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Sistema de Información Científica
Red de Revistas Científicas de América Latina y el Caribe, España y Portugal
¿A quién pertenece la información?
N
ORBERT
B
ILBENY
*
Resumen
En este artículo, el autor analiza el manejo de la información confidencial, a propósito de
la nueva Ley Mexicana de Transparencia y Acceso a la Información Pública, que entró en
vigor en julio del 2003. El autor aborda dos temas: la cuestión del derecho a la información
y la del derecho a la confidencialidad, es decir, a la información bajo reserva o “clasifica-
da”. O, en otras palabras, el derecho al “secreto”. A partir de ello, se debate los cuándo, có-
mo y porqués del uso de uno u otro derecho.
Abstract
In this article, the author analizes the handling of confidencial information, in accordance
with the new mexican Law of Transparency and Access to Public Information, that took
effect in july of 2003. The author approaches two themes: the item of the right to infor-
mation and the right to confidentiality, this means, the information under reserve or “clas-
sified”. In other words, the right to “secret”. In this instance, is debated the when, the how
and the why of the use of one or the other right.
Palabras clave:
derecho a la información, derecho a la confidencialidad
E
ntre el derecho a la información y el derecho a la confidenciali-
dad existe una tensión. Ésta corresponde a la contradicción entre
dos reclamos antagónicos, como son los siguientes. De un lado, el
derecho a saber (
right to know
), el cual incluye la disposición a re-
velar (
reveal
). En términos políticos, es el derecho a la “rendición de
cuentas” (
accountability
). De otro lado, el derecho a no divulgar
(
rigth to protect
), que comprende por su parte la disposición a ocultar
(
conceal
). En política, también, es el derecho a “guardar secretos”
(
top secret
).
143
* Universitat de Barcelona, Gran Via Corts Catalanes, 585, 08007 Barcelona
Creo que se trata de una tensión política y también ética. Aque-
lla que se da entre la cultura política de la Democracia y la cultura
política de la Autocracia. O, en términos más mitológicos, es la
tensión que se produce entre el ideal de “transparencia” y el interés
por la “opacidad”.
En cualquier caso, y para entrar en materia, tenemos ante todo el
derecho a la información. Este derecho remite al principio ético-po-
lítico de publicidad, cuya idea es la exposición pública de los hechos
y los datos de la política. Esta idea de “luz pública” es consustancial
a la cultura política democrática. En la autocracia, en cambio, lo
público se hace privado, cultivándose la reserva como norma. Y los
asuntos privados se ventilan como públicos, buscándose ahora
lo obsceno.
En principio, en la política democrática no cabe la “información
confidencial”. Es algo muy distinto a lo que se da, por ejemplo, en
el derecho, la medicina, el trabajo social, el sacerdocio, el mundo
empresarial, las comunicaciones personales (pensemos en el uso del
correo postal, del teléfono, el correo electrónico e
internet
), o el pe-
riodismo. Recordemos, en este último, la importancia que tuvo la
“garganta profunda” para descubrir el caso Watergate a los periodistas
Woodward y Bernstein. En todos estos campos profesionales hay
alguien —pacientes, clientes, empleados— que da una información
y que solicita que ésta sea “secreta”. Pero en la política eso es excep-
cional. Lo vemos claro, pongamos por caso, en asuntos propios del
ejército, la policía y los servicios de inteligencia. Pero no en cuestio-
nes pertinentes a la legislación, el gobierno y la judicatura. Porque,
en política, lo normal es el derecho a saber. Ya Maquiavelo hablaba
de los asuntos de la “plaza”, como los propios de la república. Mientras
que lo excepcional, es el derecho a proteger, o sea, el mantenimien-
to del secreto. En este caso Maquiavelo hablaba de las cosas de “pa-
lacio”. Es esto, el secreto, lo que siempre habremos de justificar; no
lo primero, es decir, el derecho a saber, que necesita mucha menos
justificación. En la democracia, pues, no hay que especificar a qué
clase de información se tiene derecho. Lo que hay que especificar
son las excepciones de este derecho.
144
145
Al mismo tiempo, el derecho a la información se acompaña, como
todo derecho, con un deber: el deber de informar (dar publicidad
a hechos y datos de la política). El derecho y el deber de informar
(la publicidad) se consideran, ambos, de interés público, una noción
de primer orden en la política democrática. Ahora bien: el deber de
informar, aún siendo un deber prioritario y preferencial (lo que
se denomina una obligación
prima facie
), no es ni mucho menos un
deber absoluto, pues no estamos incondicionalmente obligados
ante él. ¿Por qué? Porque también, a veces, está justificado, en una
democracia, el secreto.
Hablamos, entonces, del derecho a la confidencialidad. Este de-
recho remite al principio ético-político de la privacidad. La idea rectora
de eso último es la no accesibilidad, ni la divulgación, de ciertos
hechos y datos tanto concernientes a la sociedad como a los indi-
viduos. Eso no ha de extrañar porque, como digo, y explicaré, lo
privado está, a veces, justificado en la política. Y porque si todo fuera
público desaparecería lo “privado”, y si todo fuera privado desapa-
recería lo “público”. En cualquier caso, el derecho a la confiden-
cialidad está justificado al menos por las siguientes tres razones.
1. Es un medio para proteger a la persona en su intimidad y
autonomía, así como en su voluntad de ser dejada sola. Lo primero
representa la privacidad moral, el aspecto “positivo” de tal derecho a
la confidencialidad. Lo segundo corresponde a la privacidad psico-
física, el aspecto “negativo” del referido derecho. Ya el artículo 12 de
la Declaración de los Derechos Humanos
1
recuerda el derecho de la
persona a que se la deje ser ella misma. Por su parte, el artículo 18.1
de la Constitución Española dice que “se garantiza el derecho al ho-
nor, a la intimidad personal y familiar, y a la propia imagen”. La
confidencialidad se usa, pues, como una parte del derecho al trato con
dignidad, al objeto de evitar vejaciones, represalias, etc.
Sociedad y Política
1
El 10 de diciembre de 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó y proclamó la
Declaración Universal de Derechos Humanos , cuyo artículo 12 dice a la letra: "Nadie será objeto de
injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques
a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injeren-
cias o ataques". (N.E.)
2. El derecho a la confidencialidad es, también, un medio para
proteger las relaciones de confianza entre las personas, y también
entre las instituciones, en ambos casos para evitar fraudes, conflic-
tos, rupturas, etc., entre familiares, amigos, socios, cooperantes y
ciudadanos en general. En este caso, lo que está en juego es el dere-
cho a mantener las relaciones de “utilidad social”.
3. El derecho a la confidencialidad es, por último, un medio
para proteger la seguridad del Estado a fin de evitar, por ejemplo,
ataques extranjeros, atentados terroristas y la proliferación del deli-
to. Lo que nos jugamos, ahora, es el “interés nacional”. Por todo
lo cual, el derecho al secreto es tan de interés público como el
derecho a la publicidad. La información es esencial, pero la
confidencialidad ¡puede serlo también!. Por eso, los “límites
a la información” deben ser jurisdiccionales. Por tal cosa se entien-
de que deben tener un reconocimiento legal, ser parte de una
prerrogativa gubernamental, y un asunto dirimible, en último
término, por los tribunales de justicia.
Como vemos, la idea y el derecho de la “inaccesibilidad” a he-
chos y datos— la confidencialidad o
secrecy
— es un artificio cultural
y un “constructo” social. En primer lugar, no es nada que sea “na-
tural”. Ni tampoco es inalterable desde un punto de vista social o
cultural. La confidencialidad, en política, debe estar siempre de-
finida en y según un contexto público. Asimismo, en política de-
mocrática debe estar bajo control de los poderes democráticos.
De lo contrario, perjudicaríamos los valores democráticos ( y, cen-
tralmente, el valor de la justicia), al hacer un uso arbitrario del
no-acceso a la verdad. Por otra parte, daríamos vía libre a autócratas
y oportunistas, que usarían para su provecho la información
confidencial. Por ejemplo, tratando de vender ciertas informacio-
nes. A acaso haciéndolas servir como chantaje. O, simplemente
procediendo a destruir documentos. Habría que ver en qué han
quedado los archivos de la antigua KGB, los papeles de la CIA
a la espera de desclasificación o los archivos de la Stasi, la policía
política de la ex República Democrática Alemana. En la “transición”
española de la dictadura de Franco a la democracia, se aprovechó,
146
en el interludio, para destruir los documentos del partido único, lla-
mado Movimiento Nacional, y de su núcleo fundador, la Falange
Española. No hubo ocasión, pues, para el descubrimiento de datos.
El único “destape” existente fue el del cine erótico, hasta entonces
prohibido. En España no se han conseguido destruir, en cambio,
los ficheros policiales de la dictadura, principalmente porque la
oposición democrática lo impidió en aras de la memoria histórica y
también porque los ficheros policiales no eran tan comprometedo-
res como los políticos.
Pero, al mismo tiempo, el derecho a la confidencialidad se acom-
paña, como todo derecho, con un deber: el deber de confidenciali-
dad, es decir, el deber de “guardar secreto”, o, en otras palabras, el
deber de abstenerse —bajo promesa, y como deber profesional—
de divulgar datos, o hechos privados, que afecten a personas e
instituciones. Este deber de guardar secreto puede considerarse,
también, de interés público.
Con el mencionado deber de confidencialidad nos obligamos
ante tres clases de sujetos. En primer lugar, ante las personas indivi-
duales, con el correspondiente deber de respeto a su autonomía e
intimidad. En segundo lugar, ante las relaciones interpersonales,
con el deber de respetar las relaciones de confianza entre individuos
o entre grupos. Y, en tercer lugar, nos deberíamos sentir obligados
ante la colectividad, con el deber de respetar la seguridad del esta-
do. Por “seguridad del Estado” no me refiero a la mera subsistencia
de éste, ni a la llamada “razón de Estado” —pues en una democra-
cia los hechos en bruto no cuentan, o no cuentan en primer lugar—
sino a la integridad del Estado que debe
anteponerse
a todas las
normas que se imponen, a diferencia de lo que ocurre en una auto-
cracia, a los hechos. Por “confidencialidad”, con el objeto de proteger
la “seguridad del Estado”, me refiero a la protección de la paz, la
unidad y el interés común de la comunidad política.
Pero, ¿por qué una comunidad política debe apoyar el derecho y el
deber de la confidencialidad? Yo ya he esgrimido mis razones
(protección de la dignidad e intimidad personales, de las relaciones
de confianza, y por último del interés colectivo), pero en la filosofía
147
Sociedad y Política
148
social y política de nuestro tiempo existen varias posibilidades de
justificación del “secreto”. En general, el deber y el derecho de con-
fidencialidad se apoya:
a) En razones “consecuencialistas” o pragmáticas, cuando los
beneficios positivos del callar son superiores a los del divulgar. Se
suele invocar en estos casos el
harm principle
: ningún acto es bueno
si causa más daño que bien. Este modo de razonar es común y dis-
tintivo de los diferentes “utilitarismos” éticos.
b) En razones “deontológicas” o morales, según las cuales ningún
acto es bueno si se opone a una norma o principio moral, por ejem-
plo, si contradice el respeto a la privacidad, el respeto a la profe-
sionalidad o a la integridad moral, etcétera. Aquí ya no rige la
“utilidad” del bien sino su concordancia con un principio ético al
margen de sus consecuencias útiles o no. En este sentido, al deber
de guardar el secreto se le puede considerar incluyente, por lo pron-
to, del deber de cumplir las promesas. La filósofa moral Sissela
Bok propone cuatro premisas justificativas de la confidencialidad:
2
1) Guardar el secreto forma parte del control autónomo de nuestra
información personal. 2) Se trata de algo natural y a la vez cultural.
De hecho, muchas relaciones interpersonales y sociales se basan en
el secreto. 3) La promesa de silenciar algo .
..ya es una promesa, y
como tal comporta un deber ético de mantenerla. 4) La confianza,
en el conjunto de las relaciones humanas, incluso en las profesiona-
les, exige algunas veces, razonablemente, la confidencialidad.
Aunque, en definitiva, nuestra justificación de la confidenciali-
dad dependerá de la perspectiva ética adoptada. A mi juicio ésta
puede ser una o el combinado de algunas de las cuatro siguientes.
Una interpretación de la moral como orientada según “intereses”
(
interest-based ethics
). La moral enfocada hacia la consecución de
“fines” (
goal-based ethics
). Una orientación de la moral según “dere-
chos” (
rights-based ethics
) y, por último, la moralidad que pone en
su horizonte las “virtudes” y los “deberes” (
duty-based ethics
). Las
dos primeras perspectivas pertenecen a su vez a una visión conse-
2
Secrets. On the Ethics of Concealment and Revelation
, Nueva York, Pantheon Books, 1982.
149
cuencialista de la ética. Las restantes a una visión deontologista o, al
decir de sus partidarios, propiamente “ética” de la moralidad. Por
mi parte, entiendo por “moralidad” el conjunto de acciones y acti-
tudes consideradas como apropiadas respecto a seres —humanos y
otros— con los que mantenemos algún tipo de relación. Y por “éti-
ca” entiendo, en el sentido práctico, una moralidad reflexionada
o “responsable” y, en el teórico, la reflexión sobre la moralidad, como
hace la filosofía moral.
3
Ahora bien, del mismo modo que el deber de hacer pública una
información no es un deber absoluto lo mismo, y con más razón
aún, hay que decir del deber de guardarla en secreto. De modo que,
en primer lugar, el deber de confidencialidad es un deber
prima
facie
, es decir, que es válido de entrada pues se trata, ya lo dije más
arriba, de asegurar el derecho a la confidencialidad el cual, repito,
es de interés público. Pero, en segundo lugar, este deber de guardar
secreto no es una obligación absoluta. Tiene también excepciones.
Porque en la democracia no hay nada absoluto. Así, en ella hay que
evitar tanto el abuso de la publicidad como de su contrario, la con-
fidencialidad.
Ya de por sí la confidencialidad es “relativa”, sobre todo en los
distintos campos profesionales. Por ejemplo, no se puede garantizar
la confidencialidad de los datos clínicos de un paciente (pues éstos
se harían médicamente inmanejables), sino su uso reservado y res-
ponsable, limitado estrictamente a los profesionales de la medicina.
Algo parecido pasa con los
top secrets
de la política: un secreto siem-
pre es conocido por más de uno, o de nada serviría tal secreto. De
manera que existen unos límites para la confidencialidad lo mismo
que los hay para la publicidad.
¿Cuáles son esos límites? Hay que limitar la confidencialidad: 1)
Cuando el secreto atenta contra la dignidad e intimidad personales,
por ejemplo, si el mantenimiento del secreto implica vejaciones
o un ultraje a la memoria; 2) cuando la confidencialidad vulnera re-
Sociedad y Política
3
Vid.
Norbert Bilbeny,
Aproximación a la ética
, Barcelona, Ariel, 2000; para más detalle en relación
con esta temática, véase A. W. Brauscomb,
Who owns information
?
From privacy to public access
, Nueva
York, Basic Books, 1994.
laciones de confianza entre individuos o entre grupos, por ejemplo,
al manipular la confidencialidad para hacer que perduren situacio-
nes de corrupción, fraude u otros crímenes; y 3) cuando la reserva
arriesga el interés colectivo y del Estado, por ejemplo, al proteger el
terrorismo de Estado o al colocar el país en riesgo de guerra. En re-
sumen, si el interés público es puesto en juego entonces, y sólo
entonces, creo que podemos esgrimir el derecho a levantar la confi-
dencialidad, esto es, el derecho a la revelación (
disclosure
) de hechos
y datos, que es algo más explícito y firme que el de la simple “ex-
posición” de datos y acontecimientos. De lo que se trata es que
el hecho de proteger no sea peor que el de desvelar.
Con lo cual, también aquí, ante el derecho a revelar y a levantar
la confidencialidad deben existir parecidas garantías a las que exis-
ten, según hemos visto, para mantener la confidencialidad. Estas
garantías son la ley, los actos legales del gobierno y de la adminis-
tración y la acción de los tribunales de justicia. Son mecanismos que
disponen y aseguran cuándo un secreto debe ser levantado. La cla-
ve de bóveda de este techo de garantías es el sistema judicial.
Sin embargo, y desde un punto de vista ético, aunque no existan
estos mecanismos a veces está justificado el romper la confidencia-
lidad. Expuse ya los principales motivos para hacerlo, pero también
hay que tener en cuenta, y evitarlo, el hecho de conseguir provocar
con el secreto un daño probable y grande, tanto peor cuanto más
público y general. Es decir, hay que evitar, aún a costa de romper la
confidencialidad, la “magnitud de las consecuencias” por querer
continuar con el secreto. En este caso, nuestra decisión de hacer
algo público debe agotar todos los canales posibles de orden legal y
reglamentario, debiendo ser igualmente comunicada a nuestros
superiores o colaboradores, para que puedan sumarse a la iniciativa.
Si las vías legales, los permisos jerárquicos y los apoyos nos fallan,
pero continuamos en conciencia decididos a publicar una información
que, si permanece en secreto, esconde o provoca males superiores
a los de divulgarla, entonces la ética y la razón democrática están de
nuestra parte, pudiéndolas esgrimir ante personas e instituciones
que atiendan a ellas.
150
El deber de callar ha de tener un límite, porque está abierto tan-
to al uso como al abuso del silencio, contradiciendo en este último
caso la responsabilidad (en último término, en aras, ésta, del interés
público) por la cual y sólo por la cual se pensó en este deber de con-
fidencialidad. Precisamente un gobierno democrático debería ser el
primer interesado en sacar a la luz sus propios abusos del derecho y
del deber de guardar secreto. El uso sumamente irregular y con fines
criminales de los “fondos reservados” para combatir el terrorismo
acabó en la España del fin de siglo pasado con los hasta entonces
sucesivos gobiernos socialistas. El secreto es una excepción que pone
la democracia al servicio de sí misma, desviarla de este fin es tanto
un crimen como un error político que se paga caro al final. Los hechos y
los detalles son complejos e inabarcables en política, pero en polí-
tica democrática sólo tienen un principio claro con el cual contras-
tarse: si nuestra acción es favorable o contraria al interés público.
Por lo tanto, existan o no una ley y una
policy
o política particu-
lar que regulen el acceso a la información, debe existir en cualquier
organismo de gobierno o administración un Código de Buenas
Prácticas para el manejo de la información reservada y, si cabe, sus
excepciones. No se trata de conspirar con él, sino de ser buenos
gobernantes y buenos profesionales. El concepto mismo de “profe-
sión” es indisociable del principio ético de “mostrar en público” —
lo mismo que quien “profesa” su fe— aquello que se sabe y domina
como experto. Por consiguiente lo que guía o debe guiar al profe-
sional es el interés público. Conviene, pues, una deontología
escrita del uso de la información confidencial, para conocer, dirimir
y aplicar mejor los principios de conducta que aparecen como alter-
nativas. Con este código sabremos mejor a qué atenernos, si bien
la ley principal siempre será una ley ética no escrita: actuar para
favorecer el interés público, sin humillar por ello a las personas
individuales ni ensañarse con ellas.
Todos tienen dignidad, aunque no se la hayan ganado moral-
mente. El peor criminal tiene dignidad por el solo hecho de ser un
ser humano; es un ser que no merece nuestro aprecio y es despre-
ciable en términos morales, pero legal y públicamente merece
151
Sociedad y Política
nuestro respeto, por poseer una dignidad que le atribuimos por ser
un congénere.
Mientras tanto, proteger, por ejemplo, el fraude electoral, el so-
borno, la manipulación de sondeos y encuestas, el blanqueo de
dinero, la financiación ilícita, la extorsión, el asesinato.
.. todo esto
es más perjudicial que beneficioso silenciarlo. Además, todo al final
se acaba sabiendo. En España, más de medio siglo después de la
Guerra Civil, empiezan a descubrirse y reabrirse fosas furtivas
de ejecutados por ambos lados de la contienda. Son los jóvenes
quienes quieren saber dónde están enterrados sus abuelos o bisabue-
los y reclaman un respeto a su memoria. El hecho llena mientras
tanto de vergüenza a las presuntas causas justas y sus defensores
encarnizados.
Porque los dinosaurios también se mueren, y porque los amos de
la tierra no son los que pisan más fuerte, sino los buenos zapadores,
como las hormigas y los topos. Para nosotros los humanos, son to-
dos aquellos que quieren saber y se arriesgan por conocer la verdad.
Recibido el 5 de octubre del 2003
Aceptado el 30 de noviembre del 2003
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