1. INTRODUCCIÓN

México es uno de los países de América Latina en el que se practica la gestación o maternidad subrogada como técnica de reproducción asistida para brindar la posibilidad a aquellas personas y/o parejas que no pueden tener hijos por determinada situación de infertilidad o incapacidad, sin embargo la falta de técnica legislativa ha causado que exista una regulación deficiente, la cual ha generado diversas problemáticas en el contexto nacional e internacional.

De 32 estados que conforman la República Mexicana, únicamente en tres, Tabasco (Sureste), Coahuila (Norte) y Sinaloa (Occidente), se permite de forma legal la gestación subrogada, siempre y cuando se cumpla con los requisitos que se enuncian en sus códigos civil y familiar respectivamente. En otros estados como la Ciudad de México y Yucatán, a pesar de no tener legislación al respecto, se han presentado casos de solicitud de registro de actas de nacimiento para menores nacidos por gestación subrogada.

En el caso específico de Tabasco, diversas parejas de origen extranjero procedentes de Estados Unidos y España principalmente, acudían al Sureste de México para lograr su sueño de convertirse en padres a través del uso de esta técnica de reproducción asistida, sin embargo, a partir del año 2016 se reformó el código civil y se limitó el uso de la gestación subrogada solamente para ciudadanos mexicanos, lo que trajo como consecuencia una serie de problemas jurídicos para aquellas parejas de origen extranjero que se encontraban en plena realización del procedimiento médico de gestación subrogada.

El objetivo del presente artículo consiste en: analizar la evolución que han tenido los casos de gestación subrogada en el sureste de México desde 1997 hasta 2019, para valorar sus implicaciones jurídicas en las relaciones privadas internacionales, tomando en consideración el interés superior del menor, el derecho de familia, los derechos reproductivos y el orden público internacional.

La hipótesis propuesta es la siguiente: La gestación subrogada en México es un procedimiento médico que debe ser amparado por el derecho, en el que se tomen en cuenta los nuevos paradigmas en el derecho de familia y los derechos reproductivos, de forma que se garantice en las relaciones privadas internacionales la protección al interés superior de los menores nacidos bajo esta técnica de reproducción asistida, respetando la igualdad y no discriminación en cuanto al origen o nacionalidad de los padres.

La metodología utilizada para realizar la investigación fue a través de la doctrina analítica, lo que permitió además hacer un estudio legislativo y jurisprudencial sobre la situación que ocurre en México con la práctica de la gestación subrogada. Así también, se realizó el estudio de casos jurisdiccionales suscitados con motivo de la celebración de acuerdos sobre gestación subrogada, para estudiar los retos y las implicaciones que se presentan en el sistema jurídico mexicano ante su proyección en las relaciones privadas internacionales.

2. DERECHO DE FAMILIA Y DERECHOS REPRODUCTIVOS EN LAS RELACIONES PRIVADAS INTERNACIONALES

En México, el derecho de familia se ha definido mediante jurisprudencia, como:

Derecho de familia. Su concepto.

En el sistema jurídico mexicano, basado en un sistema constitucional y democrático, el derecho familiar es un conjunto de principios y valores procedentes de la Constitución, de los tratados internacionales, así como de las leyes e interpretaciones jurisprudenciales, dirigidos a proteger la estabilidad de la familia y a regular la conducta de sus integrantes entre sí, y también a delimitar las relaciones conyugales, de concubinato y de parentesco, conformadas por un sistema especial de protección de derechos y obligaciones respecto de menores, incapacitados, mujeres y adultos mayores, de bienes materiales e inmateriales, poderes, facultades y deberes entre padres e hijos, consortes y parientes, cuya observancia alcanza el rango de orden público e interés social (Tesis I.5o.C. J/11).

De esta forma podemos observar que el derecho de familia es una disciplina autónoma e independiente del Derecho Civil, en donde deberá tomarse en cuenta los principios que tutelan los artículos 1º y 4º de la Constitución Federal, es decir, reconocer los derechos a la igualdad y no discriminación, el interés superior del menor, los derechos de los incapacitados, mujeres y adultos mayores, así como el derecho de las personas a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el espaciamiento de los hijos. La protección constitucional de la familia no se refiere entonces de forma exclusiva a la familia nuclear que se vincula tradicionalmente al matrimonio: padre, madre e hijos.

Como refiere el profesor Eduardo Oliva, la familia es la máxima institución humana que aparece junto con la vida del hombre, que se constituye como la célula vital de la sociedad. Es el grupo social en el que se encuentran diversas generaciones para ayudarse desinteresadamente y conformar una historia de vida única e irrepetible que vincula de manera profunda a todos sus integrantes (2018: 1157).

La familia es la institución cultural más importante para la población porque destaca en gran cantidad de temas relevantes de su vida personal y social (Pliego, 2014: 1).

El modelo tradicional de familia se ha transformado por nuevos modelos, algunos reconocidos en la ley y otros no, sin embargo son verdaderas estructuras familiares que participan, colaboran e interactúan en todos los espacios personales, sociales, cultural y político (Oliva, 2018).

En el año 2012, resulta interesante mencionar la posición que adoptó el Poder Judicial de la Federación en México, al hacer una interpretación de la protección de la familia como derecho humano:

Protección de la familia como derecho humano en el derecho internacional. Su contenido y alcance.

Los artículos 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, reconocen la protección de la familia como derecho humano. Ahora bien, de la interpretación que de este derecho han realizado diversos organismos internacionales en materia de derechos humanos, deriva su contenido y alcance: a) la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado; b) la familia y el matrimonio no son conceptos equivalentes, lejos de ello, el matrimonio únicamente es una de las formas que existen para formar una familia; c) el derecho de protección a la familia implica favorecer ampliamente el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar, mas no del matrimonio; d) por el simple nacimiento de un niño, existe entre éste y sus padres un vínculo que implica vida familiar, donde el goce mutuo de la compañía constituye un elemento fundamental de aquélla, aun cuando la relación de los padres esté rota, por lo que medidas nacionales que limiten tal goce sí conllevan una interferencia al derecho a la protección de la familia; así, una de las interferencias más graves es la que tiene como resultado la división de una familia; e) la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, reconocen como legítima la disolución del vínculo matrimonial, siempre y cuando se asegure la igualdad de derechos, la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges y la protección necesaria de los hijos sobre la base única del interés y conveniencia de ellos; y, f) ningún instrumento internacional en materia de derechos humanos ni sus interpretaciones, se pronuncian sobre procedimientos válidos o inválidos para disolver el vínculo matrimonial, lejos de ello, dejan en libertad a los Estados para que en sus legislaciones establezcan los que consideren más adecuados para regular las realidades propias de su jurisdicción, siempre y cuando ninguno de éstos se traduzca en un trato discriminatorio en los motivos o en los procedimientos (Tesis 1a. CCXXX/2012).

Por lo anterior podemos afirmar que conforme a los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, el derecho de protección a la familia coadyuva ampliamente al desarrollo y fortaleza del núcleo familiar, más no del matrimonio, toda vez que no son sinónimos, ya que el matrimonio es una de las figuras jurídicas que existen para la conformación de una familia; además, cada país tiene libertad – en virtud de su margen de apreciación – para que expida las leyes en materia familiar que atiendan a la realidad social de su ámbito de aplicación, como es el caso de alimentos, régimen de convivencia, disolución del vínculo matrimonial, entre otros, debiendo respetar en todo momento los principios de igualdad y no discriminación.

Una perspectiva social considera que en México encontramos tres grupos principales como formas de familia, el modelo tradicional, en transición y emergente (Welti, 2015). El modelo tradicional se integra por un papá, una mamá y los hijos, así como abuelos o nietos. En el modelo en transición no hay una de las figuras tradicionales, es decir, madres solteras, parejas sin hijos, parejas de adultos cuyos hijos ya no viven con ellos, entre otros. El modelo emergente abarca hogares de padres solteros, parejas del mismo sexo, parejas reconstituidas que han tenido relaciones o matrimonios previos.

Por otra parte, debemos reconocer que en el contexto internacional de los derechos humanos, se encuentran los derechos reproductivos. Se coincide con Cruz Parcero cuando menciona que la reproducción humana ha sido objeto de regulación jurídica desde tiempos antiguos, la cual ha estado influenciada por reglas morales y religiosas (2018: 256).

En el año 2012 la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia Murillo y otros ('fecundación in vitro') vs. Costa Rica sostuvo que la infertilidad debe ser considerada una discapacidad, ya que al ser una enfermedad del sistema reproductivo, es una limitación funcional reconocida como una enfermedad, por lo cual las personas que la padezcan deben considerarse protegidas por los derechos de las personas con discapacidad que incluyen el derecho de acceder a las técnicas necesarias para resolver problemas de salud reproductiva, siendo que dicha condición demanda una atención especial para que se desarrolle la autonomía reproductiva (Puccinelli, 2014: 277).

Así, los derechos reproductivos se inscriben en un contexto de avance tecnológico que ha rebasado la capacidad humana para intervenir en actos que antes eran funciones estrictamente naturales y solían verse como sagradas. Entre los derechos reproductivos podemos destacar: derecho a la libertad sexual; derecho a la salud sexual y reproductiva, derecho a la anticoncepción; derecho a diagnóstico prenatal; derecho a la atención y protección a la maternidad, derecho a acceder a tecnologías reproductivas, entre otros (Cruz, 2018: 258).

La profesora Ingrid Brena considera que los derechos reproductivos son temas permanentes en la agenda pública con episodios de enfrentamientos entre las posturas religiosas, si los legisladores se pusieran de acuerdo se contaría con mayores elementos que permitieran garantizar la igualdad y no discriminación de todas las personas que habitan el territorio mexicano (2018: 214).

Los derechos reproductivos de las personas están protegidos por los derechos humanos, por tanto los derechos reproductivos son parte inalienable del ser humano, cada persona decide si quiere o desea reproducirse. El querer y tratar de tener un hijo es un ejercicio de la libertad reproductiva, sin embargo como todo derecho también tiene límites (Dobernig, 2018: 258).

En el caso de la gestación subrogada, debe valorarse el uso de esta técnica médica como parte de los derechos reproductivos que tienen las personas para decidir tener descendencia, quienes deberán estar conscientes de todas las implicaciones y retos que conlleva este tipo de procedimiento.

3. GESTACIÓN SUBROGADA EN MÉXICO

Encontramos distintas denominaciones a la gestación por sustitución, comúnmente se le denomina maternidad por sustitución, maternidad subrogada, renta de útero, alquiler de vientre, gestación por encargo o madres de alquiler, para efectos de este trabajo se adopta el término gestación subrogada, conforme al Glosario de terminología en Técnicas de Reproducción Asistida preparada por la Organización Mundial de la Salud (2010).

México regula la gestación subrogada en los códigos civil y familiar de los estados de Tabasco, Coahuila y Sinaloa mediante la celebración de contratos en los que se patrimonializa a la persona. Lo anterior se ha convertido en un gran negocio donde están involucrados abogados, médicos y personas tanto nacionales como extranjeras, pues si es cierto que las técnicas han sido autorizadas en esos estados, se ha generado una maquinaria de tipo mercantilista, por lo que debe acudirse a principios bioéticos que permitan armonizar la salud con el derecho.

3.1. Antecedentes de la gestación subrogada en el Estado de Tabasco

El 9 de abril de 1997 se publica en el Periódico Oficial el nuevo Código Civil para el Estado de Tabasco, en el cual se incorporan 14 artículos en diversos apartados, los cuales refieren términos tales como: concepción humana artificial; madre gestante sustituta; madre contratante; madre subrogada; métodos de reproducción médica asistida; madre biológica; madre legal; filiación de la madre contratante; contrato de maternidad sustituta; capacidad de goce al concebido por cualquier método de reproducción humana artificial aun cuando esté fuera del útero materno, entre otros.

Las técnicas de reproducción asistida y la gestación subrogada se ubicaban en los artículos: 31, 92, 165, 272 fracción XVIII, 324, 327, 329, 330, 340, 347, 349, 360, 365 y 399 fracción III, todos del Código Civil para el Estado de Tabasco.

A pesar de ser objeto de muchos debates por la deficiencia en su regulación, la gestación subrogada en Tabasco ha transitado por dos etapas: primero a partir de la expedición del código civil en 1997 y segundo, mediante la reforma publicada en enero de 2016 (Cantoral, 2017).

Tabasco llegó a considerarse como un lugar de turismo reproductivo, toda vez que se firmaron contratos mediante los que se establecieron cláusulas que patrimonializaban a la persona, como si se tratara de un comercio, obviando principios como el de indisponibilidad del cuerpo humano, de ahí que en el Estado se incrementó el uso de estas técnicas.

Parejas de origen extranjero suscribieron este tipo de contratos y para efectos de que pudiera expedirse al menor que naciera sus documentos de identidad correspondientes, se presentaron los contratos de gestación subrogada ante los jueces familiares del Estado de Tabasco, para que en la vía de jurisdicción voluntaria, se aprobara el contenido de dichos contratos con el propósito de que la resolución judicial emitida se exhibiera ante el Registro Civil del país de origen y en consecuencia solicitar la expedición del acta de nacimiento respectiva. Cabe destacar que las resoluciones judiciales únicamente revisaban elementos formales del contrato, de validez, la protección del interés superior del menor, que cumpliera con lo dispuesto en el Código Civil de la entidad.

En junio de 2015, el Comité de los Derechos del Niño recomendó a México que se asegurara que el estado de Tabasco revisara su legislación sobre subrogación e introdujera las medidas necesarias para evitar su uso como un medio para la venta de niñas y niños.

En diciembre de 2015, se aprobaron en el Congreso del Estado de Tabasco, las reformas al Código Civil respecto al procedimiento de gestación subrogada, mediante la cual se adiciona el Capítulo VI Bis denominado “De la gestación asistida y subrogada”; integrado por los artículos: 380 Bis; 380 Bis 1; 380 Bis 2; 380 Bis 3; 380 Bis 4; 380 Bis 5; 380 Bis 6 y 380 Bis 7, al Título Octavo "De la filiación", perteneciente al Libro Primero, del Código Civil, esta reforma fue publicada en el Periódico Oficial del Estado con fecha 13 de enero de 2016. La segunda etapa empezó el 14 de enero de 2016 y es la que se encuentra vigente a la fecha.

A partir de las reformas se negó a los extranjeros el uso de la gestación subrogada, además no se mencionó nada sobre el altruismo que debe regir en este tipo de prácticas para proteger los derechos humanos y dignidad de las personas que participan en estos procedimientos, los artículos del año 1997 permanecen intactos en el Código Civil, por lo tanto continúan vigentes junto con los que se incorporaron a partir de la reforma, por lo que no se establecieron reglas precisas en cuanto a la filiación, sino que continúa remitiendo a las reglas de la adopción plena.

En la segunda etapa se continua patrimonializando a la persona y se establecen como requisitos para el contrato de gestación: ser ciudadanos mexicanos; poseer plena capacidad de goce y ejercicio; la mujer contratante debe acreditar, mediante certificado médico, que posee una imposibilidad física o contraindicación médica para llevar a cabo la gestación en su útero y que tiene entre 25 y 40 años de edad; la mujer gestante debe otorgar su consentimiento de forma pura y simple, para que se lleve a cabo en su útero la implantación de la mórula, así como que cumpla con los requisitos que establece el código civil; la mujer gestante, el padre y la madre contratantes, deberán someterse a los estudios que establezca la secretaría de salud; se permite la implantación de hasta dos embriones fecundados en un mismo procedimiento.

Además, se dispone que el instrumento jurídico que se suscriba ante el notario público, deberá ser aprobado por juez competente, a través de un procedimiento judicial no contencioso, en el que se reconozca el vínculo entre los contratantes y el feto, además de la renuncia que deberá hacer la gestante y en su caso su cónyuge o concubino, a cualquier derecho de parentesco con el recién nacido. Una vez dictada la resolución judicial, deberá notificarse a la Secretaría de Salud. Como podemos observar, el instrumento que se firme ante Notario Público, queda condicionado a la autorización judicial.

Al limitarse la suscripción de este tipo de contratos a ciudadanos mexicanos, resulta discriminatorio toda vez que existen extranjeros con residencia en México, a los cuales, se les está negando el derecho a acceder a esta técnica de reproducción humana asistida, lo que va en contra de los principios que marca el artículo 1º de la Constitución Federal.

En cuanto al asentamiento del recién nacido, se estipula que deberá realizarse mediante la figura de la adopción plena aprobada por juez competente, en los términos que marca el Código Civil. Con relación a este contenido, nos encontramos con que será la autoridad judicial quien tiene la obligación de verificar el cumplimiento de todos los requisitos para que proceda la adopción plena, tal es el caso de que los adoptantes tengan como mínimo cinco años de vivir como marido y mujer; debe fundarse sobre justos motivos y presentar siempre ventajas para el adoptado, criterio que no se comparte porque la gestación subrogada es una técnica médica para un ser humano que aún no ha nacido, sin embargo el código civil tabasqueño lo equipara a la adopción plena, obviando los criterios emitidos en materia internacional sobre protección de los derechos humanos, interés superior de la niñez y dignidad de la persona.

La Procuraduría General de la República promovió en el 2016 ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación una acción de inconstitucionalidad con el propósito de que se determine la constitucionalidad de los artículos 380 Bis, párrafo tercero, 380 Bis 3, párrafo cuarto, quinto y sexto del Código Civil de Tabasco, que establecen la forma y requisitos para el otorgamiento de células germinales, así como la existencia de omisión legislativa al no establecerse un criterio económico en el contrato de gestación, a esta acción le fue asignada el número de expediente 16/2016, la cual tiene más de tres años sin resolverse. Incluso, han surgido nuevos casos judiciales en los cuales la Corte reasumió su competencia en los expedientes 49/2017, 173/2017 y 174/2017 para determinar si la legislación civil de Tabasco limita el acceso a ese método de reproducción a las parejas del mismo sexo y a las personas solteras, así como para analizar si se otorga la suficiente seguridad jurídica a las partes intervinientes y si al excluir a los despachos, agencias o terceras personas para la celebración del contrato, se violan los derechos fundamentales a la libertad de trabajo, igualdad y no discriminación, mientras se emite un criterio por parte del Poder Judicial la realidad es que en Tabasco se continúa acudiendo al uso de la gestación subrogada para tener hijos.

En Tabasco se negó por parte de la Dirección del Registro Civil, la expedición del acta de nacimiento a once bebés nacidos mediante maternidad subrogada después de las reformas al Código Civil publicadas en 2016, en contra de esa negativa los padres de origen extranjero promovieron juicios de amparo, en los cuales los jueces de distrito ordenaron la suspensión provisional (Cantoral, 2017: 125)

Al celebrar los contratos con carácter oneroso, con independencia de la nacionalidad que tengan las partes intervinientes puede configurarse el delito de tráfico de menores o trata de personas, además para proteger jurídicamente el uso de esta técnica médica deben tomarse en cuenta las circunstancias económicas, políticas, sociales y culturales que imperan en el territorio mexicano sin afectar el orden público nacional e internacional.

4. RESULTADOS OBTENIDOS A PARTIR DE UN ESTUDIO CUALITATIVO SOBRE GESTACIÓN SUSTITUTA Y SUBROGADA

Se realizó un estudio cualitativo en diversos expedientes judiciales relativos a la gestación sustituta y subrogada, para efectos de entender sus implicaciones en las relaciones privadas internacionales, se eligió un caso trágico y otro sobre discriminación ocurridos en Tabasco, así también se revisaron diez contratos de gestación subrogada celebrados en el sureste, y finalmente se analizan dos casos resueltos en los estados de Sinaloa y Yucatán, para entender el estado de la cuestión de la gestación subrogada en México.

4.1. Caso trágico ocurrido sobre gestación sustituta y subrogada

Una persona de origen extranjero por su propio derecho y en representación de su menor hija acudió a los tribunales federales para promover juicio de amparo en contra de las autoridades del estado de Tabasco así como de la Ciudad de México, a este juicio se le asignó el número de expediente 18/2017 radicado en el Juzgado Décimo Cuarto de Distrito en materia civil.

En dicho expediente se ordenó declinar la competencia a un juzgado federal en Tabasco para que resolviera sobre los actos reclamados a las autoridades de esa entidad; por cuanto a los actos que se reclamaban a las autoridades de la Ciudad de México se tuvo por desechada la demanda, debido a su inexistencia.

El juicio de amparo en Tabasco le tocó conocer al Juez Segundo de Distrito, con el número de expediente 53/2017, en el cual se valoró fundamentalmente como acto reclamado por el demandante: la inconstitucionalidad de los artículos 380 bis y subsecuentes; la orden de separación de su menor hija; la negativa a la expedición del acta de nacimiento el 16 de diciembre de 2016; el desconocimiento de la paternidad respecto de su menor hija y el aseguramiento por parte del Gobierno de Tabasco de la menor.

De los antecedentes se advierte que el contrato de gestación sustituta fue celebrado el 15 de diciembre de 2015, sin embargo, la transferencia embrionaria se realizó hasta el día 7 de abril de 2016, cuando ya se había reformado el código civil. El nacimiento de la menor se verificó el día 3 de diciembre de 2016.

El juez dictó su sentencia el 28 de abril de 2017 en la que determinó que el Registro civil de Tabasco realizó una aplicación retroactiva de la ley contraria al artículo 14 Constitucional, dado que la legislación aplicable era la que se encontraba vigente al momento de la celebración del contrato de gestación sustituta.

Además, se consideró que el procedimiento de transferencia embrionaria era consecuencia del hecho consumado, es decir del contrato celebrado en diciembre de 2015. Por lo que se concedió el amparo respecto al acto de aplicación y por tanto no procedió el examen de los conceptos de violación relacionados con la inconstitucionalidad de los artículos del Código Civil que regulan la gestación subrogada. Así también, se ordenó al Registro Civil acordar favorable la solicitud de registro a favor de la menor.

Con fecha 12 de julio de 2017 se declaró ejecutoriada la sentencia del juez 2º de Distrito y se requirió su cumplimiento al Registro Civil de Tabasco, por tanto, el 25 de julio de 2017, se tuvo por recibido el informe del Registro Civil en el que se dejó insubsistente la negativa de diciembre de 2016, así también se informó al padre de la menor que debía constituirse personalmente ante el Registro Civil para concluir los trámites administrativos para la obtención del acta de nacimiento de la niña.

La abogada de los quejosos informó que sus clientes habían salido huyendo del país ante la persecución que emprendió el Gobierno de Tabasco al negar los registros de los niños nacidos por gestación sustituta y tenían miedo de regresar a aquel estado. El 11 de septiembre de 2017, el Juez declaró la imposibilidad material y jurídica de cumplir totalmente con la sentencia, toda vez que el quejoso no se presentó a concluir los trámites administrativos.

El demandante promovió un incidente de inejecución de sentencia civil 13/2017, por el que el Tribunal Colegiado en Materia Civil emitió su resolución el 12 de febrero de 2018, en la que declaró que existe imposibilidad jurídica para dar cumplimiento a la ejecutoria de amparo. En el mismo sentido, se declaró improcedente la inconformidad 10/2018 que promovió el padre de la menor, con fecha 12 de julio de 2018. Posteriormente, solicitó a los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que reasumieran su competencia y se pronunciaran respecto al exceso que implicaba que se trasladara de nuevo a Tabasco para la expedición del acta de nacimiento de su menor hija y que atentaba contra su derecho a la identidad, sin embargo dicha solicitud no prosperó y se archivó el expediente.

Como podemos observar, se trató de un caso trágico, porque el padre de la menor tuvo que salir de México sin contar con el acta de nacimiento de su hija por el temor de que las autoridades de Tabasco los separaran y no pudiera tener más contacto con la niña, sin embargo, a pesar del amparo concedido en su favor, al negarse a acudir personalmente a realizar los trámites para la expedición del acta de nacimiento, se decretó la imposibilidad material y jurídica para cumplir con la sentencia.

4.2. Contexto actual de la gestación subrogada: sede notarial y administración de justicia en Tabasco

Se revisaron diez contratos de gestación celebrados ante notario en Tabasco después de la reforma de 2016. Los casos analizados en sede notarial y judicial, demuestran que el nivel de estudios de las mujeres que participaron como gestantes es de secundaria.

Se establecen cláusulas en las que disponen que la madre sustituta puede recibir de la contratante algún tipo de donación en numerario o en especie, a título de compensación por la invaluable ayuda que presta. Así también, se pactan ayudas mensuales para alimentos durante el tiempo que dure el embarazo.

A partir de que se prohibió a los extranjeros el uso de esta técnica médica, disminuyó el número de casos presentados para ratificación y aprobación de convenios de gestación sustituta y subrogada.

Durante el periodo 2016 – 2018, se tramitaron en Villahermosa alrededor de 10 asuntos de gestación sustituta y subrogada. En algunas resoluciones judiciales se toman en cuenta: el interés superior del menor, los derechos reproductivos de los participantes, el orden público, el reconocimiento del vínculo de filiación, se analizan los elementos esenciales del acto jurídico, así también se analiza la renuncia de la gestante a cualquier derecho de parentesco con el recién nacido.

Una vez que se aprueba el contrato de gestación, se reconoce el vínculo de filiación entre los padres contratantes y el feto que lleva en su vientre la mujer gestante. Se ordena informar a la Secretaría de Salud de Tabasco y al Registro Civil para que se pueda continuar con los trámites correspondientes.

Podemos observar que en dichos contratos se continúan estableciendo cláusulas para justificar que la mujer gestante reciba algún tipo de compensación por llevar a cabo el embarazo, situación que equivale a la apariencia de seguir con la venta de niños.

4.3. Caso judicial por discriminación en razón de la edad

En el juicio de amparo número 305/2019 radicado ante el Juez Séptimo de Distrito en el Estado de Tabasco, una mujer reclamó la inconstitucionalidad de los artículos que regulan la gestación sustituta y subrogada en el Código Civil de Tabasco.

En la resolución dictada el nueve de mayo de 2019, el juez determinó estudiar únicamente la inconstitucionalidad en cuanto al artículo 380 bis 5 fracción III del Código Civil, dado que los argumentos precisados solamente controvertían ese numeral, el cual dispone:

ARTÍCULO 380 Bis 5.- Requisitos del Contrato de Gestación. El contrato de gestación deberá ser suscrito por las partes, previo cumplimiento por parte de los contratantes de los siguientes requisitos:

[…] III. La mujer contratante debe acreditar, mediante certificado médico expedido por el médico tratante de la institución acreditada, que posee una imposibilidad física o contraindicación médica para llevar a cabo la gestación en su útero y que cuenta entre veinticinco y cuarenta años de edad;

[…] La demandante demostró que es una persona interesada en crear un descendiente a través de la gestación asistida y subrogada, pero con la limitante de la edad máxima permitida porque tiene cuarenta y cinco años de edad. El juez consideró en su sentencia que la limitante de la edad es una forma de exclusión, por lo que después de hacer un análisis de proporcionalidad, determinó que con las reformas de 2016 al Código Civil de Tabasco, la intención del legislador tabasqueño fue proteger el interés superior del menor a través de la implementación de mecanismos que impidieran la mercantilización de bebés recién nacidos como producto de gestación asistida o subrogada, que pudiera derivar en el delito de trata de personas.

Razonó también que la limitación de la edad no es una medida idónea para lograr el fin constitucional válido perseguido por la norma, toda vez que si después de una serie de estudios médicos una persona adquiere la capacidad de ejercicio para acceder a la técnica de reproducción asistida, condicionar al requisito de la edad no corresponde al interés que protegen los artículos del Código Civil, esto es el interés superior del menor. En consecuencia se consideró que el artículo 380 bis 5 fracción III del Código Civil es discriminatorio por razón de la edad.

El juez consideró que la manera más efectiva de reparar la discriminación normativa consistía en declarar la inconstitucionalidad del requisito de contar con más de veinticinco y menos de cuarenta años de edad para la celebración del contrato de gestación subrogada. Así también se ordenó a las autoridades de Tabasco que en virtud de la concesión del amparo debía inaplicarse la fracción que establece la limitación de la edad y permitir a la demandante la celebración del contrato de gestación subrogada.

Como se puede advertir, la deficiencia en la regulación de la gestación subrogada ha originado este tipo de juicios en los cuales se combate la inconstitucionalidad de la norma por ser contraria a los derechos a la igualdad y no discriminación, en este caso por razón de la edad. Será interesante, cuando los jueces empiecen a pronunciarse por otros supuestos, como es el caso de la nacionalidad de las personas que desean ser padres, la posibilidad de que parejas del mismo sexo puedan acceder a la gestación subrogada o sobre el carácter de gratuidad que debe regir en el uso de este tipo de técnicas médicas.

4.4. Caso judicial en Sinaloa a partir de la regulación sobre gestación subrogada

Como se mencionó al inicio de este trabajo, Sinaloa es otro de los estados de la República Mexicana que contiene en su código familiar la posibilidad de realizar la práctica de gestación subrogada, por tal motivo se analiza a continuación un caso resuelto al respecto.

En octubre de 2016, un matrimonio conformado por dos hombres, así como la asociación Civil Hechos Nobles y la sociedad civil Centro de Reproducción Asistida Liv, promovieron juicio de amparo por conducto de su representante legal en contra del Congreso del Estado de Sinaloa y otras autoridades, demanda que fue radicada bajo el número de expediente 795/2016 ante el Juez Segundo de Distrito en el Estado de Sinaloa.

El acto reclamado era en relación al proceso legislativo de los artículos del Código Familiar de Sinaloa en el que se incorporó lo relativo a la gestación subrogada, así también demandaron a un notario público por la aplicación de tales artículos. Los quejosos sostienen que las normas jurídicas implícitamente prohíben el acceso a la utilización de técnicas de reproducción asistida para las parejas casadas conformadas por dos personas de un mismo sexo.

Mediante resolución dictada en marzo de 2017, el juez sostuvo que en el Estado de Sinaloa las instituciones del matrimonio y concubinato están reservadas para celebrarse entre un hombre y una mujer. Que la medida examinada excluye injustificadamente del acceso a la gestación subrogada a las parejas homosexuales que están situadas en condiciones similares a las formadas por un hombre y una mujer, por lo cual la distinción es discriminatoria dado que las preferencias sexuales no constituyen aspecto relevante para hacer la distinción.

Se consideró que la medida es discriminatoria porque las parejas homosexuales se encuentran en situación equivalente a las parejas heterosexuales, de tal manera que es injustificada su exclusión del acceso a la maternidad subrogada. En tal sentido se declaró que los artículos reclamados son inconstitucionales al realizar distinción que excluye injustificadamente a las parejas homosexuales del acceso a la maternidad subrogada, dado que son contrarios a los principios de igualdad y no discriminación previstos en el artículo 1º Constitucional.

Se concedió el amparo para que se desaplique a los quejosos en el presente y futuro las normas declaradas inconstitucionales, así también, se ordenó a la autoridad que aplicó las normas impugnadas que atendiera la solicitud de los quejosos, salvo que exista diverso motivo para no darle trámite.

El Poder Legislativo de Sinaloa interpuso recurso de revisión en contra de la sentencia antes citada, por lo que el Tribunal Colegiado en materia Civil de Culiacán, Sinaloa al resolver el recurso de revisión 171/2017, mediante sentencia dictada el 15 de junio de 2018, consideró confirmar la sentencia, porque los agravios eran infundados e inoperantes, toda vez que en el expediente se encontró el escrito que las personas físicas dirigieron al Notario Público en Culiacán, Sinaloa, donde le solicitaron lo siguiente:

Con fundamento en los artículos 287 y 293 del Código Familiar del Estado de Sinaloa, solicitamos el otorgamiento y firma del instrumento público de maternidad subrogada, de acuerdo a sus atribuciones previstas en dichos numerales, a efecto de que ante su fe pública se asiente en escritura pública la voluntad de los suscritos de llevar a cabo un procedimiento de maternidad subrogada en sus modalidades de subrogación heteróloga, parcial y altruista en términos de los artículos 282 y 284 del mismo Código, con la participación de la Asociación Civil y de la sociedad civil, a efecto de que una vez firmado el instrumento por los suscritos padres subrogados, la madre subrogada gestante, el Notario Público y el director de la clínica o centro hospitalario (de conformidad al artículo 287 del Código citado), y una vez llevado a cabo todo el procedimiento de gestación sustituta, esto es, los procedimientos médicos de fertilización, transferencia y reproducción in vitro, exámenes médicos, tratamientos, control prenatal y nacimiento, se asiente en el acta de nacimiento respectiva como padres del nacido a los suscritos, en términos del artículo 293 del mismo Código. En el caso, la Asociación Civil velará por el beneficio de las partes involucradas (gestante y contratante) apoyando y brindando la asesoría jurídica y consultoría que resulte indispensable para llevar a cabo todo el procedimiento de gestación sustituta de forma correcta y segura, y por otro lado, la sociedad civil brindará asesoría médica y la prestación de todo tipo de consultas de especialidades en materia de esterilidad humana y reproducción asistida como centro de medicina tratante (Exp. 171/2017).

Al respecto el notario respondió que no era posible acceder a tal petición porque no se acreditaba que los solicitantes eran una pareja casada conformada por un hombre y una mujer, sino que en el caso los solicitantes se tratan de una pareja casada conformada por dos hombres, hipótesis que no se encuentra permitida conforme a los artículos del Código Familiar.

El Tribunal Colegiado consideró que sí fueron aplicados a los quejosos los artículos del Código Familiar, porque la petición que formularon al Notario Público en Culiacán, Sinaloa, fue con el propósito de hacer uso de la “maternidad subrogada”, sin embargo, ésta les fue negada, porque en opinión de dicho fedatario, no cumplían con los requisitos establecidos en la ley por tratarse de una pareja casada, conformada por dos hombres, y para que fuese posible la suscripción del instrumento notariado, tendría que tratarse de un matrimonio entre un hombre y una mujer. En ese sentido se confirmó la sentencia dictada por el Juez de Distrito y se supervisó el cumplimiento del amparo a través del requerimiento que se hizo al notario público para que citara de nueva cuenta al matrimonio conformado por dos hombres y les otorgara la posibilidad de suscribir un contrato de gestación subrogada.

Mediante acuerdo dictado el 30 de julio de 2018 en el juicio de amparo, se tuvo por cumplida la resolución, toda vez que el notario informó que se puso en contacto con los demandantes para hacerles saber su disposición para la elaboración del contrato de gestación subrogada, así también informó que a los dos días el matrimonio conformado por dos hombres se puso en contacto con él y le dijeron que seguían interesados en la celebración del contrato, por lo que una vez que tuvieran listos todos los requisitos acudirían ante él para proceder a elaborar dicho contrato, por tanto se ordenó el archivo del expediente.

4.5. Caso judicial en Yucatán sobre gestación subrogada aunque no lo prevea en su normativa civil y familiar.

En una sentencia controversial y paradigmática, el Poder Judicial de la Federación reconoció el derecho de una pareja homosexual a convertirse en padres a través de la gestación subrogada.

En el Estado de Yucatán no existe legislación alguna que permita o prohíba la gestación subrogada, en este sentido, en marzo de 2016 el Registro Civil de Yucatán le negó a un matrimonio homosexual de varones la expedición del acta de nacimiento de su menor hijo nacido a través de este procedimiento médico, por lo que promovieron un juicio de amparo.

En los antecedentes del caso se advierte que los quejosos suscribieron un acta compromiso con una mujer, para que ésta se sometiera a tratamiento médico de fertilización asistida (in vitro), resultante del esperma de uno de los cónyuges, y el óvulo de una donante anónima, de lo cual nació el 4 de febrero de 2016 el niño que el matrimonio homosexual presentó para su registro de nacimiento.

En la resolución del 20 de junio de 2016, el Juez de Distrito les negó el amparo, pero lo concedió a favor del menor para el efecto de que fuera registrado con un nombre de pila, sin reconocer la filiación con los solicitantes y para efecto de que la Procuraduría de la Defensa del Menor y la Familia del Estado de Yucatán realizara las acciones legales necesarias para establecer la filiación del menor, al estar inconformes, los demandantes interpusieron recurso de revisión y solicitaron que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ejerciera su facultad de atracción.

En el juicio de amparo en revisión 53/2017, resuelto el día 21 de noviembre de 2018, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación concedió el amparo para que el menor fuera registrado como hijo de los demandantes, para garantizar la vigencia del derecho del niño a tener una identidad, así como el derecho de los demandantes a su vida privada y procrear mediante las técnicas de reproducción asistida.

En la sentencia se sostuvo que el derecho a convertirse en padre o madre se entiende dado a toda persona, sin distinción en cuanto a preferencia sexual, tal como se prescribe en el artículo 1º de la Constitución y el 1º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por tanto debe reconocerse el derecho a las parejas homosexuales para acceder a los adelantos de la ciencia en materia de reproducción asistida, y a convertirse en padres o madres a través de esos métodos.

A pesar de que en el Estado de Yucatán no existe normatividad al respecto, al existir un niño nacido mediante el uso de la gestación subrogada, se determinó el establecimiento de la filiación jurídica del menor involucrado.

Así también, en la sentencia se estableció que fue determinante la voluntad procreacional expresada por la pareja homosexual y el consentimiento de la madre gestante en cuanto a no reclamar derechos y aceptar que sean el progenitor biológico y su pareja, quienes funjan como padres del menor y en consecuencia asuman todas las consecuencias derivadas de la filiación.

La Primera Sala consideró que las pruebas rendidas y recabadas creaban la suficiente certeza de que el niño presentado por los quejosos para su registro nació de la aplicación de la técnica de maternidad subrogada, en que uno de ellos aportó el material genético, por lo que hay un lazo de consanguinidad con él.

En cuanto a la pareja del padre biológico, la filiación puede considerarse derivada de la voluntad procreacional de concebirlo a través de las técnicas de reproducción asistida, así como del acto de reconocimiento efectuado al presentarlo ante el Registro Civil como su hijo, considerando que el lazo de consanguinidad no es forzoso para llevarlo a cabo, interpretación que se realizó bajo el principio de igualdad y no discriminación en favor de las parejas homosexuales para garantizar su derecho a la procreación mediante el acceso a las técnicas de reproducción asistida.

Por lo que en atención al interés superior del menor se estableció la filiación respecto del matrimonio conformado por dos hombres, toda vez que el menor requiere para su adecuado desarrollo contar con todos los derechos prestacionales derivados de la filiación , como son los alimentos, sucesorios, recibir cuidados, educación y afecto, por lo que se ordenó a la Dirección del Registro Civil de Yucatán que expidiera el acta de nacimiento del menor, registrándolo con los apellidos de los quejosos y que establezca como padres a ambos, y como abuelos a los padres de cada uno de ellos.

Esta sentencia justifica la filiación del menor con el matrimonio conformado por dos hombres a partir de la voluntad procreacional de concebirlo mediante el uso de la técnica de gestación subrogada, pero ¿qué ocurriría si la madre gestante decidiera reclamar algún tipo de derechos en relación al menor? Por lo anterior, se comparte el criterio de la profesora Pérez Fuentes cuando propone que la gestación subrogada al ser un hecho jurídico complejo debe regularse a través de un acto jurídico normativo mediante el cual se establezcan las condiciones que determinen la modalidad de estos actos y su licitud (2017:176).

Es decir, a partir de una adecuada legislación, la Secretaría de Salud como institución pública y por su función de salvaguardar el orden público, supervisaría a través de los Comités Hospitalarios de Bioética, los requisitos que deben cumplir aquellas personas tanto nacionales como extranjeros que deseen tener hijos a través de la gestación subrogada, lo que evitaría la participación de intermediarios así como cualquier intento de comercialización.

Cabe destacar las preocupaciones que en el año 2018 expresó la Relatora especial sobre la venta y explotación sexual de niños ante la Asamblea General de las Naciones Unidas, con relación al aumento en el número de contratos internacionales sobre gestación subrogada ante la falta de normas internacionales, en donde se observó que aspirantes a ser padres de países desarrollados celebran contratos comerciales internacionales con mujeres de países en desarrollo, lo que ha generado prácticas abusivas que atentan contra la dignidad de la persona en la era de los derechos humanos. Así la relatora recomienda a todos los países que se promulgue legislación amplia y clara en virtud de la cual se prohíba la venta de niños, tal como se define en el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, en el contexto de la gestación por sustitución.

Se recomienda en el contexto internacional que se vigile toda regulación elaborada en relación con la gestación por sustitución o con el reconocimiento jurídico de la patria potestad en los contratos internacionales de gestación subrogada, que se centre a la vez en el derecho internacional privado y en el derecho internacional público, en particular disponiendo la protección de los derechos del niño, de las madres gestantes y de los aspirantes a progenitor.

5. CONCLUSIONES

La gestación subrogada empezó a practicarse en el sureste de México desde 1997, a través de un contrato, situación que ha patrimonializado a las personas en el siglo XXI, suscitándose actos como la participación de intermediarios que colocó al estado de Tabasco como un lugar de turismo reproductivo, además se pagaba a las mujeres gestantes por prestar sus servicios a otras personas tanto nacionales como extranjeros que deseaban tener hijos, lo que provocó la venta de niños, que devienen en delitos como la trata o tráfico de personas.

Para la práctica de la gestación subrogada en México, deben tomarse en cuenta los nuevos paradigmas en el derecho de familia y los derechos reproductivos, de forma que se garantice en las relaciones privadas internacionales la protección al interés superior de los menores nacidos bajo esta técnica de reproducción asistida y se respeten los derechos a la igualdad y no discriminación en relación a la nacionalidad de la persona o pareja que desea tener hijos mediante dicho procedimiento médico.

En el contexto de las relaciones privadas internacionales, es obligación de los países interesados, es decir, tanto el de los aspirantes a progenitor, como el país en el que nace el menor, considerar en su regulación que no se produzca apatridia y prever que en las operaciones transfronterizas de gestación subrogada se impida la venta de menores.

Se han realizado muchos intentos fallidos por legislar en México a nivel federal y estatal los elementos y requisitos que debe contener el contrato de gestación subrogada, sin embargo la falta de voluntad política ha ocasionado incertidumbre para las personas que desean utilizar esta técnica de reproducción asistida y algunos recién nacidos tuvieron que pasar por una especie de limbo jurídico hasta en tanto se evitaba un conflicto diplomático con otros países por la expedición de las respectivas actas de nacimiento.

La voluntad procreacional es una forma de reconocer el consentimiento informado de las personas que deciden usar las técnicas de reproducción asistida, como la gestación subrogada, para el efecto de que se acredite y permanezca su intención de ser padres, sin embargo, la experiencia nacional e internacional ha demostrado que la celebración de un acuerdo de voluntades en estos casos no ha sido la solución, todo lo contrario se han suscitado múltiples problemas tanto para el menor que nace como para la persona o pareja que desea ejercer su libertad reproductiva, por ello se reitera que a través de un acto jurídico normativo podrían protegerse los derechos de todas las partes que intervienen en el procedimiento médico.

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