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Red de Revistas Científicas de América Latina y el Caribe, España y Portugal
233
Camilo Ernesto Ossa Bocanegra*
Universidad Externado de Colombia
REVISTA DE DERECHO
N.º 42, Barranquilla, 2014
ISSN: 0121-8697 (impreso)
ISSN: 2145-9355 (
on line
)
* Este artículo se realizó en el marco del convenio entre la Universidad Externado de Colom-
bia y la Fundación por el Derecho Continental.
** Abogado de la Universidad Externado de Colombia, especialista en Derecho Público de
la misma universidad, magíster en Análisis Económico del Derecho y las Políticas Públicas de la
Universidad de Salamanca. Docente investigador del Departamento de Derecho Económico de la
Universidad Externado de Colombia en temas de Análisis Económico del Derecho de la Compe-
tencia y la Regulación. camilo.ossa@uexternado.edu.co
Tratamiento de la colusión en la contratación
pública: una visión del caso colombiano*
Treatment of collusion in public procurement:
a vision of the colombian case
DOI
10.14482
/dere.
41.5402
artículo de investigación
234
revista de derecho, universidad del norte, 42: 233-263, 2014
ISSN: 0121-8697 (impreso) • ISSN: 2154-9355 (
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)
Fecha de recepción:
4 de diciembre de 2013
Fecha de aceptación:
13 de enero de 2014
Resumen
La colusión, entendida como un pacto ilícito en daño a tercero, la cual se
da en los procesos de contratación pública, es un acuerdo anticompetitivo
sancionado por el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, y más
recientemente por la Ley 1474 de 2011 -Estatuto Anticorrupción- , mediante
la cual se elevó a categoría de delito lo que antes solo era sancionable desde el
punto de vista administrativo. Sin embargo, el modelo de sanción establecido
en la normativa colombiana, si bien es bastante alto, sobre todo después de la
categorización de delito de esta conducta, el verdadero problema radica en la
aplicación de la misma, o mejor, en el organismo encargado de su aplicación.
Así, como todo acuerdo anticompetitivo, la colusión es una conducta que ge-
nera grandes efectos en el mercado creado por el Estado, teniendo en cuenta
que en la contratación pública la competencia se traslada a otro estadio del
proceso competitivo, ya que aquí se compite por el mercado; encontrándonos
ante un resultado similar al que obtendrían en situación de monopolio, toda
vez que es ese el resultado que maximiza los benefcios totales que los produc
-
tores pueden obtener del mercado.
Palabras clave:
colusión, acuerdos anticompetitivos, mercados, san-
ción, Superintendencia de Industria y Comercio, contratación públi-
ca, regulación, libre competencia.
Abstract
Collusion, meaning an illegal agreement in third party damage, which oc-
curs in procurement processes, is an anticompetitive agreement sanctioned
by Article 47 Section 9 of Decree 2153 of 1992 and most recently by Act
1474 oF 2011 Anti-Corruption Statute -in which, by means oF the laTer Act,
was raised to the category oF o±ense was punishable previously only From
the administrative point of view. However, the penalty established model
Colombian regulations, is a model of punishment that while it is quite high,
especially aFter the categorization oF o±enses oF this behavior, the real pro
-
blem lies in the application oF the same or beTer, the agency responsible For
its implementation. So, like any anticompetitive agreement, collusion is con-
duct that creates great e±ects on the market created by the State, taking into
account that public procurement, competition moves to another stage of the
competitive process, since here it competes by the market, meeting with a re-
sult similar to that obtained in a monopoly situation, since that is the outco-
me that maximizes total benefts that producers can obtain From the market.
Keywords:
collusion, anticompetitive agreements, markets, punish-
ment, Superintendency of Industry and Commerce, public procure-
ment regulation, antitrust.
TRATAMIENTO DE LA COLUSIÓN EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA: UNA VISIÓN DEL CASO COLOMBIANO
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)
1. INTRODUCCIÓN
En nuestro ordenamiento jurídico rige el principio general de libre
competencia −artículo 333 de la Constitución Política-, sin embargo,
aun cuando existe la obligación constitucional y legal de garantizar y
respetar dicho principio, en el afán por asegurar porciones de merca-
do cada vez mayores, o por lo menos mantener las presentes, las em-
presas pueden incurrir en determinadas prácticas que alteren el libre
juego de oferta y demanda, restrinjan la competencia y, en últimas,
afecten a los consumidores. Dichas prácticas, que son sancionadas a
la luz de las normas de competencia, generan efectos que también son
recogidos por otras áreas de la legislación colombiana, tales como el
derecho penal, el derecho administrativo, el derecho constitucional,
entre otras, en las que su acción está supeditada a los efectos genera-
dos con el comportamiento. Sin embargo, de todas las prácticas que
pueden ser restrictivas de la libre competencia, en este artículo trataré
la colusión en la contratación pública; práctica que tiene un múltiple
reproche normativo por ser una conducta que altera las condiciones
propias del mercado, restringe la competencia y por constituir una
forma de defraudación al Estado a través de la manipulación de los
procesos contractuales, lo que en últimas podríamos denominar una
forma más de corrupción.
La colusión en la contratación pública es una conducta que ya venía
siendo sancionada por la Superintendencia de Industria y Comercio,
dado que era uno de los acuerdos restrictivos de la competencia que
estaba cobijado dentro de las prohibiciones del Decreto 2153 de 1992,
sin embargo, a partir de la expedición del Estatuto Anticorrupción -Ley
1474 de 2011- se elevó a la categoría de delito la colusión en la contra-
tación pública, con lo cual la expedición de dicha normativa, junto con
la ya existente, tanto en competencia como en regulación contractual
pública, denotan una política agresiva del Estado por sancionar, con el
máximo rigor legal, aquellas prácticas que, más que limitativas de la li-
bre competencia, buscan defraudar al Estado. Hay que tener en cuenta
que de acuerdo con los acontecimientos más recientes, la contratación
pública se ha convertido en uno de los canales de mayor corrupción en
nuestro país.
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Ahora bien, así las cosas, la pregunta de investigación está dirigida a
determinar si ¿es eficiente el modelo actual de sanción de la colusión
en la contratación pública y, por ende, cumple con los parámetros mí-
nimos necesarios para disuadir al futuro infractor de la norma?
Para responder a este interrogante a continuación realizaré una des-
cripción de qué es la colusión en la contratación pública, para, pos-
teriormente centrarnos en el análisis del modelo de sanción de dicha
conducta en la normativa colombiana, haciendo uso de una herra-
mienta práctica como es la teoría de juegos, con base en la cual analiza-
remos la forma como actúan los empresarios al momento de enfrentar
la decisión de restringir la competencia de acuerdo con los beneficios
esperados con la colusión, con la posible disuasión que puede generar
el modelo de sanción en nuestro ordenamiento jurídico, teniendo en
cuenta que para lograr dicho efecto disuasorio el beneficio reportado
con la colusión debe ser menor que el obtenido con la no colusión.
Por último, revisaremos las implicaciones que tiene el modelo actual
de sanción de la colusión en nuestro país, con las principales conse-
cuencias y resultados del análisis realizado a lo largo del artículo y
una razón del porqué el verdadero problema de la colusión en la con-
tratación pública no está referido en un cien por ciento a la severidad
o laxitud de la sanción, sino a la aplicación de la misma por aquellas
autoridades encargadas de hacerlo.
2. LA COLUSIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
COLOMBIANO. SIGNIFICADO, ALCANCE Y SANCIÓN
Cuando hablamos de prácticas colusorias en la contratación pública,
obligatoriamente tenemos que referirnos a dos escenarios diferentes
en su concepción, pero ligados en cuanto a la interacción del uno con
el otro en el cumplimiento de los fines propuestos con la contratación
pública. Tendríamos, en primer lugar, la mirada desde el punto de vis-
ta del mercado propiamente dicho, con los efectos mercantiles que esa
conducta genera y, en segundo lugar, la protección al bien jurídico de
la Administración pública, el derecho colectivo a la libre competencia y
los derechos de los consumidores. Así, debemos tener en cuenta que la
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colusión es definida por el Diccionario de la Real Academia de la Len-
gua Española como “Pacto ilícito en daño a tercero” (Real Academia
de la Lengua Española, 2001). Este pacto o acuerdo, según el numeral
1° del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, es un “contrato, convenio,
concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos
o más empresas”.
Dicho acuerdo tiene como fin último alterar las condiciones del merca-
do en sus distintos tópicos, como: fijación de precios, alterar ilícitamen-
te la licitación, adjudicación de contratos y repartición de utilidades o
de parte de estas que se consideran contrarios a la libre competencia.
“Por tanto, el punto relevante recae en el móvil que debe observarse
en la colusión, el cual debe consistir en conductas que no permiten
el acceso o libre escogencia en el concurso o la licitación” (Velandia,
2011, p. 158). Sin embargo, aquí debe hacerse una precisión: ¿cuál es
ese mercado que se altera? Pues bien, en un contrato con el Estado las
condiciones mismas de competencia varían, claro está, no frente a las
condiciones propias del mercado sino del momento en el cual se da
dicha competencia, toda vez que ya no se compite en el mercado sino
por el mercado.
De la estructura propia de la regulación contractual, háblese para el
caso colombiano de Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, con sus decre-
tos reglamentarios y demás normas que las complementan, modifi-
can o adicionan, se entiende que cuando el Estado decide celebrar un
contrato, lo hace con el fin de satisfacer sus necesidades y la de los
administrados −también para el cumplimiento de sus fines esenciales
de asistencia e intervención en la economía, la cual se puede dar para
señalar las reglas del mercado, corregir fallos de mercado −problemas
de eficiencia- y redistribución social de las rentas (Stiglitz, 2000, p. 91)-,
acudiendo a los particulares para que suministren bienes y servicios al
menor coste posible de acuerdo con los estándares preestablecidos por
la propia Administración pública (Matallana Camacho, 2013, p. 70).
Así las cosas, cuando la Administración, de acuerdo con su necesidad,
llama a los particulares a que participen en un proceso de licitación
pública o selección abreviada, lo que hace en últimas es crear un mer-
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cado, y en consecuencia, invitar a los mismos agentes a que compitan
por ese mercado creado por el Estado, es una competencia por hacerse
a un monopolio al final del proceso de licitación o selección.
La expectativa así plasmada, de hacerse, luego de un proceso objeti-
vo de adjudicación, al mercado creado por el Estado es parte de un
proceso competitivo que da señales para que las empresas opten por
competir (Bullard, 2009, p. 52).
Para el Consejo de Estado
1
, citando a Enrique Sayagués Laso:
“La licitación es un procedimiento de formación del contrato, que tiene
por objeto la selección del sujeto que ofrece las condiciones más venta-
josas para los fines de interés público, que se persiguen con la contra-
tación estatal”. Señalando como elementos fundamentales del proceso
licitatorio: la libre concurrencia
2
, la igualdad de los oferentes y la suje-
ción estricta al pliego de condiciones”.
Sin embargo, existen determinadas prácticas que limitan la competen-
cia, alteran las condiciones del mercado y, en últimas, afectan a los de-
más competidores y a los consumidores, sin dejar de lado la afectación
que sufre el demandante del bien o servicio, que para el caso específico
que aquí se trata es el Estado, es decir, en un sentido amplio hablamos
de todo el conglomerado social. Hay una ausencia de rivalidad como
resultado del reparto hecho con el mercado creado por la entidad pú-
blica. Lo cual es, en esencia, grave, dado que, como lo señala Porter
(2001), la mejor forma de generar riqueza social en un país es a través
de la rivalidad y la competencia, dado que estos factores generan in-
1
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sen-
tencia de 19 de julio de 2001. C.P. Alier Hernández Enríquez. Radicación n° 11001-03-
26-000-1996-3771-01 (12037).
2
Para Matallana Camacho, la libre concurrencia es una garantía dentro de la lici-
tación que permite que todas las personas que reúnan los requisitos exigidos, tanto en
la ley como en el pliego de condiciones, puedan ofrecer los bienes y servicios que la
Administración requiera para el cumplimiento de sus fnes; se busca la presentación
del mayor número de oferentes e impedir que haya colusión entre los participantes
(Matallana Camacho, 2013, p. 582).
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)
centivos para invertir en I+D, con el fin de atraer porciones cada vez
mayores de mercado y mantener vigencia en los procesos productivos,
dado su constante y permanente cambio y evolución, lo cual afecta de
manera directa las preferencias de los consumidores.
Así, cuando dos o más empresas se ponen de acuerdo para alterar las
condiciones de competencia por el mercado, nos encontramos ante un
resultado similar al que obtendrían cuando nos encontramos en situa-
ción de monopolio, toda vez que es ese el resultado que maximiza los
beneficios totales que los productores pueden obtener del mercado.
Una de las principales diferencias entre una empresa competitiva y
un monopolio es la capacidad de esta última para influir en el precio
del producto, estableciéndolo por encima del costo marginal (Mankiw,
2012, p. 303).
Desde el punto de vista de los demandantes del bien o servicio, una
situación en la cual exista la posibilidad de que dos o más empresas
coludan representa un perjuicio grave, debido al aumento en los pre-
cios, con lo cual la asignación de recursos en el mercado no es eficiente
y el costo social impuesto a los consumidores es mucho mayor que el
beneficio que reporta el monopolio.
En términos económicos, el excedente total mide el bienestar económi-
co tanto de vendedores como de compradores en un mercado determi-
nado; cuando estamos frente a un monopolio, la distribución de recur-
sos no es eficiente −podemos utilizar aquí la eficiencia en términos de
Pareto-, con lo cual el resultado del mercado no maximiza el bienestar
económico total (Mankiw, 2012, p. 306).
Es claro que este tipo de acuerdos merecen el reproche social, legal, e
incluso hasta político, en cuanto comprometen la propia estabilidad
democrática de la nación. Surge entonces la sanción como una nece-
sidad para hacer frente a estas prácticas anticompetitivas y corruptas.
Como lo mencionamos líneas atrás, la colusión en la contratación pú-
blica puede ser investigada y sancionada vía administrativa −por vio
-
lación a la libre competencia- (Decreto 2153 de 1992), vía jurisdiccional
(Ley 1474 de 2011), acción penal y civil de responsabilidad por compe-
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tencia desleal, vía contenciosa administrativa, de nulidad simple y nu-
lidad y restablecimiento del derecho, sin descartar la responsabilidad
fiscal, e incluso disciplinaria, en algunos eventos, y sin dejar de lado las
vías constitucionales.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que el análisis que se hace en
este artículo tiene una variación importante respecto de los consumi-
dores, o mejor, respecto del consumidor, que en este caso es uno solo:
el Estado, que en principio resulta afectado por adquirir unos bienes o
servicios a unos precios mayores a los que podría obtener cuando las
empresas deciden competir por el mercado.
Como ya lo mencionamos, la colusión en la contratación pública es
un acuerdo contrario a la libre competencia, sancionado a la luz de las
normas de competencia, y más recientemente por el derecho penal.
Frente al primer tipo de normas, es decir, las normas de competen-
cia, el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 señala lo
siguiente:
Se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguien-
tes acuerdos:
(…)
9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o
los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contra-
tos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas.
La infracción puede generarse tanto por objeto como por efecto, es de-
cir, es sancionable tanto la intención de fijar el acuerdo, el propósito de
alterar el proceso de licitación o adjudicación como el efecto produci-
do, tanto en el mercado como en el desarrollo del proceso contractual,
con el acuerdo. Con lo cual la competencia por el mercado se ve afecta-
da por la adjudicación final del contrato, no a la empresa más eficien-
te, sino a la que, a través del acuerdo, ha fijado las mismas empresas
(Serrano-Pinilla, 2011, p. 150).
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)
Para la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC),
…la colusión en los procesos de selección con el Estado conlleva diver-
sos efectos negativos en varios agentes, entre los que cabe resaltar los
siguientes: (i) otros proponentes al limitarles la competencia y la par-
ticipación en un proceso de selección justo y regidos por los principios
de igualdad de oportunidades y de transparencia; (ii) el Estado, por
los costos monetarios y de transacción que representa la presencia de
proponentes no idóneos en sus procesos de selección; (iii) el mercado,
porque se reduce la competencia, se generan asimetrías de información
entre los proponentes e incluso se pueden elevar los precios de los bie-
nes y servicios ofrecidos o reducirse su calidad, y (iv) la comunidad en
general, por cuanto se afecta negativamente el bienestar social al darse
una perdida irrecuperable de eficiencia en el mercado por el aumento
injustificado de utilidades percibidas por los participantes coludidos
3
.
Desde el punto de vista administrativo, en cuanto a la función que
ejerce la Superintendencia de Industria y Comercio como autoridad
nacional en materia de protección de la competencia, según lo dispues-
to por el artículo 6° de la Ley 1340 de 2009, cuando esta detecte o tenga
información de la ocurrencia de una práctica contraria a los postulados
de la libre competencia podrá, luego de llevar a cabo el procedimien-
to administrativo sancionador establecido por la ley, imponer multas
tanto a las personas jurídicas como naturales en cualquiera de los sec-
tores de la economía del orden nacional.
Con la expedición del Estatuto Anticorrupción -Ley 1474 del 12 de ju-
lio de 2011, artículo 27- se elevó a la categoría de delito lo que ya era
reprochable desde el punto de vista administrativo, es decir, se tipificó
la colusión en la contratación pública introduciendo dos ingredientes
adicionales a la sanción imponible por este tipo de prácticas. En pri-
mer lugar, se estableció una pena principal privativa de la libertad de
seis (6) a doce (12) años para aquella persona “que en un proceso de
3
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Superintendencia de Industria y
Comercio, Resolución n° 40901 de 28 de junio de 2012.
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licitación pública, subasta pública, selección abreviada o concurso se
concertare con otro con el fin de alterar ilícitamente el procedimiento
contractual”. En segundo lugar, la ley establece la posibilidad de im-
poner una pena accesoria a la privativa de la libertad, consistente en
una multa de doscientos (200) a mil (1000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes e inhabilidad para contratar con el estado por ocho
(8) años.
Aquí es necesario hacer una aclaración: desde el punto de vista penal,
en el caso que se trate de personas jurídicas las que incurren en este
tipo de prácticas, la pena principal es imponible al representante legal.
Conforme a las anteriores definiciones y tipos legales tendríamos que:
i) la colusión es una especie del acuerdo anticompetitivo; ii) afecta
mercados especiales y bienes jurídicamente protegidos parcialmente
distintos a los demás acuerdos anticompetitivos; iii) los destinatarios
de las normas antitrust son los particulares, cuando mediante esta
práctica alteran el mercado y la libre competencia o el procedimien-
to contractual, y iv) que el Estatuto Anticorrupción eventualmente in-
cluiría al servidor público en un concurso punible, con la celebración
indebida de contratos u otras conductas típicas de los delitos contra la
Administración pública.
Es importante resaltar que conforme al Decreto 2153 de 1992, los acuer-
dos anticompetitivos y la colusión en licitaciones o concursos son san-
cionables por su objeto o efecto, es decir tanto por la intención como
por el resultado y se dá bien sea en licitaciones y concursos que se
realicen tanto en el sector privado como el público, aclarando que el
concurso como se conocía en la Ley 80 de 1993 desapareció como figu-
ra contractual
4
.
4
El artículo 2° de la Ley 1150 de 2007 señala lo siguiente: “De las modalidades de
selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de
selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación
directa (…)”
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Hay que tener en cuenta que mientras en el estatuto penal la colu-
sión tiene como destinatarios a los particulares, lo cual no obsta para
que eventualmente sea destinatario el funcionario público, la conducta
debe tener como propósito alterar ilícitamente el procedimiento con-
tractual, dando lugar a sancionar la conducta en el grado de tentativa
cuando finalmente el “acuerdo” no restringió la libre competencia. El
estatuto penal incluye, adicionalmente a la licitación pública, la subas-
ta y la selección abreviada, figuras estas que quedaron fuera del objeto
de investigación de la SIC.
La Ley 80 de 1993 establece una serie de obligaciones, inhabilidades
y sanciones, que pudieran ser aplicables a las prácticas anticompeti-
tivas por colusión en licitaciones públicas, cuando, si bien es cierto el
acuerdo o colusión se hace antes del contrato, algunos de sus efectos
perduran en la ejecución del mismo. En estos casos es evidente que los
efectos del acuerdo anticompetitivo superan la esfera del acto precon-
tractual. En consecuencia, les serían aplicables obligaciones como la
del numeral 5° del artículo 5°, que hace referencia a que no denunciar
las amenazas o peticiones con el fin de obligar a una persona a ha-
cer u omitir algún acto daría lugar a la declaratoria de caducidad del
contrato.
En fin, son varias las sanciones y reproches que los distintos estatu-
tos señalan para contrarrestar esta práctica ilegítima e ilegal, y sin em-
bargo se denuncia constantemente la ocurrencia de la misma, lo que
nos lleva a preguntar lo siguiente: ¿es eficiente este modelo de sanción
para disuadir la colusión en la contratación pública? Pregunta que in-
tentaremos resolver a continuación.
2.1 ¿Es eficiente este modelo de sanción para disuadir la colusión en
la contratación pública?
Algunos apuntes sobre los niveles de corrupción en Colombia
Una primera aproximación al tema nos lleva a reconocer los índices de
corrupción existentes en el país. De acuerdo con estudios de “Transpa-
rencia por Colombia” (Transparencia por Colombia, 2011), para 2011
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la percepción de la corrupción en el país era del 81 %, siendo apenas un
problema prioritario para el 12 % de los encuestados. Dice el estudio
que en opinión de los empresarios, la corrupción es el factor que más
dificulta la competitividad para las empresas privadas colombianas.
La segunda encuesta contra prácticas contra el soborno en empresas
colombianas 2010, realizada por Transparencia por Colombia y la Uni-
versidad Externado de Colombia, arrojó que el 93 % de los empresarios
expresó que hay competidores que ofrecen sobornos en sus negocios,
mientras que el 26 % afirmó que tenía programas contra el soborno.
Según el Barómetro Global de la Corrupción 2010 (Transparency In-
ternational, 2011), un 52 % afirmó que las prácticas corruptas van en
aumento, un 35 % que las medidas tomadas han sido eficaces, mientras
que un 46 % percibe lo contrario.
En el Barómetro los colombianos calificaron con 3.8 % el nivel de per-
cepción de la rama judicial. Según el estudio LAPOP 2011 (Rodríguez-
Raga, 2011), el sistema de justicia nacional fue evaluado por los colom-
bianos, en una escala de 0 a 100, con un nivel de confianza de 51.8 %,
por debajo del nivel de confianza del total de instituciones (54.3 %).
Según datos del Banco Mundial sobre eficiencia de la justicia en el
mundo, Colombia es uno de los sistemas judiciales más morosos (Cla-
vijo, 2011).
Lo anterior es importante, dado que estas cifras sobre percepción de
la corrupción en Colombia y eficiencia de la justicia pueden explicar
parcialmente la consistencia del fenómeno de la colusión, en cuanto
a pesar de existir distintas autoridades de control y represión, con
sanciones relativamente altas, el fenómeno al parecer sigue creciendo,
principalmente por la ineficiencia de la justicia en Colombia.
El modelo de sanción de la colusión en Colombia
Como lo anotamos líneas atrás, el modelo de sanción en Colombia para
las prácticas colusorias en la contratación pública se divide en cuatro
grandes grupos : i) por un lado encontramos el derecho administrativo
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sancionador, en este caso, en cabeza de la Superintendencia de Indus-
tria y Comercio, regulado por la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 2153 de
1992, entre otros. La sanción de caducidad del contrato y sus efectos
ante la Cámara de Comercio, mediante el registro de la sanción que in-
habilita a los contratistas sancionados para contratar por 10 años y que
puede imponer la entidad contratante. La sanción fiscal, en el caso de
tratarse de un detrimento patrimonial como consecuencia de mayores
precios; ii) por el otro lado, a partir de la expedición del Estatuto An-
ticorrupción, el derecho penal, ya que la Ley 1474 de 2011 tipificó esta
práctica como delito; iii) la posibilidad de demandar ante el Contencio-
so Administrativo o jurisdicción ordinaria los terceros proponentes en
procura de la indemnización o del restablecimiento de la legalidad, y
iv) las acciones constitucionales de grupo y popular para la protección
del derecho colectivo a la libre competencia.
Como bien sabemos, las responsabilidades son independientes, y el
hecho de que una persona, sea natural o jurídica y para el caso que
aquí estamos analizando nos referiremos a las empresas y sus repre-
sentantes legales) sea sancionada por colusión en la contratación pú-
blica ante la Superintendencia de Industria y Comercio no implica per
se su responsabilidad en el ámbito penal ni en (ningún otro.
Sin embargo, es importante resaltar que tanto la sanción establecida en
la ley de competencia como en el derecho penal cumplen una primera
función de disuasión respecto a la comisión de estos comportamien-
tos, con lo cual es necesario que el nivel de sanción sea óptimo, bajo
el entendido que una sanción así determinada debe incluir no solo el
beneficio reportado con el acuerdo, sino también el costo que implica
imponer la sanción (Shavell, 2004, p. 520). Una sanción “eficiente” se-
ría aquella en la cual el beneficio esperado, en este caso por la colusión,
sea menor que la sanción establecida por la norma, combinado, claro
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)
está, con una efectividad alta de detección y condena (Posner, 2007, p.
353)
5
.
Análisis práctico del modelo de sanción de la colusión
en Colombia: teoría de juegos
En esta sección analizaremos dos cuestiones prácticas del modelo de
sanción de la colusión en la contratación pública utilizando un juego
en el cual las empresas (Em
1
y Em
2
) tienen diferentes opciones ante la
posibilidad de coludir en un proceso de licitación pública o selección
abreviada. Entonces, dos empresarios
6
en un proceso contractual pú-
blico tienen la opción de coludir o no coludir; si deciden no coludir es
porque individualmente cada quien observa que la utilidad esperada
podría ser mayor que el beneficio que podrían obtener con la colusión.
Si, por el contrario, deciden coludir es porque la utilidad individual
esperada es menor que el beneficio que podrían obtener con la no colu-
sión y, por ende, el beneficio reportado con la colusión es mayor que la
posible sanción a imponer en caso de ser detectados y posteriormente
sancionados. Igualmente, si deciden esta opción de coludir, hay que
5
Para Posner (2008), la mejor combinación de probabilidad y severidad del castigo
para imponer al delincuente, cuando el castigo es una multa, puede ser la siguiente:
“un costo esperado del castigo de 1.000 dólares puede imponerse combinando una
multa de 1.000 dólares con una probabilidad de aprehensión y condena de 1, una mul-
ta de 10.000 dólares con una probabilidad de .1, una multa de un millón de dólares con
una probabilidad de .001, etc. Si los costos del cobro de las multas se suponen iguales a
cero cualquiera que sea el monto de la multa, la combinación más efciente es una pro
-
babilidad arbitrariamente cercana a cero y una multa arbitrariamente cercana al infni
-
to. Porque mientras que los costos de la aprehensión y la condena de los delincuentes
aumentan con la probabilidad de la aprehensión –mayores probabilidades implican
más policías, fscales, jueces, abogados, deFensores, etc., que cuando la probabilidad de
la aprehensión es muy baja–, los costos del cobro de las multas son por hipótesis nulos
independientemente de su monto. Así pues, todo aumento del monto de la multa no
cuesta nada, mientras que toda disminución correspondiente de la probabilidad de
aprehensión y condena, destinada a contrarrestar el aumento de la multa y mantener
así un costo constante del castigo esperado, disminuye los costos del cumplimiento
forzoso, hasta el punto del desvanecimiento si la probabilidad de la aprehensión y la
condena se reduce a un nivel arbitrariamente cercano a cero” (pp. 353 y 354).
6
En el ejemplo trataremos el caso de dos empresarios, pero entiéndase que la
colusión se puede acordar entre dos o más empresarios.
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)
tener en cuenta que el artículo 14 de la Ley 1340 de 2009 dispone los
beneficios a los que puede acceder quien colabore en la detección de
prácticas anticompetitivas, con lo cual el comportamiento de quienes
participan en un acuerdo colusorio puede variar de conformidad con
la estrategia que adopten los demás.
Explicándolo de otra manera, cada empresario se enfrenta a la siguien-
te decisión: calcular el valor esperado del contrato por el que licita o
concursa, que puede explicarse de la siguiente forma: una vez partici-
pa en la licitación existe una determinada probabilidad de que el con-
trato le sea adjudicado y, por ende, una determinada probabilidad de
que no; a su vez, puede determinarse la probabilidad de que una vez
adjudicado el contrato, su posterior ejecución se cumpla plenamente,
con lo cual el empresario obtendría la ganancia o el valor del contrato;
igualmente existe una probabilidad de que las cosas no salgan bien en
el contrato y, por el contrario, el contratista sufra pérdidas. Aplicando
el concepto de valor esperado (Naranjo Martínez, 2013, p. 99) se tiene:
E(cto) = [(
ganancia
*
p
) + (
perdida
*
(1 -
p
))]
*
q
Donde
E(cto): valor esperado del contrato
p
: probabilidad de que el contrato sea ejecutado sin problemas
q
: probabilidad de que el contrato sea adjudicado
De otro lado, el cálculo del valor esperado de efectuar la colusión pue-
de describirse de la siguiente manera:
Existe una probabilidad de ser multado por la autoridad; esta probabi-
lidad implica la probabilidad de ser detectado bien sea por la delación
o por la acción de la autoridad, y la probabilidad de ser sancionado,
dado que fue detectado. Al final, el valor esperado de coludir será
igual al beneficio de la colusión menos el valor de la multa afectado
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)
por la probabilidad de ser multado. Nuevamente usando el concepto
de valor esperado se tiene:
E
(
col
) =
b - ma
*
P
(
det
AA
)
*
P
(
san
AA
|det
AA
)
- sp
*
P
(
det
AP
)
*
P
(
san
AP
|det
AP
)
Donde
E
(
col
): valor esperado de la colusión.
b
: beneficio de la colusión.
ma
: valor económico de la multa administrativa.
P
(
det
AA
): probabilidad de ser detectado por la autoridad administrativa.
P
(
san
AA
|det
AA
): probabilidad de ser sancionado luego de ser (dado que
es) detectado por la autoridad administrativa.
sp
: valor económico de la sanción penal.
P
(
det
AP
): probabilidad de ser detectado por la autoridad penal.
P
(
san
AP
|det
AP
): probabilidad de ser sancionado luego de ser (dado que
es) detectado por la autoridad penal.
El valor esperado del contrato y el valor esperado de la colusión son
las variables que cada empresario compararía para tomar su decisión,
de la siguiente forma:
E(cto) < E(col)
coludir
E(cto) ≥ E(col)
no coludir
Una vez en el contexto de la colusión, la norma penal abre la posibili-
dad de que se genere o inicie un juego sucesivo en el que tiene ventaja
quien juegue primero, es decir, quien delate, por cuanto obtiene un
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)
descuento en la sanción. Dicho juego se describiría de la siguiente for-
ma
7
(Naranjo Martínez, 2013, p. 65):
Conjunto de jugadores
Suponga una situación en la que dos empresarios coluden al participar
en una licitación, entonces el conjunto de jugadores estaría conforma-
do de la siguiente manera:
S
I
= {
Em
1
,
Em
2
}
Conjunto de estrategias
(Nash, 1951, p. 290)
Para el jugador que tome el primer turno sus estrategias serán
S
I
= {
delatar, no delatar
}
Para el jugador que tome el segundo turno, las estrategias se describen
de la siguiente manera:
Delatar, sabiendo que el primero delató.
No delatar, sabiendo que el primero delató.
Delatar, sabiendo que el primero no delató.
No delatar, sabiendo que el primero no delató.
Conjunto de pagos
Los beneficios o pérdidas que se pueden obtener dependen de las de-
cisiones que tome cada una de las empresas; así, por ejemplo, se pue-
de obtener una sanción penal (sp), una multa administrativa parcial
7
De acuerdo con la teoría de juegos, para construir un juego se requieren tres ele-
mentos básicos: un conjunto de jugadores, un conjunto de estrategias por cada jugador
y un conjunto de pagos.
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)
(ma
1
), una sanción administrativa total (ma
2
) y un descuento en la san-
ción penal (r).
Una vez definidos los elementos de este juego, la representación exten-
siva es la que se muestra a continuación, lo cual nos sirve de base para
hallar el equilibrio (Nash, 1951, p. 291):
J1
D
D
D
-sp + r, -ma
1
- sp
-sp + r, -ma
2
- sp
-ma
2
- sp, -sp + r
-ma
2
- sp, -ma
2
- sp
ND
ND
ND
J2
J2
Donde
sp= sanción penal
ma
1
= sanción administrativa parcial
ma
2
= sanción administrativa total
r= rebaja o descuento de la sanción penal
Aplicando uno de los métodos de solución para hallar el equilibrio
(Naranjo Martínez, 2013, pp. 111 - 115 y 339 - 354) en este juego se tiene
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)
J1
D
D
D
-sp + r, -ma
1
- sp
-sp + r, -ma
2
- sp
-ma
2
- sp, -sp + r
-ma
2
- sp, -ma
2
- sp
ND
ND
ND
J2
J2
Lo cual indica que en este juego se espera que el jugador que ocupa la
primera posición delate, y luego de ello, el jugador que ocupa la segun-
da posición también delate.
Resultados del juego
Como habíamos anticipado en líneas anteriores, el punto esencial que
se debe develar es si el actual sistema sancionador de la colusión en
la contratación pública es eficiente y cumple con los presupuestos de
disuasión de la conducta.
Así, debemos señalar que, de acuerdo con como está diseñado el mo-
delo de sanción, el artículo 14 de la Ley 1340 de 2009 juega un papel
fundamental en cuanto a la detección y posterior sanción de prácticas
anticompetitivas que se llegaren a realizar dentro del marco sancio-
nador de nuestro ordenamiento jurídico, aspecto que mencionaremos
más adelante.
La primera hipótesis que debemos manejar es si la norma logra di-
suadir la colusión; para estos efectos hay que tener claro que si dos o
más empresas deciden no coludir es porque individualmente cada una
observa que la utilidad esperada podría ser mayor que el beneficio que
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podrían obtener con la colusión, respecto a lo cual utilizando el con-
cepto de valor esperado del contrato, ya señalado, resulta que este es
mayor que el valor esperado de la colusión, con lo cual se tiene que se
cumple el efecto disuasorio, ya que dentro de la utilidad esperada con
la colusión está incluido la probabilidad de ser detectado por la autori-
dad y posteriormente ser sujeto de aplicación de la sanción.
No obstante, no en todos los casos la norma logra su efecto disuasorio
y logra evitar la ocurrencia de prácticas anticompetitivas, ya que el
empresario al momento de tomar la decisión de si colude o no colude
no solo tiene en cuenta el monto de la sanción a la que se vería ex-
puesto, sino que además analiza las probabilidades de ser detectado
y posteriormente sancionado por la autoridad
8
. De aquí la relevancia
del ya mencionado artículo 14 de la Ley 1340 de 2009, toda vez que en
la norma se previó el escenario una vez ocurrida la colusión, es decir,
la norma no logra por sí sola evadir de la colusión en todos los casos a
todos los empresarios; existen casos en los cuales el potencial infractor
al hacer el análisis de si comete o no la infracción determina que el
valor esperado del contrato es menor que el beneficio reportado con
la colusión.
Así las cosas, una vez se ha producido la colusión, hablamos de que ya
hay una concertación entre empresarios
9
, entonces la primera conclu-
8
Para Cooter y Ulen (1998), “El castigo de los delincuentes es probabilístico. Es
posible que el delincuente no sea descubierto o aprehendido, o que sea aprehendido
pero no condenado. Una persona que toma decisiones racionales toma en cuenta la
probabilidad del castigo cuando considera cometer cualquier delito, incluido el abuso
de confanza. Podemos decir que el abusador racional calcula un valor esperado del
delito descontando la cantidad que espera ganar por la incertidumbre del castigo” (p.
554).
9
Cuando hacemos referencia a que ya exista concertación entre empresarios para
la realización de la práctica anticompetitiva, hacemos referencia a cualquiera de las
modalidades en las que se pueda presentar, bien sea repartiendo mercados, presen-
tando ofertas de papel para que sea solo una la que cumpla con los requisitos exigidos,
bien sea mediante supresión de ofertas para que solo sea una presentada una propues-
ta; en fn, lo importante es que con dicha concertación se cumplan los presupuestos
señalados en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Resolución SIC n°
40901 de 2012.
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sión que arroja el juego es que una vez se ha coludido, la pelea está en
quién delata primero; veamos esto:
El escenario es el siguiente: dos empresarios deciden coludir, entonces
¿cuáles son las razones por la cuales se puede presentar el supuesto de
la delación −artículo 14 de la Ley 1340 de 2009-? La respuesta puede ser
que uno de los dos haya incumplido el acuerdo, un tercero se haya en-
terado y esté dispuesto a colaborar con la justicia, o simplemente que la
autoridad, bien sea la SIC o la Fiscalía, lo haya detectado. Entonces, en
cualquiera de esas situaciones es evidente que las condiciones iniciales
del acuerdo variarán, ya que el empresario debe afrontar un riesgo adi-
cional: la probabilidad de que con la información la autoridad lo san-
cione, con lo cual las reglas del acuerdo cambian y los participantes del
mismo van a pelear por quién va a ser el primero en delatar y hacerse
al beneficio otorgado por la ley.
En la representación extensiva nos adelantamos a esta conclusión, sin
embargo, vamos a explicar el resultado que arrojó el modelo. Si el em-
presario 1 (J
1
) decide delatar, el resultado de su comportamiento será
que obtendrá una rebaja (r) en la sanción penal, y si es el primero, se
librará de la totalidad de la sanción administrativa (ma
2
), mientras que
si el empresario 2 (J
2
) decide también colaborar y delatar, por ser el
segundo únicamente obtendría un descuento parcial en la sanción ad-
ministrativa (ma
1
) y se ganaría toda la sanción penal. Si uno de los dos
decide colaborar y el otro no, el primero obtendría una rebaja (r) en la
sanción penal y se librará de la totalidad de la sanción administrativa
(ma
2
), mientras que el que decide no delatar recibiría una sanción ad-
ministrativa total (ma
2
) y una sanción penal completa (sp).
Por otro lado, si ninguno de los dos decide delatar, aunque la autoridad
ya haya detectado el acuerdo, cada uno de ellos recibirá la totalidad de
la sanción administrativa por parte de la SIC (ma
2
) y la totalidad de la
sanción penal (sp).
En el evento en el cual nos encontremos en la situación en la cual se
haya celebrado un acuerdo en un proceso de contratación pública, el
incentivo que genera la Ley 1340 de 2009 es la delación, sobre la cual, si
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el empresario que hizo parte del acuerdo colabora y delata el acuerdo,
la norma establece que podrá exonerarse hasta por el 100 % de la mul-
ta a imponer; claro está, siempre y cuando sea el primero en delatar;
para segundo, el beneficio obtenido ya no será del 100 % sino por un
porcentaje menor. Ahora bien, la expedición del Estatuto Anticorrup-
ción -Ley 1474 de 2011- tipificó el delito de colusión en la contratación
pública, con lo cual, como ya lo habíamos anotado, la realización de
este tipo de conductas ya no solo queda en el plano administrativo san-
cionador, sino que además deja expuestos a los representantes legales
de las empresas que celebren dichos acuerdos a penas privativas de la
libertad.
De primera mano podríamos señalar que la intención del legislador
era disuadir al potencial infractor de la norma de abstenerse de realizar
este comportamiento, lo cual constituye el argumento de la disuasión,
si observamos que “la hipótesis de la disuasión sostiene que un au-
mento del castigo esperado causa una disminución significativa del
delito” (Cooter & Ulen, 1998, p. 585), sin embargo, el mismo artículo
27 de la Ley 1474 de 2011 lo que hizo fue restar el efecto buscado con la
delación en la Ley 1340 de 2009.
Si miramos en primer lugar la hipótesis de la disuasión, vemos que
la severidad del castigo disminuye considerablemente la intención co-
lusoria, sin embargo, en la práctica esto no logra evitar que el 100 %
de los potenciales infractores a la norma se abstengan de realizar este
comportamiento; si esto fuera así, en la actualidad, el número de in-
vestigaciones y sanciones por prácticas anticompetitivas sería igual a
cero
10
, lo cual no está ocurriendo, es decir, aun cuando el régimen de
sanción, tanto administrativa como penal, contempla sanciones altas,
esto, comparado con otros países, como Chile, donde el monto de la
sanción administrativa es muy similar al nuestro y no está tipificado
10
Según datos estadísticos de la propia Superintendencia de Industria y Comer-
cio, al fnalizar 2012 adelantaba, entre indagaciones preliminares e investigaciones,
un total de 151 casos de prácticas comerciales restrictivas. Datos que pueden ser
consultados en:
hTp://www.sic.gov.co/documents/10157/78654/Estadisticas_Dic_12.
pdF/6aF05514-4d99-4b61-b4a7-62e631Fcedeb?version=1.0
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como delito la colusión en la contratación pública, per se no logra di-
suadir a la totalidad de potenciales infractores.
Por otro lado, considero que el artículo 27 de la Ley 1474 de 2011 lo que
hizo fue restarle valor a la herramienta de la delación consagrada en
la Ley 1340 de 2009; veámoslo de la siguiente forma: si un empresario
realiza una colusión en un proceso de contratación pública y luego
de realizar el acuerdo decide delatar, antes de la expedición de la Ley
1474 de 2011 solo se vería expuesto a la sanción administrativa por
parte de la SIC, pero como decide delatar, el artículo 14 de la Ley 1340
de 2009 permitía, siempre y cuando se cumplieran los requisitos allí
señalados, que la SIC se abstuviera de imponerle la multa hasta en su
totalidad. Ahora, con la expedición de la Ley 1474 de 2011 −que tipificó
el delito de colusión en la contratación pública-, bajo el mismo esce-
nario, se sigue exonerando de la sanción administrativa pero no de la
sanción penal.
Si uno de los participantes en el acuerdo decide delatar, ya sabemos
que se puede exonerar de la multa que puede imponer la SIC, pero
penalmente solo obtendría una rebaja de la pena establecida en el pa-
rágrafo del artículo 27 de la citada Ley 1474 de 2011, que señala lo
siguiente:
Parágrafo. El que en su condición de delator o clemente mediante re-
solución en firme obtenga exoneración total de la multa a imponer por
parte de la Superintendencia de Industria y Comercio en una inves-
tigación por acuerdo anticompetitivos en un proceso de contratación
pública obtendrá los siguientes beneficios: reducción de la pena en una
tercera parte, un 40 % de la multa a imponer y una inhabilidad para
contratar con entidades estatales por cinco (5) años.
Con el agravante adicional de que al delatar ante la SIC, el delator debe
entregar las pruebas que soporten la delación, con lo cual, con otras
palabras, deja servida su eventual condena en la jurisdicción penal. En-
tonces, el incentivo creado con la Ley 1340 se desincentivó con la Ley
1474, ya que los únicos que podrán delatar sin esperar ser sancionados
penalmente son aquellos que no hicieron parte del acuerdo; respecto
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a lo cual podría existir un problema de asimetría de la información, ya
que los que conocen con exactitud el alcance del acuerdo son quienes
participaron en él, los cuales ya no tienen incentivos para delatar y
prefieren jugar con las probabilidades de ser detectados y luego san-
cionados por parte de la autoridad, tanto penal como administrativa.
3. IMPLICACIONES DEL MODELO ACTUAL DE SANCIÓN
DE LA COLUSIÓN EN COLOMBIA (CONCLUSIONES)
De lo anteriormente señalado hay que anotar que hay un elemento que
no se puede desligar al momento de realizar una práctica colusoria: el
relacionado con la corrupción, porque, en últimas, aquí lo que se está
tratando es un tema propio de corrupción; el problema en sí mismo
no es la magnitud de la sanción, hay que tener en cuenta que nuestras
sanciones son evidentemente altas, sin embargo, los comportamientos
anticompetitivos se siguen presentando; al igual que pareciera ser un
problema cultural la necesidad de “defraudar” al Estado, y la contra-
tación estatal se ha convertido en la vía preferida para ello y, por ende,
más utilizada para lucrarse de manera ilegal.
Entonces, el problema real no está en la sanción, el problema está en
la aplicación de la misma. Vamos a ver el resultado del análisis atrás
descrito:
i)
En primer lugar no era necesaria la tipificación de esta conduc-
ta como delito; considero que el ordenamiento penal colombia-
no contiene varias conductas en las cuales se podía encuadrar
la colusión en la contratación estatal, como por ejemplo, el deli-
to de estafa, “por lo tanto, la solución al problema no estaba en
crear un nuevo tipo penal” (Archila Peñalosa, 2012, p. 3). Con
lo cual la verdadera solución al problema es la aplicación de la
ley (Posner, 2007, p. 357); aspecto en el que considero existe una
falla de los organismos a los cuales se les atribuye la función de
investigar y sancionar estas prácticas. Por un lado, tenemos la
autoridad nacional de competencia, que es una entidad (la SIC)
con un sinnúmero de funciones, entre de las cuales están las de
competencia, sin pasar de ser una función más, lo cual es grave,
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por cuanto día a día se le asignan funciones pero mantiene la
misma estructura para el cumplimiento de las mismas. Por otro
lado, tenemos a la Fiscalía General de la Nación, la cual tiene
las herramientas legales pero serios problemas de aplicación
de la ley, pudiendo incluso decirse que si las investigaciones
por corrupción en la contratación pública (solo por tomar un
ejemplo conductual cercano) no avanzan o son procesos de lar-
ga duración y sobre los cuales existe una mayor sensibilidad
social, ¿que podría esperarse de una investigación penal por
acuerdos anticompetitivos en un proceso de contratación pú-
blica? Solo con el tiempo se podrá conocer el verdadero efecto
de la norma penal en este caso; además porque hay que tener
en cuenta que la inclusión de esta conducta como delito genera
un desincentivo a la figura de la delación o colaboración en las
investigaciones que lleva a cabo la SIC, aspecto que ya aborda-
mos y sobre el que volveremos a continuación.
ii) El artículo 14 de la Ley 1340 de 2009 establece una serie de be-
neficios a los que pueden acceder quienes colaboren con la au-
toridad en la detección de prácticas que afecten la libre compe-
tencia, pudiendo incluso hasta exonerarse del total de la multa
a imponer a quien siendo parte del acuerdo, decida colaborar
con la delación o detección del acuerdo ante la SIC. Sin em-
bargo, en el Estatuto Anticorrupción se estableció que podrá
acceder a ciertos beneficios (como el descuento en la pena a
imponer, tanto principal como accesoria) quien sea exonerado
del total de la multa en las investigaciones que adelanta la SIC;
entonces, si yo hago parte del acuerdo y delato, me puedo exo-
nerar (si se cumplen los presupuestos del artículo 14 de la Ley
1340 de 2009) de la sanción administrativa, pero no de la penal,
y al delatar ante la SIC, los elementos materiales probatorios
son los mismos que posteriormente le van a servir a la justicia
penal para una posterior condena, claro está, reducida, razón
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)
por la cual cualquier persona racional
11
preferirá no delatar,
dado que es posible que pueda evitar que sea detectado por
la autoridad
12
(Perloff, 2004, p. 449), y aun en el evento de ser
detectado, preferirá la exposición a una imposición de sanción
administrativa, teniendo en cuenta que si no colabora la auto-
ridad tendrá la carga de probar el acuerdo y el grado de parti-
cipación, cosa que también deberá hacer la justicia penal; exis-
tiendo aun la probabilidad de vencer en el proceso, cualquiera
sea su naturaleza. Constituye, por lo tanto, un desincentivo a
la finalidad de la norma; desincentivo que en nada se va a ver
compensado con los efectos producidos por la norma penal.
Así las cosas, la pregunta que surge al respecto es: ¿por qué el
legislador solo estableció un descuento en la pena a quien cola-
bore ante la autoridad de competencia? ¿Estamos solo frente a
un mero capricho legislativo? Porque la conclusión que arroja
tal error legislativo es que al Estado en nada le interesa otorgar
beneficios por colaboración. Si la decisión era elevar a la cate-
goría de delito la colusión en la contratación pública, debió, en
consecuencia, otorgarse la exoneración de la sanción penal a
quien colabore en el proceso ante la autoridad de competencia,
y allí se exonere de la imposición de la multa.
iii) El verdadero problema que sí requiere intervención legal para
dar cumplimiento a los mandatos constitucionales como la libre
competencia económica −artículo 333 de la Constitución Políti
-
11
Para Mankiw (2012), “La teoría económica está poblada por una especie de or-
ganismo en particular a veces llamado Homo Economicus. Los miembros de esta espe-
cie son siempre racionales. Como administradores de una empresa, ellos maximizan
las ganancias. Como consumidores, ellos maximizan la utilidad (o lo que es equiva-
lente, eligen el punto en la curva de indiferencia más alta). Dadas las restricciones que
enfrentan, ellos racionalmente valoran los costos y beneFcios y siempre eligen el mejor
campo de acción posible” (p. 494).
12
Como bien lo señala Perlo± (2004), “Algunos cárteles persisten… por tres razo
-
nes. Primera, los cárteles internacionales, y algunos cárteles en algunos países, operan
legalmente. Segundo, algunos cárteles ilegales funcionan creyendo que pueden evitar
que se les detecte o que el castigo será insigniFcante. Tercero, algunas empresas pue
-
den coordinar sus actividades sin realizar una colusión explicita y, por tanto, evitando
las leyes sobre competencia” (p. 449).
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ca- es la necesidad de que la autoridad nacional en materia de
competencia sea dedicada únicamente a la aplicación de la ley
de competencia. En ese mismo sentido se pronunció la Organi-
zación de Cooperación y Desarrollo Económico, (OCDE, 2009)
al considerar dos aspectos puntuales que debilitan la política
de competencia en Colombia; en primer lugar considera que
La SIC cuenta con autónoma administrativa, personalidad jurí-
dica propia e independencia administrativa, financiera y presu-
puestaria. Sin embargo, en la medida en que el Superintendente
es elegido libremente por el Presidente de la República y que
puede ser cesado con libertad, se considera que su grado de au-
tonomía respecto de la influencia del poder ejecutivo es reduci-
do. También el cargo de Superintendente Delegado para la Com-
petencia es de libre designación y destitución.
En segundo lugar, pero lo más importante, dice la OCDE que
Se considera una debilidad adicional que la SIC no sea una en-
tidad dedicada únicamente a la aplicación de la ley de compe-
tencia. Tanto el Superintendente (que concentra las facultades
resolutivas) como el Superintendente Delegado (que concentra
o comparte con el Superintendente las facultades de investiga-
ción) tienen otras tareas. El Grupo de Promoción de la Compe-
tencia, que es la unidad exclusivamente dedicada a la aplicación
de la ley de competencia, no ejerce en forma autónoma sus atri-
buciones tanto de instrucción de las investigaciones por con-
ductas anticompetitivas, como de autorización de integraciones
económicas.
En consecuencia, el Estado debe preocuparse más por fortalecer la fi-
gura del encargado de aplicar las normas de competencia, en este caso
la SIC, para que sea un cuerpo administrativo con capacidad de in-
vestigar y sancionar la comisión de prácticas anticompetitivas (Posner,
2007, p. 352). Para que la SIC pueda aplicar y hacer uso de todas las
herramientas otorgadas en la ley es necesario, y tiene la facultad para
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hacerlo, que ponga un mayor énfasis en las vías que tiene para iniciar
investigaciones:
a) La primera es fortalecer su capacidad investigativa; hay que recor-
dar que en temas de libre competencia, la SIC puede iniciar investiga-
ciones de oficio, por lo tanto, es necesario que exista una capacidad
administrativa suficiente para detectar aquellos acuerdos anticompe-
titivos que afectan o tienen la potencialidad de afectar el mercado, y
para el caso que nos ocupa, desviar el objeto de la contratación pública.
b) La segunda vía es a través de la información que genera la posterior
denuncia. Esta vía se compone de dos elementos:
1) El primero de ellos, que podríamos llamar el mecanismo de
información ex ante, el cual se basa en informar a la sociedad;
pero una información basada en enterar a la sociedad de sus
derechos como consumidores y a los competidores en el merca-
do, es decir, publicitar las vías y mecanismos que la ley otorga
al conglomerado social para protegerse de prácticas torticeras,
que en últimas, perjudican a toda la sociedad en su conjunto.
2) Un segundo elemento es el que podríamos llamar una informa-
ción ex post, relacionada con informar, hacer de conocimiento
público una sanción impuesta por violación a las normas de
competencia; esto nos puede llevar a que, por un lado, los futu-
ros consumidores sepan que la autoridad encargada sí está ac-
tuando, y en segundo lugar, a los potenciales infractores de la
norma les genera un efecto de preventivo frente a la autoridad
y la aplicación de la norma, con lo cual al aumentar la percep-
ción de ser sancionados disminuye el beneficio de la infracción,
lo cual es más eficiente que aumentar el monto y tipo de sancio-
nes sin la posibilidad de una aplicación efectiva de las mismas.
Esto nos lleva a pensar lo siguiente: el régimen sancionatorio estableci-
do en las normas de competencia es un régimen sancionatorio bastante
alto, sobre todo si lo comparamos con el establecido en otros ordena-
mientos jurídicos, como el chileno o el peruano. Por lo cual, existiendo
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la habilitación legal, la autoridad debe aplicar la sanción con el rigor
que una infracción a este tipo de derechos amerita; pero hay que acla-
rar que la obligación de la entidad, en este caso la SIC, no para ahí; no
basta con adelantar la investigación y al final del proceso, si a ello hay
lugar, imponer la sanción; es necesario exigir al sancionado la acredita-
ción de mecanismos para corregir la práctica sancionada, y adicional-
mente, exigir el establecimiento de mecanismos que ayuden a evitar,
por parte del sancionado, la futura violación de derechos relacionados
con las normas de competencia, tales como un comité de promoción de
la competencia, claro está, sujeto a evaluación y aprobación de la SIC
como autoridad nacional en materia de competencia.
Por último debemos señalar que, según las cifras sobre corrupción traí-
das a colación en líneas anteriores, es un claro indicador que la contra-
tación pública en Colombia se ha convertido en un foco de corrupción,
donde más que problemas económicos o de mercado, también hay de-
trás problemas culturales, donde la defraudación al Estado cada vez es
mayor, al igual que la percepción de corrupción en la sociedad, pero
donde pareciera ser que en los organismos encargados de aplicar la ley
las investigaciones no avanzan, por un problema, entre muchos otros,
de ausencia de capacidad investigativa.
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