INTRODUCCIÓN

Los actores armados no institucionales que operan en Colombia conocidos como Bandas Criminales - “BACRIM”¹, no son más que una representación a menor escala de lo que solían ser los grupos armados al margen de la ley que se desmovilizaron, los cuales eran considerados como criminales internacionales, reconocidos por las distintas comunidades internacionales como organizaciones terroristas. A raíz de lo anterior, se desencadena el principal interrogante del presente trabajo: Si los grupos al margen de la ley que se desmovilizaron eran considerados como “terroristas”, y si sus líderes y/o cabecillas de estas organizaciones son los que dieron origen a lo que hoy se denomina como “BACRIM” ¿Es posible considerar las bandas criminales “BACRIM” como organizaciones terroristas, dentro del marco de la normatividad internacional? A este interrogante se le buscará dar respuesta durante el desarrollo de esta investigación.

La violencia en Colombia, ha sido un proceso histórico relacionado principalmente con problemas estructurales que configuran la sociedad en su mayor connotación, encontramos así que: la concentración de la tierra, el no- reconocimiento de los derechos políticos, la violación sistemática de los derechos humanos y la exclusión radical sobre los asuntos públicos, se convierten en el bastión de lo que simboliza pensar las causas endémicas que generaron el conflicto armado y el uso de la violencia – irracional por parte de los agentes del Estado, la sociedad civil y los actores sociales en la sociedad colombiana². Este conflicto interno de carácter irregular ha ido evolucionando y transformándose: desde la guerra bipartidista. El Liberal y el Conservador eran los dos partidos políticos que se disputaban el poder, lo cual generó división entre las distintas regiones del país y un enfrentamiento entre su población, en su mayoría campesina. Según la historia del partido Conservador, durante la hegemonía Liberal (1930-1946), se desencadenó una persecución hacia los Conservadores³. Seguidamente surgieron las guerrillas, en consecuencia, surgieron las autodefensas, por causa de las acciones y omisiones del estado y en la última década operan en el territorio actores armados no institucionales con diferentes aristas.

Ha sido comprobada la existencia de actores de todas las esferas políticas y económicas del país, el poco control y la ínfima sanción que sobre estos actores se ha ejercido, luego de los actos atroces cometidos durante su estancia en las filas de la insurgencia y de lo cual el país entero tiene millones de evidencias representadas en sus millones de víctimas. Esta situación constituye la cantera de donde se nutren los nuevos- ¿o antiguos? - grupos armados ilegales, como las así mismas denominadas también conocidos con el apelativo de “águilas negras”, Los Rastrojos, Los Urabeños, el Ejército Revolucionario Popular Antisubversivo de Colombia (ERPAC), Los Paisas, la Oficina de Envigado, Los Machos, los Úsuga y Renacer, hoy denominadas por las autoridades de policía, el gobierno y las altas cortes como las “BACRIM”, los cuales desarrollan acciones y utilizan armamento similares a las que desarrollaban y utilizaban los grupos presuntamente desmovilizados. Estas bandas se dedican en la actualidad principalmente al narcotráfico- desde su cultivo hasta su distribución-, al lavado de activos, al cobro de vacunas, a la usurpación de tierras y al sicariato. Sus áreas de influencian van desde el campo hasta las importantes ciudades del país⁴.

Para el año 2006 las Fuerzas Militares, en adelante F.F.M.M., y la policía nacional, le otorgaron al nuevo grupo de criminales el nombre de BACRIM, cuando se instauró bajo la responsabilidad de la Dirección de Carabineros y Seguridad Rural de la Policía Nacional, el acoplamiento a nivel de las instituciones que llevaría a cabo procedimiento de inteligencia, ejecuciones activas y enfrentamientos contra dichas estructuraciones al margen de la ley, de acuerdo con lo establecido en la época, esta sección se encargaría de respaldar el trabajo de la policía y el ejército, para encarar este tipo de delincuencia⁵. Estas bandas criminales aparecen finalizando el año 2006, después de la desmovilización de las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC), inicialmente este grupo se responsabilizó del área geográfica donde estaban asentadas las rutas del narcotráfico de las AUC, para esa época las AUC se consideraban un grupo al margen de la ley, que realizaba actos violentos en esa área, infringiendo los derechos humanos y los principios del Derecho Internacional Humanitario, en adelante DIH.

Estos grupos se dejaron notar en la vida pública después de la desmovilización de cerca de 31.000 integrantes de grupos paramilitares que conformaban alrededor de 30 estructuras armadas, bajo la protección de las AUC y el Bloque Central Bolívar (BCB) entre 2003 y 2006 ⁶ . Estas bandas criminales denominadas Grupos Armados Organizados (GAO), transformaron sus labores delictivas, pasando a realizar fuera del narcotráfico, labores de minería ilegal, juegos de azar, micro tráfico estupefacientes, armas y explosivos, utilizando para estas acciones cualquier comportamiento punible, como por ejemplo extorsiones, secuestros, homicidios, actos hostiles, captación de rentas ilegales y demás sucesos que les han permitido adquirir poder tanto político como social en las regiones donde se encuentran establecidas⁷.

Con relación al criterio de la organización, estos grupos no buscan conseguir beneficios políticos, y tampoco buscan confrontar al gobierno para desafiar su legitimidad. Además, el cumplimiento del DIH no es un principio para definir el estatus de una estructuración como lo son las BACRIM, las normas organizacionales al requerir una táctica militar constatable, no tiene en cuenta a aquellas estructuraciones que se fundamentan en métodos de guerrilla, de perversidad o terroristas, a través de las cuales los grupos criminales buscan conseguir sus objetivos por medio de métodos antirreglamentarios. Así operan las BACRIM, puesto que se fundamentan en la violencia para delimitar zonas de influencia concretas e intimidar de forma unilateral a terceros con el fin de mantener los medios de operación que necesitan para poder desarrollar sus actividades. Sin embargo, aunque estas estructuraciones criminales manejen todas sus tácticas, no le impiden al gobierno sancionar a estos grupos por sus crímenes y recurrir a las normas internacionales que han sido diseñadas para fomentar la cooperación en temas criminales, como la aplicabilidad de las normas implementadas dentro del Estatuto de Roma.

De acuerdo con la cimentación de principios objetivos con relación a la jerarquización de este grupo criminal, se pudieron distinguir en tres grupos: Los Grupos Armados Organizados (GAO), los Grupos de Delincuencia Organizada (GDO), y las bandas delincuenciales. Dentro de la clasificación de los GAO, se determinan aquellos grupos que están intensamente armados, cuyo agrupamiento está dado con disposición militar, que cuenta con tácticas inherentes de intervinientes del conflicto, a través de la estructuración de operaciones militares perpetradas en todo el territorio nacional, contando con organizaciones jerárquicas con mandos visibles que ponen en funcionamiento todas sus habilidades para vigilar, batallar y resguardar zonas en contra de los demás intervinientes armados, conformándose como integrantes del conflicto armado interno, que pueden ejecutar transgresiones al DIH como también a los derechos humanos⁸.

De igual manera, el grupo conformado por los GDO, abarcan organizaciones que conforman el crimen organizado a nivel tanto nacional como internacional, que puede tener presencia física, nexos y transacciones entre diferentes estructuraciones criminales, poseyendo mando en las rutas, zonas o mercados sin que se vean inmersos dentro del conflicto armado, toda vez que no buscan ganar una guerra, sino que su propósito es económico buscando conseguir la riqueza de quienes los conforman, sin querer alcanzar el lucro económico que esté designado para el mantenimiento de un grupo que posea la capacidad de comenzar, sostener o concurrir dentro de un conflicto armado, pues no cuentan con fuerzas armadas estructuradas. A causa de estas características, no existe el vínculo entre las BACRIM y el conflicto armado.

En cuanto a las bandas delincuenciales, están conformadas de forma independiente a las mencionadas anteriormente, puesto que son estructuraciones pequeñas cuyo objetivo es cometer delitos menores, ejecutados de forma aislada, sin ningún tipo de estructuración, cuyo registro en gravedad es reducido, puesto que no cuentan con métodos sistemáticos, aspecto que conlleva a que no se genere para ellos un alcance transnacional.

Aunque, no es apropiado generalizar que por motivos de los principios o la jerarquización del grupo se pueda definir si conforma o no parte del conflicto o si sus actitudes se generan dentro del entorno de este, de igual manera, no es pertinente vincular o no vincular la intervención de un cierto grupo con base en cuestionamientos políticos, para poder determinar esta problemática, debe ser analizada con base en principios objetivos, los cuales son:

1. - Se debe confrontar el vínculo de causalidad entre el comportamiento, el enfrentamiento y el entorno del conflicto armado como componente fundamental. Por lo tanto, se requiere constatar, de una parte, que la conducta del victimario está vinculada al conflicto, y, de otra parte, que esta conducta se ha ejecutado a causa de que el sujeto forma parte de dicho grupo.

2. - La condición del vínculo posibilita una explicación profunda, dado que se constituiría como idóneo si hay un nexo general entre los comportamientos y el conflicto, lo que conlleva a que con solo valorar si el suceso se hubiese podido realizar de la misma manera cuando se atraviesan circunstancias de paz, o si por el contrario la posición del conflicto armado posibilitó el que se llevara a cabo el suceso o agravó la problemática de las víctimas.

3. - La esencia de la conexión que se necesita, conlleva ejecutar un estudio de la inmediación entre los comportamientos, su participación o la forma de ejecutarlas, desde que estén respaldadas por la presencia del conflicto armado, es decir: i)Que lo haya posibilitado, ii)Que posibilite la incursión en la determinación que tomó quien ejecutó la acción, iii)La acción tiene un nexo con los mecanismos usados por los perpetradores, y iv) Su ejecución deja ver un vínculo con los objetivos que se buscan por quien los lleva a cabo.

4. - Con el fin de evidenciar que la acción se realizó dentro del marco de guerra, se pueden usar señales como: i) La calidad del perpetrador del victimario, ii) La situación que posee la víctima como no combatiente, iii) En el caso de que la víctima integre el bando contrario, iv) La razón de que la acción delincuencial puede ser considerada como un método para conseguir los objetivos de una campaña militar y, v) La razón de que el acto delictivo se haya realizado como conformación de los compromisos oficiales de quien los ejecutó.

5. - Para comprobar la ejecución de una transgresión en oposición de individuos o bienes amparados por el DIH, se debe justificar: i) El significado esencial del comportamiento, ii) Que el comportamiento se llevó a cabo debido al desarrollo del conflicto armado, lo que significa, que se efectuó en el entorno del conflicto armado, iii) Que el comportamiento deja ver el vínculo con el conflicto armado, y v) Que el comportamiento se manifieste en un individuo o en un bien amparado por el Derecho Internacional Humanitario.

6. - Dentro del desarrollo de las operaciones de las BACRIM, ciertas señales que posibilitan argumentar la intervención en el conflicto armado, se generan cuando: i) Ejecutan labores militares de ataque y/o defensivas, ii) Poseen la habilidad para mantener disputas, contiendas o luchas, iii) Tienen y utilizan armamento de combate, iv) Realizan dominio territorial, o v) Tienen enfrentamientos por territorios, vi) Ellos mismos se consideran beligerantes o civiles que forman parte de los enfrentamientos, y vii) Que estén categorizados como una GAO.

De esta manera, para darle el señalamiento como responsables penales a los que conforman las BACRIM, bien sea como GAO o como GDO, en entornos de macro criminalidad y conflicto armado interno, debe ejecutarse, no únicamente la constatación de la ejecución de transgresiones graves al DIH, sino de igual forma, desde un análisis acerca de las transgresiones al Derecho Penal Internacional, en lo que concierne a los crímenes de guerra, sin realizar un enjuiciamiento a la tipicidad por la ejecución de transgresiones ordinarias.

1 CARACTERIZACIÓN DEL TERRORISMO Y SU MARCO JURÍDICO UNIVERSAL

Lo que se entiende por terrorismo o terrorismo político es una actividad organizada e intencional que tiene objetivos políticos y es practicada por individuos solos o, más a menudo, por grupos de personas que se oponen a una mayoría dominante, dentro de un territorio determinado⁹ . Por lo tanto, la elección del terrorismo puede verse como una especie de guerra sutil, de baja intensidad y dispersa que se centra en la política, en lugar de una lucha clásica por el control territorial disputada entre ejércitos. A veces aparece como una guerra civil o, más a menudo, implica la actividad clandestina de una minoría, en parte debido a la imposibilidad de sostener una lucha militar directa¹⁰ . Se entiende entonces que los actores armados no institucionales que operan en nuestra región ya sean categorizados como GAO, bandas delincuenciales o GDO, pueden llamarse terroristas.

Los terroristas suelen actuar en unidades pequeñas, aunque también existen "lobos solitarios", que pueden tener posiciones ideológicas claras, pero permanecen aislados en el plano operacional. Los datos disponibles sobre el perfil psicológico (patológico) de los terroristas son escasos: los pocos estudios que están disponibles son los de terroristas vivos identificados, a juzgar por la evidencia presentada en los juicios de quienes admitieron personalmente haber sido terroristas, y los datos estadísticos. Esos datos implican una serie de casos documentados que pertenecen a la misma organización terrorista, o al menos en la misma área política.

La lucha política armada contra el sistema se puede distinguir como perteneciente a uno de al menos dos subtipos, según Pécaut¹¹. Por un lado, hay grupos que luchan por la preservación de su cultura y entorno social original, en oposición a un enemigo que es percibido como extranjero o foráneo, es decir, como una fuerza hostil que usurpa el territorio, los recursos y los derechos, posiblemente en un modo revolucionario, o que invade desde el exterior. Además, hay grupos que luchan por la revolución y apuntan a la subversión de lo que se ha considerado normal o aceptable. Este último tipo de terrorismo está dirigido contra un enemigo interno, que está antagonizado, pero también tiene rasgos de raíz compartidos (familiar, cultural, étnico)¹².

Como argumentó Pécaut, parece haber una profunda diferencia entre aquellos que pretenden subvertir su propia sociedad, el "mundo de sus padres" y aquellos que, en su opinión, luchan para defender su tradición o tomar represalias contra un ataque contra ese mundo. El primer perfil parece implicar un conflicto más profundo, y un mayor nivel de desviación, entre los comprometidos con las revoluciones antitradicionales. Tal declaración no señala ninguna correspondencia entre contenidos específicos o un juicio genérico de "anormalidad" al evaluar el radicalismo, pero sugiere que algunas condiciones tienen una mayor probabilidad de abrazar y participar en formas políticas agresivas y prohibidas, generalmente sobre la base de un desacuerdo radical con el statu quo.¹³

Otras categorías muestran un mejor ajuste con una posible actividad terrorista de larga duración dentro del mismo grupo, o entre grupos de orientación similar, lo que implica un mayor nivel de estabilidad, determinación duradera y campañas de ataque de planificación que consisten en diferentes acciones, es decir, la situación de alguien que está convencido de que está luchando para cumplir un voto correcto y crucial¹⁴.

Los gobiernos europeos han empleado diversas medidas para combatir el terrorismo islamista y el fenómeno de los combatientes extranjeros, incluido el aumento de la vigilancia, la prohibición de viajar y el arresto de combatientes que regresan y reclutadores de terrorismo. Algunos países han reforzado las leyes contra el terrorismo existentes, especialmente para garantizar que las personas que viajan al extranjero con fines terroristas pueden ser enjuiciadas, como lo exige la Resolución 2178 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, de septiembre de 2014¹⁵. Los funcionarios europeos también están trabajando para contrarrestar de manera más agresiva la radicalización y la propaganda extremista, especialmente a través de Internet y las redes sociales. Algunos han pedido a las compañías de tecnología de los Estados Unidos que ayuden en estos esfuerzos mediante la eliminación preventiva del contenido terrorista de sus sitios.

Muchos países enfrentan el problema del terrorismo. Se han establecido varias formas de resolverlo, ya sea mediante el enfoque antiterrorista y la aplicación de la ley, o con un enfoque más humano que es la desradicalización de los prisioneros de terrorismo en prisión, y la antirradicalización dirigida al público en general. En la implementación de políticas dirigidas a la desradicalización del terrorismo presos en prisión, no todos los países están haciendo lo mismo, sino que se adaptan a las condiciones sociales y culturales en cuestión¹⁶. La política no siempre es efectiva porque está influenciada por varios factores en las etapas de implementación.

Francia, que es el hogar de la mayor población musulmana de Europa (alrededor de 5 a 6 millones)¹⁷, ha estado a la vanguardia de los esfuerzos europeos para contrarrestar la amenaza que representan los militantes islamistas. Las estimaciones recientes indican que hasta 1.600 ciudadanos franceses han viajado para luchar en Siria e Irak y aproximadamente 2.000 personas están involucradas en células extremistas musulmanas en Francia. Las políticas francesas de contraterrorismo están consideradas entre las más estrictas de Europa. El gobierno impuso prohibiciones de viaje a las personas sospechosas de buscar entrenamiento terrorista en el extranjero, prohibió el discurso que fomenta el terrorismo y mejoró significativamente las autoridades de vigilancia del estado.

Bélgica tiene el mayor número de combatientes extranjeros per cápita de cualquier país europeo (posiblemente hasta 550 de una población total de aproximadamente 11 millones) y lo que algunos describen como "un oleoducto yihadista subterráneo bien desarrollado"¹⁸. Las autoridades han procesado a los reclutadores terroristas e interrumpido varios complots, incluido un ataque planeado en enero de 2015 en Verviers, en el este de Bélgica. A fines de 2015, el gobierno propuso nuevas medidas para fortalecer las capacidades de aplicación de la ley contra el terrorismo y abordar mejor el extremismo, incluido el cierre de sitios web de predicación del odio y el monitoreo de jóvenes radicalizados, potencialmente a través del uso de etiquetas electrónicas. Además, los funcionarios belgas se comprometieron a "limpiar Molenbeek", el distrito de Bruselas que alberga a decenas de presuntos militantes islamistas¹⁹.

A pesar de algunos avances, las autoridades europeas han encontrado dificultades para detener el flujode combatientes a Siria e Irak y monitorear un número creciente de posibles agresores en medio de restricciones presupuestarias y de personal. Algunos sospechosos de varios ataques eran conocidos previamente por los servicios de seguridad europeos. Las capacidades de aplicación de la ley y de inteligencia también varían en toda Europa. El hecho de que los servicios belgas tardaron cuatro meses en encontrar a Abdeslam ha sido visto como un indicio de graves deficiencias en las políticas antiterroristas belgas. Sin embargo, incluso el aparato antiterrorista ampliamente elogiado de Francia ha luchado para evitar los ataques, y algunos expertos sugieren que las políticas cada vez más duras dirigidas a los musulmanes podrían alienarlos, exacerbando el potencial de radicalización. Los críticos argumentan que los esfuerzos para integrar a los musulmanes en Bélgica y Francia han sido en gran medida infructuosos²⁰.

Borraccetti²¹ afirma que se debe hacer más a nivel de la Unión Europea dado el sistema Schengen, que en gran medida permite a las personas viajar sin controles de pasaportes entre la mayoría de los países europeos. La Unión Europea ha tratado de mejorar el intercambio de información entre las autoridades nacionales y de la Unión Europea, fortalecer los controles de las fronteras exteriores y mejorar los esfuerzos de lucha contra la radicalización, especialmente en línea y en las cárceles. Sin embargo, la implementación de algunas iniciativas se ha visto ralentizada por los problemas de soberanía nacional, las barreras de aplicación de la ley para compartir información sensible y la protección de la libertad civil. En diciembre de 2015, la Unión Europea llegó a un acuerdo provisional sobre una propuesta controvertida para la recopilación de datos de Registro de Nombres de Pasajeros (PNR, por sus siglas en inglés) de toda la UE. Aunque se espera que el sistema PNR de la Unión Europea reciba la aprobación final, los críticos sostienen que infringirá demasiado²².

También se ha sospechado que la propagación del terrorismo en todo el mundo durante la última décaday media fue causada por el choque entre los fundamentalistas²³, seguido por sus seguidores. En el contexto global, los perpetradores del terrorismo tienden a ser percibidos como provenientes del fundamentalismo islámico, aunque el fundamentalismo puede surgir de otras religiones, como el judaísmo, el cristianismo, el hinduismo y otras religiones o creencias. El exjefe de la Agencia de Inteligencia del Estado de Indonesia, afirma que el fundamentalismo en esta era es un fenómeno global que se puede encontrar en las principales religiones del mundo. El fundamentalismo no muestra creencias religiosas, sino más bien una cosmovisión socio-política, que se refiere a las características del Estado, la sociedad y la política mundial articuladas a través de un símbolo religioso²⁴.

Además de las medidas internas de cada país y de los convenios internacionales orientados a controlar la migración de ciudadanos considerados de alto riesgo de terrorismo, también se han establecido mecanismos orientados a prevenir el flujo de dineros orientados a la financiación de tales actividades²⁵. Tales medidas se han diseñado de manera simultánea con las orientadas a evitar el lavado de activos provenientes de actividades ilícitas como el narcotráfico, y se basan en la identificación del origen de los dineros que ingresan al sistema financiero.

2 POLÍTICA DE DEFENSA Y SEGURIDAD DEL ESTADO COLOMBIANO PARA EL TRATAMIENTO DE LAS BANDAS CRIMINALES - BACRIM

Las Fuerzas Militares deben rebatir a las BACRIM utilizando la fuerza letal, ya que con base a las tareas de inteligencia se les ha tildado como verdaderos blancos, suceso que transforma las normas y la atmósfera propia del conflicto para su seguimiento, donde se necesita del manejo con fuego por parte del Estado.

Bajo la Directiva Ministerial Permanente 015 de 2015, se brindaron normas para la labor de lucha del Ministerio de Defensa contra los Grupos Armados Organizados (GAO), conformando dentro de sus transformaciones el nombre de las organizaciones criminales, pues se ubicó a las BACRIM como Grupos Delictivos Organizados (GDO) y Grupos Armados Organizados (GAO), y se le dio vía libre a la policía nacional y a las fuerzas militares para rebatirlas de forma independiente o en conjunto. Otro de los cambios efectuados con esta Directiva, fue que las labores realizadas junto con las fuerzas militares en contra de los GAO deberían basarse bajos las normas del DIH, según como se señala a continuación.

El punto fundamental de esta normativa es la creación de un mecanismo para establecer, a la luz de las normas del Derecho Internacional Humanitario (DIH), si un grupo es delincuencial o armado, y según su definición, pueda ser perseguido por la Policía o por las Fuerzas Militares²⁶.

Aunque, bajo esta transformación se puede generar un debate, con relación a que el Derecho Internacional Humanitario es aplicado para aquellos actores del conflicto y el estado no les otorga a los grupos GAO algún estatus político, la sola utilización del DIH permite que puedan obtener beneficios judiciales con relación a que se constituyen como actores del conflicto armado o combatientes. Al instaurarse estos nuevos grupos como estructuraciones no únicamente de delincuencia común, sino de poder político, social y económico, que poseen normas y jerarquización particular, y que poseen cadena de mando fija, que cuentan con armamento, realización permanente de acciones de guerra concretas y escogidas, requieren que se les efectúe un enfoque diferente por parte de la fuerza pública, que les posibilite el mejor manejo cuando se trata de descomponerlos y contrarrestarlos.

Fuera de ser considerados como la continuación del paramilitarismo, existe una constante para el tratamiento a este grupo, la utilización del Protocolo II adicional a los convenios de Ginebra de 1949, ratificado por Colombia a través de la Ley 171 de 1994,²⁷ por medio de este protocolo también se establece la aplicación del Derecho Internacional Humanitario a conflictos armados no internacionales, a causa de que estos grupos realizan ataques sistemáticos a la población civil y despliegan estructuración militar jerárquica y cadenas de mando, generando que se produzca en las fuerzas militares el uso de la fuerza letal para ser sometidos de acuerdo con las normas.

Se debe resaltar que las acciones delincuenciales de los GAO no se realizan en atmósferas de paz, por lo tanto, de acuerdo con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos – DIDH, se requiere el hostigamiento y el enfrentamiento a esta clase de delincuentes sin la proyección de operaciones militares que abarquen el despojo de la vida de los civiles, estas organizaciones delincuenciales ejercen las funciones propias de los actores del conflicto armado interno, ubicados en ciertas áreas del territorio nacional, que los convierte en dispuestos a ser tratados de acuerdo con el Derecho Internacional Humanitario, y con una coerción inflexible de las normas de distinción, precaución, proporcionalidad, humanidad y requerimiento militar.

En cuanto a la jerarquía normativa de la directiva ministerial con relación a los tratados internacionales, se tiene en cuenta que en Colombia los tratados de derechos humanos ratificados por la nación, conforman derechos y deberes a nivel constitucional de rango superior, conforman el bloque de constitucionalidad y poseen carácter vinculante en todo el ordenamiento jurídico, por lo tanto los operadores judiciales y los comandantes de la Fuerza Pública del territorio colombiano, pueden no utilizar las determinaciones de la Directiva que vayan en contraposición del orden jurídico del país, efectuando vigilancia difusa de constitucionalidad, a causa de la posición inferior en cuanto a jerarquía de la Directiva con relación a los tratados internacionales. En Colombia aún no existe normatividad a nivel interno que tenga en cuenta el marco jurídico con relación a la fuerza pública para luchar contra los GAO, la Directiva Ministerial 015 de 2016 estableció los principios instaurados a través del Ministerio de Defensa y los sectores que les compete en el gobierno repeler este tipo de grupos, para impedir el aumento de dicha problemática; pero no le permiten a las Fuerzas Militares y policía nacional realizar sus trabajos con total eficiencia y legitimidad, al momento de realizarles hostigamiento y sanción. Por lo tanto, el país debe basarse en el marco jurídico para hostilizar a estos grupos a través de los tratados internacionales ratificados por Colombia referentes a los DIH y DIDH²⁸.

El análisis y utilización de las normas establecidas en el DIH en Colombia no son prohibitorias, los actos que han trasgredido de manera trascendental estas normas, pueden constituir, de una parte, graves transgresiones al DIH, y de otra, ser estandarizados como crímenes de guerra, de acuerdo con el Estatuto de Roma, desde que aquellas personas que los hayan llevado a cabo, los hayan realizado de acuerdo con los componentes que se encuentran establecidos en ese Estatuto, sin que requiera que la Corte Penal Internacional , en adelante CPI, deba saber sobre el tema.

Aunque en las normas jurídicas colombianas no existen tipificados los crímenes de guerra, hay un vínculo exacto de los componentes que lo conforman, gravedad y consecuencias jurídicas, que se reconocen con el nombre de “delitos contra personas y bienes protegidos por el DIH”, es decir, que los componentes materiales de los crímenes están en los componentes representativos y reglamentarios del tipo, entre tanto que, el componente del propósito o determinación se denota en el dolo al momento de que se lleva a cabo el acto, es decir, cuando se realiza el comportamiento censurable, siendo consciente de estar efectuando los componentes objetivos del daño, e igualmente, desear o tener total voluntad acerca de la ejecución del mismo. De igual manera, los componentes contextuales conllevan demostrar que existe el conflicto armado, que exista argumentación de que hay vínculo entre el conflicto, el comportamiento de quien lo ejecuta y el conocimiento que sobrepasa toda duda razonable acerca de los hechos trascendentales que pueden dar a entender que estaba actuando dentro del desarrollo de un conflicto armado.

El DIH aplicado en Colombia, abarca las disposiciones del artículo 3 común, el Protocolo II adición a los Convenios de Ginebra del 49, las normas que están establecidas en otros acuerdos que tienen que ver con la esencia de los conflictos no internacionales, las normas que surgen del derecho consuetudinario internacional que se puede usar dentro de los conflictos armados, las normas de ius cogens, entre otras relacionadas con estos aspectos. A causa de que existen innumerables infracciones dentro de las cuales pueden llegar a incurrir quienes integran las BACRIM, a continuación, se mencionan las infracciones de mayor relevancia.

1. - Faltas que tienen que ver con los derechos de los individuos que no se encuentran de manera directa en el desarrollo de los enfrentamientos.

2. - Faltas vinculadas con los derechos de los individuos privados de la libertad

3. - Faltas vinculadas con la obligación de amparo y socorro a heridos, enfermos y náufragos

4. - Faltas con la obligación de amparo de los bienes civiles.

Dentro del Estatuto de Roma²⁹, los crímenes de guerra que se le pueden asignar como responsabilidad a los integrantes de las BACRIM como partícipes del conflicto armado de índole no internacional, con antelación a cumplir los requisitos, sin necesidad de que muchos de los crímenes hayan sido ejecutados, a causa de las particularidades que presenta el entorno de la problemática, y por la esencia propia de las BACRIM, se mencionan a continuación.

1. - Los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles y la tortura, art. 8 (2) (c) (i)

2. - Los ultrajes contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes, art. 8(c) (ii)

3. - Las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal regularmente constituido, con todas las garantías judiciales generalmente reconocidas como indispensables, art. 8 (2) (c) (iv)

4. - Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil como tal o contra civiles que no participen directamente en las hostilidades, art. 8 (2) (e) (i)

5. - Dirigir intencionalmente ataques contra edificios, material, unidades y medios de transporte sanitarios y contra el personal que utilicen los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra de conformidad con el derecho internacional, art. 8 (2) (e) (ii)

6. - Dirigir intencionalmente ataques contra personal, instalaciones, material, unidades o vehículos participantes en una misión de mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la protección otorgada a civiles o bienes civiles con arreglo al derecho internacional de los conflictos armados, art. 8 (2) (e) (iii)

7. - Dirigir intencionalmente ataques contra edificios dedicados a la religión, la educación, las artes, las ciencias o la beneficencia, los monumentos históricos, los hospitales y otros lugares en que se agrupa a enfermos y heridos, a condición de que no sean objetivos militares, art. 8 (2) (e) (iv)

8. - Saquear una ciudad o plaza, incluso cuando es tomada por asalto, art. 8 (2) (e) (v)

9. - Cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, definido en el apartado f) del párrafo 2 del artículo 7, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual que constituya también una violación grave del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra, art. 8 (2) (e) (vi)

10. - Reclutar o alistar niños menores de 15 años en las fuerzas armadas o grupos o utilizarlos para participar activamente en hostilidades, art. 8 (2) (e) (vii)

11. - Ordenar el desplazamiento de la población civil por razones relacionadas con el conflicto, a menos que así lo exija la seguridad de los civiles de que se trate o por razones militares imperativas, art. 8(e) (viii)

12. - Matar o herir a traición a un combatiente adversario, art. 8 (2) (e) (ix)

13. - Someter a las personas que estén en poder de otra parte en el conflicto a mutilaciones físicas o a experimentos médicos o científicos de cualquier tipo que no estén justificados en razón del tratamiento médico, dental u hospitalario de la persona de que se trate ni se lleven a cabo en su interés, y que provoquen la muerte o pongan gravemente en peligro su salud, art. 8 (2) (e) (xi) Destruir o apoderarse de bienes de un adversario, a menos que las necesidades del conflicto lo hagan imperativo, art. 8 (2) (e) (xii)³⁰³¹

3 DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL RESPECTO DE LOS CRÍMENES DE LAS BACRIM

Colombia firma el Estatuto de Roma en 1998, y fue ratificado por el Congreso en el año 2002. Aunque, a causa de los procesos de paz que se plantearon para esa época, inicialmente el frustrado intento con las FARC en 1998 y posteriormente con los grupos paramilitares en las negociaciones que se realizaron en Santa Fe de Ralito³² en el año 2003, el gobierno requirió el uso del artículo 124 del Estatuto el cual instaura lo que se menciona a continuación.

Un Estado, al hacerse parte en el presente Estatuto, podrá declarar que, durante un período de siete años contados a partir de la fecha en que el Estatuto entre en vigor a su respecto, no aceptará la competencia de la Corte sobre la categoría de crímenes a que se hace referencia en el artículo 8 cuando se denuncie la comisión de uno de esos crímenes por sus nacionales o en su territorio³³.

Conforme a lo anterior, el Estatuto comenzó su vigencia en el año 2009 y no existe jurisprudencia de la CPI con relación a procesos de paz, es así, que acerca de procesos de paz, el Estatuto no ha hecho ningún tipo de manifestación, pero sí ha difundido informes acerca de la situación de derechos humanos en los países que están adheridos al Estatuto, en este caso Colombia, específicamente en el 2004 cuando realizó una documentación inicial acerca de la situación del país.

La Fiscalía General de la Nación ha obtenido informes por parte de la CPI con relación a diversos y factibles crímenes que le competen a dicha entidad, sobre todo, referente a homicidios, violaciones y otra clase de violencia sexual, desplazamiento forzado de población, privaciones graves de libertad física, torturas y desapariciones forzosas. De igual manera se han formulado imputaciones de embates contra defensores de los derechos humanos, empleados públicos, sindicalistas y profesores, al igual que a integrantes de comunidades indígenas y afrocolombianas³⁴. De igual manera, la Fiscalía de la CPI estudia todos los crímenes cometidos por los grupos armados ilegales como las FARC y el ELN desde el año 2009. Y también, analiza documentación de los crímenes perpetuados por las BACRIM³⁵.

Con relación a los miembros de grupos paramilitares, la Fiscalía de la CPI admite el esfuerzo efectuado por la justicia de Colombia para enjuiciar a los miembros de estas estructuraciones bajo la Ley de Justicia y Paz³⁶. Dentro del informe, la CPI manifiesta los componentes de los crímenes, para que sirvan dentro del proceso de judicialización y definir si corresponden a crímenes de lesa humanidad. Dentro de los componentes que conforman esas particularidades está la sistematicidad de como sucede el hecho, de acuerdo con lo que se señala a continuación.

1. - El ataque debe ser de naturaleza generalizada o sistemática, y no consistir en actos de violencia aleatorios o aislados. A este respecto, el adjetivo “generalizado” se refiere a la “naturaleza a gran escala del ataque y al número de personas contra las que va dirigido”, mientras que el adjetivo “sistemático” se refiere a la “naturaleza organizada de los actos de violencia y a la improbabilidad de que hayan ocurrido de manera aleatoria³⁷

2. De acuerdo con lo anterior, se determina que esta clase de crímenes se han perpetrado por actores ilegales y actores armados legales dentro del marco del conflicto armado del país. La Corte determina dentro del informe que los delitos que se cometieron por parte de los grupos ilegales, FARC, ELN y paramilitares desde el año 2002, son los que se mencionan a continuación.

3. - Asesinato, como crimen de lesa humanidad, de acuerdo con el artículo 7(1) (a)

4. - Deportación o traslado forzoso de población, como crimen de lesa humanidad, de acuerdo con el artículo 7(1) (d)

5. - Retención o cualquier clase de privación de la libertad física que constituyen una transgresión de las normas básica del derecho internacional con base en el artículo 7(1) (e)

6. - Tortura como crimen de lesa humanidad de acuerdo con el artículo 7 (1) (f)

7. - Violación y otras maneras de violencia sexual como crimen de lesa humanidad, de acuerdo con el artículo 7 (1) (g). Todas estas normas son fundamentadas en el estatuto de Roma³⁸.

De manera complementaria, estos delitos se llevaron a cabo en contra de civiles, defensores de derechos humanos, pueblos indígenas y afrodescendientes, personas que no han conformado el conflicto, pero que se vieron perjudicadas, conformando parte de la violación de los derechos humanos, el Derecho Internacional humanitario, al igual que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

De otro lado, la CPI realizó un estudio de los crímenes de guerra que se llevaron a cabo dentro delentorno del conflicto en el país, todas estas transgresiones fueron perpetradas por parte de cada uno de los actores que se encuentran inmersos dentro del conflicto. Los homicidios, tortura, toma de rehenes³⁹, violaciones, reclutamiento ilegal, conforman esta atmósfera. Los grupos armados al margen de la ley, primordialmente, las FARC, el ELN, los paramilitares y las denominadas BACRIM han perpetrado esta clase de crímenes. Las tomas de rehenes han incluido secuestros en múltiples lugares, entre ellos las residencias de las víctimas, puestos de control o lugares públicos, o detenciones de miembros de las fuerzas armadas tras un enfrentamiento armado o haciendo de ellos rehenes⁴⁰. La perspectiva que deja ver el informe de la CPI en el año 2012 es que en Colombia sí se han perpetrado crímenes que estarán bajo la jurisdicción de la CPI, fundamentalmente en el marco del conflicto que vive el país, motivo que genera que los máximos responsables deben cumplir las penas establecidas y eventualmente podrán ser de competencia de la CPI, si el estado colombiano incurre en los postulados para la activación complementaria de la competencia de esa Corte. Por lo tanto, si Colombia judicializa y sanciona estos crímenes perpetrados por estos grupos la CPI no entra a indagar. La aplicación de la justicia a aquellos que han cometido violaciones a los Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario es uno de los grandes dilemas que se presenta en los procesos de justicia en transición. En la medida que exista un actor vencedor y uno vencido al momento de iniciar la transición, resulta sencillo aplicar la justicia punitiva a los responsables de los crímenes; pero en aquellos casos en los cuales no es factible concluir que haya un ganador y un perdedor del conflicto, sino que éste se haya solucionado por medio de una negociación, es menor la capacidad que se tiene para poder imponer castigos a los victimarios.

De acuerdo con lo anterior, el Estado se encuentra en la encrucijada entre imponer penas ejemplares y justas a los perpetradores de crímenes logrando los imperativos de justicia, o en su defecto, favorecer políticas de “perdón y olvido” entre las que se incluyen amnistías o indultos a los victimarios en aras de alcanzar acuerdos que satisfagan a todas las partes de la negociación, y de esa manera lograr la reconciliación nacional. ⁴¹ Cabe resaltar, el impacto negativo que estas políticas generan en las víctimas y en la sociedad en general. Además, con el desarrollo de la doctrina y la jurisprudencia, el derecho a la verdad fue reconocido como uno de los derechos fundamentales de las víctimas de graves violaciones de los derechos humanos, especialmente en la Resolución 2005/66 (derecho a la verdad) de los Derechos Humanos de la ONU, la cual hace hincapié en que "las medidas adecuadas para identificar a las víctimas también deben tenerse en situaciones que no equivalgan a conflicto armado, especialmente en los casos de violaciones masivas o sistemáticas de los derechos humanos. "La resolución también establece que el derecho a la verdad puede caracterizarse de manera diferente por los distintos ordenamientos jurídicos, tales como el derecho a saber, el derecho a ser informado o libertad de información.Para el sistema Interamericano de Derechos Humanos, el derecho a la verdad fue considerado como el derecho de estas familias a conocer la suerte de sus seres queridos derivados de la obligación que tienen los Estados⁴².Dado el caso de que la CPI entrara a indagar sobre los crímenes, restringiéndose con lo estipulado en el Estatuto de Roma, dejaría un efecto, en términos políticos, en Latinoamérica y marcaría una pauta a nivel internacional de que la Corte no se contendría en actuar en contra de los nacionales de los estados comprometidos a judicializar a los perpetradores de crímenes de guerra, aunque se encuentren en etapa de negociación del proceso de paz⁴³.De igual forma, con relación al respaldo de los DDHH y el respeto por las normas del DIH, la perspectiva no es tan buena, ya que la CPI manifestó que desde el 2005 ha recibido información acerca de crímenes que se han perpetrado en Colombia, supuestamente han sido ejecutados por grupos armados disidentes y que dichos casos le podrían corresponder a dicha entidad; por lo tanto, el Fiscal de la CPI requirió información complementaria en cuanto a estos supuestos crímenes y con relación a las competencias judiciales nacionales que se llevaron a cabo por la presentación de dichos crímenes, dejando claro que conforme a la declaración ejecutada por Colombia y con fundamento en el artículo 124 del Estatuto de Roma, la CPI únicamente le competen los casos con relación a los crímenes de guerra que se hayan suscitado desde el 01 de noviembre de 2009. Asimismo, la Fiscalía de la CPI manifiesta en su estudio previo que hay circunstancias que permiten creer que desde el 01 de noviembre de 2002 en Colombia y conforme al Estatuto de Roma en su artículo 7 inciso 1 (1d) (1e) (1f) y (1g), se han perpetrado por actores armados ilegales, crímenes de lesa humanidad como asesinato, traslados forzosos de población, privaciones graves de libertad física, tortura, transgresiones a las normas de derecho internacional (el ius cogens o derecho de gentes dentro del entorno del derecho internacional público), transgresiones y otras manifestaciones de violencia sexual, de acuerdo con la definición de transgresiones de lesa humanidad según lo señalado en el artículo 7 del Estatuto de Roma y los cuales no tienen termino de prescripción.Del mismo modo la Fiscalía de la CPI, con base al concepto de crimen de guerra el artículo 8 (8 2c, i, ii, iii), (8 2e, ii, iii, vii) del Estatuto de Roma, ha señalado hay bases para estimar que desde el 01 de noviembre de 2009 se han llevado a cabo crímenes por actores armados no estatales como: ataques que van enfocados contra la población civil, tortura, tratos crueles, maltratos a la dignidad personal, toma de rehenes, violaciones y demás manifestaciones de violencia sexual, reclutamiento, alistamiento y uso de niños para conformar las filas de los hostigamientos. También la CPI, señaló con relación al mecanismo de justicia transicional, como aquella herramienta para buscar el camino de desfogue del conflicto que no puede ser totalmente prescindir de él, desde que no se use como artificio para obtener una salida del conflicto, simbolizando un peligro para una real ejecución de justicia para las víctimas. Señaló igualmente, que contempla todas las probabilidades para que estos preceptos y la proclamación de normas estatutarias que tienen que ver con el progreso del marco legal para la paz, acatando la necesidad de terminar con la impunidad, y a que con relación a la responsabilidad individual los autores de crímenes inhumanos sean realmente penalizados⁴⁴.

CONCLUSIONES

Las acciones de los actores armados no institucionales, que operan en el territorio colombiano, son violatorias de derechos humanos e infringen las reglas establecidas por el DIH referidas a los conflictos armados no internacionales. Por lo anterior y luego del análisis anterior debe reconocerse que en Colombia persiste, con algunas transformaciones, un conflicto interno armado de carácter irregular que por lo tanto debe tenerse en cuenta la normativa establecida por el DIH para estos casos. Dentro de esta investigación, se pudo determinar que existe un incorrecto acondicionamiento típico de los delitos ejecutados por los miembros de esta estructuración, por causa, con ocasión o en relación directa con el conflicto armado, la cual se desentiende de los razonamientos y modelos nacionales e internacionales acerca del tema, a causa principalmente de cuatro aspectos: i)Las dificultades para definir la esencia, descripción y clasificación de estos grupos, ii)El permanente desarrollo, vínculo o desaparición de éstos, iii)La carencia de precisión acerca de la participación de las BACRIM en el conflicto armado, y, iv)El no uso de la parte reglamentaria y judicial del DIH, de las clases penales descritos en el Estatuto de Roma.

Aunque el entorno donde se desarrollan estas bandas criminales dentro del conflicto armado ha sido difuso, toda vez que existen motivos políticos que buscan ignorar el vínculo entre los actos ejecutados por esta banda en el desarrollo del conflicto, se ha buscado clasificar a las BACRIM conforme a principios objetivos con el fin de definir su configuración, e igualmente, definir en qué momento un acto ejecutado por las BACRIM se realiza por causa, con ocasión o en vínculo directo o indirecto con el conflicto armado.

Si el grupo de BACRIM analizado, se ha catalogado como GAO o GDO, y con un comportamiento delictivo llevado a cabo por los que conforman estos grupos, se genera por causa, con ocasión o con conexión directa o indirecta con el conflicto armado, se les otorga la posición de “combatientes” o de “civiles que participan directamente en las hostilidades”, respectivamente; de esta forma, el vínculo del suceso con el conflicto, de quien lo ejecuta con el grupo que integra y la verificación de ciertos componentes, generan tanto infracciones graves al DIH, crímenes de guerra, e infracciones en contra de personas y bienes amparados. Las transgresiones que se han realizado en contra del DIH, pueden ser individualizadas tanto en el entorno internacional por la Corte Penal Internacional- CPI, basándose en el Estatuto de Roma, o también a nivel interno por las cortes nacionales fundamentadas en la ley penal nacional. Los crímenes de guerra en sí son sancionados solamente por la CPI, desde que esta entidad se comprometa de forma complementaria y posea especial competencia para su indagación, enjuiciamiento y penalización.

Los actos de los integrantes de las BACRIM obedecen a infracciones al DIH, también reúnen los componentes que conforman un crimen de guerra, o la realización de delitos en contra de personas y bienes amparados por el DIH, por tal razón se debe indagar, enjuiciar y penalizar en Colombia como una infracción cometida dentro del entorno de la guerra. Entre tanto, un hecho criminal ejecutado y que no tenga vínculo con el conflicto se debe tasar como un delito ordinario, aunque se haya ejecutado en tiempos de guerra. De manera permanente se ha expresado que la guerra constituye igualmente como un derecho de los pueblos, que desde el entorno internacional es reconocido, puede ser como conflicto internacional, lo que significa guerra entre Estados o países, o guerra que no posee naturaleza internacional, sino que es estimada como conflicto interno, pero aunque exista este derecho, de igual manera, deben predominar los principios que reglamentan esos conflictos o guerras, puesto que nada es tan despreciable permitir que esos conflictos o guerras sobrepasen las fronteras que de forma habitual se han puesto en marcha como un mecanismo para humanizarla y que no se sobrepase a la atrocidad.

En cuanto a la directiva 015 de 2016 del Ministerio de Defensa de Colombia, la cual busca readaptar el marco jurídico para combatir las BACRIM al pasar de utilizar el marco jurídico de los Derechos Humanos al uso del DIH para luchar contra estos grupos criminales. Para este fin se requiere que ante el DIH las BACRIM se estructuren como GAO y que el nivel de enfrentamientos esté por encima de situaciones de tensión internas y de revueltas a nivel interno para pasar a un conflicto armado extendido en contra de las autoridades gubernamentales. Un acercamiento de tal magnitud es de bastante peligro, ya que podría desnaturalizar el entorno de amparo del DIH sobre conflictos armados y no sobre el fenómeno de la macrocriminalidad debido a que no se puede apartar de la probabilidad de que estas estructuraciones criminales puedan en determinadas circunstancias lograr el nivel de intensidad que se requiere para encontrarse en el marco de un conflicto armado a nivel internacional. De igual manera, la violencia transmitida por el crimen organizado no es a nivel de ideologías, y es fundamentalmente en esencia clandestino. De esta forma, el nivel de violencia habitualmente no consigue desequilibrar el Estado en la manera que acredite encasillar la situación como de emergencia pública.

El entorno histórico del conflicto armado del país ha dejado ver el gran esfuerzo de cimentación de paz que se ha querido implementar para lograr alcanzar la tan anhelada paz a lo largo de estas últimas décadas. Por lo tanto, la demarcación conceptual de la atmósfera de violencia que ha vivido el país, con fundamento en las decisiones de los instrumentos de Derecho Internacional que le competen, de una parte, y el avance de sus primordiales características de otra, han sido fundamentales para dejar ver un conflicto armado interno y entender las grandes problemáticas que se generan con la aplicación de los diversos esfuerzos para terminar con este conflicto que se ha ido transformado. Por lo tanto, la teoría de que la culminación del conflicto armado en Colombia se consigue es a través de poner en marcha mecanismos de justicia transicional, permite ver que el progreso que se ha tenido frente a esta meta se ha dejado ver en los procesos de negociación en los cuales el Estado se ha visto inmerso, buscando a través de ellos obtener el desarme, la desmovilización y la reintegración a la sociedad civil a los integrantes de estos grupos criminales. Aunque Colombia tiene una vasta experiencia en la puesta en marcha en procesos de paz, y con ellos el surgimiento de la desarticulación de distintas estructuraciones al interior del conflicto, únicamente con la adopción de la Ley 975 de 2005, es que se puede observar el proceso de iniciación de la justicia transicional, buscando dar aplicación al ejercicio de cimentación y armonización de la paz.

Esta inicial puesta en marcha de este proceso de justicia transicional en el país dejó ver los urgentes retos con relación a su efectividad pues existen múltiples cuestionamientos por los resultados obtenidos en cuanto a la verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición. Sin embargo, su ejecución no ha sido invalidada totalmente por entidades judiciales de índole internacional, y su implementación ha permitido la reducción de una gran cantidad de combatientes dentro de todo el conflicto armado.

Aunque el conflicto armado en Colombia ha reflejado trascendentales cambios que se han generado por la implementación de modelos de justicia transicional con aquellos grupos al margen de la ley, este aspecto no se puede estimar en su totalidad como un señalamiento irrebatible acerca de la terminación del conflicto armado, dado que la realidad del país señala que se encuentra inmerso dentro del mismo, de igual manera, se puede observar aún, y a pesar de la historia de violencia, la poca presencia y acción por parte del gobierno en gran parte del país. Aspecto que restringe la capacidad del Estado para volver a retomar sus habituales monopolios en muchas regiones del país, donde diversos actores intervendrán en funciones paralelas al estado como resolver controversias y otorgar justicia, equiparada con el cobro de impuestos, el control territorial y la práctica del monopolio a la fuerza. A pesar de ello, el entorno actual del país proyectarequerimientos para luchar contra la criminalidad, el modelo de Estado Social de Derecho implanta que el seguimiento no se puede efectuar a cualquier costo, sino con una minuciosa indagación de la vigencia de los derechos fundamentales, ya que, de no ser así, las operaciones del derecho penal no serían legítimas. No obstante, la realidad de los hechos no se puede objetar, puesto que, con fundamento en el proceso de desmovilización de los paramilitares, se produjo un éxodo criminal que se heredó de las autodefensas y sus tratos criminales, fundamentalmente con el narcotráfico. En Colombia, el crimen organizado se ha desarrollado; existe una más amplia capacidad armada y se utiliza mayor violencia, organizaciones más estructuradas que tienen la habilidad de poder evitar su acosamiento, incremento en la gama de actividades criminales, al igual que se presenta corrupción por parte de las autoridades del Estado que son también las que están en la obligación de hostigarlas y proteger el orden público; estas conforman ciertas de las intranquilidades del momento.

Para poder determinar qué clase de grupo es el que se está hostigando, se debe tener claro cuáles son los objetivos que estas persiguen, para poder determinar a cuál grupo pertenecen. Si son los grupos de criminalidad organizada, que buscan obtener beneficios económicos, y sus acciones no tienen vínculos con los hostigamientos producidos por el conflicto armado previsto por la Corte Constitucional, las reglas que se encargan de su manejo es el derecho penal ordinario. Y si corresponde a grupos cuyo propósito tiene que ver con el conflicto armado, puede considerarse como participante de las hostilidades. Entre tanto, no se compruebe su vínculo, las actividades de las bancas criminales quedan encuadradas en el crimen organizado y las faltas en las que inciden son de criminalidad común y se insiste, por lo tanto, la ilegitimidad del uso de enfrentamientos militares contra las bandas criminales con base en el DIH, siempre y cuando se evidencie la participación en los conflictos por quienes integran estas bandas criminales.

Con el fin de entender los procesos que se están realizando para lograr la paz, se debe partir de la noción de que el propósito de la guerra es alcanzar la paz. Desde el comienzo de la historia la violencia forma parte de la cultura del hombre mismo, quien ha sido el encargado de generarla, y aunque hoy por hoy en algunos escenarios la guerra es rechazada de plano, sigue siendo una forma legítima para resolver los conflictos de los estados. Por lo tanto, es sensato admitir que en la violencia actual los fenómenos se vinculan de tal forma que es inadecuado permanecer generando límites entre la violencia política y aquella que no lo es, y tampoco en continuar perseverando en la presunta superficialidad de los actores del conflicto armado como lo son las BACRIM.

Teniendo en cuenta esas características y de acuerdo con los hallazgos de la investigación, se puede concluir que la hipótesis de estudio es correcta, es decir, que en efecto las BACRIM han cometido actos que pueden clasificarse como terroristas, así como otros que corresponden a crímenes de lesa humanidad. Estos actores no institucionales no buscan solamente intereses políticos mediante el desafío a las normas existentes o al modelo de sociedad, entre otras razones porque sus fines no son de carácter político ni su propósito ha sido el de ejercer el poder para establecer el modelo de sociedad que consideran correcto. Entre sus actos se cuentan unos que sólo han perseguido el beneficio personal de algunos de sus integrantes, y los crímenes que han cometido no pretenden financiar un movimiento con ideales de cambio popular. Si bien es cierto que tampoco los fines políticos podrían emplearse de manera válida para justificar actos de carácter terrorista o de lesa humanidad, como ha sucedido por parte de otras organizaciones en el país, menos aún debe hacerse en el caso de las BACRIM.

BIODATA

Ruth Cristina GARCÍA OTERO: Abogada de la Universidad del Norte, magíster en Asuntos Internacionales de la Universidad Externado de Colombia y candidata a doctor en Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Católica Argentina. Docente Investigadora del Programa de Derecho de la Universidad del Sinú, Montería, Córdoba- Colombia. Artículo producto del proyecto de investigación “Actores armados no institucionales a la luz del DIH: Caso colombiano”

Ricardo Antonio MENDEZ DIAZ: Abogado de la Universidad Libre, candidato a doctor en ciencias jurídicas de la Pontificia Universidad Católica Argentina, magíster en ciencias penales y criminológicas de la Universidad Externado de Colombia, especialista en derecho penal y ciencias forenses de la Universidad Católica de Bogotá. Fungió como juez penal con función de control de garantías ambulante para las bandas criminales. Docente de la Universidad Libre de Barranquilla- Programa de Derecho.

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Notas