La justicia en México en caso de niños migrantes no acompañados o con discapacidad

JUSTICE IN MEXICO IN CASE OF MIGRANT CHILDREN NOT ACCOMPANIED OR WITH DISABILITY

Gisela María Pérez Fuentes giselapef@hotmail.com

Universidad Juárez Autónoma, México

La migración en México es un problema de política social, económica y de inseguridad. México ha pasado de ser un país en el cual sus ciudadanos trataban de cruzar el Río Bravo para entrar como indocumentados a Estados Unidos a convertirse en un lugar por donde atraviesan muchos centroamericanos y caribeños para llegar ahora ellos a cruzar un raro muro de rejas que está dividiendo la frontera natural de México y Estados Unidos. ¿Qué ocurre con estas personas que se trasladan en caravanas y más si en ellas van niños con cierta discapacidad o no acompañados?

El objetivo de este trabajo consiste en estudiar el sistema jurídico mexicano en relación a la protección de la niñez y reflexionar sobre los criterios jurisprudenciales de México y la Corte Interamericana de Derechos Humanos para determinar cómo se protege en el sistema latinoamericano el interés superior de la niñez en caso de menores migrantes no acompañados o con discapacidad. La hipótesis propuesta es: En México la protección de niños migrantes no acompañados o con discapacidad aparece a partir de las sentencias del Poder Judicial, sin embargo los órganos institucionales que reciben a los niños migrantes no garantizan el respeto a sus derechos tal y como lo reglamenta la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) y los criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Cr IDH).

La metodología ha sido un estudio documental y de investigaciones de campo.

México tiene distintos tipos de entradas en cuanto a migrantes por su situación geográfica privilegiada, tanto por la frontera Norte con los Estados Unidos de América y la frontera Sur con la República de Guatemala (la migración proviene de Centroamérica y Sudamérica), aquí nos detendremos en cuanto a un estudio estadístico realizado por varias asociaciones que se encuentran ubicadas en la frontera norte y sur, en caso de niños migrantes no acompañados y con casos de discapacidad.

En México las niñas y los niños migrantes no acompañados no deben permanecer en los centros de detención migratoria. Se entiende por niños y niñas no acompañados, aquellos menores de 18 años que han sido separados tanto de sus progenitores como del resto de sus parientes y que no se hallen al cuidado de una persona adulta que, por ley o costumbre, sea el responsable de ellos.

Esto es diferente a niños y niñas separados, son estos los que no se encuentran de manera física con ambos progenitores ni con su previo cuidador -por ley o costumbre- pero no están necesariamente apartados de otros parientes. Puede tratarse, por tanto, de niños acompañados por otros miembros adultos de sus familias.

En 2018, existían grupos de personas que estaban siendo afectadas: niñas y niños acompañados y no acompañados en riesgo de ser reclutados por los maras (mafias hondureñas) que huyen principalmente de estas bandas delincuenciales frente a la incapacidad y/o falta de voluntad de sus gobiernos para ofrecerles protección. A pesar de dicha situación, la respuesta del gobierno mexicano fue reforzar hasta el 2018, su estrategia de seguridad interna y externa, a partir de un enfoque que no ha sido compatible con los derechos humanos.

La detención migratoria es utilizada por México como la regla y no la excepción (Lorente y Morales, 2015). En las observaciones finales sobre el tercer informe periódico de México, el Comité de Protección de los Derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, destaca su preocupación sobre el aumento del 900% en la detención de niñez y adolescencia migrante entre 2011 y 2016, exhortando al Estado mexicano a adoptar con urgencia las medidas necesarias para eliminar esta práctica, a través de alternativas a la detención centradas en el interés superior de la niñez, en los casos que la detención migratoria tenga efecto, ésta sea del menor tiempo posible, y en condiciones dignas, evitando el hacinamiento y brindando servicios adecuados de salud (2017: 7).

En la frontera sur (Guatemala-México) se encuentra un centro de detenciones de niños no acompañados, es muy interesante el estudio realizado por el Centro de Derechos Humanos Fray Matías de Cordova y Pablo Ceriani, en relación a la violación de los derechos de los niños y niñas no acompañados:

…luego de algunos meses de la solicitud formal, el Instituto Nacional de Migración (INM) informó que se debía cumplir con una serie de condiciones… quedó en evidencia un preocupante desconocimiento de los estándares que surgen de la Convención sobre los Derechos del Niño especialmente en cuanto a considerar a los niños y niñas como sujetos de derechos, con capacidad de decisión y discernimiento. En función del principio de autonomía progresiva… Entre los requisitos exigidos, el INM indicó que, cuando se tratara de niños no acompañados, debíamos contar con una autorización expresa del representante consular para cada uno de los casos. El INM señaló que los cónsules son los representantes legales o tutores de los niños y niñas no acompañados. Frente a la imposición de este requisito, y advirtiendo su fundamentación, presentamos diversos argumentos sobre la errónea interpretación que se estaba haciendo de la función de asistencia consular. Reseñamos los derechos de estos niños, niñas y adolescentes a un tutor y a la asistencia jurídica, y destacamos que la obligación de garantizarlos es del país en cuya jurisdicción se encuentran los niños. Sin embargo, el INM mantuvo de forma inamovible su posición legalmente equívoca de exigir autorizaciones por escrito de las autoridades consulares en cada caso individual… (2012: 4).

La migración es un concepto complejo que puede describirse en principio como el cambio de residencia por una decisión económica e individual mediante la cual se busca mejorar las condiciones de vida. Estas acepciones se fundamentan en los aspectos psicológicos donde la migración cobra sentido y no a partir del desplazamiento físico sino las causas humanas que provocaron su desplazamiento (Herrera, 2006:19).

En este tipo de desplazamientos los niños ocupan un papel determinante, sobre todo cuando son vulnerables no sólo por su edad, sino por cierta discapacidad o porque no están acompañados. A pesar del estudio jurídico del trabajo, este tipo de migración es un tema de carácter interdisciplinario donde se abordan no sólo situaciones de desajustes económicos de los niños migrantes sino cambios en la estructura de vida de los mismos, principalmente si son en extremo vulnerables.

Fue en el 2008 cuando se reformó la Ley General de Población en México y se despenalizó la migración, al reconocer que las personas que entran de manera irregular al territorio nacional no cometen delito alguno, sino únicamente una falta administrativa. Actualmente este es uno de los principios en los que se debe fundar la política migratoria conforme a la Ley de Migración publicada en el Diario Oficial de la Federación el 25 de mayo de 2011.

En 2010, se concedió el acceso a la justicia para todas las personas migrantes independientemente de su situación migratoria, así como el reconocimiento de la posibilidad de proponer quejas ante organismos públicos de derechos humanos.

El 10 de junio de 2011 se publicó la reforma que introdujo numerosas disposiciones sobre derechos humanos en la Constitución, una de la más trascendentales fue la del art. 1º, que sustituyó el término sujeto por persona, permitiendo en su contenido la protección de la dignidad humana y de igual forma el reconocimiento de la protección de los derechos humanos.

Así también, en el año 2011 se publicó la reforma del art. 11 de la Ley de Migración y los artículos 14, 16, 17, 30 y 33 constitucionales que se refieren a los mecanismos del debido proceso, donde destaca la protección de los derechos humanos en la determinación del estatus migratorio para quienes se encuentren en situación irregular dentro del territorio mexicano, así como la expulsión o deportación que deberá ser determinada por una audiencia previa con derecho a recurrir las resoluciones y permitió descriminalizar la entrada de un extranjero sin autorización convirtiéndose ello en una sanción administrativa y eliminándose como delito y permitió el derecho de audiencia. Las reformas fortalecieron el marco de protección nacional e internacional de migrantes, al menos en la normativa, entre ellas las consideradas poblaciones vulnerables, como lo son las niñas y los niños migrantes extranjeros no acompañados.

La normativa sobre extranjería define en su art. 3, fracción XVIII, como niña, niño o adolescente migrante no acompañado a todo migrante nacional o extranjero niño, niña o adolescente menor de 18 años de edad, que se encuentre en territorio nacional y que no esté acompañado de un familiar consanguíneo o persona que tenga su representación legal. Se establecen además las siguientes pautas de procedimiento sobre los menores no acompañados.

a) En el art. 74 de la Ley de Migración se prevé que cuando así convenga al interés superior de la niña, niño o adolescente migrante extranjero no acompañado, será documentado provisionalmente como Visitante por Razones Humanitarias, mientras la Secretaría ofrece alternativas jurídicas o humanitarias temporales o permanentes al retorno asistido.

b) El art. 107, fracción III dispone que se mantendrá en lugares separados y con medidas que aseguran la integridad física del extranjero, a hombres y mujeres, manteniendo a los niños acompañados junto con sus padres o acompañante, en caso de niños no acompañados, se actuará en lo que convenga al interés superior del niño, niña o adolescente.

c) Por su parte, en el diverso 112, fracción II se prevé que se le informará a la niña, niño y adolescente del motivo de su presentación, sus derechos dentro del procedimiento migratorio, los servicios a que tiene acceso y se le pondrá en contacto con el consulado de su país, salvo que a solicitud del menor pudiera acceder al asilo político o refugiado.

d) Los representantes especializados del INM entrevistarán al niño, niña o adolescente con el objeto de conocer su identidad, su país de nacionalidad o residencia, su situación migratoria, el paradero de sus familiares y sus necesidades particulares de protección, de atención médica y psicológica. Un representante de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos podrá estar presente en estas entrevistas, al igual que el representante legal o persona de confianza del menor, requisito que encontramos en nº 112, fracción IV de la Ley.

e) Una vez resuelta la situación migratoria del menor, de resolverse la conveniencia de su retorno asistido se notificará de esta situación al consulado correspondiente, con tiempo suficiente para la recepción del niño, niña o adolescente en su país de nacionalidad o residencia. El retorno asistido se realizará atendiendo al interés superior del menor y su situación de vulnerabilidad, con pleno respeto a sus derechos humanos y con la intervención de la autoridad competente del país de nacionalidad o residencia, estos requisitos se prevén en el art. 112, fracción VI de la Ley de Migración.

En la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 4 diciembre de 2014, cuya última reforma data del 20 de junio de 2018, se define que son niñas y niños los menores de doce años, y adolescentes las personas de entre doce años cumplidos y menos de dieciocho años, posteriormente dedica el capítulo Décimo Noveno al tema de los niños migrantes, con los siguientes principios:

1. Las autoridades del gobierno deberán proporcionar, de conformidad con sus competencias, los servicios correspondientes a niñas, niños y adolescentes en situación de migración, independientemente de su nacionalidad o su situación migratoria.

2. El INM determinará la condición migratoria de la niña, niño o adolescente, durante este proceso el Sistema Nacional de Desarrollo Integral de la Familia deberá brindar la protección que prevé la Ley.

3. El principio del interés superior de la niñez será una consideración primordial que se tomará en cuenta durante el procedimiento administrativo migratorio al que estén sujetos niñas, niños y adolescentes migrantes, y se considerarán las repercusiones.

4. Las autoridades competentes, una vez en contacto con la niña, niño o adolescente deberán de adoptar las medidas correspondientes para la protección de sus derechos, teniendo en cuenta sus opiniones y privilegiando la reunificación familiar, excepto que sea contrario a su interés superior o voluntad.

5. Las garantías de debido proceso que se deberán aplicar en los procesos migratorios que involucran a niñas, niños y adolescentes son las siguientes:

a) Ser notificado de la existencia de un procedimiento y de la decisión que se adopte en el marco del proceso migratorio;

b) Ser informado de sus derechos;

c) Que los procesos migratorios sean llevados por un funcionario especializado;

d) El derecho de la niña, niño y adolescente a ser escuchado y a participar en las diferentes etapas procesales;

e) Ser asistido gratuitamente por un traductor y/o intérprete;

f) Acceso efectivo a la comunicación y asistencia consular;

g) Ser asistido por un abogado y a comunicarse libremente con él;

h) La representación en suplencia;

i) Que la decisión que se adopte evalúe el interés superior de la niña, niño y adolescente y esté debidamente fundamentada;

j) Recurrir la decisión ante la autoridad jurisdiccional competente, y

k) Conocer la duración del procedimiento que se llevará a cabo, mismo que deberá seguir el principio de celeridad.

Esta ley representa un avance significativo hacia la protección de los niños migrantes en México, al dedicarse todo un capítulo dentro de la norma, especialmente cuando detalla las garantías del debido proceso que se deben aplicar en los procesos migratorios, acorde a los principios que enumera la CDN.

En el 2018, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) dio a conocer la agenda de protección de personas refugiadas en México 2019-2024 en la que se recomendó ajustar la política migratoria y de refugiados en México con el fin de respetar las obligaciones en materia de derechos humanos y protección internacional. Así también se recomendó que la ley de migración y la ley sobre refugiados, protección complementaria y asilo político se armonicen con la ley general de los derechos de niñas, niños y adolescentes.

El tratado entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.

El art. 3 de la CDN, ratificada por México y publicada en el Diario Oficial de la Federación el 25 de enero de 1991, imprime el contenido del interés superior del niño por los Estados partes.

Por otra parte, en el art. 9 de la Convención encontramos que si el niño está separado de uno o de ambos padres se responsabilizan los Estados en garantizar las relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, siempre que no sea contrario al interés superior del niño. Además se prevé que cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona esté bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño, el Estado Parte proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a otro familiar, información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del niño.

En cuanto a la posibilidad de escuchar al menor en procedimientos judiciales o administrativos que le afecte, se establece en el art. 12 de la Convención que los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño, se dará oportunidad al niño de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado.

En caso de migrantes o refugiados, en el art. 22 de la Convención se prevé que los Estados Partes adoptarán medidas adecuadas para lograr que el niño que trate de obtener el estatuto de refugiado o que sea considerado refugiado de conformidad con el derecho y los procedimientos internacionales o internos, tanto si está solo como si está acompañado de sus padres o de cualquier otra persona, la protección y la asistencia humanitaria adecuadas para el disfrute de los derechos pertinentes enunciados en la Convención y en otros instrumentos internacionales de derechos humanos o de carácter humanitario. En los casos en que no se pueda localizar a ninguno de los padres o miembros de la familia, se concederá al niño la misma protección que a cualquier otro niño.

En caso de niños con discapacidad la Convención prevé en su art. 23 la siguiente metodología:

a) El reconocimiento por el Estado del niño mental o físicamente impedido, considerando que deberá disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad.

b) El derecho del niño impedido a recibir cuidados especiales y alentarán y asegurarán, con sujeción a los recursos disponibles, la prestación al niño que reúna las condiciones requeridas y a los responsables de su cuidado de la asistencia que se solicite y que sea adecuada al estado del niño y a las circunstancias de sus padres o de otras personas que cuiden de él.

c) En atención a las necesidades especiales del niño impedido, la asistencia que se preste será gratuita siempre que sea posible, y estará destinada a asegurar que el niño impedido tenga un acceso efectivo a la educación, la capacitación, los servicios sanitarios, los servicios de rehabilitación, la preparación para el empleo y las oportunidades de esparcimiento y reciba tales servicios con el objeto de que el niño logre la integración social y el desarrollo individual, incluido su desarrollo cultural y espiritual, en la máxima medida posible.

El marco normativo antes mencionado se encaminó a la protección de las niñas y los niños migrantes extranjeros no acompañados, tratando de cumplir con las obligaciones internacionales exigidas a México.

En octubre de 2011 se estableció en el párrafo noveno del art. 4º constitucional, el interés superior del menor como principio constitucional:

En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Este principio deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez.

Además de acuerdo a la jerarquía constitucional de los tratados internacionales de derechos humanos en México, esto supone no sólo la incorporación del contenido de estos pactos a escala constitucional, sino también de los estándares definidos por los órganos especialmente creados para interpretar el alcance de cada una de sus disposiciones, entre ellos los establecidos en la CDN.

El principio del interés superior del niño es un criterio constitucional de aplicación e interpretación obligatoria, es por ello que bajo los estándares internacionales debe garantizarse el interés superior de las niñas y niños migrantes, de conformidad con la Ley General de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes y su reglamento.

En el ámbito internacional además de la CDN, son de suma importancia las Directrices del ACNUR en cuanto a la determinación del interés superior del niño, y su consideración sobre niños no acompañados (también denominados menores no acompañados) siendo considerados éstos niños que han sido separados, tanto de sus progenitores, como del resto de sus parientes y que no se hallen al cuidado de un adulto que, por ley o costumbre, sea el responsable de ello (2008: 8).

El ACNUR se halla comprometido con la protección y promoción de los derechos de los niños que se encuentra bajo su competencia. El ACNUR contempla tres situaciones para realizar la determinación del interés superior con respecto a niños que se encuentren bajo su competencia: a) la identificación de soluciones duraderas para niños refugiados no acompañados y separados; b) las medidas de cuidado temporal para niños no acompañados y separados; y c) la posible separación de un niño de sus padres contra la voluntad de éstos.

En las directrices del ACNUR se establece que tanto la separación del niño de sus padres como la guarda y custodia tiene un ámbito de competencia estatal, sin embargo, el traslado de un niño a un tercer país sin el consentimiento de los padres o de otra persona, institución u organismo que ostente los derechos de custodia, puede constituir, en determinadas circunstancias, un secuestro internacional (2008: 42).

En el procedimiento de determinación de niños migrantes no acompañados es de suma importancia la calidad del personal que lleva a cabo esta delicada labor considerando: a) La experiencia necesaria de un oficial responsable del bienestar del niño; b) Familiaridad con las técnicas específicas de entrevista de niños; c) Capacidad para valorar la edad y madurez; d) Conocimiento de los derechos del niño; e) Sensibilidad en relación con cuestiones de género; f) Conocimientos relativos a cómo los factores culturales, religiosos y socio-económicos pueden influir en el comportamiento y la comprensión del niño; g) Experiencia en asesoramiento psicológico que conlleve la comprensión del desarrollo mental y psicológico del niño, habilidad para reconocer los síntomas de tensión, angustia o estrés (2008: 52).

En cuanto al procedimiento en casos de interés superior del menor por discapacidad, las directrices del ACNUR exigen un mayor cuidado, en este sentido durante el tiempo que permanecen separados de sus familias o de sus cuidadores, los niños deben poder vivir en un entorno seguro y protector en el que reciben el cuidado apropiado. El cuidado interino debe proporcionar a los niños no acompañados y separados los cuidados emocionales y físicos que sus padres normalmente les proporcionarían. Este entorno también debe asegurar que se aborden sus necesidades de salud y de educación (2008: 35).

Lo anterior contrasta con la realidad mexicana donde el INM hasta la fecha, carece tanto de una academia de formación migratoria, como de un programa de formación inicial, no se le instruye al personal, antes de ingresar al servicio, sino que luego de la contratación se le da una inducción al Instituto y se le ofrecen capacitaciones en distintos temas. No están bien definidos los criterios para acceder a los cursos de capacitación, la falta de formación, así como las actuales deficiencias en las capacitaciones, constituyen algunas de las debilidades más graves que aquejan al INM. Derivado de lo anterior, el Instituto no ha logrado desarrollar una cultura de derechos humanos, ni una cultura organizacional que refleje los estándares profesionales y éticos más altos (Insyde y Wolf, 2013: 364).

Según la Opinión Consultiva número 18 de la Cr IDH, migrante es un término que abarca tanto a la persona que deja o que llega a otro Estado con el propósito de residir en él (2003).

En los procesos de identificación se deberá tener presente si se trata de un niño no acompañado (los cuales en muchos casos serán además no documentados). En esta situación y de acuerdo a la Observación General número 6 del Comité sobre los Derechos del Niño, el primer paso que se debe seguir es determinar que se trata de un menor no acompañado, inspeccionar sus datos y de su familia, consignar los datos obtenidos y la entrega de documentos de identidad e iniciar la búsqueda de la familia del menor, este criterio fue adoptado por la Cr IDH en el caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs Paraguay.

Por otra parte, en el caso Loren Laroye Riebe Star, Jorge Barón Guttlein y Rodolfo Izal Elorz vs México, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que cualquiera que sea el proceso que involucra al niño migrante, este tiene el derecho a poder apelar la decisión tomada. En caso que la decisión se haya tomado en sede administrativa, el niño migrante tiene el derecho de contradecir esta decisión ante los órganos judiciales.

La Cr IDH ha insistido que los niños migrantes que se encuentran en mayor situación de vulnerabilidad son los niños no acompañados y con cierta discapacidad siendo aquellos que no se encuentran en compañía de ninguno de sus padres u otros parientes y tampoco por un adulto que por ley o costumbre le incumbe dicha responsabilidad.

Los Estados se encuentran obligados a la protección de los niños no acompañados y deberán tomar todas las medidas necesarias para la recuperación física y psicológica, así como la reintegración de todos los niños que se encuentren en cualquier situación de abandono. De esta manera y en base al principio de no discriminación por el solo hecho de ya estar bajo su jurisdicción, los Estados deben identificar de forma rápida y efectiva los familiares de los niños y niñas no acompañados en su jurisdicción o contactarse con ellos en el país de emisión o de tránsito, siempre que no sea contrario al interés superior del niño, también se deberá respetar su derecho a la asistencia consular (Liwski, 2006).

La Cr IDH ha sido consultada sobre los procedimientos que deberían adoptarse a fin de identificar los diferentes riesgos para los derechos de niñas y niños migrantes, determinar las necesidades de protección internacional y adoptar, en su caso, las medidas de protección especial que se requieran, a la luz de la Convención Americana de Derechos Humanos y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, especialmente en cuanto hace a las siguientes obligaciones y deberes: respetar los derechos; adoptar disposiciones de derecho interno; derecho a la integridad personal; derecho a la libertad personal; garantías judiciales; derechos del niño; derecho de circulación y de residencia; protección judicial; derecho a la vida, a la seguridad; derecho de protección contra la detención arbitraria y derecho de asilo.

Los niños, niñas y adolescentes corren graves riesgos de ser víctimas de trata, en cuyo caso deben tomarse las medidas correspondientes respecto a su interés superior. La Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) emitió el protocolo de actuación para quienes imparten justicia en casos que involucren a niñas, niños y adolescentes. En dicho protocolo se orienta sobre la actuación que deben seguir los operadores judiciales en caso de niños migrantes no acompañados o con cierta discapacidad que a continuación se explica según las reglas de actuación más relevantes que son las siguientes (2014).

Los niños, niñas y adolescentes pueden tener problemas para expresar sus relatos de la misma manera que lo haría una persona adulta por diversos motivos, entre los que se encuentran: los traumas; el miedo a ser coaccionado, la desconfianza ante la persona que lo interroga, el desconocimiento de las consecuencias de lo que le pudo haber pasado, el que les hayan hecho memorizar un testimonio. Por ello, resulta fundamental lograr un ambiente de confianza y contar con personal capacitado. Cabe destacar que esta regla se elaboró conforme a los principios que se encuentran en el capítulo VIII inciso D del manual sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos para uso de profesionales y encargados de la formulación de políticas (ONU, 2010).

Estas dificultades se incrementan con la migración y pueden hacer que los niños, niñas y adolescentes sean aún más vulnerables, particularmente si se trata de personas sujetas de protección internacional. Es importante que los niños, niñas y adolescentes cuenten con toda la información de manera sencilla, de forma que entiendan todas sus opciones legales y las consecuencias de cada una de ellas, así como el sentido de su resolución y los pasos que se tendrán que seguir posteriormente, lo anterior conforme a las Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad (2008).

De acuerdo con el art. 12 de la CDN, se debe tener garantizado el derecho de niñas, niños y adolescentes a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que les ocupan, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Asimismo, debe asegurarse que tenga claro que expresar sus opiniones no será en ningún momento objeto de sanción, y que tiene derecho a la confidencialidad y privacidad. Por otro lado, la expresión de sus opiniones no debe ser limitada a un medio específico; puede recurrir a dibujos, narraciones, cuentos, cantos; entre otros. Es necesario recordar que a veces pueden confundir conceptos abstractos, como el tiempo y la distancia.

Se debe tomar en cuenta que si el niño, niña o adolescente tiene alguna discapacidad, se debe utilizar el medio de expresión que le sea más adecuado. Es importante flexibilizar los procedimientos como el de no dejar en estado de indefensión al niño, niña o adolescente; por ejemplo, si quisiera promover un recurso administrativo o judicial y no cuenta con un tutor ni un representante legal, resulta fundamental permitirle el acceso a ambos (SCJN, 2014:59).

Al respecto, el Pleno de la SCJN se ha pronunciado en el siguiente sentido:

El principio del interés superior de la infancia junto con el derecho de prioridad, implican que las políticas, acciones y toma de decisiones del Estado relacionadas con los menores de 18 años deben buscar el beneficio directo del infante y del adolescente a quienes van dirigidas, y que las instituciones de bienestar social, públicas y privadas, los tribunales, las autoridades administrativas y los órganos legislativos, al actuar en sus respectivos ámbitos, otorguen prioridad a los temas relacionados con dichos menores (Tesis P. XLV/2008).

En el protocolo de actuación para quienes imparten justicia en casos que afecten a personas migrantes y sujetas de protección internacional se fija que en el caso de los niños no acompañados, es indispensable la designación gratuita de un tutor o tutora (2015).

En este sentido los lineamientos de representación fijados son los siguientes: a) El tutor o tutora no podrá tener intereses opuestos al representado o representada; b) Cuando el niño quiera iniciar un procedimiento administrativo o judicial, se le designará un representante legal; c) La o el tutor o asesor desempeña sus funciones hasta que se alcance la mayoría de edad o se abandone permanentemente el territorio o la jurisdicción del Estado; d) Se consultará e informará al tutor, tutora o representante legal de todas las medidas que se adopten en relación con el niño (2015:111).

Otro aspecto fundamental en la evaluación del interés superior del niño es evitar la privación de la libertad, de ahí que como refiere la Observación general número 6 del Comité de los Derechos del Niño, no puede justificarse la detención únicamente por su condición de persona migrante, debe utilizarse como último recurso y durante el periodo más breve posible (2005:17).

De acuerdo al protocolo de actuación para migrantes, en la práctica, la coordinación entre el INM y el Desarrollo Integral de la Familia ha sido muy complicada, puesto que no cuentan con espacio suficiente para atender la demanda de niños, niñas y adolescentes que deberían ser canalizados. Es importante asegurar que este derecho contemplado en la ley sea una realidad (2005:111).

En los casos en que, por una circunstancia excepcional, sean detenidos en una estación migratoria se debe cuidar que las condiciones sean adecuadas; los niños, deben permanecer en un área especial dentro de la estación migratoria separada de la que corresponde a las personas adultas, a menos que, previa revisión del interés superior del niño, se decida que es preferible privilegiar el derecho a la unidad familiar y que permanezcan con su madre o padre en algún otro espacio.

Los niños, niñas y adolescentes podrán establecer contactos periódicos con amistades y parientes, con su tutor o tutora; tener acceso a productos de primera necesidad, asistencia espiritual, religiosa, social y jurídica, y podrán recibir tratamiento médico y ayuda psicológica, de igual forma los niños que sean solicitantes de asilo tienen derecho a recibir la protección y asistencia humanitaria adecuadas y a reunirse con sus familiares.

5.1.3. Los tribunales, las autoridades administrativas y los órganos legislativos deben atender el interés superior del niño.

Existe una obligación para quienes juzgan de suplir la deficiencia de la queja cuando ésta se formule a favor de los intereses de los niños, niñas y adolescentes, máxime cuando se trate del derecho a la satisfacción de sus necesidades para su desarrollo integral: alimentación, salud, educación y sano esparcimiento (Tesis 1a./J. 2/2012).

La titularidad de derechos por parte de las personas con discapacidad coloca a quienes imparten justicia ante la necesidad de que existan interpretaciones judiciales que rebasen la visión de la discapacidad como una enfermedad, eliminando la adopción de acciones asistencialistas, tutelares o de dependencia de terceras personas. Es preciso que el sistema jurídico vigente responda, desde un lenguaje de derechos humanos, a la problemática de la falta de justiciabilidad de los derechos de las personas con discapacidad.

En el Protocolo de actuación para quienes imparten justicia en casos que involucren derechos de personas con discapacidad, se recomienda a los juzgadores que en la tramitación y/o resolución de un procedimiento en el que sean parte o intervengan las personas con discapacidad, consideren los diversos tipos de discapacidad que existen, identifiquen el tipo de medidas o los ajustes al procedimiento que se tendrían que llevar a cabo, para garantizar el efectivo ejercicio del derecho de acceso a la justicia de las personas con discapacidad (2014).

No es lo mismo una persona con discapacidad física que una persona con discapacidad mental o con discapacidad auditiva, ya que pueden requerir de satisfactores muy diversos. Un ejemplo de ello serían las medidas de accesibilidad que se podrían instrumentar, atendiendo precisamente al tipo de discapacidad, en caso de migrantes. Se recomienda a los juzgadores resolver todos los asuntos en los que intervengan personas con discapacidad bajo una perspectiva de eliminación de prejuicios y estereotipos, reconociendo en todo momento que forman parte de la sociedad y que son titulares de derechos humanos.

Dentro de los principios en los que se fundamenta el Protocolo de actuación judicial, derivados del orden jurídico nacional e internacional en la materia, además de la implementación del modelo social y de derechos humanos de la discapacidad, o el de respeto por la autonomía y libertad en la toma de decisiones, está el de protección de niños y niñas con discapacidad.

Los cambios paradigmáticos que implican la protección de los derechos humanos, incluyen que las y los niños con discapacidad deben ser incluidos en la sociedad. En ese sentido, de acuerdo a la Observación General número 9 del Comité de los Derechos del Niño sobre los derechos de los niños con discapacidad emitida en 2006, se debe respetar su derecho a ser escuchados y a tomar debidamente en cuenta sus opiniones de acuerdo a su edad y madurez, considerando que uno de los principales problemas que enfrentan las y los niños con discapacidad es el de su exclusión en los procesos de adopción de decisiones, debido a las barreras culturales, sociales, y de actitud que enfrentan en sus vidas diarias en caso de que sean niños migrantes.

En la Observación General número 12 del Comité de los Derechos del Niño emitida en 2009, se considera que sea un principio la escucha del menor en cualquier situación, ellos significa, cuando sea migrante, en todas las etapas del procedimiento, incluso en las preparatorias. Por su parte, en las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en condición de Vulnerabilidad, establece que en los casos en los que participe un niño o niña en actos judiciales, se debe considerar el celebrarlos en una sala adecuada, facilitando la comprensión del asunto mediante un lenguaje sencillo, evitando en general cualquier requisito de excesivo formalismo.

En el informe anual que presentó la UNICEF para México, se observa que en el 2018, fueron registrados en las estaciones del INM. 31.717 niños, niñas y adolescentes extranjeros (acompañados y no acompañados). Un 97% (30.768) fueron niños, niñas y adolescentes de origen centroamericano, principalmente de Guatemala, Honduras y El Salvador (2018:48).

Durante los primeros siete meses del 2017, se registró en la Frontera Sur un total de 9.401 eventos de menores, de los cuales 6.191 son hombres y 3.210 son mujeres, equivalente a un 65% y 35% respectivamente. Las entidades del Sur donde se detuvo la mayor cantidad de menores son, en primer lugar, Chiapas con 3.492, segundo Tabasco con 1.508, tercero Veracruz con 1.121, cuarto Tamaulipas con 646 y quinto Oaxaca con 465, mientras que el resto de las entidades registran 2.169 niñas, niños y adolescentes (Pérez y López, 2018).

El estado de Chiapas ocupa el primer lugar en menores migrantes detenidos y repatriados a su país de origen, mientras que Tabasco ocupa el segundo lugar. Las cifras nacionales de detención manifiestan la contrariedad de la inoperancia de las alternativas a la detención, vulnerando el principio del interés superior de la niñez, habiendo incompatibilidad con el derecho nacional e internacional de los derechos humanos.

La Cr IDH determinó en 2014, al resolver el caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas vs. República Dominicana que la detención de personas por incumplimiento de las leyes migratorias nunca debe ser con fines punitivos.

En un periodo del 2010 hasta mayo del 2016 la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH) emitió 11 recomendaciones vinculadas con niños en contexto de migración, de las cuales señalaré la recomendación 2010/18:

Una Adolescente de 17 años fue asegurada en la estación migratoria de Tenosique, Tabasco, con un embarazo de 36 semanas. La niña declaró ser mayor de edad y originaria de Guatemala, sin embargo, al ampliar su declaración dijo ser hondureña y tener 17 años. Las autoridades del INM resolvieron la salida definitiva de la víctima de la estación, concediéndole un plazo de 30 días para dejar el país. Fue trasladada a un albergue para migrantes hombres, que abandonó, sin conocimiento de su paradero. La CNDH observó que se trataba de menor no acompañada en situación de vulnerabilidad múltiple y no se valoró su interés superior, porque le otorgaron oficio de salida para abandonar el país en el plazo de 30 días, aún y cuando se encontraba en la semana 36 de su embarazo y fue trasladada a un albergue en donde únicamente había hombres (CNDH, 2016).

En el estado de Tabasco el tema de niños migrantes no acompañados se enfrenta a situaciones complejas, por ejemplo la estación de Tenosique, Tabasco, se encuentra con barrotes, puertas cerradas y pequeños dormitorios que no garantizan los derechos humanos de los niños migrantes (Zárate, 2018).

En cuanto a la frontera norte, hasta diciembre de 2018, el INM reportó que en el estado de Baja California se encontraban albergados 3.610 migrantes procedentes de Centroamérica, distribuidos entre los municipios de Tijuana y Mexicali; además se entregaron 950 tarjetas de visa humanitaria para que los migrantes pudieran obtener un trabajo en México, sin embargo, algunos migrantes confundieron el uso de esa visa como un documento para que pudieran entrar a los Estados Unidos, lo que generó cierto conflicto diplomático.

El gobierno de México ha enfatizado que el número de migrantes que llega al país no tiene precedentes, ya que además de los centroamericanos que diariamente pretenden ingresar al país, hay miles de extranjeros con solicitudes de asilo humanitario. Conforme a las estadísticas de la Secretaría de Gobernación y el INM, encontramos que entre los meses de enero y marzo de 2019 han sido presentados 8.569 menores ante la autoridad migratoria, de los cuales 1.941 se trata de menores no acompañados: 1.446 hombres y 495 mujeres.

Por otra parte, la organización Disability Rights International (DRI) presentó en 2019, un informe sobre la situación en la frontera norte con los Estados Unidos, sobre niñas, niños, adolescentes y adultos sujetos a detención arbitraria, abuso y muerte prematura dentro de los orfanatos e instituciones mexicanas, en donde la Comisión Estatal de Derechos Humanos de Baja California (Frontera norte) acompañó a dicha organización a visitar cuatro instituciones privadas en las que se encuentran niñas, niños, adolescentes y personas adultas, incluidos migrantes con discapacidad.

Se encontró una alta tasa de mortalidad de niñas y niños con discapacidad en una institución denominada “Casa Gabriel” en la que les informaron que en 2017 había 32 niñas, niños y adolescentes con discapacidad en la institución. Así también, se detectó que en febrero de 2018 tres niñas y un niño con discapacidad murieron con pocos días de diferencia, quienes tenían parálisis cerebral infantil, hidrocefalia y atrofia muscular, al parecer debido al uso inadecuado de las sondas para alimentarlos en la institución, cuando actualmente existen lineamientos clínicos internacionales que indican que el estado de las sondas puede verse afectado por una mala higiene y una nutrición inadecuada (DRI, 2019).

Así también, la DRI documentó el uso de sujeciones prolongadas y jaulas en niñas y niños, los cuales podrían evitarse si tuvieran un tratamiento médico adecuado, además no cuentan con personal para cuidar a los niños por falta de recursos económicos, cuando la ONU ha expresado que los niños en instituciones son seis veces más vulnerables a sufrir abusos físicos y sexuales que los niños que permanecen en la comunidad (UNICEF, 2006).

En su informe, la DRI resaltó que alrededor de 3.000 menores no acompañados son deportados cada año de los Estados Unidos a Tijuana, México. Además, las personas con discapacidad corren el riesgo de terminar en “centros de rehabilitación” muchos de ellos no regulados, donde las personas no tienen libertad de ir y venir, y que en la práctica detienen a personas con discapacidad, migrantes y menores de edad, todos mezclados con personas con problemas de adicciones.

La directora en México de la organización de derechos de personas migrantes “Al otro lado” mencionó:

Estos centros de rehabilitación no tienen ningún tipo de escrutinio, detienen a las personas en contra de su voluntad y hacen que las personas con discapacidad intelectual firmen contratos para detenerlos con su consentimiento (DRI, 2019).

Se detectó que dos de las cuatro instituciones visitadas operaban sin licencia y detuvieron de forma arbitraria a niñas, niños, adolescentes y personas con discapacidad. DRI expresa su gran preocupación por la situación de derechos humanos de las niñas, niños, adolescentes y adultos, con discapacidad, detenidos en instituciones en Baja California, ya que son la principal población sujeta a abusos, así como los menores de edad migrantes no acompañados y las personas con discapacidad que han sido deportadas o detenidas en la frontera con Estados Unidos y retornadas a México que se encuentran en situación de riesgo.

El concepto de justicia en temas migratorios en México es ambiguo y contradictorio, por una parte la Ley de Migración incorpora principios internacionales que colocan a México en una posición de avanzada en materia normativa sobre derechos de niñas, niños y adolescentes migrantes, que además se fortalece con la reforma en derechos humanos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Sin embargo, en la ley migratoria también se identifican cláusulas y lagunas que limitan o contradicen ese postulado, especialmente en lo relativo a derechos y garantías claves en el contexto de la migración irregular de niños, niñas y adolescentes.

El gobierno ha pretendido un cambio, incorporando una aparente política de puertas abiertas para cualquier migrante que quiera transitar por México con destino a Estados Unidos, no obstante, en la realidad las acciones del INM de detención a niños en la frontera norte y sur continúa en forma de acumulación de trámites burocráticos que impiden proteger los derechos humanos de los niños migrantes especialmente cuando no están acompañados, por lo que debe promoverse una política de inclusión social en un contexto de igualdad y no discriminación.

La determinación del interés superior del niño, niña o adolescente migrante no acompañado, exige una evaluación clara y a fondo sobre su identidad; esto es su nacionalidad, antecedentes étnicos, culturales y lingüísticos, crianza, así como las vulnerabilidades y necesidades especiales de protección (como el que sean solicitantes del reconocimiento de la condición de refugiado o de la condición de apátrida).

Las instituciones migratorias del país no cumplen con los principios fundamentados en las leyes nacionales y los tratados internacionales; por su parte el Poder Judicial de la Federación trata de salvar las violaciones de derechos a niños migrantes en su condición de discapacitados y niños migrantes no acompañados a través de lineamientos para los operadores judiciales, sin embargo estas reglas no se observarán hasta que el niño migrante llegue a la competencia del poder judicial, sin poder controlar previamente las dificultades administrativas que se han presentado en las fronteras de México.