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Red de Revistas Científicas de América Latina y el Caribe, España y Portugal
145
José Ignacio Núñez Leiva*
Universidad Finis Terrae (Chile)
REVISTA DE DERECHO
N.º 42, Barranquilla, 2014
ISSN: 0121-8697 (impreso)
ISSN: 2145-9355 (
on line
)
* Abogado. Licenciado en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de Chile. Diploma-
do en Derechos Humanos por la Universidad Católica del Uruguay. Postgraduado en Derecho:
especialista en Constitucionalismo y Garantísmo (2009) y especialista en Justicia Constitucional
(2012) por la Universidad de Castilla La Mancha (España). Magíster en Derecho Público por la
Pontificia Universidad Católica de Chile. DEA (Diploma de Estudios Avanzados) en Interpreta-
ción de los Derechos y Libertades constitucionalmente reconocidos y Doctor © en Derecho por
la Universidad de Castilla La Mancha. Docente e Investigador en la Facultad de Derecho de la
Universidad Finis Terrae, Chile. jinunez@uft.cl; jinunez@uc.cl
El movimiento del
derecho libre
: una
fuente de ideas que perviven hasta hoy en
distintas teorías del derecho, incluso en
el constituconalismo contemporáneo*
The
Freirechtsbewegung
: a source of ideas that
survives to this day in various theories of law, even
in the contemporary constitutionalism
DOI
10.14482
/dere.
41.5402
artículo de investigación
146
revista de derecho, universidad del norte, 42: 145-185, 2014
ISSN: 0121-8697 (impreso) • ISSN: 2154-9355 (
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)
Fecha de recepción:
10 de septiembre de 2013
Fecha de aceptación:
23 de enero de 2014
Resumen
Este trabajo analiza el Movimiento del Derecho Libre o Freirechtsbewegung.
Revisa y sistematiza sus principales postulados, todo con la intención de
revelar las semejanzas que existen entre ellos y teorías del Derecho contem-
poráneas, especialmente aquellas surgidas al amparo del constitucionalismo
contemporáneo.
Palabras clave:
derecho libre, lagunas jurídicas, fuentes del derecho,
interpretación jurídica, ciencia jurídica, actividad judicial, constitu-
cionalismo contemporáneo.
Abstract
This paper analyzes the Freirechtsbewegung . Review and outlines its main
tenets, all with the intention of revealing the similarities between them and
contemporary theories of law, especially those arising under contemporary
constitutionalism.
.
Keywords:
Freirechtsbewegung , Loopholes, sources of law, le-
gal interpretation, legal science, legal activity, contemporary
constitutionalism.
EL MOVIMIENTO DEL DERECHO LIBRE: UNA FUENTE DE IDEAS QUE PERVIVEN HASTA HOY EN
DISTINTAS TEORÍAS DEL DERECHO, INCLUSO EN EL CONSTITUCONALISMO CONTEMPORÁNEO
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1. PÓRTICO
A finales del siglo IX y principios del XX surgió en Alemania una fuer-
te oposición al positivismo dominante. Esta corriente -que se suele
agrupar bajo la rúbrica de
Movimiento del Derecho Libre
(
Freirechtsbewe-
gung
)- emerge principalmente como una reacción práctica contra el
método de interpretación positivista ampliamente difundido, que fue
objeto de censura por ser considerado una jurisprudencia conceptual y
constructiva (la jurisprudencia de conceptos) ajena a la vida, un culto
a la letra de la ley: un fetichismo legal (Ross, 2007, p. 242). Se criticaba
tanto su concepción ideal del juez como la construcción de una Ciencia
Jurídica (y del jurista) teñida por la pretensión de erigirse como un sis-
tema completo, capaz de resolver cualquier controversia a partir de las
normas predefinidas por el derecho positivo vigente (Segura, 1993a,
p. 425). Abundante en ironías -pero no por aquello menos precisa-, la
retórica del
Derecho Libre
caracterizó al juez modelo de la época como
un autómata.
Como certeramente relata García Amado (1997), el Movimiento del
Derecho Libre fue acusado de querer disolver el principio de legali-
dad, de propugnar un incontrolado activismo judicial y de bregar por
el desvanecimiento de la seguridad jurídica (p. 804)
1
. Es más, algunos
como Calamandrei (2009) han llegado a afirmar que el Derecho Libre
es una doctrina despreocupada y romántica, cautivante para los juris-
tas que carecen de buen sentido y que equivale a la ausencia de todo
Derecho (p.89). Todo debido al empleo -tergiversado, por cierto- que
de sus ideas hicieran el nazismo y el régimen revolucionario de la Ru-
sia soviética. Este último apelando a (su interpretación de) los postu-
lados del Derecho Libre justificó la abolición de la codificación zarista,
suprimió la judicatura, reemplazándola por tribunales populares, y
declaró como Derecho válido a las normas derivadas de la “conciencia
proletaria”.
1
“Pecados” que en los anales del siglo XXI se imputarán también a prestigiosas
y difundidas variantes ideológicas y metodológicas del paradigma (neo) constitucio-
nalista.
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Con todo, pareciera ser que el
Freirechtsbewegung
es en definitiva -pese
a su temprana disolución- uno de los movimientos de mayor influen-
cia en la más reciente historia del pensamiento iusfilosófico (Recasens,
1956, p.142). Conspiró contra su consolidación el estallido de la Primera
Guerra Mundial en 1914, momento en que sus referentes intelectuales
recién delineaban sus perfiles. De su influencia dan cuenta afirmacio-
nes como las de Hans Kelsen, en orden a que la
Teoría Pura del Derecho
,
en cuanto a la consideración del ordenamiento jurídico como sistema
dinámico, recoge algunas tesis del
Derecho libre,
particularmente la que
sugiere que la aplicación de la ley por parte de los tribunales y de la ad-
ministración es auténtica creación de Derecho. O la de Alf Ross, quien
en
On Law and Justice -
a propósito de la misma idea- señala que las teo-
rías del Derecho Libre se encontrarían más cerca de la verdad que las
teorías positivistas (De Prada, 2001, p.15). No en vano el mismo Kelsen
en una recensión publicada en 1915 dedica extensas e intensas páginas
a criticar el pensamiento de uno de los principales autores del movi-
miento. Incluso, García Amado (1997) en un trabajo del fines del siglo
XX afirmó reiteradamente la existencia de coincidencias entre este mo-
vimiento y algunos de los postulados de la teoría del derecho surgida
con el constitucionalismo contemporáneo (pp. 803-825).
En atención a lo anterior, el propósito de este trabajo será revisar -a
grandes rasgos- los principales perfiles del Movimiento del Derecho
Libre, destacando de entre sus ideas las que han resultado más trascen-
dentes. Este ejercicio resulta interesante -a nuestro juicio-, pues dentro
de ellos un lector atento encontrará numerosas semejanzas con varios
postulados que hoy son protagonistas de importantes y difundidas
teorías del derecho contemporáneas, especialmente aquellas surgidas
al amparo del Estado Constitucional de Derecho.
2. ANTECEDENTES Y ALBORES DEL MOVIMIENTO
Como lo afirma Segura Ortega, para explicar las causas de la aparición
del Movimiento del Derecho Libre es necesario situarlo en su contexto
histórico.
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Durante el siglo XIX la ciencia jurídica alemana se había esforzado por
construir un sistema de conceptos pretendidamente completo, con la
intención de que fuese empleado como instrumento para la resolución
de los diferentes casos reales. Con dicha impronta, en 1900 se dictó el
Código Civil alemán. Ello, en opinión de autores como Ernst Fuchs,
implicó un retroceso para el desarrollo jurídico: mientras la vida social
evolucionaba, mientras se transformaban radicalmente las condiciones
económicas, la técnica, la industria y el comercio -sostuvo el autor-, la
ciencia jurídica, por el contrario, permanecía estática, como en la Edad
Media, utilizando un método arcaico.
En Francia, la Ciencia Jurídica de la época mostraba una fuerte influen-
cia de la
Escuela de la Exégesis
. Ella -según expresan Gèny y Ross- se
fundaba en dos ideas principales. Primero, que en el ámbito de una
legislación codificada toda decisión jurídica debe apoyarse directa o
indirectamente en una ley escrita, pues aquella es la única fuente del
Derecho, y segundo, la conversión de reglas jurídicas en decisiones
jurídicas tiene lugar bajo la aplicación de una lógica deductiva formal,
que parte de ciertos conceptos jurídico -sustantivos de carácter abs-
tracto- como insumos para tal operación. De estas premisas se deriva-
ban necesariamente ciertas consecuencias prácticas.
En tal contexto, el punto de partida para la aplicación del Derecho es
una interpretación
stricto sensu
del texto legal. Si el texto es claro, la
interpretación se circunscribe a su tenor gramatical. Si, en cambio, el
texto es oscuro o solo de manera indirecta concierne al caso, procederá
una interpretación lógica con base en inferencias formales (
a contrario,
a pari, a majori ad minus y a minori ad majus
) y consultando, eventual-
mente, los trabajos preparatorios del texto a fin de aportar en la defi-
nición de la “voluntad del legislador”. Consideraciones de la equidad,
la costumbre o la naturaleza de las cosas quedan completamente al
margen. Allí donde la ley no pueda aplicarse directamente o mediante
una interpretación lógica, la decisión debería adoptarse mediante una
construcción jurídica realizada a partir de la ley y los conceptos jurídi-
cos. Con todo -según afirma Ross- algunos juristas son más radicales,
e incluso sugieren que los casos en los que no se pueda aplicar una ley
resultan extremadamente excepcionales, y ante ellos correspondería
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rechazar la pretensión, dado que no encuentra apoyo en la ley. En sín-
tesis, para esta concepción el Derecho es la ley; el jurista, un geómetra,
y la sentencia, un silogismo (Ross, 2007, p. 96).
En Alemania, la llamada Jurisprudencia de Conceptos influía profun-
damente en la Ciencia Jurídica con una teoría de la aplicación susten-
tada en la existencia prejudicial del Derecho, conforme a lo cual, al
juez le correspondía exclusivamente localizar y aplicar la regla jurídica
adecuada para el caso. Si aquella regla no existía en forma expresa,
entonces la Ciencia Jurídica debía hallar la solución requerida a tra-
vés de la analogía, por la vía de un razonamiento lógico a partir del
material jurídico ya existente. Por el contrario, se rechazaba cualquier
interpretación basada en la finalidad de la ley, en el valor intrínseco de
la decisión, en la naturaleza de la cosa o en la equidad. La pieza clave
de esta construcción metodológica era la idea del concepto jurídico,
entendido como un contenido jurídico - positivo postulado
a priori
en
forma de concepto. A partir de él se pretendía desarrollar la construc-
ción de complejas moléculas conceptuales que alimentasen la labor ju-
risdiccional. Se buscaba -al igual que la Escuela de la Exégesis- erigir
un sistema de interpretación con pretensiones de lógica, objetividad
(Ross, 2007, p. 235) y perfección.
En opinión de Alf Ross (2007, p. 236), se puede apreciar cierto paralelis-
mo en la evolución de la ciencia jurídica en Francia y Alemania, al me-
nos durante los últimos años del siglo XIX y comienzos del XX. Aunque
aquella procedió de orígenes diversos, según se verá a continuación.
Los orígenes de este método axiomático -de carácter lógico-deducti-
vo- se remontan a la época del predominio del paradigma del derecho
natural racionalista. La Edad Moderna -nos cuenta Gregorio Robles
Morchón- tuvo a la geometría como la ciencia modelo y esquema epis-
temológico, el cual debió ser imitado por toda forma de conocimien-
to que aspirase al predicado de ciencia. Por otra parte, durante aquel
periodo la influencia metafísica hizo del dato ideal el objeto central
de toda reflexión (Robles, 1985, p. 968). En este contexto, la ciencia del
Derecho (natural) pretendía la construcción de un sistema a partir de
axiomas o verdades ético-jurídicas evidentes, de las cuales por deriva-
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ción lógica se obtenían principios cada vez más particulares, hasta lle-
gar a las soluciones concretas que requerían los conflictos cotidianos.
Su resultado fue la elaboración de grandes cuerpos sistemáticos, impo-
nentes por su grandeza y su coherencia, pero alejados de la realidad.
Esto último, en caso alguno representaba un defecto, según el talante
de la ciencia geométrico - metafísica. Por el contrario, su afinidad por
el “verdadero” ser de las cosas estimaba a la realidad como algo cam-
biante, en constante transformación y, por tanto, contingente. Si la rea-
lidad no se adecuaba a las exigencias del Derecho natural, el problema
era de la primera, no de este último (Robles, 1985, p.969).
El ideal revolucionario francés no suprimió completamente esta lógi-
ca, sino que se nutrió de ella. De la misma manera en que la institu-
cionalidad política post-revolución no suprimió el poder absoluto de
la monarquía, sino solo la corona, transfiriendo la soberanía plena a
la voluntad general, la Ciencia Jurídica alimentada por la Revolución
francesa depositó el Derecho en los códigos, obra de los grupos triun-
fantes, pero conservó el método de aplicación lógico - deductivo. La
autoridad del Derecho no provenía ya de su derivación metafísica, sino
de su condición de declaración de la voluntad soberana manifestada
por intermedio de un legislador omnipotente y omnisciente: el nuevo
monarca, abstracto, pero no ultraterreno.
Este diseño teórico e institucional -por razones lógicas y políticas- ne-
cesariamente repercutió en el rol de la judicatura. Mientras los gru-
pos triunfantes de la revolución poblaron las asambleas legislativas
y monopolizaron la creación del Derecho mediante la ley, el estrato
judicial permanecía inmune a su influjo, puesto que en él se refugiaban
los herederos del antiguo régimen y los representantes de las clases
nobles. Ello justifica la desconfianza y la asimetría en cuanto a potes-
tades. La creación del Derecho era obra del legislador y de nadie más.
Los jueces, en cambio, debían ser meros aplicadores de la ley, que en
el lenguaje de la época significaba ser aplicadores del Derecho (Robles,
1985, p. 970).
Esta mentalidad devino en el plano doctrinal en la Escuela de la Exé-
gesis, que influyó en Francia durante todo el siglo XIX, y desde ahí se
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extendió al resto del continente europeo y América del Sur (Robles,
1985, p. 970). Su método era simple: el silogismo. Dicha figura -de filia-
ción aristotélica- se aplicó a la labor judicial de la siguiente manera: la
premisa mayor está constituida por la norma jurídica general, es decir,
la ley. La premisa menor corresponde al caso concreto. La conclusión
se expresa en el fallo. El juez -entonces- solo debe subsumir el caso de
la vida real en la norma general (legal) que contempla el caso (Robles,
1985, p. 971).
En Alemania, no obstante existir un escenario diverso, las consecuen-
cias terminaron siendo similares. Así siglo XIX su sistema de fuentes
del Derecho no contemplaba un orden o jerarquía. Estaba integrado
por elementos del derecho romano de pandectas, de derecho históri-
co germánico, de derecho consuetudinario, etc. Pluralidad que resultó
perfectamente compatible con la aplicación del método geométrico -
metafísico empleado por la Ciencia del Derecho Natural. En efecto,
se consideraba que el elemento unificador del sistema jurídico estaba
constituido por categorías de naturaleza ideal. El derecho positivo y
la costumbre -en este esquema- representaban únicamente la super-
ficie del sistema, una mera aproximación al verdadero Derecho. La
Jurisprudencia de Conceptos se encargó de proporcionar un patrón
de identificación del Derecho con estructura piramidal y lógica sub-
suntiva. Para ella, el sistema jurídico forma una pirámide de conceptos
o esencias jurídicas, en cuya cúspide se encuentra el concepto más ge-
neral y que contiene en los sucesivos peldaños sus formulaciones más
específicas aplicables a ámbitos más concretos. Aquel sistema informa-
do por conceptos y esencias es perfecto y no reserva espacio alguno a
la discrecionalidad judicial (García, 2010, p. 86).
En síntesis -siguiendo a García Amado (2010, p. 87)-, el formalismo
exegético y conceptual que campeó en la Ciencia Jurídica del siglo XIX
ostentó las siguientes características comunes:
a. Afirma que el sistema jurídico es completo y perfecto, y que
proporciona siempre una única solución correcta para cada
caso concreto que al juez corresponda decidir, ya sea por la vía
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del derecho codificado en Francia o por intermedio de esencias
prepositivas en Alemania.
b. Comprende a la actividad judicial como un procedimiento me-
ramente subsuntivo de índole mecánica.
c.
Describe (y prescribe) al razonamiento jurisdiccional como un
silogismo simple, del que la premisa mayor es la regla jurídica
y la premisa menor los hechos, sin que estén presentes en él
ulteriores presupuestos. Por tanto, solo de aquellas dos premi-
sas o factores se deriva con necesidad lógica el fallo a modo de
conclusión.
d. Concibe a la labor del juez como una operación meramente
cognoscitiva abstracta. Ello implica que el sentenciador no es
propiamente alguien que decide, sino que conoce lo que para
un caso dispone como solución necesaria el sistema jurídico.
Su labor se circunscribe a extraer las consecuencias del sistema
para ese caso, pero sin acudir a insumos morales, políticos o de
cualquier otra índole que imprima un talante valorativo.
e.
El juez es –entonces– un científico. Su labor se aparta remota-
mente de la actividad decisoria legislativa.
3. EL MOVIMIENTO DEL DERECHO LIBRE
En perspectiva histórica, una conferencia pronunciada por Eugen Ehr-
lich el 4 de marzo de 1903 en Viena constituiría el punto de partida del
Movimiento del Derecho Libre (Segura, 1993a, p. 425). Contendría la
base de aquellas ideas que posteriormente fueron desarrollados por
los juristas del
Freirechtsbewegung
(Del Vecchio, 1991, p. 205). Postula-
dos que comparten una génesis de talante crítico y rupturista, pero que
tienden a divergir en su faceta propositiva, la que en algunos casos in-
cluso se omite. Esto último -lamentablemente- dio pie para posteriores
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tergiversaciones del movimiento y aprovechamientos ideológicos por
parte de regímenes totalitarios (Squella, 2000, p. 440).
2
Los autores del Movimiento del Derecho Libre suelen indicar como
origen doctrinario mediato de su pensamiento a las ideas de Francoise
Gèny, específicamente a su obra
Méthode d` interprétation et sources en
droit privé positif
, de 1899. Sus comentaristas (Segura, 1993a, p. 426) -a
propósito de su génesis- aluden también a la obra de Oskar Bülow
titulada
Gestz und Richterant
, de 1885 (Ehrlich, 2005a, p.57)
3
. Con todo,
el listado de los responsables de su bibliografía representativa queda-
ría incompleto sin incluir a Ernst Fuchs y Herman Kantorowicz, co-
nocido también bajo un seudónimo no escogido al azar:
Gneus Flavius
(Pacheco, 2004, p.775), quien siendo escriba del sistematizador de las
“Acciones de la Ley” romanas -tradicionalmente conocidas solo por el
Colegio de Pontífices- las sustrajo y posteriormente puso a disposición
del pueblo (De Prada, 2001, p. 33)
4
.
2
Las ideas jurídicas de Kantorowicz, como lo ponen de manifesto algunos de sus
comentaristas, fueron adoptadas y alabadas por el régimen nacionalsocialista alemán.
Desde luego, la intención de su autor no fue apuntar en aquella dirección. Más aun,
el autor fue posteriormente perseguido por dicho régimen en virtud de sus drásticas
opiniones en contra de él. Con todo, puede resulta evidente el interés de los ideólogos
del nazismo en una doctrina que apelaba a un Derecho implícito en las convicciones o
sentimiento del pueblo y a una judicatura fuerte que pudiere aplicarlo.
3
Aunque Eugen Ehrlich en el prólogo de su obra
Libre Investigación del Derecho y
Ciencia del Derecho Libre,
de 1903, afrmó que “un malentendido hace fgurar a Bülow
entre los partidarios del libre descubrimiento del Derecho”. Expresa Ehrlich que la
cercanía de Von Bülow con el movimiento se debería únicamente a su tesis de que la
actividad judicial es creativa y no meramente aplicadora del Derecho.
4
Sobre el particular Aurelio De Prada expresa: “No procede, desde luego, hacer
hincapié en la trascendencia histórica de Gnaeus Flavius, en su papel en el paso de
la Jurisprudencia arcaica a la preclásica, de la jurisprudencia pontifcal a la laica.
..
trayendo a la memoria el texto de Pomponio recogido en el Digesto o los magnífcos
análisis al respecto de Ihering, de Fustel o de Coulanges. Pero sí resulta obligado
concluir que la reivindicación, de esa forma, utilizando como seudónimo el nombre de
quien robó las fórmulas de las acciones entregándolas al pueblo.
.., de quien asimismo
divulgó publicándolo cerca del Foro, el calendario pontifcal, con indicación de los días
hábiles para impartir justicia, no es ciertamente inocente”.
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)
Desde sus albores la faceta crítica del
Freirechtsbewegung
al momento
de referirse a la Ciencia del Derecho
combinó ingenio, ironía y un cier-
to tono beligerante. Al jurista modelo de la época -por ejemplo- Fuchs
lo caracteriza como el criado al que en invierno se ordena que encienda
diariamente la calefacción y que en verano sigue encendiéndola por-
que no se le ha revocado el mandato, o con un cocinero que siempre
utiliza recetas acabadas, maquinalmente, cuando, más bien, debería
dar su toque, su orientación a los casos difíciles (García, 1997, p. 808).
Kantorowicz (1949), por su parte, arengaba a sus lectores en búsque-
da no solo de beneplácito intelectual, sino también de militancia. Así
expresaba: “Esperamos que nuestro trabajo haga que se alisten nuevos
combatientes para la lucha de liberación de la Ciencia del Derecho,
para el asalto del último baluarte de la Escolástica” (p. 328). Se busca-
ba, entonces, emancipar la ciencia jurídica, hasta el momento subyuga-
da por el formalismo (Flores, 1998, p. 1009).
Sin embrago, la descripción más famosa del modelo de jurista cues-
tionado por el
Freirechtsbewegung
resulta ser la de Kantorowicz (1949)
en
La lucha por la Ciencia del Derecho
, obra que en el primer párrafo de
su introducción contiene la conocida alegoría del “Jurista de la mesa
verde”:
un alto funcionario estatal, con formación académica, que se sienta en
su celda, armado tan solo de una máquina de pensar, aunque, cierta-
mente, muy refinada. En esta celda se halla sólo una mesa verde sobre
la cual está delante de él un código del Estado. Se le entrega un caso
cualquiera, real o ficticio, y en cumplimiento de su deber, con ayuda de
operaciones puramente lógicas y de una técnica secreta sólo por él co-
nocida, es capaz de demostrar, con absoluta exactitud, la decisión pre-
determinada por el legislador en el código. (Kantorowicz, 1949, p. 329)
Tal como lo afirma De Prada (2001), esta descripción es justamente fa-
mosa no solo por su fuerza visual, sino porque en muy pocas líneas se
esbozan, además, casi todos los presupuestos de ese modelo. En efecto,
hay alusiones expresas a un «legislador» y a un “código”, donde aquel
ha predeterminado la solución de cualquier caso real o meramente
supuesto. Referencias de las que puede deducirse una consiguiente
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organización jurídico-política que distingue claramente entre creador
(el Estado) y aplicadores del Derecho (los jueces), obligando a estos,
mediante un “deber”, también expresamente aludido, a resolver cual-
quier caso posible ateniéndose a las disposiciones de aquél (De Prada,
2001, p. 20).
Emergen de ella también referencias a un “funcionario” y su “forma-
ción académica”, menciones que permiten suponer la existencia de un
sistema institucionalizado de entrenamiento que aquellos verdaderos
operadores de la ley en donde se les transmite, por medio de una he-
rencia selectiva, aquella técnica compleja y secreta que les permite ex-
traer -mediante operaciones lógicas absolutamente precisas- el único
contenido y sentido predefinido por el legislador en el texto de la ley:
El paralelismo que hoy por hoy existe entre la ciencia jurídica dogmáti-
ca y la teología ortodoxa (hablemos sólo de ésta última) salta a la vista.
Por un lado se habla de Dios, por el otro del legislador, ambos seres in-
asequibles a la experiencia. La masa profana desconoce sus intenciones
o las conoce sólo de modo confuso. Una casta privilegiada de teólogos
o de juristas es mediadora de las revelaciones. Ambas castas pretenden
exponer la voluntad de aquellos seres, mientras que en realidad afir-
man como la voluntad de ellos lo que teólogos o juristas desean que sea
religión o Derecho. La situación es necesariamente así, ya que la cons-
trucción de la voluntad se basa en meros fragmentos: sagrada escritura,
leyes. No obstante, la tarea consiste en responder con su auxilio clara-
mente a todas las cuestiones. El jurista debe ser capaz de demostrar que
toda acción es derecho o entuerto: el teólogo que es agradable u odiosa
para Dios.
.. (Kantorowicz, 1949, p. 357)
Se distingue también en la alegoría de la mesa verde la prohibición del
non liquet
. El jurista cuestionado por Kantorowicz puede y debe resol-
ver cualquier asunto sometido a su decisión, pero siempre extrayendo
la solución de la ley, sin crear Derecho. Lo cual es posible conciliar, en
términos lógicos, solo en tanto no se acepte la existencia de lagunas
en el ordenamiento jurídico. Tal como lo afirma el alter ego de
Gneus
Flavius
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La prohibición de crear Derecho y la de negarse a fallar sólo pueden
conciliarse entre sí arrancando de un tercer supuesto, a saber: que la ley
carece de lagunas, no encierra contradicciones, es completa y clara o,
por lo menos, que, partiendo de una ley llena de lagunas, contradicto-
ria y oscura, cabe llegar a una decisión unívoca de cualquier problema
jurídico, por medios puramente intelectuales. Es el postulado o la fic-
ción consistente en afirmar que la ley o, por lo menos, el orden jurídico
forma una unidad cerrada y completa. (Kantorowicz, 1949)
En
La lucha por la Ciencia del Derecho
, el mismo Kantorowicz (1949) com-
pleta esta impresión:
Sólo la jurisprudencia se atreve a causa de su supuesta plenitud her-
mética a poder resolver cualquier problema real o imaginable y exige
esta capacidad inclusive del último de sus novatos. Y sin embargo la
jurisprudencia no se encuentra completamente sola. El curandero que
aún en el caso más oscuro encuentra la diagnosis y aún en la diagnosis
más desesperada la terapéutica; el sacerdote que imperturbablemente
calcula la penitencia de sus feligreses que Dios exige respecto a cada
uno de sus pecados, forman la fatídica compañía con la cual el jurista
dogmático recorre su camino.
.. (p. 340)
Y posteriormente define el talante del
Freirechtsbewegung:
Mientras que en la teología el espíritu de la Reforma llega a su bella
culminación, la Ciencia del Derecho, que no se despertó a tiempo para
emprender su Reforma, tiene casi todo por hacer. Bien es verdad que
los ideales de nuestro movimiento encarnan claramente el espíritu de
la Reforma alemana que superó la letra, liberó al individuo, dio al sen-
timiento carta de naturaleza y enseñónos a escuchar la voz de la cons-
ciencia; pero no lo es menos que hasta hoy sigue esperando en vano
la ciencia jurídica al hombre que siente en sí la fuerza de devenir su
Lutero. (p. 361)
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4. PRINCIPALES TESIS DEL MOVIMIENTO
DEL DERECHO LIBRE
Según hemos indagado, el pensamiento del
Freirechtsbewegung
se ar-
ticula con base en 5 tesis principales: una sobre las fuentes del Dere-
cho, otra sobre las lagunas (jurídicas) legales, una tercera acerca de la
derrotabilidad de la ley y las lagunas axiológicas, una cuarta referida
a la reconstrucción de la Ciencia Jurídica y una quinta acerca del rol
del juez y la enseñanza del Derecho. A todas ellas pasaremos revista a
continuación.
4.1 El Derecho no es solo estatal: es libre y vivo
Como ya se ha expresado, durante el siglo XIX la mayoría de las co-
rrientes jurídicas (menos la histórica) afirmaba categóricamente que el
Derecho era (y únicamente debía ser) un producto de la voluntad del
Estado. El proceso codificador elevó tal impresión al nivel de dogma.
Desde esa perspectiva, el Estado -personificado en sus poderes tripar-
titamente distinguidos- habría de monopolizar la producción de nor-
mas jurídicas. La interferencia de cualquier otra fuente de producción
resultaría ilegítima y perniciosa (Segura, 1993a, p. 427).
El movimiento del Derecho Libre, en cambio, se esforzará por demos-
trar que además del derecho de procedencia estatal existe otro Dere-
cho, absolutamente independiente de aquel, con vigencia efectiva en
el seno de las distintas sociedades, caracterizado por su ausencia de
formalización (Segura, 1993b, p. 115).
Freies Recht
lo llamarán Kantorowicz y Fuchs.
Lebendes Recht
lo deno-
minará Ehrlich. Dificultosamente definido, los contornos de este Dere-
cho no estatal fueron dibujados atribuyéndole una primacía cronoló-
gica: las leyes promulgadas solo vendrían a formalizarlo, no a crearlo,
se dijo. El
alter ego
de
Gneus Flavius
lo comparó con el Derecho Natural.
Así, señaló que
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El Derecho Natural es un Derecho que pretende regir independiente-
mente del poder estatal. Denominamos todo Derecho de esta índole
Derecho Libre y caracterizamos, por ende, el Derecho Natural ense-
guida y provisionalmente como una clase especial de Derecho Libre.
(Kantorowicz, 1949, p. 332)
Para Ehrlich, por su parte, será
“las reglas que los propios hombres
en su vida común tienen por obligatorias” (citado en: De Prada, 2001,
p.35).
Analizando su esencia, De Prada (2001) propone que la diferencia bá-
sica entre el Derecho Estatal y el Derecho Libre radicaría en su grado
de conocimiento. Para sostener tal hipótesis acude a las siguientes pa-
labras de Kantorowicz en
La lucha por la Ciencia del Derecho
:
Y este Derecho libre, vuelto inesperadamente del olvido a la teoría ju-
rídica, en el acto se muestra por lo menos de igual condición de poder
o influencia que el Derecho estatal. Sobre todo le aventaja por el hecho
sencillo de que se conoce el Derecho Libre, mientras que se desconoce
el Derecho estatal, a no ser que el último coincida con el primero.
.. lo
que afortunadamente ocurre con frecuencia. En esta ocasión nos encon-
tramos con la primera de esas ficciones, lugartenientes de ideas más
adecuadas, sobre las cuales descansa el edificio de nuestra concepción
del Derecho: la ficción de que todo el mundo conozca el Derecho esta-
tal. (De Prada, 2001, p.36)
Por su parte, Segura Ortega (1993b, p. 116) -también acudiendo a Kan-
torowicz- señala que la diferencia entre ambos se encontraría en que el
derecho no estatal (el Derecho Libre) no está formalizado, en la medida
que no ha completado el proceso para su establecimiento.
El propio Kantorowicz ensayó un inventario de los componentes prin-
cipales del Derecho Libre. En él incluyó: (1) las reglas de los traba-
jos preparatorios de la legislación, tales como sus fundamentación y
debates legislativos, así como las leyes que habiendo sido publicadas
aún no entran en vigor, lo que llamó
Werdndes Recht
, (2) las reglas de
interpretación que no pueden ser obtenidas inmediatamente de la ley
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y aquellas normas -como la del artículo primero del Código Civil suizo
de la época- que ubican al juez en la posición del legislador cuando
ni el derecho positivo ni la costumbre pueden dar respuesta a un de-
terminado caso, lo que denominó
Begehrtes Gesetzes,
(3) las reglas que
pertenecen a las prácticas negociales y comerciales y las que aluden a
nociones tales como “buenas costumbres”, “buena fe”, “equidad”, etc,
que nombró
Werdndes Gewohnheitsrechct,
y (4) el resto de las reglas de
interpretación y aquellas que se van conformando en la práctica de los
tribunales, que identificó como
Begehrtes
Gewohnheitsrechct.
Por su parte, Eugen Ehrlich, principalmente durante la polémica que
sostuvo con Hans Kelsen a raíz de la obra del primero titulada
Grun-
dlegung der Soziologie des Rechts,
pero también en otras de sus obras,
se
esforzó en desarrollar de forma más persuasiva y convincente la tesis
de la negación de la estatalidad del Derecho. Su propuesta articula una
especial relación entre tres elementos: Estado, Derecho y Coacción.
Para Ehrlich, el Estado nacional moderno se caracteriza por su poder
militar y policial, y por la pretensión de monopolizar la administración
de justicia a través de sus órganos empleando la imposición coactiva.
Según el mencionado autor, el Derecho es un fenómeno social. El Esta-
do aparece solo en una época avanzada de la civilización. El Derecho
sería -por tanto- un fenómeno previo al Estado, debido a que existe
desde que surgió la sociedad (Robles, 2002, p.64).
El Derecho, a su juicio, tanto por su origen histórico como por su con-
tenido, debe ser distinguido de la ley. La ley puede recoger el Dere-
cho Vivo (o Libre), que se desarrolla en los hechos del Derecho. Para
explicar esto último se vale de un ejemplo dado por la aplicación de
la patria potestad en Bukovina (antigua provincia del Imperio Austro-
húngaro, donde se ubica su ciudad natal), lugar en que regía el Código
Civil austriaco, cuerpo normativo de talante individualista en materia
de familia y según el cual el hijo podía disponer de su patrimonio con
total libertad. En los hechos -llama la atención el autor- la patria potes-
tad se toma profundamente en serio en Bukovina, de forma que si un
hijo de familia trabaja, el padre o la madre se presentan sagradamente
cada mes al patrono para retirar su salario (Ehrlich, 2005b, p. 92). Con
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este caso anuncia el contenido y origen del derecho vivo: reglas del
deber ser jurídicas que no permanecen tan solo como normas de deci-
sión, sino que regulan realmente el comportamiento humano, que se
averiguan por medio de la percepción del acontecer fáctico. Se mani-
fiesta en el comportamiento humano, no en proposiciones dirigidas a
la autoridad (Robles, 1982, p. 35).
Nosotros los juristas -escribió Ehrlich- estamos siempre dispuestos a
sostener que la norma de decisión da cumplida cuenta de la relación de
la vida, que la regla jurídica expresa adecuadamente la regla que rige
la vida; pero, en realidad, son cosas muy diferentes. En la realidad la
vida se regula y se determina a sí misma en primer lugar. Cuán redu-
cido es el influjo que ejerce el derecho de familia fijado en reglas jurídi-
cas (positivas) sobre la organización fáctica de la familia en la vida, de
qué manera tan distinta se interpretan y se cumplen los contratos en
el tráfico comercial a como sucede en aquellos pocos casos en los que
recae una sentencia (Ehrlich, 2005a, p.85)
El Derecho Vivo no se desvirtúa cuando resulta reconocido por la ley.
No se convierte en derecho estatal. Tal caso solo constituye un acto de
reconocimiento de un conglomerado de reglas que se manifiestan co-
tidianamente y con normalidad. En su esquema -entonces- el derecho
estatal es subsidiario al derecho libre (Robles, 1982, p.39). Esto último
se vería confirmado porque el derecho libre se contrapone al estatal
solo ante el juez y las autoridades, mientras que el primero rige sin
contrapeso la vida real de los hombres en sus relaciones recíprocas.
Así, el Derecho no sería -como sugiere la concepción tradicional- un
conjunto de proposiciones según las cuales las autoridades han de di-
rimir los conflictos. No es un conjunto de normas de decisión, sino
más bien de organización. Es un orden constituido principalmente por
reglas del obrar (Robles, 1982, p. 31). El Derecho -dijo- existe también
para cumplir fines muy diferentes que decidir las controversias jurí-
dicas. Constituye el fundamento del orden social. Aunque las normas
que deciden conflicto sean las más visibles para los juristas, no son las
únicas ni las menos importantes (Ehrlich, 2005a, p. 64).
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Para el jurista de Bukovina, en cada sociedad existen grupos. Dentro de
ellos ocurren relaciones que resultan relevantes para el Derecho y otras
que no lo son. Las primeras se encuentran disciplinadas por normas
que constituyen el núcleo de las relaciones en el interior del grupo y le
proveen tanto orden como estructura. Así, este orden u ordenamiento
interno es lo que forma la organización. Las normas -entonces- indican
en primer lugar a los miembros del grupo su posición dentro de este
(relaciones de supra y subordinación) y sus tareas. Tales reglas tienen
su origen en los hechos del Derecho, en la práctica social. Son expre-
siones de aquella (Robles, 2002, p. 53). Junto a dichas normas
de or-
ganización
(posteriormente, en realidad, pues serían consecuencias de
aquellas) aparecerían las que nuestro autor denominó
reglas de decisión
,
cuya función consiste en proveer la solución a eventuales conflictos.
En su esquema, estas normas son secundarias respecto de las normas
de organización, pues son estas últimas las que confieren coherencia
interna a los grupos sociales. Mientras las normas de organización van
dirigidas a todo el grupo, las de decisión, que proveen mecanismos de
resolución de conflictos, van dirigidas únicamente a aquellos que des-
empeñan tal función en el grupo: los tribunales (Robles, 2002, p. 54).
Bajo el convencimiento de que el Derecho es un conjunto de normas de
decisión -expresa Ehrlich- se lo ha ligado inseparablemente a la fun-
ción de los jueces y demás autoridades del Estado, definiendo la acti-
vidad jurídica como un fenómeno estatal. Tal afirmación constituye, a
su juicio, no solo un error en la apreciación general del Derecho, sino
también una equivocación histórica. Si el Derecho es preestatal, y está
compuesto por normas de organización y decisión, la aplicación de es-
tas últimas no tiene un vínculo esencial con el órgano estatal que deno-
minamos tribunal. Además, por la misma causa y debido a la esencia
del Estado, se ha considerado a la coacción como parte del Derecho.
Ello hace creer a los juristas que la coactividad es esencial en el Dere-
cho. Empero, bastaría con observar aquello que los hombres hacen u
omiten para convencerse de que en general no piensan en la coacción
de un tribunal, sino en motivaciones de la más diversa índole, puesto
que el ordenamiento de una sociedad humana reposa sobre la general
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observancia de los deberes jurídicos (contenidos en el Derecho Vivo)
no sobre su accionabilidad (Robles, 1982, p. 39).
Como puede apreciarse, la conceptualización del Derecho Libre o de-
recho no estatal dista de ser exacta y acabada. Kantorowicz se excusaba
de aquello aduciendo que no se puede exigir altos niveles de precisión
a un movimiento joven como el
Freirechtsbewegung.
Con todo, pese a
lo inasible del concepto, su sola proposición -y firme defensa- impacta
de lleno en principios básicos de la Ciencia Jurídica de la época, entre
ellos, el dogma de la plenitud del ordenamiento jurídico, la autoridad
de la soberanía expresada en la ley y la definición de cuál es la verdade-
ra Ciencia del Derecho. Cuestiones que abordaremos a continuación.
4.2 La crítica al dogma de la plenitud del ordenamiento jurídico y
el reconocimiento de las lagunas jurídicas: “la ley es siempre
demasiado ancha y demasiado estrecha”
Los autores del Derecho Libre ponen especial énfasis en demostrar que
la ley (no necesariamente el Derecho) es incapaz de dar respuesta ex-
presa a todos los casos posibles y que es quimérica toda invocación
de la capacidad del sistema legal para autointegrarse (García, 1997, p.
804). No en vano Segura Ortega afirma que se trata de uno de los temas
favoritos y centrales de todo el movimiento. Ello, puesto que, aunque
en la actualidad la existencia de lagunas en el Derecho es aceptada casi
de forma unánime, en aquella época podría considerarse hasta una ex-
centricidad realizar una afirmación como esta (Segura, 1993a, p. 429).
Las denominadas “lagunas jurídicas” (o lagunas en sentido propio)
son aquellos espacios de falta de integridad o de plenitud del ordena-
miento jurídico, detectados a raíz de la existencia de un caso que no
puede ser correlacionado con ninguna calificación jurídica disponible
en el ordenamiento, esto es, cuando aquel no lo declara ni prohibido u
ordenado, ni permitido (Prieto, 2008, p.123).
En la época gran parte de las doctrinas afirmaban que el Derecho era
perfecto, o casi perfecto. Especialmente el positivismo ingenuo y pre-
tencioso de la Jurisprudencia de Conceptos y la Escuela de la Exége-
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sis, arraigado en Francia y Alemania. Espacios donde tal mentalidad
se vincula a las circunstancias históricas: el esfuerzo codificador había
supuesto una clarificación importante en el mundo jurídico, propor-
cionando elementos idóneos para la resolución de un considerable
conjunto de problemas (Segura, 1993b, p.118). Asimismo, el postulado
de la plenitud aparece como necesario a fin de hacerlo compatible con
las exigencias del Derecho moderno, íntimamente ligado al proceso de
monopolización jurídica del Estado Legislativo (Prieto, 2008, p. 123) y
profundamente respetuoso del dogma de separación de poderes.
La relación antagónica entre plenitud del Derecho y lagunas jurídicas
admite distintas formulaciones. Ellas dependen de respecto de quien
se predique (o pretenda) la plenitud o integridad: del Derecho o de
ciertas fuentes preexistentes. Si la plenitud se declara respecto de cier-
tas fuentes formales establecidas con anterioridad al juzgamiento de
los asuntos, como la ley u otra reconocida, y estamos ante un caso no
resuelto por ellas, entonces hay lagunas jurídicas. En cambio, si la ple-
nitud se expresa respecto del Derecho, entendiéndolo como un sistema
integrado por diversas fuentes, no necesariamente positivas -como la
costumbre- ni siempre promulgadas oficialmente con anterioridad a
los hechos juzgados -como las decisiones judiciales-, el problema de
las lagunas se diluye, pues todo caso podría ser resuelto con base en
este sistema de fuentes múltiples. Así lo afirma -entre otros- el maestro
Prieto Sanchís (2004), quien expresa que si admitimos que del Dere-
cho forman parte también las decisiones judiciales y que estas deben
decidir todo caso con arreglo a las fuentes o de cualquier otra manera,
entonces el problema desaparece: siempre tendremos respuesta.
En una de sus primeras obras Ehrlich se preguntaba acerca del éxito
del famoso artículo 4 del Código Civil francés que prescribía a los jue-
ces la obligación de fallar todos los casos, asumiendo que el Código
resolvía todas las cuestiones jurídicas. Su respuesta era negativa. Ni
tan siquiera el código prusiano, elaborado con base en la casuística
-afirmaba-, se podría aproximar a tan ambiciosa meta. El motivo es
evidente: resulta imposible (Segura, 1993a, p. 429).
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En palabras de Fuchs, “la ley es siempre demasiado ancha y demasia-
do estrecha”, y “más de siete octavos de las decisiones del Tribunal del
Reich son colmado de lagunas”. Esto no puede ser de otro modo, ya
que la ley se expresa en palabras y las palabras nunca pueden abarcar
plenamente la realidad. Es cierto que el Derecho y el lenguaje se dan
juntos, pero debido a esa insuficiencia del lenguaje para aprehender
la compleja realidad, el arte del Derecho no puede ser una pura cues-
tión de palabras. Si las palabras de la ley retrataran exactamente toda
realidad, la decisión jurídica sería inequívoca e indiscutible, y no se
necesitaría ni un sistema de recursos ni una legión de abogados (Gar-
cía, 1997, p. 805).
Para Kantorowicz, por su parte, la existencia de lagunas no es una
excepción, sino la regla general. En su opinión, puede afirmarse que
en la ley hay tantas lagunas como palabras. Ningún concepto se halla
analizado hasta en sus últimas características, solo pocos han sido de-
finidos, y esos pocos solo por medio de conceptos indefinidos (Segura,
1993a, p. 430).
En esencia, esta crítica consta de dos aristas: una en cuya virtud se
denuncia la incapacidad irremontable de las disposiciones legales -ge-
nerales y abstractas- para disciplinar el inconmensurable ámbito de
las relaciones humanas; la otra cuestiona directamente el método de
aplicación del Derecho a partir del cual se afirmaría su plenitud.
Tanto el sinfin de nuevos conflictos que se producen en la sociedad
como la generalidad y abstracción de las normas conspiran contra la
plenitud del ordenamiento legal. Si el legislador elabora normas a par-
tir de hipótesis, la introducción de los matices propios de cada caso
perturbará el proceso silogístico deductivo. Incluso, en muchos casos
-la mayoría según el
Freirechtsbewegung-
la subsunción será imposi-
ble, debido a lo remoto del supuesto de hecho respecto de la premi-
sa mayor. Cuando ello ocurra, los métodos de regeneración de la ley
dispuestos por el mismo ordenamiento -la analogía especialmente-, a
ojos del Movimiento del Derecho Libre, son igualmente insuficientes
e incluso falaces.
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En efecto, la crítica a la negación de las lagunas apunta no solo al as-
pecto formal de esta idea insostenible, sino, más bien, al discurso endé-
mico de la Ciencia Jurídica exegética (y/o conceptual) que afirma que
frente a los casos en los que la simple deducción no es posible, la acti-
vidad regenerativa de la ley, desarrollada por intermedio de la analo-
gía, no implica creación judicial de Derecho. Para el
Freirechtsbewegung,
tanto la analogía como el resto de las técnicas de “autointegración” de
la ley no aportan al ordenamiento jurídico la elasticidad suficiente para
evitar las lagunas, sino que las colman, pero mediante la aplicación de
otro Derecho: el
Derecho Libre
. Las lagunas, entonces, no son espacios
de reproducción de la ley sino de origen de otras fuentes formales del
Derecho. Es aquí donde el Derecho Libre hace su aparición, sostiene
Segura Ortega. Un Derecho que surge espontáneamente del seno de
la sociedad, que es obtenido por los jueces en su actividad cotidiana,
impregnado de valores y que supera la rigidez de la ley (Segura, 1993a,
p.431). Por eso, para los autores del movimiento será causa de admi-
ración el artículo 1 del Código Civil suizo de la época, que rezaba: “En
los casos no previstos por la ley el juez decidirá según la costumbre y,
en defecto de esta, según las reglas que él adoptaría como legislador”
5
.
Considerando lo anterior, la denuncia de la existencia de lagunas por
parte del movimiento del Derecho Libre es relativa. No afirman que
existan segmentos carentes de regulación (lo que constituiría una con-
cepción fuerte o radical de las lagunas jurídicas). Sostienen que la iden-
tificación de ley con Derecho edifica un ordenamiento jurídico incapaz
de cumplir con los fines que le son propios. Sugieren, en su lugar, el
reconocimiento de otras fuentes del Derecho, originadas bajo un para-
digma diametralmente opuesto: mediante lógica inductiva y con inter-
mediación judicial. Para el
Freirechtsbewegung,
un Derecho identificado
con la ley tendrá siempre lagunas, en cambio, un Derecho integrado
por el Derecho Libre no las tendrá.
5
Traducción libre.
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)
4.3 La primacía de la equidad y la justicia: “El juez puede y debe
prescindir de la ley”
El movimiento del Derecho Libre no solo sentó las bases para la supe-
ración del dogma de la plenitud de la ley; también anticipó el recono-
cimiento de lo que más tarde ordinariamente denominaríamos “lagu-
nas ideológicas o axiológicas”. Esto es -siguiendo a Guastini-, aquellas
situaciones en las cuales un cierto supuesto de hecho si se encuentra
regulado por una norma, pero que, según la opinión del intérprete, se
haya reglado de forma axiológicamente inadecuada, porque el legis-
lador no tuvo en cuenta una distinción que debería haber tomado en
cuenta (Guastini, 2006, p. 278), o no consideró - empleando lenguaje de
Alchourrón y Bulygin (1975, p. 154)- una propiedad relevante del caso.
Fuchs -relata García Amado- comparó continuamente la labor jurídica,
especialmente la judicial, con la práctica de la medicina o con el trabajo
artístico. Una buena sentencia -dijo- se diferencia de la labor de una
máquina en dos cosas. Por un lado, no es mera obra de una técnica
de disección de conceptos sino que es como una obra arquitectónica
que se adapta bien a las peculiares condiciones espaciales, y, al mismo
tiempo, es sobre todo una obra de arte inspirada por un sentimiento ju-
rídico. Y, simultáneamente, en todos los casos límite -que son los más-
es una obra guiada por convicciones (García, 1997, p. 809).
Para Fuchs, toda regla jurídica ha sido elaborada para un caso “nor-
mal” (de hecho distingue reiteradamente entre lo que hoy llamaríamos
“casos fáciles” y “difíciles”), pero las “circunstancias especiales” del
caso siempre pueden requerir una respuesta especial. Y la esencia del
arte jurídico consistiría, específicamente, en reconocer esas circunstan-
cias especiales (García, 1997, p. 805). Para dicho autor, lo importante al
momento de convertir un caso en especial, de modo que este se sustrai-
ga del criterio abstracto de la ley, es un elemento valorativo, un cierto
sentimiento de justicia o equidad que lleva a concluir que es injusta la
aplicación de la ley. Lo diferente de las circunstancias del nuevo caso
se pondera a la luz de la justicia o equidad de atribuirle a ese caso la
solución genérica de la ley. Para Fuchs, lo que genera esta laguna no
es el tenor literal o las palabras que la ley emplea, sino que el sentido
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común o la experiencia sugieran categóricamente que la ley no puede
aplicarse al caso que se enjuicia. Aunque los términos de la ley sean
claros, hay laguna, y no procede, por tanto, su aplicación, sino la deci-
sión libre, cuando el caso no se inserte con equidad y justicia bajo ella.
Habría laguna cuando el encaje de un caso bajo la ley resulte contrai-
tuitivo, inadecuado o injusto. Todo esto lo sintetiza Fuchs en la idea
de que para todo código y toda ley rige como primer artículo tácito lo
siguiente: “Esta ley, como toda ley, tiene lagunas. Cada uno de sus pá-
rrafos tiene su límite allí donde su aplicación literal resulte inadecuada
o irrazonable” (García, 1997, p. 805).
En suma, concluye García Amado -para el autor de marras-, el juez
aprecia el concreto caso que conoce con el propósito de revisar si sus
perfiles admiten la aplicación de una solución legal preestablecida con
resultado justo. Cuando la conclusión sea negativa, del imperativo de
justicia emergerá la especialidad del caso que evidencia la injusticia de
aplicarle -sin más- la ley. Serán aquellas peculiaridades provistas por
los hechos las que han de sustraer al caso del supuesto legal abstracto.
Se generará así una laguna, respecto a la cual el juez deberá decidir ya
no propiamente
contra legem
, sino
praeter legem
(García, 1997, p. 807).
Ponderando los bienes en conflicto y considerando el interés general,
como lo haría el legislador (García, 1997, p. 809).
Kantorowizc (1949) -por su parte- en el mismo sentido afirmó que
El juez puede y debe prescindir de la ley, en primer lugar, si le pare-
ce que la ley no le ofrece una decisión carente de dudas; en segundo
lugar, si no le parece verosímil con arreglo a su libre y concienzuda
convicción que el Poder estatal existente en el momento de fallo habría
dictado la resolución que la ley reclama. En ambos casos dictará el juez
la sentencia que según su convicción el actual Poder del Estado habría
decretado si hubiese pensado en el caso de autos. Si el juez no fuese
capaz de formarse tamaña convicción, se inspirará en el Derecho libre.
(p. 363)
En general, el
Freirechtsbewegung
se esforzó en dejar claro que sus te-
sis (especialmente esta) no promueven una desvinculación del juez
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respecto del Derecho. El Movimiento del Derecho Libre no pretendía
conceder una mayor libertad al juez, sino reconocerle la que inevitable-
mente tiene cuando realiza su función (Segura, 1993, p.448). Participa-
ba en ese sentido lo que se dio en llamar la “epidemia de sinceridad”
de la Ciencia Jurídica de comienzos del siglo XX. Pero también justi-
ficaba aquello sosteniendo que cuando el juez colmaba las lagunas de
la ley, lo hacía aplicando Derecho. Un Derecho no contenido solo en
la Ley, sino uno superior a aquel, no formalizado ni explicitado posi-
tivamente, alcanzado a través de principios plasmados en las normas
(García, 1997, p. 816) y extraído de las reglas de obrar con vigencia
efectiva en la sociedad (Robles, 1982, p. 35) : el Derecho Libre.
Como se adelantó, se aprecia en estas ideas un sistema de propuestas
acerca de las lagunas, especialmente en torno a las axiológicas. Hay un
llamado a aplicar el Derecho Libre -que como ya vimos, se yuxtapone
a la ley- no solo en los casos sin solución, sino, más bien, en los casos
con una mala solución según el aplicador del Derecho. Y esta es justa-
mente la caracterización que Rodríguez y Navarro (2000, p. 76) hacen
de la ya mencionada clase de lagunas. En palabras de Guastini (2006),
este tipo de laguna no consiste en una falta de norma sin más. Lo que
falta no es una norma que regule el supuesto en cuestión, porque ese
supuesto, en efecto, está reglado (de no ser así habría una laguna nor-
mativa). Falta, en verdad, en el enunciado normativo cuestionado una
norma satisfactoria o “justa” y, más precisamente, una norma diferen-
ciadora, es decir, una norma que regule de forma distinta un supuesto
que al intérprete le parece distinto (Guastini, 2006, p. 278). Las lagunas
axiológicas no son propiedades objetivas del sistema, dependen de las
valoraciones del intérprete (Guastini, 2006, p. 289).
Y aquella tesis del Derecho Libre sobre las lagunas axiológicas va -des-
de luego- en conjunto con su contrapartida necesaria: una propuesta
sobre la derrotabilidad de la ley, pues las lagunas axiológicas y la de-
rrotabilidad de las normas son las dos caras de una misma moneda
(Guastini, 2006, p. 284).
Una norma es derrotable cuando está sujeta a excepciones implícitas
que no pueden ser enumeradas exhaustivamente de antemano, de ma-
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nera que no es posible para precisar por anticipado las circunstancias
que operan como genuina condición suficiente de su aplicación (Guas-
tini, 2006, p. 279), sin que aquello obste su validez. Pues bien, cuando
el
Freirechtsbewegung
sostiene que la aplicación de toda norma legal
puede ser suspendida en consideración a la especialidad del caso, a la
justicia o equidad de los resultados y -en fin- al Derecho Libre, aque-
llo no es otra cosa que una afirmación de que la ley no solo contiene
lagunas jurídicas, sino también es susceptible de lagunas axiológicas
originadas en el respeto de normas preponderantes (contenidas en el
Derecho Libre) capaces de derrotar en su vigencia concreta al derecho
legal.
Reconocer que la tesis completa del Movimiento del Derecho Libre
sobre las lagunas se edifica sobre la existencia de lagunas jurídicas
y axiológicas es relevante por varias razones, que analizaremos más
adelante. Desde luego, no se trata de ideas neutras en materia institu-
cional ni ideológica. Es más, a través de la reformulación del sistema
de fuentes el Movimiento sienta las bases para su propio concepto de
Derecho y para su proyecto de redefinición de la Ciencia Jurídica, en
cuya contra reaccionaría enérgicamente Kelsen. Con todo, pareciera
ser que la denuncia de la existencia de lagunas jurídicas y axiológicas,
y la atribución de un deber de resolverlas a la judicatura, constituyen
su forma de combate más decidido en contra del formalismo geomé-
trico de las estirpes más radicales de la Escuela de la Exégesis y de la
Jurisprudencia de Conceptos.
En efecto, mediante el reconocimiento de que la ley puede ser incom-
pleta (lagunas jurídicas) y materialmente incorrecta (lagunas axioló-
gicas) se dota al sentenciador de diversas alternativas para controlar
tanto la oportunidad como la justicia de su aplicación. Tal metodología
implica un giro copernicano respecto de los planteamientos teóricos en
uso durante aquella época.
En un esquema como este, la ley no solo puede resultar descartada de
su aplicación a un caso concreto al ser contrastada un derecho superior
(como el Derecho Libre) debido a sus déficit axiológicos. También pue-
de serlo mediante la construcción de una laguna normativa con base
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en una interpretación restrictiva de la norma. Tal como lo describe el
maestro Prieto Sanchís (1993, p. 88), el primer paso de la actividad de
aplicación del Derecho consiste en calificar provisionalmente los he-
chos que activarán el ordenamiento jurídico, seleccionando al mismo
tiempo que se individualiza la norma o se segmenta el sector normati-
vo relevante, al cual posteriormente se atribuirá significado. El “juris-
ta de la mesa verde” prácticamente agotará la actividad jurisdiccional
con la mera identificación del segmento normativo aplicable, pues la
lógica formal subsuntiva -o en el peor de los casos la analogía- harán
el resto. En cambio, el
Freirechtsbewegung
permite al juez concluir que,
simplemente, no hay norma en la ley que pueda ser aplicable al caso.
Y dada la amplia libertad concedida (o reconocida) al Juez, aquel po-
drá estimar que la ley contiene una laguna normativa objetiva (se trata
realmente de un caso no reglado), o bien podrá incluso construir la la-
guna mediante una interpretación mínima de las reglas legales vigen-
tes. En un sistema en que la justicia, la equidad y el Derecho Vivo son
los principales agentes de racionalización de la ley, la mera subsunción
es descartada y la interpretación de la normas es tan importante como
la de los hechos, lleva la razón aquella afirmación de Guastini en or-
den a que incluso las lagunas normativas son variables dependientes
de la interpretación: según una interpretación determinada, hay una
laguna normativa, mientras que según otra interpretación, esta laguna
milagrosamente puede desaparecer, incluso transformarse en laguna
axiológica (Guastini, 2006, p. 286).
4.4 Libre descubrimiento del Derecho: menos
Sherlock Holmes y más jueces Holmes
6
Como ya se ha dicho, los principales destinatarios de las críticas del
Freirechtsbewegung
fueron la Ciencia Jurídica de la época y -especial-
6
Nota metodológica:
De conformidad con el uso de la época, los autores analizados
emplean el término
Jurisprudencia
en el sentido del concepto alemán
Jurisprudenz
, que
alude a la Ciencia del Derecho. No se refere –entonces– a los que hoy ordinariamente
designamos con tal vocablo, esto es, la doctrina establecida por los tribunales en sus
sentencias. A eFectos de guardar fdelidad a las ideas de los autores cuyo pensamiento
se estudia en este trabajo, hemos respetado el sentido con que utilizan este concepto.
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mente- su método. Según Fuchs, la teoría jurídica formalista y con-
ceptual habría sido construida sobre la base del método
Bovigistich;
afirmación rebosante de ironía a través de la cual comparó el método
deductivo y la comprensión del Derecho como sistema lógico, comple-
to y cerrado con la excéntrica figura del
Bovigus,
animal completamen-
te desconocido por la zoología cuya existencia concluyó
el historiador
del Derecho Philipp Eduard Huschke a partir de las fuentes del Dere-
cho romano.
En efecto, según relata Ihering en
Bromas y veras en la jurisprudencia
,
Huschke por vía meramente deductiva enriqueció la zoología con este
animal “desaparecido” del cual no existen fósiles, pero que tiene que
haber existido, porque la razón nos lo dice. En su obra
Constitución de
Servio Tulio,
el mencionado historiador alemán llegó a la convicción de
que a las cinco clases de censos
deben haberles correspondido cinco
clases de animales pertenecientes a la
res mancipi
, de modo que cada
clase debió haber tenido su animal .Lo cierto es que los romanos solo
conocen cuatro, pero Huschke no se arredra por eso y le halla el reme-
dio inventando el animal faltante, al que introduce en el mundo de las
criaturas reales tras haber fundamentado (en el Derecho) la necesidad
lógica de su existencia (Ihering, 1974, p. 197). Y no solo esto, sino que
además hace una descripción de las características morfológicas del
nuevo animal (Segura, 1993a, p. 437).
Con esta crítica el propósito de Fuchs (y del Movimiento del Derecho
Libre) fue poner de manifiesto que la concepción del Derecho como un
sistema es -a sus ojos- absolutamente falsa y que insistir en ella, em-
pleando un método abstracto y deductivo, puede conducir en no pocas
ocasiones a conclusiones tan absurdas y alejadas de la realidad como
ocurrió con Huschke y su
Bovigus
. La auténtica Ciencia Jurídica -dirían
Fuchs y Kantorowicz- debe alejarse del modelo de la Teología (García,
1997, p. 818). Este último incluso afirmó que
Sólo la jurisprudencia se atreve a causa de su supuesta plenitud her-
mética a poder resolver cualquier problema real o imaginable y exige
esta capacidad inclusive del último de sus novatos. Y sin embargo la
jurisprudencia no se encuentra completamente sola. El curandero que
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aún en el caso más oscuro encuentra la diagnosis y aún en la diagnosis
más desesperada la terapéutica; el sacerdote que imperturbablemente
calcula la penitencia de sus feligreses que Dios exige respecto a cada
uno de sus pecados, forman la fatídica compañía con la cual el jurista
dogmático recorre su camino.
.. (Kantorowicz, 1949, p. 340).
Aquella impresión tan crítica encuentra fundamento para su justicia
en la estima que a la jurisprudencia manifestaban los juristas de la épo-
ca. En este sentido, son elocuentes las palabras de Portalis (1978) en su
discurso preliminar al Código Civil francés
:
En el estado de nuestras sociedades, harta fortuna es que la Jurispru-
dencia constituya una ciencia que pueda atraer al talento, lisonjear al
amor propio y despertar la emulación. Por todo ello, una clase entera
de hombres se dedica a tal ciencia, y esta clase, consagrada al estudio de
las leyes, ofrece consejos y defensores a los ciudadanos que no pueden
dirigirse y defenderse por sí mismos, y se convierte en algo así como el
seminario de la magistratura. (p.38)
En
La lucha por la Ciencia del Derecho
Kantorowicz (1949) comparó insis-
tentemente la ciencia jurídica y el derecho con la religión y la teología.
Así escribió que
El paralelismo que hoy por hoy existe entre la ciencia jurídica dogmáti-
ca y la teología ortodoxa (hablemos sólo de ésta última) salta a la vista.
Por un lado se habla de Dios, por el otro del legislador, ambos seres in-
asequibles a la experiencia. La masa profana desconoce sus intenciones
o las conoce sólo de modo confuso. Una casta privilegiada de teólogos
o de juristas es mediadora de las relevaciones. Ambas castas pretenden
exponer la voluntad de aquellos seres, mientras que en realidad afir-
man como la voluntad de ellos lo que teólogos o juristas desean que
sea religión o Derecho. La situación es necesariamente así, ya que la
construcción de la voluntad se basa en meros fragmentos: sagrada es-
critura, leyes. No obstante, la tarea consiste en responder con su auxilio
claramente a todas las cuestiones. El jurista debe ser capaz de demos-
trar que toda acción es derecho o entuerto: el teólogo que es agradable
u odiosa para Dios. (p. 357)
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Incluso -el mismo autor- encuentra similitudes entre las campañas an-
tiformalistas religiosas y jurídicas; así señala:
Ni qué decir tiene que el movimiento de la religión libre es esencial-
mente idéntico a nuestra dirección del Derecho libre. No obstante, que-
da entre ambos una diferencia: Mientras que en la teología el espíritu
de la Reforma llega a su bella culminación, la Ciencia del Derecho, que
no se despertó a tiempo para emprender su Reforma, tiene casi todo
por hacer. Bien es verdad que los ideales de nuestro movimiento encar-
nan claramente el espíritu de la Reforma alemana que superó la letra,
liberó al individuo, dio al sentimiento carta de naturaleza y enseñónos
a escuchar la voz de la consciencia; pero no lo es menos que hasta hoy
sigue esperando en vano la ciencia jurídica al hombre que siente en sí la
fuerza de devenir su Lutero. (p. 361)
En lugar de la Ciencia Jurídica tradicional, el Movimiento del Derecho
Libre propone la utilización de un método individual, concreto, induc-
tivo, basado en la observación y que promueva el uso de la voluntad
-no solo de la razón- para la comprensión y aplicación del Derecho
(Segura, 1993a, p.438). No cuestiona necesariamente la posibilidad de
crear un sistema de proposiciones jurídicas abstractas. Lo que niega de
plano es que un orden con dicha característica pueda ser aplicado. To-
dos los principios, normas y proposiciones establecidas por la Ciencia
Jurídica tradicional resultan -a sus ojos- inútiles para la vida jurídica
práctica. En consecuencia -como afirma Manuel Segura-, la necesidad
de modificar el método o los métodos jurídicos implicará para el
Frei-
rechtsbewegung
un
cambio sustancial en cuanto a la propia concepción
de la Ciencia Jurídica. Su construcción, su objeto y su método deben
ser revisados profundamente (Segura, 1993, p.438).
Sin embargo y pese a la coincidencia en el juicio crítico sobre la Ciencia
Jurídica, es posible apreciar importantes divergencias en torno al mo-
delo de reemplazo sugerido por los autores más representativos del
Movimiento del Derecho Libre. Así, mientras que para Ehrlich (Robles,
1982, p.30) y Fuchs la sociología es la auténtica Ciencia Jurídica, Kan-
torowicz no declarará completamente muerta a la jurisprudencia, sino
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que verá en ella un carácter mixto: normativo y fáctico (Segura, 1993a,
p.439).
Para Kantorowicz, la Ciencia Jurídica tradicional trabaja con un objeto
y un método errados. Su objeto no puede ser únicamente el derecho
estatal. No puede desconocer el Derecho Libre. Soslayarlo o preterirlo
conduce a un reduccionismo que torna imprecisa la descripción del
fenómeno jurídico y transforma en estéril cualquier esfuerzo de ope-
rarlo correctamente. Reconocer un objeto más amplio implica necesa-
riamente modificar el método con el cual se aborda, al menos en dos
sentidos: primero, de una forma que permita reportar y explotar aquel
objeto en constante cambio, pues la evolución es una condición del
Derecho (Libre), y segundo, de manera tal que su estilo de operación
sea de índole cognitiva.
Por otra parte, según el mismo autor:
…si la ciencia jurídica reconoce al Derecho Libre, la actividad de los
tribunales, no puede fundarse exclusivamente en el derecho estatal. Si
la ciencia jurídica posee fuerza creadora, la jurisprudencia no puede ser
por más tiempo servidora de la ley… Si la teoría admite un espacio de
valores sentimentales no pueden exigir fallos fundados exclusivamente
en razones. Si la teoría misma se hace antidogmática, la jurisprudencia
no puede ser por más tiempo científica… En suma, los ideales de la le-
galidad, de la pasividad, de la fundamentación racional, de la cientifici-
dad, de la seguridad jurídica y de la objetividad parecen incompatibles
con el nuevo movimiento. Pero, afortunadamente, se puede mostrar
que estos postulados, en parte, no se han realizado hasta ahora y, en
parte, no merece la pena que se realicen. (Citado en: Segura, 1993 a, p.
125)
De este pasaje -entre otras cosas- puede desprenderse que para el autor
de La
Lucha por la Ciencia del Derecho
el objeto de la Ciencia Jurídica está
constituido por normas. Pero la proyección de tales normas no puede
ser comprendida sin considerar sus consecuencias en la vida. Por eso,
para él, la dogmática sin la sociología está vacía, y la sociología sin
dogmática está ciega. El Derecho, por tanto, no puede ser entendido ni
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aplicado sin el estudio sociológico de la realidad social (Segura, 1993a,
p. 442). Lo anterior no implica reemplazar la jurisprudencia por la so-
ciología. De hecho, nuestro autor fue abiertamente crítico respecto de
las principales tesis del
Realismo Jurídico
de los Estados Unidos, que
propugnaba una concepción del Derecho como un conjunto de hechos
y de la Ciencia Jurídica como ciencia empírica. Afirmó que es un error
pasar por alto las normas para solo prestar atención a las decisiones
de los tribunales. El jurista trabaja también con hechos, pero lo impor-
tante de aquellos es su significado, y tal significado tiene un correlato
normativo que no puede ser explicado a través de la mera observación,
pues la mayoría de las relaciones jurídicas no son perceptibles empíri-
camente (Segura, 1993a, p.442).
Además, afirmó que la Ciencia Jurídica no puede ser de índole empí-
rica, pues su propósito no es la predicción de acontecimientos futuros.
Su tarea principal es la justificación a través de razones. Por ello, con
su fina retórica expresó:
La tarea de las Facultades de Derecho no es educar
a gente como Sherlok Holmes, sino como el Juez Holmes
( Segura, 1993a, p.
443).
Aunque Kantorowicz destaca el papel de la voluntad en la aplicación
del Derecho, aquello no implica una propuesta de reemplazo o supre-
sión de la razón. El sentido de tal idea no es otro que reforzar lo que en
páginas anteriores de este trabajo denominamos la
epidemia de sinceri-
dad del Movimiento del Derecho Libre
, esto es, un reconocimiento a que
-en la práctica- la aplicación del Derecho no es, ni ha sido nunca, un
mero proceso lógico subsuntivo, ni la judicatura un poder subordina-
do al legislador. La eficacia del Derecho es (ha sido y será) un resultado
intermediado por la subjetividad del juez. Por eso, en el esquema de
Kantorowicz la Ciencia Jurídica se amplía desde la mera descripción
hacia la prescripción, eludiendo la distinción entre ser y deber ser. Se
convierte en fuente del Derecho (Segura, 1993a, p. 441).
Ehrlich (2005b), por su parte, en su ensayo “Sociología y Jurispruden-
cia” destaca que junto al enfoque puramente jurídico, en el Derecho
existe otro social. Afirma que el primero busca, ante todo, interpretar
la regla jurídica en su sentido y espíritu. Se asemeja -en este sentido-
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los estudios históricos que buscan apreciar la regla en el sentido y es-
píritu con que se aplicó en la época en la que fue creada. El punto de
vista (Científico) Social, en cambio, se cuestiona cómo un enunciado
jurídico es válido, qué grado y forma de fuerza tiene. Desde luego, el
significado atribuido a la norma por su creador no puede ser comple-
tamente desatendido, pues la potestad legislativa expresa una fuerza
social, pero aquella converge junto a otras y de ninguna forma es la
decisiva. La actividad del juez -dirá en otra de sus obras- es siempre
resultante de diversas fuerzas que actúan sobre él. El tenor literal y
sentido de una norma jurídica son dos de aquellas fuerzas, no las úni-
cas. Toda decisión expresa una corriente social fácticamente existente:
incluso la más abstrusa escolástica, hasta el error más evidente y la
prevaricación consciente tienen un valor cognositivo, al menos como
coeficientes de aspiraciones sociales (Ehrlich, 2005a, p. 84). Para este
autor -entonces- está claro que las perspectivas puramente jurídicas e
histórico - jurídicas no son ni científicas ni pedagógicas. Son acientífi-
cas por unilaterales (universalidad y acientificidad son polos opuestos)
y son apedagógicas, pues resulta necio aprender únicamente lo que
debería estar vigente y pasar por alto aquello que realmente está en
vigor (Ehrlich, 2005b, p. 102).
Para Ehrlich, la disposición jurídica no debe ser manejada como dog-
ma rígido, sino como fuerza viva. Es cometido de la Ciencia Jurídica
presentar el Derecho tal como rige. A quien nunca vaya más allá de la
intención del legislador le faltará mucho para conocer el Derecho real-
mente vigente. En este sentido, a la tradicional concepción dogmática
del Derecho se puede contraponer la concepción dinámica, para la cual
no solo es relevante saber lo que significa una disposición jurídica, sino
también cómo se vive, cómo actúa, cómo se quiebra en ciertas relacio-
nes, cómo estas se desvían de ella y cómo aquella las persigue. Aquel
que acepta sin más que la ley actúa de con lealtad a la voluntad del
legislador desconoce el largo camino separa el medio del hecho y el
hecho de sus consecuencias (Ehrlich, 2005a, p. 83).
El mismo autor se pregunta: ¿cómo se relaciona la Ciencia del Derecho
con las otras ciencias y qué lugar ocupa dentro de ellas? Acudiendo
a un esquema propuesto por Augusto Comte, es tajante en concluir
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que no hay duda de que la Jurisprudencia es ante todo una disciplina
práctica: enseña la aplicación práctica del Derecho. Como tal subsiste
hace milenios. Pero este contenido, como se ha demostrado, solo pue-
de ser cumplido a cabalidad cuando proporciona una morfología de la
sociedad humana y de las fuerzas que en ella actúan, cuando investiga
sobre su naturaleza y límites. De esa forma, la Jurisprudencia se con-
vierte en Ciencia del Derecho, en doctrina del Derecho, entendiéndo-
lo como fenómeno social. Y como tal, es una rama (Ehrlich, 2005b, p.
104)
7
de la Sociología (Ehrlich, 2005b, p.104). A la Filosofía del Derecho
corresponderá -en cambio- ocuparse no del Derecho que es, sino del
Derecho como debe ser. De ella ha de ocuparse
el fundador de religiones,
el profeta o el predicador moral, pero no el científico
(Robles, 2002, p.30).
Siguiendo a Robles Morchón, el pensamiento de Ehrlich en este ámbito
pareciera estar concentrado en el prólogo de su famosa obra
Funda-
mentación de la Sociología del Derecho
, en el que señala:
Se afirma con frecuencia que un libro ha de ser de tal forma que su
contenido pueda resumirse en una sola frase. Si esta obra se sometiera
a semejante prueba, la frase diría así: la clave de la evolución del Dere-
cho, tanto en nuestra época como en todas las demás, no está ni en la
legislación, ni en la dogmática jurídica ni en las sentencias de los tribu-
nales, sino en la sociedad misma.( Citado en: Robles, 2002, p.33)
En fin, aunque Ehrlich resulte más radical que Kantorowicz en su pro-
puesta de reformulación de la Ciencia jurídica, coinciden en que a ella
le corresponde el rol de fuente del Derecho. En efecto, el Jurista de
Czernowitz escribió que
7
El propio Ehrlich se apresura en aclarar que se refere a la Sociología como una
disciplina cuyo único propósito es investigar y explicar las organizaciones sociales.
Las corrientes y aspiraciones sociales le incumben solo como objeto de investigación,
su cometido, no reverenciarlas ni favorecerlas. Esto supondría
-
a su juicio
-
separarla
estrictamente de la Política Social y de la Economía Política, así como de cualquier otra
forma de política.
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Todo aquel que desee una jurisprudencia creadora, es lógico que haya
de desear también una ciencia creadora, por lo que es evidente que
las tareas del autor y las del jurista práctico se hallan muy cercanas. El
cometido el jurista moderno no puede ser en esencia distinto al de los
juristas de cualquier tiempo, especialmente del de los juristas romanos:
en lo fundamental, dicho cometido se interpreta erróneamente cuando
se cree que las polémicas doctrinales de los romanos se referían a la
cuestión de cuál era el Derecho tradicional; los romanos debatían más
bien acerca de qué decisión era la más justa, la más ajustada a su fina-
lidad. Ya Savigny y sus discípulos directos hablan de la ciencia como
fuente del Derecho, y desde el célebre artículo de Ihering sobre “Unsere
Aufgabe” nunca han faltado voces que clamen por una jurisprudencia
creativa. (Ehrlich, 2005a, p. 83)
Ernst Fuchs -por último- consideraba que la verdadera Ciencia Jurí-
dica es una ciencia de la experiencia, de la observación, con carácter
real- inductivo. Se trataría de una ciencia natural en sentido amplio, no
de normas. De hechos y valores, según corresponde a sus dos objetos:
correcta identificación de la verdad y apropiada valoración y ponde-
ración de intereses. No descarta la elaboración de conceptos, sino que
la reubica en el proceso de identificación del Derecho. La indagación
metódica de la realidad no excluye sino que exige la síntesis sistema-
tizadora, la clasificación, la ordenación del conocimiento. Una mera
observación, sin espíritu penetrante, conduce a un saber inorgánico. La
observación de la realidad ha de preceder a la formación de conceptos;
ellos constituirán meros indicadores no condicionantes pseudoobjeti-
vos preconstituidos. En tal sentido, compara a la Ciencia del Derecho
con la medicina, en tanto disciplina orientada a la acción (García, 1997,
p. 819).
Para quien fuere conocido como más radical autor del
Freirechtsbewe-
gung,
la Ciencia Jurídica estaría integrada por dos ámbitos: el prime-
ro es el de lo psicológico, orientado a la investigación de la verdad, y
el segundo es el ámbito de tráfico social, destinado propiamente a la
indagación del Derecho. El jurista debe emplear la psicología para la
adecuada apreciación del los hechos del caso y la sociología para la
acertada incardinación del conflicto en las circunstancias y necesidades
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sociales. El que utilice este método perseguirá realmente el resultado
justo. Tal solución -a su juicio- solo es posible a partir del conocimiento
de la realidad social, pues aquello permite ponderar correctamente los
intereses contrapuestos en cada caso. Tal ponderación ha de ser socio-
lógica y debe tener como norte inmediato el hallazgo de la proposición
jurídica correcta para resolver la disputa (García, 1997, p. 820).
4.5 La labor del juez en el
Freirechtsbewegung
: no hay más garantía
de justicia que la personalidad del juez
Como resulta natural, las tesis del Movimiento del Derecho Libre revi-
sadas hasta el momento influyen también en una última esfera: el rol
del juez. En un modelo en el que la aplicación del Derecho no depende
de procedimientos lógicos de aplicación automática y en el cual corres-
ponde al sentenciador la búsqueda del Derecho no solo en las normas
de procedencia estatal -orientado permanentemente por la considera-
ción y ponderación de los intereses sociales-, el rol de la judicatura
no puede ser concebido simplemente como el de un ejecutor de las
prescripciones genéricas contenidas en las normas emanadas del le-
gislador (Segura, 1993a, p.417). Aunque tal resultado equivalga a una
consecuencia institucional de ideas presentadas inicialmente con ta-
lante descriptivo, no resulta fácil prescindir de su significado político.
En este sentido coincidimos con Segura Ortega (1993a, p. 449) cuando
afirma que las exigencias del Derecho Libre no se centran en exclusi-
vamente en la renovación de la metodología jurídica clásica sino que
también tienen una finalidad política que se proyecta en la legislación
y la propia organización de la judicatura.
La labor del Juez -según Fuchs- comenzará por conocer los intereses
reales que se enfrentan en el litigio que ha de decidir, y sopesarlos a la
luz de la justicia. Debe proceder como lo haría el legislador si tuviere
que decidir la cuestión (García, 1997, p. 809). En tal sentido, una sen-
tencia correcta lo será cuando sea aprobada por ciudadanos legos del
correspondiente círculo vital que sean justos, informados y razonables
(García, 1997, p. 810). Al momento de la decisión debe prescindir del
enmascaramiento de las valoraciones inherentes a la actividad juris-
diccional bajo el manto de una técnica pretendidamente objetiva. Las
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valoraciones y ponderaciones del juez deben ser explícitas y suscepti-
bles de revisión pública. Con este doble acercamiento de la actividad
judicial al sentir social (en la ponderación y en la decisión transparen-
te), nos dice el mismo autor, la actividad del juez adquirirá mayor legi-
timidad democrática. Mientras el formalismo abstracto, el conceptua-
lismo y los métodos intemporales son afines al absolutismo estatalista,
este método -a su juicio- se identificaría con un régimen propiamente
democrático.
Para que este sistema funcione resultan determinantes la personalidad
de juez y su formación. Fuchs y Ehrlich lo dijeron con firmeza: no hay
más garantía de la justicia que la personalidad del juez. Su actividad,
para el
Freirechtsbewegung
presupone una talla espiritual y moral que
no está al alcance del tipo medio de persona. Debido a la central rele-
vancia de las valoraciones del juez, su personalidad y su carácter son
esenciales, si hemos de confiar en sus decisiones (García, 1997, p. 814).
Tanta fe en los jueces fue objeto de crítica. Se dijo del Movimiento del
Derecho Libre que proponía suprimir la seguridad jurídica y que dicho
valor resultaría indisponible, incluso si de su sacrificio se obtuviese un
resultado más justo. Se le acusó además de promover la erradicación
de la objetividad. Ante ello Kantorowicz replicó que la seguridad no
puede ser entendida como la previsibilidad de las decisiones futuras.
Una sentencia previsible (dijo con curiosa lógica) constituye un bello
ideal irrealizable. Si las sentencias fueren previsibles, no existirían pro-
cesos, y sin procesos no habrían sentencias. Empero -ahora con mayor
razón- destacó que la seguridad jurídica por la que se reclamaba era
un ideal que nunca fue satisfecho en la práctica, puesto que resultaba
incompatible con el ocultamiento de las verdaderas motivaciones de
las resoluciones judiciales en el escondite de la pretendida lógica (Se-
gura, 1993a, p. 454). Mas importante que la seguridad jurídica y que la
objetividad sería -a su juicio- la imparcialidad (Segura, 1993b a, p. 128).
La existencia de jueces con las características que demanda el
Freire-
chtsbewegung
depende en la práctica de dos factores: una sólida forma-
ción y un sistema de selección y promoción que estimule y premie a
los jueces ilustrados en los valores del Derecho Libre. Buen juez será el
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que conoce bien la vida, el tráfico y las personas -dirá Fuchs-, lo cual le
permite juzgar como un lego. Lo único que puede elevarlo por encima
del lego es la formación psicológica y sociológica. Solo ello le permitirá
unir la sensibilidad innata con la capacidad de observación que resulta
de la experiencia (García, 1997, p. 815).
Ciertamente, remata Ehrlich (2005a) de forma reveladora,
es muy dudoso que la promoción habitual de la carrera funcionarial sea
el medio adecuado para generar un gran avance en la administración
de justicia. Los modelos no han de ser buscados en Francia o Alema-
nia, sino más bien en Inglaterra, en organizaciones que congregan en
la judicatura lo más selecto, tanto desde el punto de vista espiritual
como desde el social, y que hacen posible que para los hombres más
significativos de la nación sea la función judicial la meta más alta y el
término más digno de sus aspiraciones. Los nombres de los grandes
jueces ingleses, de lord Mansfiel, lord Eldon, Lord Bowen o sir Jessel,
son tan conocidos en Inglaterra como puedan serlo en el Continente los
de los escritores importantes. Cuando en el continente europeo hom-
bres de este nivel acceden a cargos judiciales, lo que ocurre en más de
una ocasión, apenas sabe algo de ellos un pequeño círculo de iniciados,
y su fama desaparece con quienes los vieron ejercer. (p. 81).
5. REFLEXIONES FINALES
Sin perjuicio de las reflexiones y/o conclusiones ya adelantadas, de lo
revisado en este trabajo podemos colegir lo siguiente.
La aparición del Movimiento del Derecho Libre fue una respuesta a la
ciencia jurídica tributaria de la jurisprudencia de conceptos en Alema-
nia y a la Escuela de la Exégesis en Francia. Pese a su temprana diso-
lución, este es uno de los movimientos de mayor influencia en la más
reciente historia del pensamiento iusfilosófico. Prueba de ello es que
resulta fácil detectar la presencia de sus ideas principales en diversas
escuelas y movimientos contemporáneos.
EL MOVIMIENTO DEL DERECHO LIBRE: UNA FUENTE DE IDEAS QUE PERVIVEN HASTA HOY EN
DISTINTAS TEORÍAS DEL DERECHO, INCLUSO EN EL CONSTITUCONALISMO CONTEMPORÁNEO
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Su pensamiento se articula con base en 5 tesis principales: una sobre
las fuentes del Derecho, otra sobre las lagunas (jurídicas) legales, una
tercera acerca de la derrotabilidad de la ley y las lagunas axiológicas,
una cuarta referida a la reconstrucción de la Ciencia Jurídica y una
quinta acerca del rol del juez y la enseñanza del Derecho.
La tesis de las Fuentes del Derecho propuesta por Movimiento del De-
recho Libre rompe directamente con la orientación legicentrista impe-
rante en su época (al igual que hoy lo hace el neoconstitucionalismo).
En palabras de sus autores se resume de la siguiente manera:
el Derecho
no es solo estatal, es libre y vivo.
La tesis del
Freirechtsbewegung
sobre las
lagunas se sintetiza en la siguiente frase:
en el Derecho hay tantas lagunas
como palabras.
Su tesis sobre la derrotabilidad de la ley expresa que
El
juez puede y debe prescindir de la ley
. Su concepción acerca de la Ciencia
Jurídica propone menos Sherlock Holmes y más jueces Holmes. Y sus
ideas acerca del Rol y Formación del Juez no hacen otra cosa que anti-
cipar al juez Hércules:
no hay más garantía de justicia que la personalidad
del juez.
Todas estas propuestas -conjuntamente, formando un sistema-
circulan hoy con bastante prestigio y concitan numerosos adeptos en
la era de los
neoconstitucionalismos
.
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