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Sociedad y Política
165
Revista Mexicana de Ciencias Políticas y Sociales,
Universidad Nacional Autónoma de México
Año LVII, núm. 214, enero-abril de 2012, pp. 165-185, ISSN-0185-1918
(
*
Universidad Autónoma de Chihuahua (
UACH
), Av. Escorza 900, Zona Centro, Chihuahua, Chih., México, 31000.
Doctor en Derecho por el Instituto Internacional del Derecho y del Estado, Campus Chihuahua, y profesor de la
UACH
. Sus principales
líneas de investigación son: derechos humanos y deontología profesional.
E-mail: omuller@uach.mx
La responsabilidad civil del servidor público en el combate a la corrupción
O
SCAR
A. M
ÜLLER
C
REEL
*
Recibido el 14 de marzo de 2011
Corregido el 23 de noviembre de 2011
Aceptado el 29 de diciembre de 2011
Resumen
En este artículo se analiza el fenómeno de la corrup-
ción como una ac t iv idad dañina a la sociedad. Se estu-
dia la existencia de los sistemas legales en el combate
a la corrupción y su análisis en lo concerniente a la
legislación mexicana. Se determina la posibilidad de
establecer responsabilidad civil tanto a los servidores
públicos como a los corruptores, mediante un análisis
de antecedentes y los elementos que justifican a la
misma. Se contiene un estudio comparativo respecto
de la legislación internacional, por último, se analiza
la acción
Qui Tam
, sus antecedentes en los sistemas
anglosajones y la posibilidad de establecer este ins-
trumento en la legislación mexicana.
Palabras clave
: corrupción, derecho civil, servidor
público, acción
qui tam
, indemnización.
Abstract
This paper analyses the phenomenon of corruption as
an activity harmful to society, as well as the existence
of the legal systems combating corruption and their
analysis regard to Mexican law. It determines the possi-
bility of civil liability to civil servants as well as the
corrupter, through a background analysis and the
evidence leading to it. The document also studies the
action
Qui Tam
, it background in the Anglo law systems
and the possibility to establish this instrument in the
Mexican law.
Key words
: corruption, civil law, civil servant,
qui
tam
action, compensation.
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Universidad Nacional Autónoma de México
Año LVII, núm. 214, enero-abril de 2012, pp. 165-185, ISSN-0185-1918
L
a corrupción es un fenómeno que forma par te de
cualquier sociedad organizada a través de estruc-
turas jerárquicas y de poder y no puede est imarse
como privativa de las sociedades modernas: en un
estudio elaborado por Transparencia Internacional, se
mencionan tablillas de barro encontradas en Rakka,
Siria, en las que se hace referencia a la existencia de
un centro administrativo de la civilización Asiria del
siglo
XIII
antes de Cristo en el que se encontró un ar-
chivo sobre investigaciones que se estaban realizando
respecto de altos servidores que recibían sobornos.
1
No es tampoco exclusiva de regímenes con cualidades
específicas como los que presentan bajos niveles de
desarrollo. Tampoco es un fenómeno meramente polí-
tico, puede darse en todos los ámbitos de la actividad
humana, como la empresa privada o los deportes;
2
En
lo que concierne a este fenómeno en México, Martínez
Anzures menciona que éste es uno de los motivos de
fuerte inquietud, tanto de la ciudadanía como de
aquellos servidores públicos que tienen un real com-
promiso con la función que desempeñan.
3
Pretender definir la corrupción es una labor difí-
cil, Mendy refiere que “Los intentos por definirla en-
frentan las dificultades derivadas de las variaciones
culturales en la jerarquía de valores, en la definición
recíproca de intereses públicos y privados, y en lo que
burdamente puede ser descrito como la actitud más
o menos laxa de las élites y de la opinión pública”.
4
Conforme a Carretero Sánchez, la corrupción
encuentra estrecha relación con el soslaye que el
servidor público hace de su compromiso con la co-
lectividad y se presenta en las siguientes circuns-
tancias: “No servir a intereses generales; favorecer
intereses particulares o indirectos; favorecer los
intereses de un tercero y utilizar la legalidad o el
fraude a la ley, o la insuficiencia de la ley para ello,
desde un cargo público”.
5
Por su parte, Huntington
menciona que “La corrupción es una desviación de
la conducta de los funcionarios públicos, que se
aparta de las normas establecidas para ponerse al
servicio de intereses privados”.
6
Para Transparencia
Internacional, la corrupción consiste en “El mal uso
del poder encomendado para obtener beneficios
privados”, pero también incluye el incumplimiento
del deber de establecer cierta distancia en el ejer-
cicio de la función pública, como la que se da en las
relaciones personales o de parentesco.
7
La corrupción requiere de un decisor, alguien
con autoridad que tome las decisiones de realizar los
actos que determinan la corrupción a través de un
acto voluntario.
8
Esta capacidad decisoria le otorga al
indiv iduo una especial posición dentro de una estruc-
tura de la que se desprenden deberes ‘institucionales’,
mismos que son relegados para realizar acciones de
propio o particular beneficio.
9
Al pretender definir la
corrupción desde el punto de v ista del Estado, Morr is,
Introducción
1
Jeremy Pope, “La anatomía de la corrupción”, en Transparencia Internacional,
El Libro de Consulta 2000,
Londres, Transparencia In-
ternacional, 2000 (en adelante,
Libro de Consulta
de
TI
). Documento disponible en línea, en http://www.transparenciamexicana.org.mx/
documentos/Sourcebook/capitulo2.pdf
2
Rodolfo Vázquez, “Corrupción política y responsabilidad de los servidores públicos”, en Ricardo Méndez-Silva (coord.),
Lo que todos
sabemos sobre la corrupción y algo más
, México,
UNAM
,
IIJ
,
2010.
3
Luis Miguel Martínez Anzures,
Impunidad y corrupción en México
, México, Plaza y Valdés, 2004, p. 76.
4
Yves Mendy, “Política, corrupción y democracia”, en Miguel Carbonell y Rodolfo Vázquez (coords.),
Poder, derecho y corrupción
, México,
Siglo Veintiuno Editores, 2003, p. 124.
5
Santiago Carretero Sánchez, “Corrupción, funcionarios públicos y el papel de la deontología”, en
Revista Telemática de Filosofía del
Derecho
, núm. 13, 2010, p. 16. Documento disponible en línea, en http://www.rtfd.es/numero13/01-13.pdf.
6
Samuel Phillips Huntington,
El orden político en las sociedades en cambio
, Barcelona, Paidós Ibérica, 1996, p. 63.
7
“¿Qué es la corrupción?”, en
Transparencia por Colombia. Capítulo Transparencia Internacional
org.co/LACORRUPCION/tabid/62/language/es-ES/Default.aspx
8
R. Vázquez,
op. cit
., p. 216.
9
Ernesto Garzón Valdéz, “Acerca del concepto de corrupción”, en M. Carbonell y R. Vázquez,
op. cit
.
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menciona que esta tiene un aspecto normativo en
tanto violenta las normas políticas y un aspecto de
ocultamiento, en tanto pretende solapar las conductas
contrarias a la regulación de su función.
10
Conforme a lo anterior, y para los efectos de
este estudio, puede considerarse como corrupción
la conducta de un servidor público con capacidad de
decisión respecto del uso del poder derivado de la
institución gubernamental a la que pertenece, que se
desvía de las normas políticas y legales que regulan
dicha función para favorecer intereses particulares
propios o de terceros y que soslaya los intereses
públicos cuya salvaguarda le ha sido encomendada
causando con esto daños a la sociedad o a los patri-
monios gubernamental o privados.
10
Stephen D. Morris,
Corrupción y política en el México contemporáneo
, México, Siglo Veintiuno Editores, 1992, pp. 18 y 19.
11
Diana Orces, “Municipal Corruption Victimization”, en
Americas Barometer Insight
insights/I0822en.pdf
12
Federico Reyes Heroles,
Corrupción: de los ángeles a los índices
, México,
IFAI
, 2003, p. 11. Documento disponible en línea, en http://
www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=1803
13
Ibid
.
14
Immanuel Wallerstein,
La decadencia del poder estadounidense
, México, Era, 2005, p. 143.
15
Mark Warren, “La democracia contra la corrupción”, en
Revista Mexicana de Ciencias Políticas y Sociales
, año
XLVII
, núm. 193, enero-
marzo de 2005.
Cfr
. con el
Índice de Percepción de la Corrupción 2001
, de Transparencia Internacional, en http://www.transparencia.org.es/
indice%20de%20percepcion%202011/TABLA_SINT%C3%89TICA_DE_RESULTADOS_IPC_2011.pdf (en adelante,
IPC
-2011). N.E.
El daño y las causas de la corrupción
La corrupción es una actividad que causa grave daño
a la sociedad, los estudios al respecto han concluido
que el impacto negativo de este fenómeno en las
economías es grave, impidiendo su crecimiento así
como el desenvolvimiento de la democracia.
11
La
corrupción y el desarrollo de un país, son pautas
que van unidas en proporción. Al respecto, afirma
Reyes Heroles: “Si se toma el Índice de Desarrollo
Humano de la Naciones Unidas y se le sobrepone
otro de los niveles de corrupción encontraremos una
primera lectura tan veraz como inútil: los países más
desarrollados, son a la par los menos corruptos o, a
la inversa, los países más corruptos son los menos
desarrollados”.
12
Al principio, estas mediciones fue-
ron tomadas por el Banco Mundial como elementos
para el combate a la corrupción en los países pobres.
Al no haberse logrado alcances significativos ni en
el desarrollo ni en la disminución de la corrupción,
hubo que concluir que no eran los índices bajos de
corrupción los que impulsan el desarrollo, sino que
es la capacidad económica la que permite eliminar
la corrupción. Al decir de este autor, “Quizá no es
que sean menos corruptos por ser desarrollados,
sino a la inversa, son desarrollados por ser menos
corruptos”.
13
Aunado al daño que la corrupción causa a la eco-
nomía, está también la incidencia que este fenómeno
tiene en el demérito de la democracia y la cultura de
la legalidad; los actos de desvío de poder minan la
credibilidad en las instituciones y, por consecuencia,
en el sistema legal que debe sustentar las relaciones
entre las personas y lo órganos estatales y por tanto
inhiben la participación ciudadana en la actividad
pública. Sobre el particular se ha afirmado: “Sin
embargo, la corrupción no es simplemente ilegal; va
contra las normas cont inuamente proclamadas de un
gobierno honesto y de una burocracia neutral. Cuan-
do a diario se viola una norma central, el único resul-
tado posible es la propagación del desencanto”.
14
En
lo que se refiere al daño que la corrupción causa en
el sistema democrático, Mark refiere que “Hay una
asombrosa correlación entre más democracia y menos
corrupción: de los 25 países menos corruptos en el
índice de percepción de corrupción de transparencia
internacional, 23 son democracias desarrolladas”.
15
También la corrupción va creando en la sociedad una
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deslegitimación de las instituciones y, por conse-
cuencia, corroyendo las instituciones democráticas.
De aquí que, casi siempre, los regímenes autoritarios
son por lo general los más corruptos.
16
En suma, se puede concluir que el deterioro que
la corrupción causa en el sistema democrático y la
cultura de legalidad en un país daña también la ima-
gen del Estado y sus instituciones, a nivel interno
e internacional, así como al servidor público que se
deja corromper como al ciudadano que corrompe.
Respecto a las causas que provocan la corrupción,
Thomas menciona las siguientes: a) la ausencia de
derechos políticos y de libertades civiles (en tanto
que el fortalecimiento de los sistemas políticos a
través de elecciones democráticas, la competencia
entre partidos y la libertad en las áreas de comuni-
cación y expresión son fac tores que ayudan a reducir
la corrupción, por el contrario, los bajos niveles de
éstos facilitan su proliferación); b) los altos índices
de la intervención estatal en los campos de acción
de las empresas privadas, así como la excesiva re-
glamentación y c) la ausencia de un servicio civil
de carrera que garantice la selección, capacitación
y permanencia de los servidores públicos en las ins-
tituciones que trabajan.
17
A las anteriores causas, hay que sumar la impu-
nidad –que no menciona directamente Thomas en
estudio–, sustento teórico de este trabajo como a
continuación se detalla.
16
José Antonio Pérez Tapias, “El
homo moralis
y su ciudadanía democrática. A propósito de la corrupción: Democracia y moral en pers-
pectiva antropológica”, en
Gazeta de Antropología
17
Vinod Thomas, “Gobernabilidad y lucha contra la corrupción”, en V. Thomas
et al
.,
La calidad del crecimiento
, Washington, Banco Mundial/
Organización Panamericana de la Salud, 2002, pp. 168 a 172.
18
Reina Alejandra J. Baiz Villafranca, “Impunidad: como factor desencadenante de la criminalidad”, en
Capítulo Criminológico: Revista de
las Disciplinas del Control Social
, vol. 36, núm. 2, abril de 2008, p. 071.
19
Miguel Carbonell, “Corrupción judicial e impunidad o el caso de México”, en R. Méndez-Silva,
op. cit
., p. 1.
Corrupción e impunidad en México
Generalmente la impunidad es considerada un fenó-
meno directamente relacionado con las áreas crimi-
nológicas, así, se ha definido como: “[…] la falta de
sanción o castigo en contra de una persona que ha
perpetrado un delito, principalmente se origina por
una crisis de institucionalidad en la cual se encuentran
sumergidos los diferentes órganos que integran la
administración de justicia penal”,
18
o “La impunidad
significa, sencillamente, que los delitos cometidos no
son sancionados por una u otra causa […]”
19
Más para los efectos de este trabajo, y por los
motivos que luego se explican, se prefiere adoptar
el significado más genérico que a este vocablo atri-
buye el
Diccionario de la Real Academia Española de
la Lengua
: “falta de castigo”. Se afirma lo anterior,
de acuerdo a las siguientes consideraciones: los
sistemas jur ídicos se conforman por normas v incula-
torias, lo que significa que el cumplimiento de éstas
no puede estar a discreción de los individuos, sino
que deben acatarse forzosamente; la sanción es jus-
tamente uno de los instrumentos con que se cuenta
para el logro de este fin. De aquí que cualquier área
del sistema jurídico puede estar sujeta al fenómeno
de la impunidad en tanto que las sanciones a que
haya menester no se apliquen.
Ahora bien, cuando la impunidad es regla general
en una sociedad, el sistema jurídico se vuelve inefi-
ciente para el control de las conductas ilícitas y por
consecuencia se transforma en un desencadenante de
la ilicitud. El sistema penal mexicano adolece de una
impunidad endémica; de acuerdo a estudios realiza-
dos por el Instituto Ciudadano de Estudios sobre la
Insegur idad, en el año 2010 se denunciaron ante el Mi-
nisterio Público solo el 22% de los delitos, y de éstos,
sólo el 5% fue consignado ante la autoridad judicial.
El estudio concluye que el nivel de impunidad abarca
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el 99.3%, lo que significa que de cada cien delitos que
se cometen en menos de uno se sanciona al delincuen-
te.
20
A similares resultados llega Carbonell:
Según algunas estimaciones, la llamada
cifra negra
(compuesta por los delitos efectivamente cometi-
dos que no llegan al conocimiento de la autoridad)
alcanza el 75% del total de los delitos cometidos en
México. En otras palabras, tres de cuatro delitos no se
denuncian. Del 25% de delitos que sí son denunciados
solamente se concluye la investigación ministerial
en el 4.55%, pero se pone a alguna persona a dispo-
sición de los jueces solamente en el 1.6 % del total
de delitos cometidos. Es decir, de cada 100 delitos
solamente 1.6 llega ante conocimiento de un juez,
las condenas judiciales alcanzaron la cifra del 1.06
%, lo que significa que la impunidad alcanza una
horrorosa cifra del 99%.
21
En relación con la ineficiencia del sistema penal en
México, se ha resaltado que el nivel de confianza res-
pecto a éste implica un 35.6%, tan solo por encima
del de Ecuador y Perú en Latinoamérica y en conside-
ración a la percepción de corrupción que existe en la
comunidad es posible que esto contribuya a disminuir
esos niveles de confianza.
22
La impunidad en el sistema penal se refleja en
la lucha contra la corrupción, a lo que se debe agre-
gar que, en este rubro, el problema se agranda en
consideración a las características propias de las
regulaciones penales referentes a las actividades
de la función pública, sobre este tema, Cárdenas
menciona que “En materia de responsabilidades pe-
nales, los códigos penales contienen ambigüedades
en los tipos, son poco garantistas, lo que favorece
la impunidad de los servidores públicos: hace falta
incrementar las sanciones para que todo los delitos
relacionados con la función pública sean conside-
rados graves, y esto debe darse en el marco de una
reforma que determine la autonomía del ministerio
público [.
..]”. Por otro lado, no existe una correcta
coordinación entre los organismos encargados del
combate a la corrupción, pues, conforme menciona
el referido investigador,
[...] en México no existe un sistema nacional de lucha
contra la corrupción, no hay vinculación y coordinación
institucional entre los órganos de investigación de
conductas de corrupción y los que resuelven responsa-
bilidades penales, fiscales, administrativas, etcétera. Lo
que se agrava cuando se traslapan los ámbitos locales
con los federales. Esta falta de vinculación es aún más
notoria cuando se trata de la corrupción política, en
donde no siempre existe coordinación entre los órga-
nos electorales, los de fiscalización y los ministeriales
[…] mientras las formas de corrupción se modernizan,
sofistican y globalizan, los órganos de investigación y
de resolución de responsabilidades, siguen métodos tra-
dicionales que dejan grandes zonas de impunidad.
23
Por lo que se refiere las políticas oficiales de lucha
contra la corrupción, se observa que la impunidad
hace que éstas y las normas que penalizan las con-
ductas corruptas, se transformen en normatividad
ineficiente. Según Serrano, la falta de sanciones
penales en este rubro ha mermado desde 1994,
cuestionándose si esto obedece a una disminución
en actos de corrupción o a la falta de voluntad o
ineficiencia de los órganos encargados de investigar
dichas conductas.
24
20
Cfr
. Instituto Ciudadano de Estudios sobre la Inseguridad, “Indicadores
ENSI
- 6/2008
vs
.
ENSI
-5/2007”, en la página web del
ICESI
: ht tp://
www.icesi.org.mx/estadisticas/estadisticas.asp
21
M. Carbonell,
op. cit
., p. 2.
22
Stephanie Herrman
et al
.,
“Confianza en el sistema de justicia penal en las Américas”, en
Perspectivas desde el Barómetro de las Américas:
2011
23
Jaime Cárdenas, “Herramientas para enfrentar la corrupción”, en R. Méndez-Silva,
op. cit
., pp. 66 y 72.
24
José Antonio Serrano Sánchez, “La política oficial de combate a la corrupción en México: una revisión”, en
Andamios
:
Revista de Inves-
tigación Social
, vol. 6, núm. 12, diciembre de 2009, p. 211.
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En lo que toca al combate a la corrupción en la vía
administrativa, un dato que resulta relevante para el
presente estudio es el siguiente: en el Quinto Informe
de Gobierno rendido por el presidente Felipe Calderón
ante el Congreso de la Unión, se mencionó la impo-
sición a servidores públicos de 9,956 sanciones en el
año 2008, 8,194 en el año 2009 y de 8,323 para el año
2010, de estas últimas solo el 10% tuvo un carácter
económico.
25
Aunque se destacó que el número de
sanciones había disminuido, no quedó claro si esta
reducción obedeció realmente a un efectivo combate
a la corrupción o, por el contrario, a la ineficiencia
por parte de las autoridades federales para combatir
a este fenómeno, cuestión, esta última, más creíble.
El siguiente análisis parece comprobar lo antedicho:
Transparencia Internacional publica anualmente el
Índice de Percepción de la Corrupción
, mismo que se
obtiene de los análisis estadísticos de la percepción
que en la sociedad existe en relación con la corrup-
ción en cada país determinado. Este índice se mide
en una escala del 1 al 10, en el cual 1 implica el mayor
índice de corrupción y 10 el menor. Por lo que a México
concierne, el índice concluye que la reducción en las
sanciones impuestas por el gobierno federal a los
servidores corruptos, obedece más a una ineficiencia
del sistema que a la reducción del fenómeno de la
corrupción. Esto es así tomando en consideración
que en el 2008, el país estaba catalogado con un
3.6 del referido índice y en el lugar 72 de 180 países
examinados.
26
En la encuesta realizada para el 2010,
México se encontraba con una percepción de co-
rrupción del 3.1 y en el lugar 98 de 178, de donde se
observa que, contrario a disminuir, el fenómeno de
la corrupción ha ido en aumento.
27
De lo analizado, se puede concluir que los siste-
mas penal y administrativo en México se han vuelto
ineficientes para combatir la corrupción tanto por
la impunidad genérica como por las causas especí-
ficas que se presentan en la materia objeto de este
estudio; lo mencionado obliga a considerar la exis-
tencia de otras herramientas que el sistema jurídico
pueda proporcionar para combatir la impunidad en
la corrupción a través de sanciones efectivas, no
necesariamente penales, a quienes inciden en las
conductas perjudiciales a la función pública.
El propósito del presente estudio es, pues, com-
probar que, a través de figuras existentes en el siste-
ma jurídico mexicano –en específico en el ámbito de
responsabilidades civiles y mediante adaptaciones
que se pudieran realizar para el uso de este sistema
en el combate a la corrupción– se pueden determi-
nar sanciones resarcitorias del daño causado que
permitan castigar tanto al servidor corrupto, como
al corruptor, evitando con esto la incidencia que la
impunidad tiene como factor desencadenante de las
conductas de que se habla.
25
Presidencia de la República,
Quinto Informe de Gobierno del Presidente Felipe Calderón Hinojosa
, México, Gobierno Federal, 2011, p. 50,
26
Transparencia Internacional,
Informe Global de la corrupción. 2009. La corrupción en el sector privado
, Cambridge, Cambridge University
27
Vid
.
IPC
-2011,
op. cit
.;
cfr
. con la tabla sintética del correspondiente a 2010, en http://www.transparencia.org.es/ÍNDICES_DE_PERCEP-
CIÓN/INDICE%20DE%20PERCEPCION%202010/TABLA_SINTETICA_DE_RESULTADOS_IPC.pdf
Responsabilidad civil en los actos de corrupción
Antecedentes
La responsabilidad civil derivada de actos de co-
rrupción de los servidores públicos no es nueva. En
el derecho romano se consideraban ya figuras para
el combate a este tipo de conductas; al respecto,
González Romanillos, menciona:
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Las expoliaciones “magistratuales”,
28
por tanto, eran
reprimidas en época de Sila a través de una doble vía
procesal: por un lado, el
iudicium publicium
determinaba
la responsabilidad penal del reo, recayendo la legiti-
mación procesal activa, en consonancia con el carácter
público del proceso, en los ciudadanos romanos; y, por
otra parte, la
formula Octaviana
permitía a los damni-
ficados recuperar sus bienes por medio de un
iudicum
privatum,
teniendo ellos mismos, dada la naturaleza del
juicio, la capacidad de dar inicio a la actividad procesal.
Esta estruc tura procedimental, de hecho, no es ex traña
al mundo romano, pues la coexistencia de dos sistemas
procesales distintos, uno público y otro privado, que
penalizan la misma conducta se dio también en otros
casos, como el de la
lex Iulia de vi privata
y la
actio vi
bono rumraptorum
.
29
Antecedente directo del uso del derecho civil en el
combate a la corrupción, puede ser encontrado en
el Convenio de Derecho Civil sobre la Corrupción del
Consejo de Europa, aprobado en Estrasburgo, Francia,
el 4 de noviembre de 1999. Esta convención tiene
como objetivo lograr la compensación de las personas
que han sufrido las consecuencias de los actos de
corrupción y establecer un ámbito de cooperación
internacional dentro de la Unión Europea para este
efecto. En su artículo segundo, se estima como acto
de corrupción “[…] prometer, ofrecer, dar o aceptar,
directa o indirectamente, un soborno como una ven-
taja indebida o promesa que distorsione el correcto
ejercicio de un severo comportamiento requerido por
el receptor del soborno”. La protección de víctimas
de la corrupción se realiza a través de los siguientes
actos: 1) en el artículo tercero se menciona la obli-
gación de los Estados de reconocer el derecho de las
víctimas para ejercitar una acción que tenga como
meta lograr una compensación que implique el daño
material, la restitución de los perjuicios, así como el
pago de las pérdidas no pecuniarias; 2) los Estados
miembros, de acuerdo al artículo octavo, deben es-
tablecer dentro de su sistema legal la nulidad de los
contratos en las cláusulas contractuales a través de
los que se hayan cometido los actos de corrupción
o que hayan favorecido a los mismos y 3) conforme
al artículo noveno, los Estados miembros deben re-
gular la protección contra sanciones injustificadas
a los servidores o empleados que denuncien actos
de corrupción o la sospecha fundada de los mismos.
Las condiciones para que procedan las acciones in-
demnizatorias son: que exista responsabilidad del
servidor, directa, por la comisión o autorización del
acto de corrupción, o indirecta, por negligencia,
cuando no hubiese adoptado las medidas razonables
para evitarlo y la existencia de un daño y la relación
de causalidad entre el acto de corrupción y el daño
causado. Entre las medidas que deben adoptar los Es-
tados para garantizar la aplicación de la Convención,
se encuentra el deber de proveer de procedimientos
efectivos para la adquisición de pruebas en los juicios
relacionados con actos de corrupción.
30
La responsabilidad civil del servidor público
en la legislación mexicana
El ar t ículo 108 de la Const itución mexicana, determi-
na el concepto de servidor público en los siguientes
términos:
Para los efectos de las responsabilidades a que alude
este Título, se reputarán como servidores públicos a
los representantes de elección popular, a los miem-
bros del Poder Judicial Federal y del Poder Judicial del
28
Se refiere a aquellas actuaciones mediante las cuales los funcionarios romanos despojaban de sus bienes a los ciudadanos sin tener un
fundamento legal para ello.
29
José Antonio González Romanillos, “El procedimiento civil como medio de control de la corrupción política: Fórmula Octaviana y crimen
repetundarum”, en
Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales
, núm. extra 0, 2004, p. 398.
30
El Convenio puede consultarse
in e x tensis
Vid
., además,
Xabier Deop Madinabeietia, “La lucha contra la corrupción en el Consejo de Europa”, en
REEI
,
Revista Electrónica de Estudios Internacionales
,
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Distrito Federal, los funcionarios y empleados y, en
general, a toda persona que desempeñe un empleo,
cargo o comisión de cualquier naturaleza en el Con-
greso de la Unión, la Asamblea Legislativa del Distrito
Federal, o en la Administración Pública Federal o en
el Distrito Federal, así como a los servidores públicos
de los organismos a los que esta Constitución otorgue
autonomía, quienes serán responsables por los actos
u omisiones en que incurran en el desempeño de sus
respectivas funciones.
31
Llama la atención que en la norma transcrita no se
hace mención expresa de los miembros del Poder Le-
gislativo, en especial de los diputados plurinominales
ya que éstos, a diferencia de los de mayoría, no son
asignados por votación popular sino a través de listas
que los partidos políticos elaboran
ex profeso
.
32
La responsabilidad penal se desprende del artí-
culo 111 que menciona los requisitos para proceder
penalmente en contra de aquellos servidores públicos
que se encuentran protegidos por el fuero; se regula
también que las penas se graduarán conforme a la
legislación de la materia y en los casos de obtención
de lucro la sanción deberá determinarse conforme a
la cuant ía de éste.
33
En una interpretación en sent ido
contrario de esta disposición, se puede concluir que
es posible ejercitar acción penal en contra de aquellos
servidores que no se encuentran protegidos por la
figura del fuero.
La responsabilidad administrativa se puede des-
prender del artículo 109, que establece las facultades
del Congreso de la Unión y de las Legislaturas de
los Estados para aplicar sanciones administrativas
a los servidores públicos.
34
El artículo 113 sanciona
los requisitos que deberán contener las legislacio-
nes que establezcan tal tipo de responsabilidad,
35
mientras que el 114 en su tercer párrafo, describe la
responsabilidad administrativa al mencionar: “La ley
señalará los casos de prescripción de la responsabili-
dad administrativa tomando en cuenta la naturaleza
y consecuencias de los actos y omisiones a que hace
referencia la fracción
III
del artículo 109 [.
..]”
36
Si bien la responsabilidad civil de los servidores
públicos frente al Estado no se encuentra claramente
establecida en la Constitución, se puede desprender
sin embargo del octavo párrafo del artículo 111, que
31
Vid.
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en
Diario Oficial de la Federación
, México, lunes 5 de febrero de 1917 (en
adelante, La Constitución). El documento puede ser consultada
in extensis
32
La designación de los diputados plurinominales se establece en el artículo 52 constitucional en los siguientes términos: “La Cámara de
Diputados estará integrada por 300 diputados electos según el principio de votación mayoritaria relativa, mediante el sistema de distritos
electorales uninominales y 200 diputados que serán electos según el principio de representación proporcional, mediante el Sistema de Listas
Regionales, votadas en circunscripciones”, en
ibid
., p. 37. Este sistema de listas regionales se regulan por el artículo 54 del que se desprende
que las listas y la denominación de los diputados se realiza por los partidos políticos y no por los ciudadanos, de donde se desprende que
no se puede hablar directamente de una elección por votación.
Vid. ibid
., p. 54. N.E.
33
Que, a la letra, dice: “Para proceder penalmente contra los diputados y senadores al Congreso de la Unión, los ministros de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, los magistrados de la Sala Superior del Tribunal Electoral, los consejeros de la Judicatura Federal, los Secre-
tarios de Despacho, los diputados a la Asamblea del Distrito Federal, el Jefe de Gobierno del Distrito Federal, el Procurador General de la
República y el Procurador General de Justicia del Distrito Federal, así como el consejero Presidente y los consejeros electorales del Consejo
General del Instituto Federal Electoral, por la comisión de delitos durante el tiempo de su encargo, la Cámara de Diputados declarará por
mayoría absoluta de sus miembros presentes en sesión, si ha o no lugar a proceder contra el inculpado […]”, en
ibid
., p. 76. N.E.
34
“El Congreso de la Unión y las Legislaturas de los Estados, dentro de los ámbitos de sus respectivas competencias, expedirán las leyes
de responsabilidades de los servidores públicos y las demás normas conducentes a sancionar a quienes, teniendo este carácter, incurran en
responsabilidad […]”, en
ibid
., p. 74. N.E.
35
“Las leyes sobre responsabilidades administrativas de los servidores públicos, determinarán sus obligaciones a fin de salvaguardar la
legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad, y eficiencia en el desempeño de sus funciones, empleos, cargos y comisiones; las sanciones
aplicables por los actos u omisiones en que incurran, así como los procedimientos y las autoridades para aplicarlas. Dichas sanciones,
además de las que señalen las leyes, consistirán en suspensión, destitución e inhabilitación, así como en sanciones económicas, y deberán
establecerse de acuerdo con los beneficios económicos obtenidos por el responsable y con los daños y perjuicios patrimoniales causados por
sus actos u omisiones a que se refiere la fracción
III
del artículo 109, pero que no podrán exceder de tres tantos de los beneficios obtenidos
o de los daños y perjuicios causados […]”, en
ibid.
, p. 77.
N.E.
36
Idem.
Sociedad y Política
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Año LVII, núm. 214, enero-abril de 2012, pp. 165-185, ISSN-0185-1918
menciona: “En demandas del orden civ il que se enta-
blen contra cualquier servidor público no se requerirá
declaración de procedencia”.
37
Una normatividad
más específica de la responsabilidad civil del servi-
dor público, se encuentra, en cambio, en la Ley de
Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federa-
ción
38
la que, en su artículo 15, fracción
XVI
, regula
la facultad de “Determinar los daños o perjuicios, o
ambos, que afecten la Hacienda Pública Federal o, en
su caso, al patrimonio de los entes públicos federales
o de las entidades paraestatales federales y fincar
directamente a los responsables las indemnizaciones
y sanciones pecuniarias correspondientes”.
39
En su
artículo 39, se menciona que
Cuando se acrediten afectaciones a la Hacienda Pú-
blica Federal o al patrimonio de los entes públicos
federales o de las entidades paraestatales federales,
atribuibles a servidores públicos de las entidades
federativas, municipios o de los órganos político-
administrativos de las demarcaciones territoriales
del Distrito Federal, la Auditoría Superior de la
Federación procederá a formularles el pliego de
observaciones y, en caso de que no sea solventado,
fincarles las responsabilidades resarcitorias conforme
a la presente Ley y promoverá, en su caso, ante los
órganos o autoridades competentes las responsabi-
lidades administrativas, civiles, políticas y penales
a que hubiere lugar.
40
Y en el 89, se atribuye directamente a la Unidad de
Asuntos Jurídicos de la propia Auditoría Superior
de la Federación la facultad de promover ante las
autoridades que correspondan las acciones de re-
sarcimiento respectivas.
41
Aunque es de subrayar
que esta responsabilidad se limita a los casos en que
los daños y perjuicios se derivan directamente del
mal manejo de los fondos públicos y no comprende
una multitud de situaciones de corrupción, como
son el cohecho, la colusión, el nepotismo, etcétera.
También debe considerarse que, a pesar de dicha
regulación, la imposición de sanciones económicas
a servidores corruptos no es una práctica muy cons-
tante conforme se desprende de los datos derivados
del informe presidencial al que se hace referencia en
párrafos precedentes.
Justificación del uso de la responsabilidad civil
como instrumento contra la corrupción
Frente al sistema penal, el uso de los instrumentos
que proporciona el derecho civil para el combate a la
corrupción, plantea una serie de ventajas: el sistema
civil, suele ser menos oneroso para la organización
estatal que el sistema penal. La carga de la prueba
implica menor dificultad, puesto que sólo se tendría
que comprobar la ilicitud o negligencia de la activi-
dad desarrollada por el servidor, el daño causado y
la relación de causalidad entre uno y otro. Al con-
trario que en el derecho penal, que exige la prueba
irrefutable y directa de la responsabilidad, en el civil
ésta puede acreditarse a través de la conjunción de
indicios que determinen un alto índice de credibilidad.
Las garantías procesales de estricto cumplimiento
en el derecho penal, suelen ser menos exigentes en
un procedimiento civil, en el que existe un mayor
equilibrio de partes.
Otra de las ventajas que se observa de las acciones
civiles que se ejerciten en este tenor, es que el juicio
respectivo puede intentarse aún y cuando el ser-
37
Ibid
., p. 76.
38
Publicada en el
Diario Oficial de la Federación
, México, viernes 29 de mayo de 2009. El documento puede ser consultada
in extensis
, en
39
Ibid
., p. 10.
40
Ibid
., p. 18.
41
“Participar en los procedimientos para el fincamiento de las responsabilidades resarcitorias, en los términos que establezca el Regla-
mento Interior de la Auditoría Superior de la Federación”, en i
bid
., numeral
VII
, p. 32. N.E.
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vidor goce de fuero o algún tipo de inmunidad, o se
encuentre desarrollando la misma u otra función pú-
blica, dado que estas figuras no protegen al servidor
por la responsabilidad civil, conforme se menciona en
el citado artículo 111 constitucional.
42
También la invasión al secreto bancario requiere
de menos requisitos que en la materia penal, obser-
vándose que el segundo párrafo del artículo 117 de la
Ley de Instituciones de Crédito,
43
establece que las
organizaciones del ramo se encuentran exentas de
guardar el secreto bancario en los casos en que la in-
formación sea solicitada por la autoridad judicial en
un procedimiento en el que el titular, fideicomitente,
fideicomisario, fiduciario, comitente, comisionista,
mandante o mandatario sea parte o acusado.
44
Tam-
bién se determina la excepción al secreto bancario
cuando se trata de supervisar la actividad de los
servidores públicos en relación con su patrimonio o
el manejo de los fondos que les han sido confiados.
45
Para este efecto se requiere orden judicial debida-
mente fundada y motivada, la que podrá presentarse
directamente ante la institución bancaria que co-
rresponda o por conducto de la Comisión Nacional
Bancaria y de Valores; en el caso del procedimiento
penal, la fundamentación y motivación que se requie-
re es la necesaria para las órdenes de cateo previstas
en el oc tavo párrafo del ar t ículo 16 const itucional.
46
Sin embargo, para el procedimiento civil, esta orden
puede ser emitida cuando la información respectiva
ha sido aceptada por el juez como prueba, pues esto
supone su pertinencia.
En el aspecto de la persecución de los patrimonios
obtenidos a través de actividades ilícitas de servido-
res, el sistema civil internacional plantea también ins-
trumentos más sencillos de ejecución (como ejecución
de exhortos para obtención de pruebas, embargos o
emplazamientos); ejemplo de esto son: la Convención
por la que se Suprime el Requisito de la Legalización
de los Documentos Públicos Extranjeros;
47
el Convenio
Relativo a la Notificación o Traslado en el Extranjero
de Documentos Judiciales o Extrajudiciales en Mate-
ria Civil o Comercial;
48
la Convención Interamericana
sobre Régimen Legal de Poderes para ser Utilizados
en el Extranjero;
49
la Convención Interamericana
sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero
50
y la
Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas
Rogatorias.
51
También, a través del derecho civil, se pueden lograr
42
Vid. supra
, nota de pie 33.
43
Publicada en el
Diario Oficial de la Federación
, México, miércoles 18 de julio de 1990. La Ley puede ser consultada
in extensis
, en http://
www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/43.pdf N.E.
44
“Como excepción a lo dispuesto por el párrafo anterior, las instituciones de crédito estarán obligadas a dar las noticias o información
a que se refiere dicho párrafo, cuando lo solicite la autoridad judicial en virtud de providencia dictada en juicio en el que el titular o, en su
caso, el fideicomitente, fideicomisario, fiduciario, comitente, comisionista, mandante o mandatario sea parte o acusado. Para los efectos
del presente párrafo, la autoridad judicial podrá formular su solicitud directamente a la institución de crédito, o a través de la Comisión
Nacional Bancaria y de Valores”, en
ibid
., p. 118. N.E.
45
Vid. ibid
., tercer párrafo, numerales
I
-
IX
, pp. 118, 119. N.E.
46
“La autoridad judicial, a petición del Ministerio Público y tratándose de delitos de delincuencia organizada, podrá decretar el arraigo
de una persona, con las modalidades de lugar y tiempo que la ley señale, sin que pueda exceder de cuarenta días, siempre que sea necesario
para el éxito de la investigación, la protección de personas o bienes jurídicos, o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sus-
traiga a la acción de la justicia. Este plazo podrá prorrogarse, siempre y cuando el Ministerio Público acredite que subsisten las causas que
le dieron origen. En todo caso, la duración total del arraigo no podrá exceder los ochenta días”, en La Constitución,
op. cit
., pp. 9, 10.
47
Publicada en el
Diario Oficial de la Federación
, México, domingo 22 de junio de 1975. El documento puede consultarse
in extensis
, en
48
Publicado en el
Diario Oficial de la Federación
, México, viernes 16 de febrero del 2001. El documento puede consultarse
in extensis
, en
49
Publicada en el
Diario Oficial de la Federación
, México, miércoles 19 de agosto de 1987. El documento puede consultarse
in extensis
, en
50
Publicada en el
Diario Oficial de la Federación
, México, martes 2 de mayo de 1978. El documento puede consultarse
in extensis
, en http://
www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-37.html N.E.
51
Publicada en el
Diario Oficial de la Federación
, México, martes 25 de abril de 1978. El documento puede consultarse
in extensis
, en http://
www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-36.html N.E.
Sociedad y Política
175
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Año LVII, núm. 214, enero-abril de 2012, pp. 165-185, ISSN-0185-1918
una serie de consecuencias jurídicas como la nulidad
de contratos, la presunción de propiedad sobre bienes
tanto del servidor como de las personas allegadas a él,
esto mediante la figura de
enriquecimiento inexplicable
que, en materia civil, no violenta el principio de pre-
sunción de inocencia por no darse como presupuesto
procedimental. Esta figura se encuentra regulada en
el tercer párrafo del artículo 109 constitucional, que
establece:
Las leyes determinarán los casos y las circunstancias
en los que se deba sancionar penalmente por causa de
enriquecimiento ilícito a los servidores públicos que
durante el tiempo de su encargo, o por motivos del
mismo, por sí o por interpósita persona, aumenten
substancialmente su patrimonio, adquieran bienes o
se conduzcan como dueños sobre ellos, cuya proce-
dencia lícita no pudiesen justificar. Las leyes penales
sancionarán con el decomiso y con la privación de la
propiedad de dichos bienes, además de las otras penas
que correspondan.
52
En una interpretación por mayoría de razón de la
disposición transcrita, se considera que es posible
demandar civilmente la reversión de los bienes de un
servidor público cuyos actos de corrupción han sido
comprobados, ya sea que se encuentren a su nombre o
al de un testaferro, estableciendo en el procedimien-
to civil, a través de la prueba de indicios, la presun-
ción de que dichos bienes fueron adquiridos con el
patrimonio obtenido a través de los actos de corrup-
ción cuando el servidor o los terceros involucrados
no puedan explicar razonablemente la adquisición
de estos bienes. Esto se afirma considerando que si
la figura de
enriquecimiento inexplicable
permite la
aplicación de sanciones penales, con mayor razón
autoriza la de sanciones civiles, pues éstas son de
menor trascendencia que aquéllas.
Origen de la responsabilidad civil
La responsabilidad civil directa del servidor, deriva
de la afectación al patrimonio público, independien-
temente de que éste se haya cometido a través de
una conducta ilícita o por un acto de negligencia e
inclusive por daño moral; por consecuencia, la respon-
sabilidad es inmediata frente al Estado en cuanto que
es éste el sujeto pasivo del daño causado. Conforme a
lo anterior, no debe confundirse esta responsabilidad,
que es sobre la que trata el presente estudio, con aqué-
lla que pudiera derivar de la actuación del servidor
en relación con el daño causado a particulares, pues
en este caso, el artículo 113 constitucional establece
responsabilidad directa del Estado hacia el particular
53
y aquél podría repetir en contra del servidor público
que directamente causó el daño; pero el sustento de
esta repetición sería el hecho que la indemnización
cubierta al particular por responsabilidad directa,
implicaría un daño al patrimonio público que debe
ser reparado por el servidor que causó dicho daño,
esta reversión se encuentra prevista en el artículo
31 de la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial
del Estado.
54
La afectación al patrimonio público, puede tener
su origen en una diversidad de causas, tantas como se
plantean en la propia legislación civil. Así, esta puede
tener origen contractual en consideración a la natura-
leza propia de la relación entre el servidor y el Estado
52
La Constitución
, op. cit
., p. 75.
53
“La responsabilidad del Estado por los daños que, con motivo de su actividad administrativa irregular, cause en los bienes o derechos
de los particulares, será objetiva y directa. Los particulares tendrán derecho a una indemnización conforme a las bases, límites y procedi-
mientos que establezcan las leyes”, en
ibid
., párrafo segundo, p. 77.
54
Publicada en el
Diario Oficial de la Federación
, México, viernes
31 de diciembre de 2004. El documento puede consultarse
in extensis
, en
Vid
. además, L. M. Martínez Anzures,
Controles y responsabilidad en el sector
público
, México, Plaza y Valdez, 2004, pp. 137 a 141.
Revista Mexicana de Ciencias Políticas y Sociales
176
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o terceros o extra contractual, la cual puede derivar de
la comisión de actos ilícitos o de simple negligencia
conforme se desprende del artículo 1910 del Código
Civil Federal (
CCF
),
55
que establece: “El que obran-
do ilícitamente o contra las buenas costumbres cause
daño a otro, está obligado a repararlo, a menos que de-
muestre que el daño se produjo como consecuencia
de culpa o negligencia inexcusable de la víctima”.
56
De esto se observa que, cuando un servidor público
realice actos ilícitos, aun y cuando éstos se efectúen
a través de hechos que no se encuentren tipificados
como delito en la legislación penal respectiva, estará
obligado a reparar el daño que hubiese causado con
su actuación. En lo que se refiere a la responsabilidad
por negligencia, se deriva del hecho que el servidor
público, como un gestor de los negocios que implican
su función, debe ac tuar en su labor conforme si se tra-
tase de un negocio propio acorde con lo que establece
el artículo 1897 del
CCF
.
57
Inclusive, la actuación del
servidor debe ir más allá del cuidado mencionado en
el cumplimiento de su función, en tanto que está com-
prometido a desempeñar su función de acuerdo con
una serie de parámetros ético/prácticos que se esta-
blecen en el artículo 109, fracción
III
, de la Consti-
tución: legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y
eficiencia.
58
Otra causa de responsabilidad civil del servidor
público y el corruptor, puede derivarse de la figura del
daño moral
que se encuentra regulada en el artículo
1916 del
CCF
que, en lo conducente, dispone: “Por
daño moral se entiende la afectación que una persona
sufre en sus sentimientos, afectos, creencias, deco-
ro, honor, reputación, vida privada, configuración y
aspectos físicos, o bien en la consideración que de
sí misma tienen los demás. Se presumirá que hubo
daño moral cuando se vulnere o menoscabe ilegíti-
mamente la libertad o la integridad física o psíquica
de las personas […]”.
59
En párrafos posteriores, esta
disposición establece obligación de reparar el daño
moral al que ofende el honor, ataque la vida privada
o la imagen propia de una persona. Por otro lado, la
Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación, ha determinado que las personas morales
son también susceptibles de recibir el tipo de daño
de que se habla.
60
El Estado es una persona moral de acuerdo a lo
establecido en el artículo 25 del Código Civil Fede-
ral
61
y los actos de corrupción afectan la imagen que
sobre ella se tiene, así como al sistema democrático
y la cultura de legalidad, lo que se puede desprender
de lo razonado en la primera parte de este estudio.
Por ende, debe considerarse que tanto el servidor que
percibe beneficios indebidos en su función como quien
le otorga éstos, son responsables de la causación del
daño moral y por ende obligados a repararlo.
También debe considerarse que la imposición de
sanciones en los diversos ámbitos de responsabilidad
no violenta el principio
non bis in idem,
según se ha
interpretado por la práctica judicial del país, que de-
termina que la existencia de distintas regulaciones
de la función pública implica la responsabilidad en las
diversas áreas de su actuación, sin que esto implique
55
Publicada en el
Diario Oficial de la Federación
en cuatro partes, México, sábado 26 de mayo, sábado 14 de julio, viernes 3 de agosto y
viernes 31 de agosto de 1928 (en adelante,
CCF
). El documento puede consultarse
in extensis
pdf/2.pdf N.E.
56
Ibid
., p. 178. N.E.
57
“El gestor debe desempeñar su encargo con toda la diligencia que emplea en sus negocios propios, e indemnizará los daños y perjuicios
que por su culpa o negligencia se irroguen al dueño de los bienes o negocios que gestione”, en i
bid
., p. 177. N.E.
58
“Se aplicarán sanciones administrativas a los servidores públicos por los actos u omisiones que afecten la legalidad, honradez, lealtad,
imparcialidad y eficiencia que deban observar en el desempeño de sus empleos, cargos o comisiones”, en La Constitución
, op. cit
., p. 75. N.E.
59
CCF
,
op, cit
., p. 179.
60
Según tesis publicada bajo el título “Daño moral. Las personas morales están legitimadas para demandar su reparación en caso de que
se afecte la consideración que tienen los demás respecto de ellas”, en el
Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta
, novena época, tomo
XXI
, primera sala, abril de 2005, p. 155.
Cfr
., art. 1916 del
CCF
,
op. cit
., p. 179. El documento puede consultarse parcialmente, en http://www.
buenastareas.com/ensayos/Da%C3%B1o-Moral-Personas-Morales/1571217.html N.E.
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violación al derecho de no ser juzgado dos veces por
el mismo delito, en tanto que las responsabilidades
penal, administrativa, política o civil, tienen diversa
naturaleza.
62
Análisis comparativo
Las soluciones que se han dado en otros sistemas jurí-
dicos sobre la posibilidad de demanda civil en contra
de los servidores públicos, pueden implicar, incluso,
la devolución al Estado de los beneficios económicos, o
de otra índole, que haya obtenido el servidor de terceros
por actos de corrupción a través de su cuantificación.
En el sistema inglés, por ejemplo, se estima que, debido
a que el Estado es víctima de los actos de corrupción,
los ingresos que percibe un servidor por dichos actos
le pertenecen a aquél y, por consecuencia, se le puede
demandar la entrega de las cantidades recibidas por
dicho motivo. Esta situación pudiera ser objeto de
medida en la legislación secundaria que regulase las
disposiciones constitucionales que se analizan en este
estudio.
63
Otra solución que se ha dado es la posibilidad de
demandar a quien realizó el pago del soborno al ser-
vidor. Esto tendría un efecto disuasorio para la reali-
zación de tales actos, tomando en consideración que
los ac tos de corrupción más dañinos se efec túan en las
áreas de adquisiciones de los gobiernos y los costos
del soborno se disimulan en el precio del servicio o
los bienes que se adquieren. A través de este sistema,
aquél que corrompe tendría que amortiguar en su costo
no solo el monto del cohecho, sino también los r iesgos
que implicaría el doble pago que tuviese que hacer para
poder ser beneficiado con los contratos respectivos,
lo que le vuelve difícil de disimular en el precio de los
servicios o bienes.
64
La obligación solidaria tanto del
servidor corrupto como del corruptor, se desprende
de lo previsto por el artículo 1917 del Código Civil
Federal, en los siguientes términos: “Las personas
que han causado en comúnun daño, son responsables
solidariamente hacia la víctima por la reparación a
que están obligados de acuerdo con las disposiciones
de este Capítulo.”
65
Por otro lado, el establecimiento de sanciones que
superen el monto que percibe el servidor o que cubre el
corruptor, incidiría fuertemente en el aspecto disua-
sivo del que se ha venido hablando. Para tal efecto,
debe estimarse que el artículo 111 la Constitución
Federal, establece la posibilidad de determinar san-
ciones por actos de corrupción hasta por tres tantos
del monto percibido o del daño causado. Esto puede
ser objeto de aplicación judicial o regulación en la
legislación secundaria.
En lo que se refiere a la eficacia de los actos jurí-
dicos que se efectúen por los servidores públicos en
contravención a las disposiciones legales respecti-
vas, deberá tomarse en consideración que éstos, por
regla general, deben estar afectos de nulidad absolu-
ta, tomando en consideración que las disposiciones
legales que rigen la actividad del Estado tienen,
generalmente, el carácter de públicas por lo que en
este sentido es aplicable el artículo 8 del Código Civil
Federal, que dispone: “Los actos que celebren las
partes en contra de las leyes prohibitivas o de orden
público serán nulos en forma absoluta, excepto que
en la propia ley se disponga lo contrar io”;
66
Los ac tos
afectados de tal nulidad, aun y cuando surten efectos
provisionalmente, se destruyen retroactivamente
cuando se declara judicialmente la ineficacia del mis-
mo. La acción para exigir dicha nulidad corresponde
61
CCF
,
op, cit
., p. 4.
62
Según tesis sustentada por el Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y del Trabajo del Cuarto Circuito, “Servidor público,
la responsabilidad del, tiene diversos ámbitos legales de aplicación (administrativa, laboral, política, penal, civil)”, en el
Semanario Judicial
de la Federación y Su Gaceta
, novena época, tomo
X
, agosto de 1999, p. 799. El documento puede consultarse, en http://www.ordenjuridico.
gob.mx/Publicaciones/CDs2007/CDLaboral/pdf/4420.pdf N.E.
63
Sobre este tema,
vid
.,
Libro de Consulta
de
TI
,
op. c
it., cap. 27.
64
Idem.
65
CCF
,
op, cit
., p. 180.
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a cualquier interesado (como pudiera ser un tercero
afectado por el acto, como la concesión de un servicio
público o la adjudicación ilícita de una licitación) y
no es susceptible de confirmación (restablecimiento
de licitud por las partes) o por prescripción.
Denuncia ciudadana y la acción
qui tam
La Constitución establece la posibilidad de que los
ciudadanos denuncien los actos de corrupción, de
acuerdo al último párrafo del artículo 109: “Cualquier
ciudadano bajo su más estricta responsabilidad y
mediante la presentación de elementos de prueba,
podrá formular denuncia ante la Cámara de Diputados
del Congreso de la Unión respecto de las conductas a
las que se refiere el presente artículo”.
67
La denuncia
ciudadana que se plantea en esta disposición, se
convierte en la práctica en una situación utópica
pues es necesario que la persona que formule la
denuncia cuente con elementos de prueba suficien-
tes para acreditar los actos de corrupción; mas se
observa que –debido a que los actos que se puedan
cometer por los servidores públicos en una actividad
administrativa irregular o desde un punto de vista
de corrupción en el ámbito penal se ejercen dentro de
la administración pública y, por consecuencia, las
pruebas de la actividad ilícita se encuentran a dis-
posición de las entidades gubernamentales en donde
se realizaron los actos indebidos y que éstos se rea-
lizan bajo sigilo con la intención de ocultarlos– es
muy difícil que un ciudadano conozca a fondo los
hechos y tenga acceso a las pruebas necesarias para
elaborar denuncias por actos de corrupción. Debido
a lo mencionado, se puede apreciar que esta regla se
ha planteado exclusivamente con el fin de cumplir
formalmente con el requisito de la denuncia ciuda-
dana, pero sin una verdadera intención de que se
pueda aplicar en la práctica; situación que favorece
los actos de corrupción por parte de los servidores
públicos, al dificultar la persecución de éstos y, por
consecuencia, beneficiar la impunidad.
En el sistema anglosajón se utiliza un instrumento
jurídico denominado acción
qui tam
.
68
Esta figura
inició su aplicación en la Inglaterra del siglo
XV
, cuan-
do un ciudadano denunció actos de corrupción efec-
tuados por un servidor público y se le otorgó una
recompensa como parte de la multa que se impuso
por dicha conducta ilícita. En Estados Unidos esta
figura se empezó a aplicar durante la Guerra Civil, en
el año de 1863, lo que obedeció al hecho de que los
contratistas que proporcionaban a la unión material
bélico, incurrían continuamente en actos de defrau-
dación por sí mismos o en colusión con servidores del
Estado; con el objeto de combatir esta situación, se
procuró el apoyo ciudadano a través de la denuncia
y recompensa respectivas.
69
En la actualidad, el incoar acciones
qui tam
en
el sistema norteamericano corresponde a cualquier
persona y se establecen instrumentos para evitar
represalias en contra de los denunciantes; deben
enviarse copias de las demandas a los organismos
gubernamentales correspondientes y éstos tienen
un plazo de sesenta días para decidir si intervienen y
hacen propia la acción ejercitada por el particular, caso
este último en el que el denunciante puede actuar en
solidaridad procesal activa. En la situación en la que
el Estado ejercite la acción respectiva, el denuncian-
te puede percibir un 10% de lo recuperado y, en el
caso de que este último sea quien tramitó el procedi-
miento, la prima de recompensa asciende a un 25%.
Existen también instrumentos legales para evitar las
denuncias falsas o infundadas, e inclusive, en los casos
en que se compruebe evidente negligencia o dolo por
parte del denunciante, puede derivar condena al pago
66
Ibid
., p. 1.
67
La Constitución,
op. cit
., p. 75.
68
Contracción de la frase latina
Qui tam pro domino rege quam pro se ipso in haec parte sequitir
(quien presenta la acción al rey también la
presenta por propia causa).
69
Sobre este tema,
vid
.
Libro de Consulta
de
TI
,
op. c
it., cap. 27.
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de los honorarios de los abogados así como a los gas-
tos legales en que se haya incurrido. Igualmente, por
motivos de seguridad, las demandas deben manejarse
en secreto por la secretaría del juzgado y las copias se
entregan exclusivamente al Departamento de Justicia;
el Tribunal puede, a su vez, exigir al abogado general
que amplíe la demanda en contra de diversas personas.
Dicho secreto se conserva por el plazo de sesenta días,
a la conclusión del cual, el Departamento de Justicia
debe decidir si ejercita la acción civil correspondien-
te. El abogado general del Departamento de Justicia
está obligado a realizar una investigación diligente
de las circunstancias objeto de denuncia; por lo ge-
neral, estas investigaciones implican la actuación de
diversas agencias gubernamentales como la Oficina
General de Víctimas, el Servicio de Inspección Postal
o la Oficina Federal de Investigaciones, inclusive se
debe considerar la intervención de peritos en las áreas
que corresponda; una vez realizada la investigación del
Departamento de Justicia, el abogado general tiene
la obligación de determinar alguna de las siguientes
opciones: 1) intervenir en el proceso de acción
qui tam,
lo que implica la intención del Estado de participar
dentro del procedimiento como parte; en la práctica,
menos del veinticinco por ciento de las denuncias de
este tipo de acciones concluye con esta solución. 2)
Puede declinar su intervención en el procedimiento,
caso en el cual el particular puede proseguir la acción
como representante del Estado que, aunque no tiene
responsabilidad en el procedimiento, sí el derecho a
percibir lo que se recobre; esta opción generalmente
es adoptada por el denunciante y sus abogados. 3)
Puede solicitar el sobreseimiento del procedimiento
por la debilidad del caso que se plantea o en la cir-
cunstancia que pudieran afectarse intereses de alto
nivel para el Estado.
70
El instrumento jurídico que se comenta, ha sido
bastante efectivo en Estados Unidos; se han visto
involucrados organismos gubernamentales relaciona-
dos con servicios de salud, medio ambiente, energía,
educación, agencia espacial, agricultura, transportes,
etcétera. Debido a este tipo de acciones, se habían
recuperado hasta el año 2003 7.8 billones de dólares
y los denunciantes habían obtenido beneficios por
1.3 billones.
71
En lo que se refiere a la viabilidad de la inser-
ción de la figura que se analiza en los sistemas jurídi-
cos de América Latina, se observa que la Organización
de Estados Americanos ha propuesto un Proyecto de
Ley Modelo para Facilitar e Incentivar la Denuncia
de Actos de Corrupción y Proteger a sus Denunciantes
y Testigos.
72
En lo que se concierne al tema central de
este trabajo, propone, en su artículo 15, normar la de-
nuncia ciudadana y su incent ivación bajo los siguientes
términos:
Beneficios para el denunciante y/o testigo de actos de
corrupción. Las autoridades competentes podrán otor-
gar beneficios económicos a favor de los denunciantes y
testigos de actos de corrupción cuando como producto
de la información proporcionada se haya permitido la
imposición de sanciones de reparación pecuniarias, o
se haya aportado información veraz y útil que coadyuve
a la identificación y localización de recursos, derechos
o bienes relacionados o susceptibles de ser vinculados
en operac iones relac ionadas con ac tos de corrupc ión. El
monto de la recompensa, corresponderá hasta el equi-
valente de… % del valor de lo recuperado, conforme a la
tasación realizada por los peritos, y a la decisión de las
autoridades competentes que valorarán la relevancia
de la información proporcionada. De ser necesario se
harán publicaciones expresas sobre el contenido de
70
Vid
. United States Department of Justice, “False Claims Act Cases: Government Intervention in Qui Tam (Whistleblower) Suits”, en www.
justice.gov/usao/pae/Documents/Internet%20Whistleblower%20update.pdf
71
Datos obtenidos de Qui Tam Information Center, en http://www.Qui Tam.com/index.html
72
La Ley Modelo fue elaborada por el Departamento de Cooperación Jurídica, de la Secretaría de Asuntos Jurídicos, en el ámbito de apli-
cación de la Convención Interamericana contra la corrupción. El documento puede consultarse
in extensis
, en
ley_modelo_proteccion.pdf N.E.
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Año LVII, núm. 214, enero-abril de 2012, pp. 165-185, ISSN-0185-1918
este artículo en medios masivos de comunicación.
Este beneficio no se aplicará si en el transcurso de las
investigaciones se determina que el denunciante y/o
testigo ha tenido algún grado de participación en el ac-
to de corrupción que lo haya beneficiado directamente
o si este hecho no haya sido declarado inicialmente.
Cuando la información a que se refiere este artículo sea
proporcionada por un servidor público, su colaboración
en la identificación o acreditación de las conductas de
actos de corrupción serán objetos de un reconocimiento
de carácter no económico.
73
Instrumentos legales como la acción
qui tam
, permiten
la participación de la sociedad civil que –como un ente
ac tivo que se desarrolla fuera de los círculos políticos
formales y también como un espacio en el que los
ciudadanos, en lo individual, pueden incidir en la vida
pública a través de presión política– se convierte en
un arma fundamental de la sociedad
vis
à
vis
el poder
público.
74
De aquí que la sociedad civil constituya un
instrumento efectivo para combatir la corrupción, lo
que sólo puede suceder si existen figuras jurídicas que
permitan a los particulares incidir en la función públi-
ca a través no sólo de una relación vertical que se da
en el aspecto electoral, sino también de una relación
horizontal en donde el ciudadano pueda comparecer
ante los órganos del Estado y actuar para exigir de
estos lleven a cabo las actividades necesarias para
combatir a los funcionarios corruptos.
El Consejo Internacional para el Estudio de los
Derechos Humanos ha mencionado que:
Los enfoques “desde abajo” o impulsados por mo-
vimientos sociales, ofrecen buenas oportunidades
para la cooperación. Como ya se ha comprobado
en todo el mundo, desde las campañas realizadas a
través de las cartas de Amnistía Internacional hasta
las acciones masivas por los derechos civiles y los
movimientos de desobediencia civil, estas acciones
colocan a la opinión pública y a la sociedad civil en
el centro del cambio. Aunque las propuestas de re-
formas son, con frecuencia, más útiles de introducir
“desde arriba”, la sostenibilidad de un cambio es más
probable, evidentemente, cuando el público lo apoya
y lo exige, ya que esto promueve la responsabilidad
y la transparencia.
75
Es evidente que la acción
qui tam,
como un instru-
mento que involucra directamente a la sociedad
civil en el combate a la corrupción, plantea un en-
foque prácticamente inexistente en el sistema legal
mexicano. Aunado a lo anterior, el organismo antes
mencionado ha reconocido la eficacia de instrumen-
tos legales como el que se propone, refiriendo que:
“El litigio puede crear conciencia sobre los efectos
perversos de la corrupción y puede obligar a los
Estados a que emprendan acciones contra la misma.
Una demanda legal exitosa, además puede ofrecer
reparación para las víctimas y establecer preceden-
tes que podrían ayudar a otros.”
76
Por lo demás, la
posibilidad de un beneficio en el resultado del proce-
dimiento facilita la obtención de asesoría legal por
parte de abogados capacitados. No deben obviarse
sin embargo una serie de circunstancias que pueden
afectar esta efectividad, pues para la viabilidad de
los procedimientos civiles indemnizatorios relacio-
nados con la corrupción es necesaria la existencia
de jueces capaces e independientes.
De lo anterior (que un instrumento jurídico per-
mita al ciudadano participar en un procedimiento
civil en contra del funcionario corrupto y obtenga
de un beneficio por esto), se plantea la opción de
combatir los altos niveles de impunidad que se pre-
sentan en México en el área de la corrupción en la
función pública.
73
Ibid
., p. 9.
74
J. Cárdenas,
op. cit
., p. 45.
75
Consejo Internacional de Políticas de Derechos Humanos e Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey,
La corrupción
y los derechos humanos. Estableciendo el vínculo
, Monterrey,
ICHRP
/
ITESM
,
EGAP
2009, p. 82.
76
Ibid
., p. 87.
Sociedad y Política
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Revista Mexicana de Ciencias Políticas y Sociales,
Universidad Nacional Autónoma de México
Año LVII, núm. 214, enero-abril de 2012, pp. 165-185, ISSN-0185-1918
a) El establecer sanciones económicas a los servido-
res corruptos, como a los corruptores, es una forma
de reducir la impunidad que se da en el combate a
la corrupción.
b) El procedimiento civil presenta ventajas res-
pecto al penal a la hora de fincar responsabilidades,
pues aquél permite mayores posibilidades de éxito
en el combate a la corrupción.
c) La responsabilidad civil del servidor público,
así como de los particulares que cooperen en los actos
de corrupción, tiene su origen en el daño que se causa
al patrimonio del Estado, incluyendo el patrimonio
moral que se refleja en la imagen que la institución
presenta tanto en el ámbito interno como frente a
la comunidad internacional, como en la conciencia
cívica de la legalidad.
d) El fincar responsabilidad económica tanto
al servidor corrupto como al corruptor, implica un
factor de disuasión para la comisión de actos de
beneficio personal, sobre todo en el ámbito de ad-
quisiciones.
e) Debe considerarse la regulación de la denun-
cia en el sistema mexicano, de tal forma, que se
permita al ciudadano tener acceso a la información
necesaria para denunciar los actos de corrupción en
forma segura.
f) Es conveniente establecer un sistema de pre-
mios o recompensas que promueva la denuncia de
actos de corrupción, similar a la acción
qui tam
del
sistema anglosajón.
Conclusiones
Revista Mexicana de Ciencias Políticas y Sociales
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