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Red de Revistas Científicas de América Latina y el Caribe, España y Portugal
285
Shirley Llain Arenilla*
Sara Patricia Guzmán Suárez**
Universidad del Norte (Colombia)
REVISTA DE DERECHO
N.º 42, Barranquilla, 2014
ISSN: 0121-8697 (impreso)
ISSN: 2145-9355 (
on line
)
* *LL.M. Derecho Internacional, Stetson University College of Law, especialista en Derecho
Comercial, Universidad Externado de Colombia, especialista en Contratación Mercantil, Univer-
sidad del Norte,
XXXVIII
Curso de Derecho Internacional,
OEA
(Río de Janeiro, Brasil). Abogada de
la Universidad del Norte. Docente investigadora. sllain@uninorte.edu.co
** Abogada, Universidad Santo Tomás de Aquino de Bogotá, especialista en Derecho Pro-
cesal, Universidad Libre, máster en Leyes de la Universidad de Illinois en Urbana-Champaign
(Estados Unidos) y
estudiante de doctorado de la Universidad Santo Tomás de Aquino, Bogotá.
Diplomada en Estudios sobre Trata de Personas por la
UNDOC
(Oficina de las Naciones Unidas
contra la Droga y el Delito) y la Universidad Autónoma de Bucaramanga. Docente y
directora del
Centro de Conciliación del Consultorio Jurídico de la Universidad Pontificia Bolivariana, Seccio-
nal Bucaramanga. sara.guzman@upb.edu.co
La protección internacional de los
refugiados víctimas de trata de personas
International protection for refugee’s victims of human trafficking
DOI
10.14482
/dere.
41.5402
artículo de investigación
286
revista de derecho, universidad del norte, 42: 285-311, 2014
ISSN: 0121-8697 (impreso) • ISSN: 2154-9355 (
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)
Fecha de recepción:
19 de mayo de 2014
Fecha de aceptación:
07 de julio de 2014
Resumen
En el delito de trata de personas, la víctima, con miras a ser explotada por
un tercero, es obligada o engañada para trasladarla a un lugar diferente al
de su origen, bien sea a nivel interno o internacional.
En este último caso,
de acuerdo con los instrumentos internacionales en la materia,
las víctimas
del mencionado delito pueden llegar a ser sujetos de protección
por el Estado
receptor
mediante la fgura del reFugio. En ese orden de ideas, con esta inves
-
tigación nos proponemos, en primer lugar, analizar la concepción del refugio
en la actualidad y
la ubicación del delito de trata a nivel trasnacional y, en
segundo lugar, revisar la situación del cuestionamiento que respecto de su
estatus migratorio sufren quienes siendo víctimas de trata solicitan refugio.
Palabras clave:
derecho internacional, políticas migratorias, refugia-
do, asilo, trata de personas, delitos trasnacionales.
Abstract
In the crime oF human tra±cking, the victim, who will be exploited by a third
person, is Forced or mislead to move to a place di²erent From his or her
place
oF origin, which may be in a domestic level or an international level. In this
last case, according to the international instruments in the feld, the victims
of the aforesaid crime may be subjects of protection by the receiving State
through the fgure oF the reFuge. As a result, our purposes with this research
are, in frst place, analyze the currently conception oF the reFuge fgure, as
well as, the location oF the crime oF human tra±cking at the transnational
level, and, in second place, we expect to examine the problematic around
the migratory status oF the victims oF human tra±cking that request the
condition of refugee.
Keywords:
international law, migratory policies, refugee, asylum,
human trafcking, transnational crime.
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)
1. INTRODUCCIÓN
La realidad internacional se ha visto transformada en diferentes aspec-
tos por la globalización. Un porcentaje elevado de flujos de migrantes,
capitales, bienes y servicios cruzan a diario las fronteras de los Esta-
dos. Estos fenómenos producidos de forma legal pueden contribuir
con el mejoramiento de la situación interna de los mercados de países
que ven en los intercambios comerciales una manera de cumplir obje-
tivos relacionados con su desarrollo, tales como la erradicación de la
pobreza y el bienestar de la población, entre otros. Sin embargo, a la
par de los mercados legales también emergen actividades ilícitas, en-
tre las que se encuentra la trata de personas
1
, que constituye la llama-
da esclavitud del siglo XXI
2
y que a nivel internacional es combatida,
reprimida y sancionada
a través de la Convención de las Naciones
Unidas contra la delincuencia organizada trasnacional y su Protocolo
adicional del año 2000.
De la misma forma, las migraciones hacia otros Estados pueden deri-
varse, en el mejor de los casos, de una decisión voluntaria de aquellos
que buscan un futuro distinto o de quienes por razones de estudio,
familiares o laborales deben radicarse en otro país.
De acuerdo con la Convención sobre el Estatuto del Refugiado de 1951
y su Protocolo de 1967,
cuando se presenta el desarraigo de un ser
humano que se ve obligado a salir de su país de origen por amenazas
1
Al respecto, Londoño, Varón y Luna (2012) han señalado que “el delito de trata
de personas constituye en la actualidad uno de los problemas más graves que afron-
tan los países y la comunidad internacional en su conjunto, por el elevado número
de víctimas que genera y por la difcultad que representa la represión de las redes y
organizaciones de tratantes a nivel mundial”
2
De acuerdo con la
UNODC
[United Nations OFce on Drugs and Crime] (2009),
encontrar cifras globales sobre cuántas personas son víctimas de trata de personas o
cuántas personas han sido sancionadas por la comisión de este delito es difícil por la
disparidad en los sistemas jurídicos de cada país y porque muchos de esos casos no
son descubiertos por las autoridades. Sin embargo, la
ONG
Polaris Project estimó, con
fundamento en el reporte de trata de personas del Departamento de Estado de Estados
Unidos de 2007, la existencia de entre 4 y 27 millones de personas víctimas de trata de
personas en el mundo para la fecha del reporte.
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)
contra su vida por motivos sociales, familiares, religiosos, políticos o
de violencia, entre otros, la dinámica varía, el Estado al que arriban
estos migrantes debe permitirles permanecer allí con el lleno de ciertos
requisitos, y especialmente, con fundamento en el principio de No -
Devolución, debe abstenerse de enviarlos de nuevo al Estado de donde
provienen.
En el referido delito de trata de personas, la víctima, con miras a ser
explotada por un tercero, es obligada o engañada para ser trasladada
a un lugar diferente al de su origen, bien sea a nivel interno o inter-
nacional.
En este último caso, de acuerdo con los instrumentos inter-
nacionales, las víctimas pueden llegar a ser protegidas por el Estado
receptor
mediante
la figura del refugio.
Con base en lo anterior, con esta investigación se busca, en primer lu-
gar, analizar los derecho de los refugiados en el derecho internacional
en la actualidad y
la ubicación del delito de trata a nivel trasnacional
y, en segundo lugar, revisar la situación del cuestionamiento que res-
pecto de su estatus migratorio sufren quienes siendo víctimas de trata
solicitan refugio.
2. PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS REFUGIADOS
En el mundo hay cerca de 45.7 millones de personas víctimas de des-
plazamiento forzado
3
, de los cuales 15.4 millones ostentan la condición
de refugiados y 1 millón de ellos son solicitantes de asilo (Alto Comi-
sionado, de las Naciones Unidas para
los Refugiados [
ACNUR
], 2013).
Muchas de estas personas son víctimas de los conflictos armados in-
ternos que se han desatado en diferentes partes del mundo
4
y que las
obligan a huir, motivadas en algunos casos por factores económicos y
3
A título de ejemplo observamos que la
ACNUR
reporta que en Colombia existen
cerca de 5 200 000 desplazados internos por cuenta del conficto armado imperante en
el país (
UNCHR
, 2014a).
4
Este es el caso de Siria, que en 2013 se convirtió en el país con el mayor número
de refugiados, con la presentación de solicitudes de refugio de aproximadamente 56
400 personas (
UNCHR
, 2014b).
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)
en otros por la persecución de la cual son objeto en sus países de nacio-
nalidad o residencia.
Históricamente, la protección internacional de los refugiados tiene su
antecedente
en los flujos masivos de personas que huyeron de Europa
después de la Segunda Guerra Mundial. Para aliviar su situación, en
el seno de la
ONU
se adoptó la Convención sobre el Estatuto del Refu-
giado de 1951 (en adelante la Convención de 1951). Está convención
solo se refería a los refugiados provenientes de Europa, razón por la
cual en 1967 se suscribió el Protocolo sobre el Estatuto del Refugiado
(en adelante el Protocolo de 1967), el cual extiende dicha protección a
refugiados provenientes de todas partes del mundo
5
.
La Convención de 1951 establece en su artículo 1A (2) que se considera
refugiado aquella persona que
… debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza,
religión, nacionalidad, pertenencia a un determinado grupo social u
opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no
pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección
de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose, a conse-
cuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera su
residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera
regresar a él.
Esta definición hoy es restrictiva, razón por la cual otros instrumentos
internacionales, aunque no con el carácter vinculante de la Convención
o su gran número de ratificaciones, tales como la Declaración de Car-
tagena de 1984, extienden la noción de refugiado a aquellas “personas
que han huido de su país … porque su vida, seguridad o libertad han
5
El Protocolo de 1967 en su artículo I
consagra que con el “término “refugiado”
denotará toda persona comprendida en la defnición del artículo 1 de la Convención,
en la que se darán por omitidas las palabras “como resultado de acontecimientos ocu-
rridos antes del 1.º de enero de 1951 y .
..” y las palabras “.
..
a consecuencia de tales
acontecimientos”, que fguran en el párraFo 2 de la sección A del artículo 1”.
S comillas
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sido amenazadas por la violencia generalizada, la agresión extranje-
ra, los conflictos internos, la violación masiva de los derechos huma-
nos u otras circunstancias que haya perturbado gravemente el orden
público”
6
.
Ahora bien, las principales protecciones que se le otorgan a quienes
tienen la condición de refugiado son el derecho a solicitar asilo en otro
país, y a no ser devueltos “a lugares donde su vida o libertad puedan
estar amenazadas hasta tanto se compruebe que tales amenazas ya no
existen” (Insignares, S. & Llain, S, 2012).
. A esta última garantía se le
denomina Principio de No-Devolución o Non - Refoulement
7
, piedra
angular del derecho internacional de los refugiados
8
, que se ha con-
vertido en norma consuetudinaria del derecho internacional e inclu-
so parte del
Ius Cogens
, de acuerdo con la doctrina autorizada de la
6
Este tipo de defnición también puede observarse en el artículo 1 de la Conven
-
ción de la OUA por la que se Regulan los Aspectos Específcos de Problemas de los
Refugiados en África, el cual a la letra dice: “1 …
el término “refugiado” se aplicará
a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de
raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un determinado grupo social u opiniones
políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de
dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país o que, careciendo de na-
cionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde
antes tuviera su residencia habitual, no pueda, o a causa de dichos temores, no quiera
regresar a dicho país.
2. El término “refugiado” se aplicará también a toda persona que, a causa de una
agresión exterior, una ocupación o una dominación extranjera, o de acontecimientos
que perturben gravemente el orden público en una parte o en la totalidad de su país
de origen, o del país de su nacionalidad, está obligada a abandonar su residencia ha-
bitual para buscar refugio en otro lugar fuera de su país de origen o del país de su
nacionalidad”.
7
El artículo 33 de la Convención de 1951 lo consagra en los siguientes términos:
“Ningún Estado Contratante podrá, por expulsión o devolución, poner en modo algu-
no a un refugiado en las fronteras de los territorios donde su vida o su libertad peligre
por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social,
o de sus opiniones políticas”.
8
UN High Commissioner For ReFugees [UNHCR](1997). CFr. ±ernández Arribas
(2007).
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)
ACNUR
9
.
De igual forma, la Convención de 1951 establece otras garan-
tías concernientes a los derechos económicos, sociales y culturales de
los refugiados
10
.
Aunque la regulación internacional parece clara en materia de refu-
gio, lo cierto es que ni la Convención de 1951 ni el Protocolo de 1967
establecen el procedimiento para la determinación de la condición de
refugiado, por tal motivo, cada país lo establece atendiendo no solo a
la mencionada regulación sino a sus propias normas internas.
Esta situación conlleva a que en la práctica muchos estados en el mun-
do prevean mecanismos que en vez de facilitar la protección de los
refugiados la entorpecen. Por ejemplo, la imposición de plazos para
solicitar asilo, la consagración en la legislación interna de causales para
denegar el asilo basadas en la comisión de crímenes, la intercepción de
personas en el alta mar para ser devueltos a sus países sin escuchar si
tienen o no un reclamo fundado de persecución, la sanción a aquellos
refugiados que ingresan al territorio nacional sin documentos, ilegal-
mente o a través de redes de trata de personas o de inmigrantes, la
utilización de conceptos como primer país de asilo, tercer país seguro,
han sido utilizados para negar la condición de refugiados a quienes
pueden tener un temor fundado de persecución dentro de los pará-
9
UNHCR
(2007) establece que “Within the framework of the 1951 Convention/1967
Protocol, the principle of non – refoulement constitutes an essential and non-dero-
gable component of international refugee protection” … The fundamental and non-
derogable character of the principle of non-refoulement has also been reaFrmed by
the Executive CommiTee of
UNHCR
in numerous Conclusions since 1977. Similarly,
the General Assembly has called upon States ‘to respect the fundamental principle of
non-refoulement, which is not subject to derogation’”. Cfr. Goodwin-Gill y Macadam
(2007, pp. 345-355) y
±armer (2008,
p. 2).
10
Entre los derechos que garantiza la Convención de 1951 están el derecho de aso-
ciación (Art. 15), el derecho a un empleo remunerado (Art. 17), derecho a la vivienda
(Art. 21) y el derecho a la educación pública (Art. 22).
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)
metros establecidos en los instrumentos internacionales que regulan
la materia
11
.
En este mismo orden de ideas, es necesario mencionar la situación crí-
tica que en Latinoamérica, y desde años atrás
12
, están afrontando los
llamados niños migrantes. Uno de los casos que concentra la atención
de los Estados involucrados es el de la frontera sur de los Estados Uni-
dos
13
, donde confluyen menores de edad que desde América Latina
intentan llegar a ese país. Se afirma que siendo un grupo en alta situa-
ción de vulnerabilidad (Bhabha & Smith, 2006), no solo no se toma en
cuenta que viajan sin sus padres y menos aún
el peligro que corren al
volver a sus países de orígen --tales como Salvador, Guatemala, Mé-
xico entre otros--, sino que se les aplica un régimen migratorio que, a
falta de asistencia legal, deben afrontar solos.
Llama la atención que en la actualidad se habla de una crisis huma-
nitaria, pues se evidencia un aumento sin precedentes del número de
niños no acompañados por su representante legal que emprenden el
11
De acuerdo con Murillo (2006 p. 268), en el continente americano podemos
observar que existe “interés de adoptar políticas migratorias que subsuman las
polí-
ticas de asilo, y en particular, el énfasis en la aplicación indiscriminada de controles
migratorios sin que existan salvaguardas apropiadas para identifcar a solicitantes de
asilo y reFugiados, presumiendo que son migrantes…y difcultades interpretativas
para reconocer los nuevos fenómenos del desplazamiento forzado en el continente, en
particular el accionar de nuevos agentes no estatales de persecución, y la incidencia de
la violencia sexual y de género como método de persecución”.
12
El promedio anual de solicitudes de asilo recibidas por las Ofcinas de Asilo
de los Estados Unidos, en las que un niño es el solicitante princpal para el período
1999-2003 fueron de: 522 en 1999; 500 en 2000; 557 en 201; 542 en 2002 y 500 en 2003.
(Bhabha,Smith, 2006) pg. 96
13
Con respecto a la situación de menores solicitantes de asilo en los Estados Uni-
dos, la
CIDH
ha señalado que uno de los problemas a los que se enfrentan es que aun-
que tengan un miedo fundado de persecución en sus países de origen y reúnan los
requisitos para solicitar válidamente asilo, no se les ofrece ayuda legal, lo cual los pri-
va de conseguir la protección humanitaria que requieren en atención a sus intereses.
(
CIDH
, 2010 en: Insignares, S. y Llain, S, 2012)
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)
viaje hacia el norte. (Frydman, Dallam, Bookey, 2014).
14
En consecuen-
cia se presenta una sobrepoblación en los centros de detención tempo-
ral de los Estados Unidos, donde no se cuenta con lo suficiente para
cubrir sus
necesidades mínimas, ni para abrir procesos legales con
miras a resolver sus
casos desde el ámbito de las normas migratorias
que pudieran llegar a concederles el estatus de asilados, habida cuenta
que retornar a sus países puede ir contra su vida, como en el caso de
las amenzas de pandillas o maras.
En el mismo sentido, ante la insuficiencia del acompañamiento legal,
la situación de los niños migrantes mencionados es compleja, pues así
se cuente dentro del sistema legal estadounidense con la denominada
Visa T, creada para quienes
son
víctima del delito de trata de perso-
nas y que cubre también a los niños en tal situación, no resulta sencillo
para ellos afrontar el trámite migratorio para obtener este beneficio.
15
3. ELEMENTOS DE LA CONDICIÓN DE REFUGIADO
EN VÍCTIMAS DE TRATA DE PERSONAS
Ahora bien, el punto de intercepción entre la protección internacional
de los refugiados y las víctimas de trata de personas se encuentra en
que muchos refugiados, con el afán de escapar de la persecución de
que son víctimas en sus países de origen, caen en manos de redes de
trata de personas, que los llevan a otros países, donde eventualmen-
te pueden reclamar la doble protección que les da el ser refugiados y
14
En el año fscal 2012 se registraron 13.625 niños migrantes no acompañados que
entraron a los Estados Unidos sin el cumplimiento de los requisitos migratorios y que
quedaron en custodia de ese país,
mientras que en 2013 el número aumentó a 24,668 y
se pronostica que para 2014 más de 60.000 niños podrían entrar al país norteamerica-
no. (Frydman, Dallam & Bookey, 2014).
15
Los niños migrantes no acompañados, están fuera de su país de orígen, alejados
de su comunidad y sin protección de sus padres, por ello se encuentran en particular
riesgo de ser víctimas de la trata de personas.
Frente a ello, la ley estadounidense
reconoce las necesidades particulares de ese grupo y
creó la Visa T
que incluye a los
niños víctimas de este delito. (Bhabha,Smith, 2008) pg.30
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)
víctimas de un delito transnacional
16
. De acuerdo con Murillo ( 2008),
muchos refugiados y solicitantes de la condición de refugiado tienen
que recurrir a redes de tráfico de migrantes y/o se convierten en vícti
-
mas de trata de personas
17
.
Se debe tener en cuenta que en muchos casos un refugiado ha sido
primero un desplazado interno, quien ha tenido que huir del lugar
de donde reside a otra parte del territorio por temor a ser perseguido
por cualquiera de los motivos señalados por la Convención de 1951.
Buscando con posterioridad escapar de la persecución a otro país, es-
tas personas pueden llegar a ser víctimas de trata de personas
18
. Al
respecto, por ejemplo en el caso colombiano, el cual tiene el más alto
número de desplazados internos en el continente, la embajada de Es-
tados Unidos la ACNUR y la OIM (Organización Internacional para
la Migración) estiman que aproximadamente 15 % de los ciudadanos
colombianos que son víctimas de tráfico han sido desplazados inter-
namente antes de ser víctimas de tráfico
(Comisión de Mujeres para
Mujeres y Niños Refugiados, 2006).
16
De igual forma, un refugiado que utilizó una red de tráFco de migrantes tam
-
bién puede con posterioridad ser convertido en una víctima de trata de personas, por
lo cual se le aplicaría,
mutatis mutandi,
lo señalado para los que caen en redes de trata
de personas. Al respecto, el
ACNUR
(2006) ha señalado que existe a menudo una estre-
cha relación entre los traFcantes de inmigrantes y las redes de trata de blancas, y en
muchos casos migrantes que confían en traFcantes pueden “llegar a ser también vícti
-
mas de trata en el caso de que los servicios que buscaban se transformen en situaciones
abusivas y de explotación propias de la trata”.
17
Se debe tener en cuenta que el tráFco de migrantes y la trata de personas no
tienen el mismo signiFcado. El
tráfco de migrantes
implica una violación a las leyes
migratorias del país de destino, donde el traFcante utilizando procedimientos ilícitos
logra que una persona ingrese clandestinamente a otro país, y esa relación termina una
vez ha logrado su objetivo. Esta relación se caracteriza por el desplazamiento volun-
tario del migrante, donde la mercancía es el servicio de trasladarlo de un lugar a otro.
En contraste, la
trata de personas
implica una violación a los derechos humanos de la
víctima, donde la red de tratantes puede lograr la entrada de la víctima al país tanto
por medios legales como ilegales y la relación con la víctima dura todo el tiempo de
la explotación. Esta relación se caracteriza por el uso de engaños, amenazas o abusos
hacia la víctima para sacarla de su lugar de origen y en la cual la mercancía es el ser
humano (OI M, 2006).
18
El reporte de la Comisión de Mujeres señala que “si una persona está desespe-
rada por migrar, es presa fácil para los traFcantes” (2006).
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)
De igual forma, una víctima de trata de personas también puede tener
un miedo fundado de persecución, como examinaremos más adelante.
Esto les puede otorgar a esas personas el derecho a solicitar refugio y a
no ser devueltos a sus países de nacionalidad o residencia. Esta posibi-
lidad se encuentra prevista en la cláusula de salvaguardia establecida
en el numeral 1 del artículo 14 del Protocolo sobre la Trata de Personas
al señalar que lo dispuesto en el mencionado protocolo no afecta los
derechos y obligaciones de los Estados miembros, “en particular cuan-
do sean aplicables la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados
de 1951 y su Protocolo de 1967, así como el principio de
non-refoulement
consagrado en dichos instrumentos”.
Al respecto, la
ACNUR
(2006) ha puntualizado que tiene un doble in-
terés en relación con el tema de la trata de personas. En primer lugar,
porque tiene la responsabilidad de garantizar que los refugiados, soli-
citantes de asilo, desplazados internos, apátridas y otras personas que
se encuentran bajo su competencia no lleguen a ser víctimas de la trata
de personas.”
Y en segundo lugar, porque “tiene la responsabilidad de garantizar que
las personas que ya han sido víctimas de trata y que temen enfrentar
persecución al regresar a su país de origen, o las personas que temen
ser víctimas de trata, sean reconocidas como refugiadas y reciban la
respectiva protección internacional en caso de que sus solicitudes de
protección internacional se encuentren dentro del ámbito de la defi-
nición de refugiado de la Convención de 1951 o el Protocolo de 1967
sobre el Estatuto de los Refugiados.
Así las cosas, la primera cuestión en el análisis de este tema es deter-
minar qué personas son consideradas víctimas de trata de personas y
la regulación internacional establecida para ello, para luego establecer
si la víctima de trata de personas posee un miedo fundado de perse-
cución en razón a su raza, religión, nacionalidad, opinión política o
pertenencia a un grupo social.
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3.1 Concepto de Trata de Personas
La trata de personas se conoce como la esclavitud del siglo XXI y ha
sido definida en el Protocolo de Palermo, complementario a la Con-
vención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada
transnacional, como
La captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de
personas recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras for-
mas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o
de una situación de vulnerabilidad o a la concepción o recepción de
beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga
autoridad sobre otra, con fines de explotación. La explotación incluirá
como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas
de explotación sexual, los servicios o trabajos forzados, la esclavitud o
las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de
órganos.( Lit. a) del artículo 3 del Protocolo de Palermo)
Este preocupante fenómeno de la trata reporta anualmente un número
aproximado de 800 000 víctimas (Organización Internacional para las
Migraciones [OIM], 2013) y que en razón a ello cruzan fronteras inter
-
nacionales o son sometidas por los tratantes a nivel interno. Debido a
la invisibilidad de muchas víctimas, no existen cifras exactas.
Ahora bien, respecto de quienes son considerados víctimas de trata
de personas, se hace necesario de manera previa especificar ciertos as-
pectos generales de este delito, para que una vez contextualizado el
fenómeno sea posible estructurar de forma coherente una respuesta a
este interrogante.
Al revisar la definición de trata de personas plasmada en el Protocolo
de Palermo
puede observarse que establece las conductas desplegadas
por el tratante, las condiciones de la víctima, y las modalidades de la
explotación.
LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS REFUGIADOS VÍCTIMAS DE TRATA DE PERSONAS
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Conductas desplegadas por el tratante
En cuanto a este tema, resulta importante especificar que la Conven-
ción de la ONU antes mencionada identifica a la red de tratantes como
un grupo delictivo organizado, es decir, aquel que está compuesto por
tres o más personas, que tenga continuidad durante cierto tiempo y
que actúa de manera concertada, con el objetivo de cometer uno o mas
delitos graves (tipificados con al menos cuatro años de privacion de
libertad), buscando de forma directa o indirecta la obtención de un
beneficio de carácter económico o de cualquier otra índole de carácter
material (Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia
organizada trasnacional, 2000). En cuanto a las conductas que encierra
el delito de trata, estas se estructuran en cuatro fases: la captación, el
traslado, la acogida y la explotación (UNDOC, 2013).
La primera fase consiste en el reclutamiento de la víctima para conven-
cerla de acceder a los propósitos del tratante, bien sea a través del uso
de la violencia, ya sea en forma directa, como en el caso del secuestro,
el chantaje o el abuso de poder o de manera velada, o a través de la
utilización de tácticas como la manipulación afectiva o el engaño, la
influencia y el uso de artimañas. La segunda fase implica un deplaza-
miento interno o cruzando fronteras estatales y que puede darse vía
terrestre, marítima o aérea utilizando documentos legales o recurrien-
do a métodos ilegales que atentan contra las normas migratorias. Y la
tercera fase implica recoger a una persona para llevarla a un punto de
tránsito y darle albergue para asegurar su disponibilidad, utilizándo-
la como mercancía, ejerciendo sobre ella violencia física, psicológica o
sexual y
generalmente
amenazándola e induciéndola
a la adicción de
sustancias psicoactivas. A la víctima de trata internacional o externa se
le retienen sus documentos y se le amenaza con ser delatada ante las
autoridades migratorias del país de destino si no accede a prestar los
servicios impuestos por el tratante o intenta escapar.
La explotación, como cuarta fase, en muchos casos se refiere a prácti-
cas sexuales de las cuales se lucra el tratante, pero también a trabajos
que la víctima no ejecuta de manera voluntaria, a su utilización como
mercancía al ser vendida, ejercitando sobre los seres humanos atribu-
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tos de derecho de propiedad o poniendo a un individuo a disposición
de otra persona hasta que una deuda sea pagada, como ocurre en los
casos de servidumbre doméstica. Otra forma de explotación consiste
en la extracción de órganos (Ministerio del Interior, 2012). La explota-
ción, como ya se explicó, puede realizarse en el mismo Estado donde se
captó a la víctima, o puede implicar su traslado a Estados diferentes
19
.
Condiciones de las víctimas
Según la guía: “Un Trato contra la Trata” (Ministerio del Interior, OIM,
Unión, Europa, 2010), la consideración de los factores de riesgo posi-
bilitan la medición del grado de exposición de un sujeto frente a un
peligro determinado y, consecuencialmente, entre más factores de ries-
go existan en el individuo o en su contexto, la posibilidad de sufrir el
daño es más alta, y en este caso en concreto se aumenta la probabilidad
de caer en manos de las redes de tratantes. De acuerdo con “La trata
de personas aspectos. A
básicos”
(CIM, OEA, OIM Inmujeres, INM,
2006), son factores de vulnerabilidad de las víctimas la edad, el bajo o
nulo nivel de ingresos, la baja escolaridad, el desempleo y el hecho de
tener uno o más
dependientes directos. Igualmente mencionamos al-
gunos como aspectos que inciden en la vulnerabilidad de las víctimas
a este delito: la discriminación, la desigualdad de género, la falta de
oportunidades económicas, el desconocimiento y la promesa de bene-
ficios materiales
20
.
19
Para estos efectos existen
Estados de origen
: país de donde proviene la víctima
y donde fue captada;
Estados de tránsito
, es decir, los Estados por los cuales la víctima
es movilizada para su posterior o actual explotación, y
países de destino
, o sea, aquel o
aquellos a los que arriba la víctima y donde es acogida para su explotación (Ministerio
del Interior, 2012).
20
Cfr. Soberanes, Farah, Sánchez y Fuentes (2009) establecen los sectores laborales
y poblacionales más propensos a ser víctimas de trata de personas. Cfr. Ministerio del
Interior (2012) establece determinados factores de riesgo que causan situaciones de
vulnerabilidad: la falta de oportunidades y alternativas labores, la situación de violen-
cia, el desplazamiento forzado y el bajo nivel educativo.
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Modalidades de trata de personas
El literal a) del
artículo 3º del Protocolo de Palermo consagra como
modalidades de trata de personas: la explotación de la prostitución
ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios
for-
zados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servi-
dumbre y la extracción de órganos.
Así, la explotación de la prostitución ajena hace referencia al abuso,
aprovechamiento, utilizacion instrumentalización con fines sexuales,
que se comete contra una persona. El pago se ofrece a la víctima o a
un tercero, y las formas más comunes de esta modalidad de trata son
el turismo sexual y la pornografía. Entre las víctimas más frecuentes
están las mujeres y las niñas (Ministerio del Interior, 2012).
Ahora bien, de acuerdo con el Grupo de trabajo sobre la trata de perso-
nas, Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organi-
zada trasnacional (2010), se considera como trabajos o servicios forza-
dos aquellos que son exigidos a “un individuo bajo la amenaza de una
pena y para lo cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente”.
En lo que respecta a la modalidad de esclavitud y sus prácticas aná-
logas, esta está relacionada con la asimilación del ser humano a la ca-
tegoría de mercancía y el consecuente ejercicio de los atributos de un
propietario sobre el ser humano.
Esta modalidad implica explotación
económica, la privación seria y continua de los derechos de los indivi-
duos y abarca prácticas como la servidumbre por deudas, el matrimo-
nio forzado y la explotación de niños y adolescentes.
La última modalidad contemplada por el Protocolo de Palermo es la
extraccion de órganos, consistente en la comercialización de tejidos y
órganos humanos en el denominado “mercado negro”.
Teniendo en cuenta lo anterior, y acorde con lo establecido por la De-
claración sobre los principios fundamentales de justicia para las vícti-
mas de delitos y del abuso de poder (ONU, 1985 - A, numerales 1 y 2),
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Se entiende por “víctimas” a las personas que, individual o colectiva-
mente, han sufrido un perjuicio, especialmente un ataque a su integri-
dad psíquica o mental, un sufrimiento moral, una pérdida de material,
o un ataque grave a sus derechos fundamentales, en razón de accio-
nes y omisiones que infringen las leyes penales en vigor en un Estado
miembro, abarcando aquellas que prohíben los abusos criminales de
poder.
Este concepto tiene aplicación bien sea que el autor haya sido o no
identificado y/o declarado culpable.
El concepto “víctima” también
se extiende a la familia próxima o a las personas a cargo de la víctima
directa o a quienes hayan sufrido perjuicio con ocasión de ayuda pres-
tada a la víctima.
Se concluye entonces que cualquier ser humano que sea objeto de vul-
neración de sus derechos humanos a consecuencia del delito de trata
de personas en cualquiera de sus modalidades, junto con su familia,
personas a cargo y aquellos que resultaron perjudicados por brindarle
ayuda, se constituyen en víctimas de este delito.
3.2 Regulación Internacional de la Trata de Personas
En un principio se hacía referencia a la denominada “trata de blancas”.
Este término era utilizado para referirse −en el pasado- al comercio de
mujeres europeas hacia países del Oriente para ser prostituidas, lo cual
constituía delito, por oposición a la “trata de negros”, que era acepta-
da. Referirse, entonces, a “trata de blancas” resulta hoy una expresión
anacrónica, pues en la actualidad cualquier persona puede ser víctima
de este delito, que reúne las diversas conductas a las que nos referimos
anteriormente.
Como antecedentes de la regulación internacional sobre el delito de
trata se registra en 1904 el Acuerdo Internacional para Suprimir la Tra-
ta de Blancas. En estos primeros intentos no había mayor obligación
vinculante para
los Estados, el objetivo no era proteger los derechos
de las mujeres, sino que se les culpaba por dedicarse a la prostitución.
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En 1910 apareció el Convenio Internacional relativo a la represión de
la Trata de Blancas, el cual castigaba a los “captadores” de mujeres y
niñas pero mantenía la culpabilización a las víctimas, pues se les cen-
suraba por estar dedicadas al libertinaje. Entre 1921 y 1956 se produjo
un movimiento firme y continuo para reprochar el tráfico de mujeres
y niños para la explotación sexual. Se destaca también la aparición de
la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, que univer-
saliza la prohibición de la Trata, entendida como la nueva forma de
esclavitud.
De igual forma, el listado del marco normativo vinculante contra la
trata de personas incluye las siguientes regulaciones: el Convenio 105
de la OIT de 1957, relativo a la abolición del trabajo forzoso, El pacto
internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 y el Pacto Interna-
cional de Derechos Económicos, Sociales y Culturares del mismo año,
la Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas
de discriminación contra la mujer de 1979, la Convención Internacio-
nal de los Derechos del Niño de 1989, la Convención de Belem Do Pará
de 1994, la Convención 182 de la OIT sobre las peores formas de trabajo
infantil de 1999 y el Protocolo facultativo sobre la venta de niños, la
prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía del año
2000 (Ministerio del Interior, 2012).
En el año 2000 nació la normatividad particular que sirve de base con-
creta para la lucha contra el delito de trata de personas, esto es, la ya
mencionada Convención de las Naciones Unidas contra la delincuen-
cia organizada transnacional, así como el Protocolo para prevenir re-
primir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños,
al que en reiteradas oportunidades hemos hecho referencia. Es impor-
tante señalar que los instrumentos internacionales respecto a la trata
de personas prevén la primacía de la visión de derechos humanos en la
prevención, protección y judicialización del delito y suponen, desde el
punto de vista de la política de los Estados, una transformación de las
políticas de inmigración (Londoño, Varón & Luna, 2012).
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3.3 Temor fundado
El “temor fundado” es un elemento esencial a la hora de determinar si
un individuo puede ser considerado como refugiado en los términos
de la Convención de 1951.
Así lo estableció un tribunal en Reino Unido
en SHL (Afghanistan) v. Secretary of State for the Home Department
[2013] UKUT 00312 (IAC), caso que envolvía problemas jurídicos con
-
cernientes a la trata de personas y los refugiados.
En este caso, un menor de edad no acompañado, proveniente de Afga-
nistán, arribó a Reino Unido cuando tenía 14 años. El menor alegaba
que tuvo que huir de su país por miedo a ser reclutado por el grupo
Talibán, y que al llegar a Reino Unido fue forzado a trabajar para el
traficante que lo había llevado hasta ese país, con el objetivo de saldar
la deuda del viaje. El menor solicitó asilo, pero este le fue negado por
el tribunal de primera instancia, el cual estableció, en primer lugar, que
no consideraba que el menor en cuestión fuera una víctima de trata de
personas al momento de la solicitud de asilo y, en segundo lugar, que
no logró probar un temor fundado de persecución.
Al respecto, el tribunal de apelación consideró que el principal proble-
ma jurídico consistía precisamente en determinar si el apelante (el me-
nor) había demostrado un temor fundado de persecución por una de
las razones de la Convención en el evento de ser devuelto a Afganistán
[traducción del autor], estableciendo como estándar de prueba el gra
-
do razonable de probabilidad. Así, el tribunal interpretó que el temor
del apelante residía en el miedo/riesgo de muerte por ataque suicida
seguido de reclutamiento forzado [traducción del autor].
En este sentido, la ACNUR (2006) ha señalado que la víctima de trata
de personas “debe tener “fundados temores de ser perseguida” vincu-
lados a uno o más de los motivos de la Convención”, bien sea porque
la víctima haya sido sometida a la trata en el extranjero, y busque la
protección del Estado en el que se encuentra en ese momento, o porque
tema convertirse en víctima de trata o haya sido sometida a trata en su
país de nacionalidad o residencia, y busque protección en otro Estado.
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En ese orden de ideas, el temor fundado de persecución en víctimas
de trata de personas puede verse aumentado por la falta de protección
de su Estado de nacionalidad o residencia o por miedo a ser incorpo-
rados nuevamente a la red de trata de personas o las represalias de
dichas redes por haber escapado de la explotación a la que habían sido
sometidos.
3.4 Persecución
El segundo elemento sustancial para la determinación de la condición
de refugiado es que el individuo esté siendo objeto de persecución o
tema ser objeto de persecución. Sin embargo, no existe realmente una
definición de lo que significa “persecución” bajo los términos de la
Convención de 1951, y por lo tanto, la interpretación de dicho término
queda sujeta a lo que cada estado determine de acuerdo con sus pro-
pios estándares y sistema jurídico
21
.
Por ejemplo, en Canadá, la jurisprudencia en la materia ha estableci-
do como estándar de persecución la existencia de un acoso persisten-
te por o con el conocimiento de las autoridades del Estado de origen
(Hathaway, 1991). En Estados Unidos, el concepto de “persecución”
fue fijado en el caso
Matter of Acosta
, en el que el BIA (United States
Board of Immigration Appeal) estableció que “el término persecución
significa daño o sufrimiento que es infringido a un individuo en orden
a castigarlo por poseer una creencia o una característica que el perse-
guidor busca derrotar”
[traducción del autor].
Al respecto, la UNCHR (ACNUR) (1992) le ha dado una interpretación
más amplia al señalar que por “persecución” debe entenderse cual-
quier amenaza a la vida o la libertad por motivos de raza, religión,
nacionalidad, opinión política o membrecía de un particular grupo
21
En tal sentido Hathaway (1991,
p. 102) recordó que “It is generally acknowled
-
ge that the drafters of the Convention intentionally left the meaning of “persecution”
undefned because they realized the impossibility oF enumerating in advance oF all the
Forms oF maltreatment which might legitimately entitle persons to beneft From the
protection of a foreign state”.
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social, e incluso debe considerarse “persecución” cualquier otra vio-
lación seria de los derechos humanos por las mismas razones antes
descritas
22
.
Desde este punto de vista, la trata de personas, por considerarse una
violación seria a los derechos humanos, constituiría persecución como
un elemento clave para que una víctima pudiese solicitar refugio,
tal como lo establece la Convención de 1951. Sobre este punto,
The
Women´s Commission for Refugee Women and Children
(2006) ha señalado
que la trata de personas equivale a una forma de persecución y que
“algunos países han otorgado asilo a personas que han sido objeto de
tráfico, siendo esto una aceptación tácita del incremento en las viola-
ciones de los derechos humanos”, y cita como ejemplos el caso de
In
the Matter of J-M v. Executive Office for Immigration Review
(1996), en el
cual “se le otorgó asilo a personas objeto de tráfico de origen chino”, y
el Caso V 5-02904 (1997) ante el Comité de Canadá para Inmigración
y Refugiados, en el cual se estableció que “la protección internacional
para refugiados sería un concepto vacío si no ofreciera protección a las
personas de origen ucraniano objeto de tráfico”.
Esta posición es compartida por la
ACNUR
(2002) en sus directrices so-
bre la persecución de género
23
, en las que señala que
Algunos menores o mujeres víctimas de la trata de personas podrían
calificar como refugiados en virtud de la Convención de 1951. El reclu-
tamiento o captación forzosa o mediante engaño de mujeres o menores
para la prostitución o la explotación sexual es una forma de violencia
o abuso por motivos de género que puede llevar incluso a la muerte.
Puede ser considerada como una forma de tortura y trato cruel, inhu-
mano o degradante. También puede imponer serias restricciones a la
22
El texto original reza así: “… it may be inferred that a threat to life or freedom
on account of race, religion, nationality, political opinion or membership of a particu-
lar social group is always persecution. Other serious violations of human rights – for
the same reasons – would also constitute persecution”.
23
ACNUR
. Directrices sobre Protección Internacional: La persecución por motivos
de género en el contexto del Artículo 1A(2) de la Convención de 1951 sobre el Estatuto
de los Refugiados, y/o su Protocolo de 1967. HCR/GIP/02/01 7 de mayo de 2002.
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libertad de circulación de una mujer, debido al secuestro, encarcela-
miento o confiscación de pasaportes y otros documentos de identifica-
ción. Además las mujeres y los menores víctimas de la trata de perso-
nas pueden sufrir serias repercusiones después de la huida y/o una vez
retornados, tales como represalias por parte de los individuos o redes
de traficantes, la probabilidad real de volver a ser objeto de la trata de
personas, grave ostracismo por parte de la comunidad y la familia o
discriminación severa. En casos individualizados ser objeto de la trata
de personas para prostitución forzosa o explotación sexual podría por
lo tanto, ser el fundamento para la solicitud de condición de refugiado
cuando el Estado no pueda o no quiera brindar protección contra tales
perjuicios o amenazas.
3.5 Causales de la Convención
De acuerdo con el artículo 1A(2) de la Convención de 1951, el temor
fundado de persecución debe obedecer a una de las siguientes causa-
les, las cuales no son excluyentes las unas de las otras: raza, sexo, reli-
gión, pertenencia a un grupo social y opinión política. Adicionalmen-
te, autores como Murillo (2008) establecen que la persecución también
puede ser motivada por la edad del individuo, lo cual, resalta el autor,
“es particularmente importante en el caso de niños víctimas de reclu-
tamiento forzoso y trata de personas” (p. 271).
En ese orden de ideas, para que una víctima de trata de personas pue-
de acceder a la protección internacional de un refugiado no solo debe
probar que tiene un temor fundado de persecución, sino también que
ese temor es causado por alguno de los cinco motivos antes enuncia-
dos. Al respecto, la ACNUR (2006) puntualizó que debido a que la tra-
ta de personas es un negocio cuya principal motivación es el lucro, las
víctimas son perseguidas en la mayoría de casos por el valor comercial
que tienen para los traficantes. Aunque esto no excluye que la persecu-
ción tambien obedezca a las causales de la Convención. Así las cosas,
una persona puede ser el objetivo de una red de trata de personas en
razón de su raza, religión, nacionalidad, opinión política o pertenencia
a un determinado grupo social.
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En cuanto al análisis de esta última causal, observamos que debido
a que mujeres y niños son los más propensos a ser víctimas de trata
de personas, estos pueden llegar a ser considerados un grupo social,
dependiendo del contexto y las circunstancias. Este tema fue abordado
por la Corte Federal de Magistrados de Australia en el caso de VXAJ
v Minister for Immigration & Anor [2006] FMCA 234 (April 20, 2006),
en el que la Corte examinó la decisión de negar asilo a una ciudadana
tailandesa
24
, víctima de una red internacional de trata de personas, que
la forzó a trabajar como esclava sexual en un burdel. Uno de los proble-
mas jurídicos centrales que la Corte se planteó consistía en determinar
si la solicitante pertenecía a un “particular grupo social”, que en espe-
cífico sería el grupo social de las mujeres víctimas de trata de personas
que han dado información sobre los traficantes.
En su análisis la Corte razonó que la interpretación del concepto “parti-
cular grupo social” debe ser amplia y que aplica cuando la persecución
está dirigida a “un grupo o sección de una sociedad no necesariamen-
te perseguida por razones raciales, religiosas, nacionales o políticas”
[traducción del autor]. Para determinar que la solicitante de asilo per
-
tenecía a un determinado grupo social, la Corte aplicó tres principios:
el primero, identificar en la solicitante por referencia la característica o
atributo que es común en todos los miembros; el segundo, establecer
que dicha característica o atributo no sea el miedo común de persecu-
ción, y el tercero, determinar que la posesión de esa característica o
atributo debe distinguir al grupo del resto de la sociedad.
La Corte concluyó que las víctimas de trata son un grupo social distin-
tivo dentro de la sociedad tailandesa, en la que el tráfico de mujeres y
niños constituye un serio problema y las personas envueltas con redes
24
Los hechos del caso relatan que la solicitante dio su consentimiento para ejercer
como trabajadora sexual, pero fue inducida a creer que su trabajo sería legal y que
tendría libertad de movimiento, lo que en realidad no sucedió, pues al llegar a Aus-
tralia fue encerrada con otras mujeres y esclavizada. Sin embargo, queremos enfatizar
que de acuerdo con el artículo 3(b) del Protocolo sobre la Trata de Personas, “el con-
sentimiento dado por la víctima de la trata de personas a toda forma de explotación
intencional … no se tendrá en cuenta” siempre que se haya utilizado los medios esta-
blecidos en el mismo Protocolo.
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de trata de personas buscan retaliación contra las víctimas de trata que
han dado evidencia contra ellos (Parág. 19 - 20). De igual forma, esta-
bleció que las trabajadoras sexuales son un particular grupo social y
que el temor fundado de persecución puede obedecer tanto a factores
consagrados en la convención como a factores no establecidos en la
misma (Parág. 25).
4. CONCLUSIONES
A nivel internacional se observa que aunque existen acciones decididas
para combatir la trata de personas, muchas veces no se tiene claridad
sobre las circunstancias en que una persona extranjera puede llegar a
ser considerada víctima de este delito transnacional y además calificar
para obtener el estatus de refugiado, teniendo en cuenta que no todas
las víctimas de trata de personas calificarían para ser refugiadas.
A pesar de los esfuerzos por garantizar el reconocimiento de las ne-
cesidades de protección de quienes han sido objeto de trata de perso-
nas, estos deben cumplir con los requisitos de la Convención de 1951,
con miras a que se les reconozca la condición de refugiados (UNHCR,
2012).
Sin embargo, la ACNUR ha sostenido que existe una norma de
derecho internacional consuetudinario consistente en la prohibición
absoluta de la esclavitud y que, por tanto, hace parte de la naturaleza
de este delito su carácter persecutorio.
Es entonces claro que una persona víctima de trata de personas pue-
de, si demuestra un miedo bien fundado de persecución por razón de
su raza, religión, opinión política, nacionalidad o su pertenencia a un
particular grupo social, reclamar su condición de refugiado y acceder a
la protección que el derecho internacional les concede. Creemos que es
importante que las legislaciones y operadores de justicia que se encar-
gan de los trámites de asilo y refugio en los diferentes Estados tengan
en cuenta que las mujeres y niños son las personas más vulnerables a
la trata de personas, que corren en muchas ocasiones el riesgo de ser
retraficados si son enviados a sus países de origen y que dependiendo
de las circunstancias y el contexto debería considerárseles un grupo
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social en los términos de la Convención de 1951, para así concederles
la condición de refugiados.
Se observa que aún hace falta camino por recorrer, no tanto en la nor-
matividad internacional aplicable a la protección de víctimas de trata
especialmente en lo relativo al refugio y a la aplicación del principio
de la no devolución, como en la sensibilización y socialización del co-
nocimiento sobre estas tres figuras, especialmente entre las autorida-
des que tienen a su cargo recibir a aquellos que llegan a las fronteras
de los Estados.
El conocimiento de las fuerzas gubernamentales se
torna clave, así como su reacción inmediata para prestar adecuada
atención a los individuos que caen en las redes de trata y evitar crimi-
nalizarles o revictimizarles, dando aplicación a las normas de derecho
internacional.
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