Introducción

El análisis jurídico-administrativo de la puesta en marcha de los organismos reguladores siempre permitirá cerrar el estudio del proceso peruano de la liberalización, este último tan poco asumido y analizado en la doctrina nacional. Aunque vale aclarar que estas nuevas administraciones públicas fueron asumidas por muchos países de Sudamérica siguiendo el modelo de las agencias reguladoras norteamericanas, en un marco temporal similar al nacimiento de las comisiones reguladoras independientes españolas¹. En el caso peruano, su origen tiene un dato específico, se produjo bajo una importante cobertura de la subsidiariedad social en el sentido que este principio permitió justificar para ciertos ámbitos complejos la necesidad de contar con nuevas entidades administrativas que, desde datos organizativos y funcionales diferentes, y con un régimen propio, pudieran afrontar las disfuncionalidades de las libertades (económicas) y el mantenimiento de un nuevo orden entre agentes y participantes de diversas naturalezas (usuarios, prestadores e intervinientes diversos)².

En síntesis, la liberalización ha producido no sólo cambios prestacionales normativos en sectores, sino también supuso la creación de una nueva estructura organizativa administrativa³ que sirva y se acomode a ciertas características de las "novedosas" potestades regulatorias⁴, las cuales -desde una versión más estricta y ejecutiva- comportan, incluso con algunas innovaciones de más reciente data, "la utilización de poderes de distinta naturaleza: normativos, de control y supervisión, arbitrales y sancionadores"⁵.

En ese sentido, estas organizaciones administrativas son creadas por el legislador peruano⁶ como una modalidad apartada de las verdaderas AAI, destinadas a desenvolverse principalmente en sectores de fuerte incidencia económica, siempre con una característica fundamental que las identifica: su relativa y variada autonomía (de la que daremos cuenta luego)⁷, condición de protección organizativa que le permite responder de mejor manera a dos propósitos principales de interés público. Por un lado, garantizar la prestación o suministro efectivo de los diversos servicios que están bajo su competencia por parte de los operadores (con características de habitualidad, continuidad, universalidad y calidad en la cobertura a favor del conjunto de los ciudadanos)⁸. En segundo término, afrontar el objetivo de revisar y resolver los reclamos de los usuarios del servicio por prestaciones defectuosas o incumplimiento de contratos de concesión (o surgidos de los títulos habilitantes de los prestadores).

En cualquier caso, son entidades administrativas que desde siempre aparecieron conformadas como separadas de manera relativa del Gobierno, los políticos y otras fórmulas diversas de sujeción, por lo tanto, aisladas y protegidas frente a la partidarización y cualquier elemento propio de la jerarquía o rectoría⁹respecto de otras administraciones públicas.

Lo anterior no debe confundirse con la figura organizativa de la adscripción que el legislador peruano siempre recoge y reconoce como concepto en las respectivas normas de creación de estos reguladores, a fin de unirlos por afinidad funcional a un ministerio y al propio Consejo de Ministros¹⁰. Tampoco puede confundirse con una pérdida de autonomía de esta administración pública, si es que aparece en una determinada materia o sector de actuación, compartiendo potestades con otras que no gozan de sus presupuestos de protección, pues como bien lo afirmó Betancor la pérdida de este presupuesto

no quiere decir que el regulador tenga el monopolio de la ordenación de un mercado o sector económico determinado. El regulador independiente está inserto en un sistema de regulación de dicho sector en el que las potestades administrativas de intervención, control o supervisión están compartidas con otras autoridades administrativas que no responden a esa característica organizativa¹¹.

Por otro lado es necesario precisar que estos "entes administrativos" utilizaron varias denominaciones en diferentes países¹², no existiendo hasta la fecha un consenso sobre su nomen iuris. Así por ejemplo se denominan agencias en el mundo anglosajón¹³, autoridades administrativas en Italia y/o autoridades administrativas independientes en Francia y España, u organismos reguladores en nuestro país. Frente a esta terminología tan heterogénea he considerado conveniente utilizar el nombre de organismos reguladores, dejando de lado al término ajeno de AAI¹⁴ u otros. En cualquier caso esta denominación considero es posible de ser generalizada en el derecho peruano y su aplicación paritaria debe darse ante la desordenada legislación sectorial, a partir del reconocimiento actual hecho por el legislador peruano (según se explicará a continuación).

Sin embargo, a pesar de disparidad en las nomenclaturas en varias realidades, lo cierto es que la característica común de este tipo de administraciones públicas es que nacen a la par de acontecimientos económicos, políticos y jurídicos propios de la liberalización¹⁵. Por ejemplo en España, esta organización administrativa aparece en 1994 con la Ley de ordenación del sistema eléctrico nacional (LOSEN), Ley 40/1994, que crea la primera Comisión Reguladora Española en la Electricidad (CSEN), lo que más adelante sería la Comisión Nacional de la Energía (CNE)¹⁶. Luego, continúa en 1996 con la expedición del Real Decreto-Ley 6/1996, del 7 de junio, de Liberalización de las Telecomunicaciones, que creó la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT).

A su turno, en Perú se originaron a partir de 1991 en medio de la denominada "Reforma y modernización del Estado"¹⁷, proceso amplio que implicó la reducción estatal a una mínima expresión y la implantación -en general- de muchísima flexibilidad en la gestión de las organizaciones administrativas (incluso con la introducción poco técnica del derecho privado). Esta reducción y retirada del Estado abrió paso a la entrada y competencia de nuevos operadores en varios sectores (despublificados)¹⁸ y el correspondiente reacomodo de las nacientes administraciones públicas bajo la cláusula del Estado regulador¹⁹.

En suma, es claro que la inclusión del Estado regulador permitió buena parte de la adaptación pública en los años iniciales de nuestra liberalización, a partir de las potestades que se habilitaron a las nuevas entidades regulatorias, siempre en la búsqueda de los dos propósitos antes mencionados y de corregir ineficiencias, desventajas y limitar asimetrías informativas. Sin perjuicio de esto, el Estado regulador también aseguró que estos nuevos desempeños administrativos se efectuaran de manera más acorde a los mercados abiertos (pero sin que los últimos -a veces- dejen de ser intensamente intervenidos), en el que se permita la inclusión, participación y entrada de más operadores y agentes económicos. En suma, la cláusula del Estado regulador aunque pareciera ser una novedad de la liberalización no renovó nuestra "arquitectura administrativa"²⁰ (aunque sí permitió el alumbramiento de un derecho administrativo peruano mucho más serio y científico), siendo correcto afirmar que fue un ajuste de los viejos paradigmas con ciertas nuevas fórmulas de intervención administrativa.

1. Antecedentes y nacimiento de los organismos reguladores peruanos

Además del propio proceso de liberalización de los noventa, lo cierto es que las transiciones políticas en América Latina ayudaron mucho al nacimiento de las organizaciones regulatorias en esta parte del mundo occidental²¹, pues dieron el marco perfecto para cumplir con las exigencias ciudadanas de creación de entes neutrales, permitir y asegurar el ingreso y participación de operadores económicos privados (inversión extranjera directa), y además originar un sistema mínimo de institucionalidad y gobernanza. En ese sentido, este antecedente histórico también resultó decisivo para nuestro país, no sólo para permitir un retroceso de la presencia estatal en los sectores productivos y de servicios, sino porque frenó los largos procesos de nacionalizaciones confiscatorias²² que llevó adelante la dictadura militar anterior a la Constitución de 1979 y que tuvo no pocos intentos y reflejos en la segunda parte de la década de los ochenta.

Este panorama sombrío cambió en los primeros años de los noventa, a partir de que el país se embarcara en un programa de estabilización económica e inserción en escenarios internacionales aunado a una reforma estructural que incluía el citado y desordenado programa de privatización de empresas estatales. De este modo se eliminaron las restricciones a la inversión extranjera, impulsó la desregulación, la neo-regulación y la lucha frontal contra el estatismo imperante en las épocas iniciales de la liberalización²³.

El contexto del nacimiento de los llamados organismos reguladores en el Perú se da en medio de estos procesos, incluso con anterioridad, de desmonopolización y pulverización de la iniciativa estatal en las telecomunicaciones, pero siempre al amparo de la liberalización emprendida antes de la promulgación de la CP²⁴. Así pueden establecerse tres etapas claramente marcadas: i) la primera, iniciada a mediados de 1991 hasta 1998 que aparece normativamente dispersa y con menos dosis de autonomía para los recién creados; ii) una segunda, a partir del año 2000 hasta 2005, época en la que se consolida el desarrollo de estas entidades administrativas (a partir de la promulgación de la Ley N.° 27.332) y en la que también aparecen otras organizaciones administrativas que tienen componentes organizacionales y funcionales cercanos a los iniciales reguladores. Esta etapa puede considerarse como la de reforzamiento institucional, paridad de tratamiento y eliminación de la dispersión con la que surgieron al inicio de la ola liberalizadora, y; finalmente, iii) el tercer periodo entre el año 2007 y 2009 que estuvo marcada por la expedición de la LOPE, la cual ha fijado mecanismos y condiciones para que se creen nuevos reguladores, aunque muchas veces se les reconozca con otros nombres (principalmente con la denominación de superintendencias y bajo la subcategoría de "organismos técnicos especializados").

En este capítulo me ocuparé principalmente de la primera parte, tal como indica el título, sin embargo dado que se tratan de hechos separados sólo por la evolución legislativa aplicable a estas entidades administrativas, en algunas explicaciones introduciré las explicaciones sobre la segunda y tercera fase (esta última con datos más restringidos).

En primer término, como bien afirma DANOS, para el caso peruano no puede considerarse que estas organizaciones administrativas se concentraron sólo en espacios prestacionales, su irrupción se dio también en ciertos aspectos concesionales con otras justificaciones de corte económico y para controlar ejecuciones contractuales, puesto que la creación de los

organismos reguladores de los servicios públicos (telecomunicaciones, electricidad, saneamiento) y de las concesiones de obras públicas de infraestructura de transporte (puertos, aeropuertos, carreteras, vías ferroviarias) claramente inspirados en los modelos de los países anglosajones, con el objeto de garantizar un tratamiento técnico de la regulación y supervisión de las actividades económicas calificadas como servicios públicos, o que se desarrollan en condiciones de monopolio natural o poco competitivas y las que requieren para su desarrollo la utilización de redes e infraestructuras²⁵.

En el mismo sentido, también cabe reconocer que las cuatro iniciales organizaciones regulatorias no fueron planificadas en sus creaciones con un sólo criterio (de anterioridad o posterioridad a la aplicación de la correspondiente técnica aparecida en la liberalización). Por ejemplo el primer ámbito donde aparecieron (el OSIPTEL para el sector de telecomunicaciones) ocurrió en noviembre del año 1991 antes de la venta de la compañía peruana de teléfonos (CPT) que prestaba el servicio para la ciudad de Lima Metropolitana y de la propia empresa nacional de telecomunicaciones (ENTEL), que operaba en el resto del territorio peruano²⁶. Los otros tres aparecieron después de manera desordenada²⁷, incluso fuera de la privatización o como parte de los procesos de reforma estatal emprendidos por el Gobierno fujimorista²⁸. Así el OSITRAN surge

en fecha previa al inicio del proceso de otorgamiento de concesiones de infraestructura de transporte de uso público. En cambio, OSINERG fue creado años después del inicio del proceso de transferencia de la propiedad de empresas estatales y del establecimiento del nuevo marco regulador del sector. El caso de SUNASS es especial porque se trata de un organismo que fue creado en el marco del proceso de reestructuración del sector, saneamiento desarrollado durante los primeros años de la década pasada, por el cual los servicios de agua potable y alcantarillado que eran de responsabilidad de una empresa estatal nacional (SENAPA) fueron transferidos a las municipalidades provinciales y distritales, con excepción de la empresa de saneamiento de Lima-Callao (SEDAPAL) que mantiene su calidad de empresa del gobierno nacional²⁹.

Es claro que estos dos ámbitos enlazados al ingreso de los privados en ciertos desmonopolizados servicios (con la anterior o consecuente privatización de las correspondientes empresas estatales que dejaron estos sectores) y, en segundo lugar, la inclusión de nuevas iniciativas en las infraestructuras en red del transporte terrestre, aéreo, marítimo, ferrocarrilero y fluvial, marcaron el inicio del modelo de competencia y de un incipiente régimen de fallos de mercado (por una asignación ineficiente de recursos mediante precios) que intento adaptar las ideas económicas de la public choice y de ciertos datos de la regulation norteamericana³⁰, bajo las cuales el "Estado debe regular para corregir este fallo [...] el mercado puede recuperar su lógica natural y alcanzar, por consiguiente, el óptimo paretiano"³¹.

Es decir, en este inicial nuevo marco regulatorio el Estado debe eliminar todas aquellas restricciones y barreras burocráticas que tienden a aumentar los costes de transacción, para lograr que los monopolios naturales puedan operar eficientemente sin que se deteriore la calidad del servicio o se generen precios que impliquen un abuso de posición de dominio de ciertos operadores. Esto luego decantará en la necesidad de ejercitar un supuesto nuevo cúmulo de poderes de la "regulación" mediante formas organizativas independientes, transparentes y eficientes, pero siempre ligadas a ámbitos de fuerte contenido económico (con posibilidades de rentabilización empresarial), los cuales marcarán una tendencia de origen -no justificada- de reducción de sus papeles en la realidad actual³².

Lo anterior es el punto de partida de los "entes" reguladores peruanos, alejándose así del influjo gubernamental y la política, mostrando razonada autonomía, brindando a los inversores en ciertos sectores liberalizados o de nuevas infraestructuras en red, dosis de transparencia, velando al mismo tiempo por un trato imparcial frente a estos que permita dirimir controversias e incertidumbres. Finalmente, garantizando el acceso y los derechos de los usuarios del servicio o el emprendimiento correspondiente. En suma, la finalidad última

de la creación de los organismos anteriormente mencionados, fue la de garantizar un tratamiento técnico de la regulación y supervisión de las actividades económicas calificadas como servicios públicos, o que se desarrollan en condiciones de monopolio natural o poco competitivas y las que requieren para su desarrollo la utilización de redes e infraestructuras³³.

2. Una categoría para los organismos reguladores

Más allá de la heterogénea denominación utilizada casuísticamente y que puede llevar a confusiones (entre superintendencia y organismos), el ordenamiento peruano reconoce que los organismos reguladores pueden quedar calzados como administraciones públicas instrumentales, los cuales evidentemente nacen por un mandato fundacional del legislador, con personería jurídica-pública propia y otorgada directamente por norma legal, con un nivel dependencia a una de las tres administraciones públicas territoriales (la estatal), pero sin las dotaciones de independencia intensa y que particularmente la CP (y también la antigua Constitución) sólo otorga y reserva para las verdaderas administraciones públicas independientes (especie de organización administrativa institucional, que como adelanté sólo puede ser predicada para el Jurado Nacional de Elecciones, la SBS y el BCR).

Al respecto, el profesor Abruña ha sido bastante claro en clasificar a este tipo de entidades administrativas, siendo jurídicamente posible que la siguiente definición que citaré pueda ser trasladable a su aparición e incluso resulte aplicable en las actuales circunstancias (dada la falta de cambio legislativo o constitucional sobre la independencia). Los organismos reguladores fueron y son organizaciones instrumentales, en tanto, aparecen configurados por el legislador con una

cierta autonomía relativa con respecto a una organización pública superior, corporativa o estrictamente institucional, de la que dependen y a la que sirven. Son manifestaciones del uso de la técnica de descentralización, pero encierran en sí un fenómeno complejo en el que con una base común, personalidad jurídica y cierta autonomía, los fines, medios, dependencias y sujeción al Derecho Público pueden ser muy diversos. Son creadas para gestionar una actividad propia de la Administración Pública de la que dependen, de ahí que se les denomine instrumentales³⁴.

Es más, en concordancia con esta anterior categoría que desmitifica la supuesta independencia de los organismos reguladores respecto del Gobierno y el conjunto del Poder Ejecutivo, estas entidades administrativas de la liberalización surgieron como fenómenos organizativos de una desconocida descentralización por servicios o funcional, concepto que sin embargo aparecía reconocido expresamente en el antiguo Decreto Legislativo n.° 560. En esta norma se permitía la creación de entidades administrativas dependientes del presidente del Consejo de Ministros, dedicadas a diversas actuaciones, pero con algún nivel de autonomía administrativa (ver los artículos 55, 56 y 57 del citado dispositivo). En años posteriores del presente siglo, esta misma noción de descentralización funcional quedó reconocida en la actual LOPE a través de las denominadas entidades del Poder Ejecutivo que quedaron adscritas a un específico ministerio. Estas últimas pueden ser de dos tipos: i) los organismos públicos ejecutores, y ii) los organismos públicos especializados (ver los artículos 28 y 29 de la Ley n.° 29.158). Justamente dentro de esta última subcategoria se ha reconocido a los organismos reguladores como entidades de intervención básicamente economicista, puesto que actúan "en ámbitos especializados de regulación de mercados o para garantizar el adecuado funcionamiento de mercados no regulados, asegurando cobertura de atención en todo el territorio nacional" (ver el artículo 32 de la Ley n.° 29.158).

En suma, aunque la actual normatividad de organización de la administración del Estado presenta un nivel más alto de autonomía a favor del desenvolvimiento de los organismos reguladores, en virtud de la abierta eliminación de una serie de antiguas y expresas declaraciones de dependencia o pertenencia que se pueden revisar en las normas legales de creación de estas entidades³⁵, lo cierto es que antes y ahora puede catalogárseles como administraciones institucionales instrumentales capaces de tener un ámbito de protección con niveles intensos de autonomía que deben ser sostenidos desde formas diversas (principalmente en la selección de sus directivos y otros mecanismos que permitan aislar su desempeño competencial). Sin embargo, dada su manifestada categorización, siempre serán entidades administrativas necesitadas de que el legislador apruebe y extienda ciertos modos de lejanía y no intervención sujetoria por parte del Gobierno y las propias administraciones ministeriales.

Así, los organismos reguladores son depositarios y claras muestras organizativas de la descentralización funcional que imperó y hasta ahora subsiste en nuestro derecho administrativo de la organización, apareciendo la última como una noción centrada en dotar al sujeto creado de una personalidad jurídica-pública distinta y propia, además de una serie de medios materiales, humanos y competenciales, pero siempre con algún de dependencia respecto de la organización administrativa fundadora, dato de origen que permite el nacimiento de múltiples opciones organizativas con más o menos niveles de autonomía administrativa, funcional, económica-financiera, de personal³⁶. En particular, y como una muestra concreta de la amplitud de supuestos que recoge la descentralización funcional peruana, los organismos reguladores se ubicaron y mantienen una posición de tutela y protección distinta incluso respecto de otras integradas en el conjunto de entidades instrumentales del Poder Ejecutivo³⁷, dado su papel y la necesidad de muestras o manifestaciones concretas de despolitización que exigía el inicio de la liberalización³⁸, aunque siempre aparecerán rasgos de su vinculación de dependencia o cierto nivel de subordinación con el gobierno y ministerios³⁹.

Incluso esta mencionadas extensión y diversidad subsisten hasta el día de hoy. Al respecto, dadas las similitudes entre las subcategorías de organismos públicos del Poder Ejecutivo y el dato de la independencia competencial "con arreglo a su Ley de creación" que otorga el legislador al barrido para los organismos reguladores y otra modalidad de entidad instrumental (ver el artículo 31 de la LOPE), es que en el seno de nuestra descentralización funcional se viene produciendo un fenómeno extraño de intercambiabilidad y relativización de las denominaciones aplicadas al conjunto de estas puntuales organizaciones administrativas, bajo el cual se puede indicar normativamente una nomenclatura y supuestas diferencias funcionales u organizativas, pero en la realidad terminan apareciendo más cercanías que diferencias entre las administraciones públicas comparadas. Por tanto, a pesar de que el legislador pretenda plantear distancias entre los denominados organismos reguladores y los organismos técnicos especializados, algunas de las entidades administrativas creadas dentro de la última subcategoría aparecen ejercitando labores propias y conformadas con la estructura propia de un organismo regulador, aunque con protecciones y garantías más tenues (a pesar de la independencia funcional general preceptuada por la propia LOPE)⁴⁰.

Por último el TCP, aunque no ha construido nociones organizativas aplicables a los organismos reguladores, lo cierto es que en algunas sentencias de la década pasada ha intentado reforzar el valor de la autonomía de estas entidades administrativas, comprendiendo que esta característica otorgada por el legislador es muy valiosa para recubrir el correcto ejercicio de las potestades regulatorias y su propio funcionamiento de cara al interés público. Así, el Alto Tribunal ha indicado que la "supervisión del cumplimiento de los fines de la concesión está a cargo de órganos autónomos creados por Ley, como OSIPTEL o INDECOPI. Estos órganos están obligados a tutelar el derecho de los usuarios, así como el interés público, y para ello deben controlar que la prestación del servicio se realice en óptimas condiciones y a un costo razonable"⁴¹. Además, el TCP intuye la necesidad de componentes organizacionales distintos de estas entidades señalando que el "Estado a través de los denominados Organismos Reguladores, controla la calidad y condiciones del servicio, fija la tarifa y garantiza, a su vez, generar condiciones de competencia en los segmentos donde esta sea posible"⁴².

3. Los organismos reguladores nacieron y continúan como cuasi-independientes

Considero que un dato distinto y novedoso de los organismos reguladores creados al inicio de la liberalización peruana es el relativo nivel de cuasi-independencia con la que aparecieron, debiendo entenderse que este dato organizativo es consecuencia de las distintas formas de autonomía reconocidas legislativamente (casi siempre relacionadas con aspectos administrativos, económico-financieros y de gestión) y que no quitan ni aportan nada respecto de su categorización como entidad instrumental, aunque sí abren el espacio para construir su régimen especial de organización. En suma, se tratan de administraciones públicas surgidas con un amplio manejo técnico, funcional y capacidad para auto-organizarse y auto-administrarse (siempre con ciertos límites), pero sin la posibilidad de ser independientes, en tanto, separadas política y completamente del Gobierno y la administración del Estado. Si se quiere surgieron para tener un

ámbito de libre determinación, y la consiguiente relegación de la Administración gubernativa a un control esencialmente defensivo, es decir, más centrado en evitar que la entidad lesione intereses generales en el proceso de satisfacción de los intereses colectivos sobre los que se estructura, que en guiarla en el servicio de estos últimos⁴³.

Sobre esto último, aunque la autonomía (y su producto específico: la cuasi-independencia) y la independencia puedan plantear la posibilidad de una diferencia de grado o intensidad, que no sólo se manifiesta en las distintas categorizaciones de entidad administrativa instrumental y administraciones independientes, considero que en el caso de los iniciales organismos reguladores es mejor diferenciar a estas nociones en clave cualitativa puesto que la independencia siempre supone el rompimiento "de la relación de instrumen-talidad. Ruptura que no va dirigida a hacer posible la autoadministración, sino la neutralización política de una determinada actividad administrativa"⁴⁴.

A partir de la distancia conceptual planteada, es evidente que la completa neutralización política del Gobierno nunca fue ni será predicable para nuestros organismos reguladores (entendido este concepto en un sentido jurídico de nula posibilidad de dirección del políticamente elegido o designado por este dentro del Poder Ejecutivo⁴⁵), aunque tengan reconocidos por el legislador un gran espacio y márgenes de maniobra para servir de manera mucho más neutral y objetiva a los intereses públicos sectoriales aparecidos en ámbitos prestacionales o de infraestructura en red. En suma, el término cuasi-independencia, dada la posibilidad terminológica que existe en nuestro derecho, abre el espacio para mostrarse como una denominación sintética que resume y junta a las diferentes autonomías reconocidas expresamente por el legislador respecto de estas específicas entidades instrumentales (tanto antes como en la actualidad).

En adición, aunque se trate de una cuestión adaptada a la tercera etapa y a las vigentes reglas implantadas por la LOPE, bien vale la pena entender que la cuasi-independencia es la interpretación correcta de la genérica y actual calificación legal dada a los organismos reguladores como entidades administrativas con "independencia para ejercer sus funciones con arreglo a su Ley de creación" (ver el artículo 31 de la LOPE). El contenido de esta protección funcional esta emparentado a lo que Sánchez Morón denominó autonomía de gestión, noción que siempre resulta "limitada en todo caso [...] aquellos organismos dependen de una Administración territorial (a través de un ministerio en el caso del Estado)"⁴⁶.

Pero regresemos a los inicios. Ahora bien, esta característica esencial mostrada en la primera legislación de creación de los organismos reguladores se basa en dos pilares fácilmente discernibles y de permanente aparición positiva (incluso en las etapas posteriores al término de ola liberalizadora), a saber, los aspectos propios respecto de "las autoridades que integran su máximo órgano colegiado, además de su presidente, que no pueden ser cesados libremente por el Gobierno"⁴⁷. En segundo la existencia de "una prohibición de impartición de órdenes e instrucciones por parte de este que lo aleje de la función asignada"⁴⁸.

En ese sentido, estos fundamentos diagraman los tipos de cuasi-independencia de los reguladores (o notas cercana a ella), las cuales deben aparecer efectivamente para ser considerados como tales (más allá del mero reconocimiento normativo). Existiendo así la orgánica y la funcional, ambas siempre respecto del Gobierno de turno. La primera está referida al nombramiento, remoción y cese de sus directivos y los mecanismos que se usan para tales fines (el estatuto personal de estos máximos funcionarios públicos). La segunda se encuentra planteada con respecto a la existencia de una relación de jerarquía, tutela o control del mismo Gobierno respecto de estas entidades manifestada en el dictado de instrucciones o directrices de obligado o vinculante cumplimiento, o mediante la posibilidad de modificar acto resolutivos o decisiones regulatorias mediante algún tipo de recurso administrativo o mecanismo propio del ejercicio de potestades gubernativas (el encuadre organizativo y funcional del Gobierno ante estas nuevas entidades administrativas).

Vale decir que a partir de la influencia anglosajona con la que se fundaron nuestras organizaciones regulatorias, la cuasi-independencia fue intentada de ser asumida como un "supuesto aislamiento" de la influencia del poder encarnado en el Poder Ejecutivo, buscando separar la política y la administración, a partir de una intensa autonomía organizativa y la imposibilidad de intervención, participación conjunta o revisión de roles por parte de los Gobiernos y otras administraciones públicas. Sin embargo, esta última posición extrema y ya entrada en años no encuentra encaje constitucional actual y supone el desconocimiento de una serie de razones técnicas, de gestión y jurídicas que han ido por un camino más cercano a la conjunción de esfuerzos administrativos, a fin de afrontar mercados ordenados no sólo por las primeras entidades administrativas (tal como actualmente viene sucediendo con el Organismo de Fiscalización Ambiental y su espacio competencial compartido con los organismos reguladores clásicos creados al inicio de la ola liberalizadora)⁴⁹.

A partir de esta cuasi-independencia de doble modalidad se puede construir una serie de adicionales consideraciones definitorias de estas entidades instrumentales. La más importante es la especialidad de esta organización administrativa con la que apareció para afrontar la transformación de los sectores despublificados, con el propósito de asumir el papel de garante, supervisor y vigilante de las prestaciones brindadas por terceros, además del competente para el ejercicio de potestades de "asignación de medios escasos o a la imposición de obligaciones adicionales de servicio"⁵⁰. En ese sentido, como bien ha afirmado el profesor Betancor, deben convertirse en organizaciones administrativas con algún nivel de independencia cuya especialización afecta a

la función y a la organización. Esta es una organización especial para desarrollar una función especial. La especialidad de la organización tiene por finalidad facilitar la especialización adecuada para el óptimo desarrollo de la intervención regulatoria en el contexto de las singulares circunstancias del mercado. La regulación precisa reguladores y estos deben ser tan especiales como la regulación que han de desenvolver que, a su vez, será tan especial como el mercado sobre el que se va a proyectar dicha intervención⁵¹.

Por otro lado, aparejadas a las dos anteriores aparece la imparcialidad, que también resultó muy resaltada en el régimen de creación de estas organizaciones administrativas⁵², característica que aparece pensada para reforzar la neutralidad y objetividad técnica con la que deben desenvolverse en los sectores liberalizados, principalmente en el desempeño de las llamadas potestades administrativas parajudiciales (de resolución de conflictos e incertidumbres mediante impugnaciones), las cuales, como bien afirmó Abruña (para todas las administraciones públicas incluyendo las regulatorias) no representan

expresión de potestad judicial [...] pues sus actos son realizados en virtud de una potestad administrativa que se encuentra revestida de la presunción iuris tantum de legalidad, a diferencia de la presunción iuris et de iure de legalidad de la que están dotados los actos realizados en virtud de potestad judicial⁵³.

Para cerrar las relaciones conceptuales de la cuasi-independencia vale indicar que aunque no aparecen expresamente reconocidas en los dispositivos iniciales, existen dos características adicionales que se enlazan con esta noción y aparecen implícitas en estos textos legislativos. Estas nociones han sido muy bien planteadas por Betancor y han servido para otorgar la cobertura suficiente: i) al nacimiento de mecanismos para solucionar los conflictos de interés aparecidos en supuestos concretos (monopolios naturales y los servicios en red); y, ii) para crear instrumentos y actuaciones que permitan tener cierta credibilidad ante los sujetos del mercado liberalizado⁵⁴. Ambas no han tenido desarrollo en las actuales circunstancias, aunque aparecen pensadas en ciertas políticas de comunicación institucional y datos del empleo público practicados por estas organizaciones regulatorias.

Como última cuestión es necesario indicar que la cuasi-independencia aparecida durante el surgimiento de las organizaciones regulatorias, al estar basada en la autonomía y otros datos organizativos planteados por el legislador en cada norma de creación (esencialmente los niveles de dependencia o vinculación sujetoria), no siempre pudo (y podrá) atribuirse de igual manera a los organismos reguladores iniciales (ni tampoco a los nuevos que se han creado a partir de la segunda etapa antes mencionada). Esta cuestión de disparidad en el tratamiento determina la necesidad de revisar casuísticamente sus regímenes de autonomía, bajo la idea de una manifiesta diversificación organizativa regulatoria⁵⁵.

Así, puede establecerse un primer grupo de reguladores en los que la cuasi-independencia se configuró con múltiples ámbitos de auto-organización y auto-administración, básicamente en aspectos administrativos, económicos, financieros y en los que aparecieron finalmente reflejados en una lenta construcción de la selección y remoción diferenciada de directivos y menos niveles de sujeción respecto del propio presidente de la República o de una concreta entidad ministerial (cuestiones que sobre todo se afianzaron durante la segunda etapa, a partir de la promulgación de la Ley n.° 27.332). En este grupo puede considerarse a OSIPTEL, OSINERG y OSITRAN, todas entidades regulatorias en las que se puede revisar unos iniciales datos de fuerte y estricta dependencia⁵⁶, pero con dosis altas de autonomía funcional, que terminaron por ensamblar una ordenación propia y equilibrada con potestades protegidas.

El segundo grupo está conformado en solitario por la SUNASS, entidad instrumental que, como adelanté al inicio de este capítulo, no surgió como una directa consecuencia o necesidad de respuesta regulatoria en el sub-sector saneamiento (sino como producto del proceso de reforma y disminución del aparato de la administración estatal), apareciendo en sus orígenes con una dependencia directa a una extinta organización ministerial (el Ministerio de la Presidencia), "con personería de derecho público" y "patrimonio propio y autonomía funcional, económica, técnica, financiera y administrativa" (ver el artículo 1 del Decreto Ley n.° 25.965). El dato diferenciador en este regulador se encontraba en el señalamiento como único órgano de gobierno al correspondiente superintendente, sin que ningún consejo directivo aparezca en esta posición máxima, situación que en la práctica aminoró las posibilidades reales de autonomía funcional de esta organización regulatoria, puesto que la designación de este órgano unipersonal correspondía "al Presidente de la República, a propuesta del Ministro de la Presidencia, mediante Resolución Suprema" (ver el artículo 16 de la Ley n.° 26.284)⁵⁷.

Debe indicarse que la evolución legislativa y reglamentaria colaboró mucho en fortalecer una cuasi-independencia más vertebrada y real de ambos grupos durante la segunda etapa de la historia de los organismos reguladores, demostrada -en concreto- con la introducción de un esencial y estándar régimen de acceso y remoción regulada del conjunto de directivos de estas entidades. En ese sentido, nunca debe dejar de tomarse en cuenta a la Ley n.° 27.332 como la reductora del margen de las remociones⁵⁸ y, en fechas posteriores, a la esencial reforma de origen reglamentario que permitió la primera aplicación de concursos públicos⁵⁹ como técnica de salvaguarda de las designaciones del presidente y miembros en los respectivos consejos directivos, permitiéndose así algún grado de aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad.

En suma, en la etapa de la unificación normativa se produjo un reforzamiento muy importante de la cuasi-independencia orgánica, aunque algunos datos de esta época reflejan también la disminución de la intensidad de la dependencia al eliminarse este término de la definición contenida en el artículo 1 de la Ley n.° 27.332. Quedando los organismos reguladores reforzados en su ámbito competencial y autonomía funcional (al eliminarse cualquier forma de práctica de potestades de dirección activa y directa), pero nunca desligados de una vinculación y control de protección por parte del Gobierno (esencialmente para evitar cualquier lesión de intereses públicos y otras cuestiones puntuales de política general que no podían dejan de ser asumidas por el Gobierno)⁶⁰.

Todos estos avances terminaron configurando las entidades administrativas que ahora conocemos y que se sostienen sobre la base de un régimen de apariencia estatutaria⁶¹ compuesto por una garantía legal y reglamentaria de "especial autonomía técnica y funcional respecto del poder político"⁶². La superación de la dependencia y control positivo que previó el legislador en los primeros años de la liberalización y que se extendió hasta terminar la primera década del siglo pasado terminó transformándose completamente, permitiendo luego un segundo periodo de configuración como entidades administrativas con un importante cuasi-independencia protegida, pero que siguen manteniendo la incardinación y el valor de su instrumentalidad dentro del conjunto administraciones públicas estatales ubicadas en el Poder Ejecutivo.

4. El primer orden competencial de los reguladores

El surgimiento de este tipo de entidades administrativas estuvo marcado por un orden competencial disímil⁶³, en razón de la dispersa normatividad que acompañó y otorgó cobertura a sus sucesivas creaciones, característica última manifestada con la promulgación de alguna norma legal extra que se necesitó para terminar de completar el proceso de habilitación de potestades administrativas a favor de estas nuevas organizaciones instrumentales. A pesar de este inicio algo caótico, lo cierto es que sí es posible encontrar un núcleo de potestades básicamente centradas y de cobertura en el régimen de policía administrativa (el grupo de funciones más importante y representativo), potestades regulatorias no limitatorias, sumadas a potestades reglamentarias, auto-organizativas y de corte interno y parajudiciales, las cuales -más allá y salvo denominaciones disímiles aparecidas con las atribuciones dispersas- se han mantenido hasta la actualidad (ver los vigentes artículos 3, 4 y 5 de la Ley n.° 27.332).

El primer conjunto son potestades que resultan completamente explicables y contenidas en la clásicas técnicas de la policía administrativa⁶⁴, salvo algunos agregados más recientes y bastante escasos de entidad conceptual⁶⁵. Pudiendo clasificarse en: i) potestades de ordenación y control⁶⁶ regulatorio destinadas a mantener y promover una competencia efectiva y justa entre los operadores (allí donde el sector lo permita) o de mantenimiento de estándares de calidad y eficiencia en las actuaciones prestacionales o correspondientes ejecuciones contractuales de las concesiones de la infraestructura del transporte y servicios (manifestada principalmente en la posibilidad de imponer órdenes, mandatos prohibitivos, y medidas correctivas); ii) potestades de supervisión y fiscalización⁶⁷ referidas principalmente al contraste material, revisión del cumplimiento de diversas obligaciones normativas, contractuales y técnicas por parte de los correspondientes operadores y agentes regulados, todas las cuales quedarían enmarcadas en una gran competencia inspectiva⁶⁸; iii) potestades de delimitación del contenido de los derechos de los regulados; iv) potestades de investigación preliminar y de indagación de medios indiciarios, que puede aparecer en paralelo o juntas con las anteriores; y v) potestades sancionadoras en contra de conductas tipificadas y cometidas por los sujetos regulados (lo cual incluía las sub-potestades de inicio, procesamiento, imposición de punición y ejecución de la misma).

En segundo lugar, las potestades regulatorias no limitatorias estaban principalmente compuestas por: i) competencias diversas de promoción, información y sostenimiento de la competencia leal en el sector regulado, además de "determinación de niveles de calidad y cobertura del servicio, y garantía de las condiciones de acceso a la actividad y utilización de las redes"⁶⁹; ii) potestades tarifarias que permitieron establecer la remuneración de ciertos concesionarios de naturaleza privada⁷⁰; iii) potestades de fijación de precios manifestada principalmente en las actuaciones del OSITRAN respecto a mercados relativamente competitivos en los que no existían clausulas tarifarias y con relación a "otros cobros"⁷¹; y iv) potestades de colaboración y asistencia con las entidades ministeriales competentes y cercanas al sector regulado.

Tanto las potestades de policía regulatoria como las no directamente limitantes habilitadas a favor de los cuatro organismos reguladores antes mencionados, conformaron la esencia de la primera cláusula del Estado regulador de origen legal, que restringió las labores prestacionales públicas, permitió la destrucción del estatismo y devolvió el protagonismo a los privados dentro de la vida social y económica del país (según lo reclamado por la subsidiariedad horizontal). Este orden competencial exacto adentró a estas nuevas entidades instrumentales en los caminos de la búsqueda del buen funcionamiento del mercado a través de la competencia y la libre concurrencia, pero sin dejar de preservar el equilibrio entre los intereses de los diferentes participantes (operadores, consumidores, usuarios, terceros interesados). Es desde esta doble perspectiva que los organismos reguladores peruanos encontraron su utilidad y justificación en cada uno de los sectores que sucesivamente fueron liberalizados.

Pero el recuento de las potestades definitorias e iniciales de los organismos reguladores no estaría completo si es que no se muestran algunas notas importantes sobre las potestades reglamentarias y parajudiciales, siendo ambas fundamentales para completar el mantenimiento de las condiciones adecuadas para superar y encontrar respuestas ante las disputas o incertidumbres de los participantes y, en adición, un marco de estabilidad jurídica apropiado que permite el despliegue de "la confianza en el respeto a las reglas de juego, favorece la seguridad jurídica, y con ello, el desarrollo de la actividad económica"⁷².

En primer término, las potestades reglamentarias fueron instrumentalizadas para ejecutar y desarrollar las incompletas y parcas normas legales de creación y funcionamiento de los organismos reguladores, esto a través del único tipo de reglamento que se conoce en nuestro derecho: el ejecutivo. Aunque muchas veces estas entidades administrativas buscaron plantear intentos o muestras efectivas de sobrepasarlo (mediante versiones de reglamentos independientes o, peor aún, a través de dispositivos infra-legales contra legem)⁷³.

Finalmente las potestades administrativas parajudiciales aparecieron en el causi-estatuto de los organismos reguladores -fundamentalmente- para ejecutar y viabilizar la función arbitral, la cual desde siempre los presentaba perfilados como entidades administrativas con algún grado de singularidad⁷⁴. En ese sentido, como bien lo ha reconocido el profesor Abruña, estas últimas son potestades administrativas comunes dotadas de la típica condición jurídico-formal iuris tantum de legalidad (similar a cualquier otra practicada por las organizaciones administrativas) y cuyos actos administrativos producidos en sus respectivos ejercicios siempre se encuentran sometidos al posterior control judicial. Sin embargo, estas competencias materialmente presentan aspectos de resolución de conflictos o disputas y eliminación de incertidumbres diversas entre privados intervinientes en los sectores regulados que reflejarían una cercanía a la potestad jurisdiccional, pero sin que esto determine confusiones o una fórmula de cercanía con las agencias norteamericanas (sólo tienen un contenido materialmente cercano a esta distinta función pública desempeñada por los jueces de la República)⁷⁵. Por último, debe indicarse que las potestades parajudiciales de los organismos reguladores se expresaron principalmente en la resolución de distintos recursos administrativos referidos tanto a la solución de reclamos de usuarios y a la solución de controversias propiamente de los prestadores⁷⁶.

5. A modo de cierre: un ejemplo de organismo regulador en la sombra

Tal como había indicado, la evidente situación de diversidad organizativa continúa en el derecho administrativo actual, dada la cercanía de los organismos reguladores con algunas organizaciones administrativas de clara intervención regulatoria en ámbitos prestacionales, pero clasificadas legislativamente dentro de la categoría alternativa de organismos técnicos especializados (ver el artículo 31 de la LOPE).

En este acápite final intentaré sacar a la luz y explicar el fenómeno de intercambiabilidad y relativización de la supuesta lista legal cerrada de los cuatro organismos reguladores (ver el artículo 1 de la Ley n.° 27.332), que en la actualidad se presenta de manera muy potente generando más semejanzas y cercanías organizativas y funcionales entre las comparadas, pues en suma todas comparten la naturaleza de entidades instrumentales con autonomía relativa, niveles de dependencia y vinculación efectiva con el Poder Ejecutivo⁷⁷. En cualquier caso, en esta parte sólo me referiré brevemente a una de las entidades nuevas creadas al amparo del mega proceso de aseguramiento universal en salud (SUSALUD), siendo un ejemplo suficiente para mostrar la naturaleza cuasi-estatutaria del régimen organizativo regulatorio y, claro está, la posible ampliación del número actual de entidades regulatorias (más allá de las denominaciones institucionales y ciertas posiciones de congelamiento de la citada ordenación)⁷⁸.

En los últimos años, a partir de 2009 y con la LOPE en plena vigencia, con denominaciones más o menos paritarias, el legislador ha venido creando ciertas entidades instrumentales para desempeñar funciones casi idénticas a los organismos reguladores (potestades de limitación regulatoria, parajudiciales, reglamentarias, determinación de precios, etc.). Así primero apareció la SUTRAN en el sector del servicio del transporte terrestre; luego la SUSALUD para cuidar y velar por la asistencia sanitaria pública y privada, además del desenvolvimiento del propio proceso del aseguramiento universal en salud; y, más recientemente, la SUNEDU para regular al conjunto de universidades públicas y privadas en las prestaciones del denominado "servicio educativo universitario". En todas estas entidades los datos organizativos que presenta el legislador los concretizan con alta dosis de autonomía funcional (manifestada en aspectos administrativos, técnicos, económicos-presupuestarios, etc.), otorgamiento de personería jurídica-pública propia y potentes capacidades de gestión enmarcadas en una dependencia de corte negativo. Es más, al ser parte de los organismos públicos especializados (al igual que los reguladores), actúan siempre con la protección de la independencia funcional "con arreglo a su Ley de creación" (preceptuada en el artículo 31 de la LOPE). Todo esto podrá ser comprobado cuando se revise el régimen de la SUSALUD en las siguientes líneas.

Por otro lado, este señalado fenómeno podría encontrar causas de explicación en la falta de claridad sobre los conceptos de entidad instrumental y los propios institutos de la descentralización funcional que aparecen recogidos expresamente en la LOPE, además de la propia omisión del legislador para plantear una clasificación general de la administración pública peruana. En la actualidad, todas estas causas juntas han terminado por pulverizar la supuesta naturaleza estatutaria del ordenamiento organizativo regulatorio, presentado de manera agregada la cercanía de las sub-especies de "los Organismos públicos especializados" prevista en el artículo 31 de la LOPE (que divide a los organismos reguladores y los técnicos especializados), al menos respecto de las posiciones actuales de las tres entidades administrativas señaladas anteriormente.

En adición, también parece que las respuestas diferenciadoras por la "entidad económica" y de "mercado" de los cuatro organismos reguladores iniciales tampoco presentan datos de solución frente al fenómeno organizativo mostrado. Al respecto, como he revisado en diversas partes de este trabajo, existen actividades diversas que mezclan a operadores privados y públicos en aspectos tradicionalmente "sociales" (asistencia sanitaria, educación, etc.), pero que, sin embargo, muestran fuertes aspectos de incidencia empresarial, espacios de mercados y nociones económicas, donde vale añadir podrían existir los presupuestos y contenidos suficientes para pensar en la aparición de potestades "regulatorias" que busquen evitar daños a terceros en la actividad de los operadores, asegurar que estas actuaciones prestacionales "sociales" internalicen los costes que generan y, por último, sean capaces de tutelar la utilización racional de todo tipo de bienes públicos⁷⁹.

Por eso, aunque se busque generar un discurso exclusivamente "económico" para explicar la posición actual y singularidad de los organismos reguladores, estimo que este es posible de ser superado largamente a partir de la creación y funcionamiento de nuevos organismos dedicados a la regulación de servicios esenciales de diversa índole (de doble iniciativa en particular), siempre que el legislador permita y los dote de condiciones organizativas y funcionales singulares (como ha sucedido con SUTRAN, SUNEDU y SUSALUD), generando -en paralelo- la reducción o limitación de la jerarquía y las potestades propias de las administraciones públicas del Estado (y del propio Gobierno).

En cualquier caso, todo lo dicho necesita ser comprobado a partir de revisar el régimen organizativo y funcionamiento de algunas de estas nuevas entidades instrumentales que se han presentado como los "reguladores no tipificados legislativamente". Así, el artículo 9 de la LMAUS planteó la creación de la SUSALUD (antes llamada SUNASA)⁸⁰, como una entidad administrativa adscrita al Ministerio de Salud e instaurada con fuertes dosis de "autonomía técnica, funcional, administrativa, económica y financiera", y que además, dada su catalogación legal como organismo público técnico especializado, podría sintetizar estas autonomías en la protección de la cuasi-independencia funcional "con arreglo a su Ley de creación" (ver el citado artículo 31 de la LOPE).

Al menos, de los datos funcionales presentados, es claro que surge una cercanía indudable con cualquier regulador. Es más, como veremos luego, en la esencia funcional también la SUSALUD comparte otro problema típico de estas formas organizativas singulares. Así, extrañamente el legislador, a sabiendas que la asistencia sanitaria es un sector sensible socialmente y propenso a la volatilidad e inmadurez de los políticos de turno, ha olvidado la implantación de algún mecanismo de reacción propio destinado a proteger la cuasi-independencia funcional de la SUSALUD, que le permita hacer frente a cualquier ataque o amenaza atentatoria de su contenido (piénsese en que esta organización actualmente controla y supervisa instituciones o establecimientos prestadores hospitalarios y de financiamiento pertenecientes al Ministerio de Salud, gobiernos regionales y municipalidades). Por tanto, aunque hubiese sido deseable algún mecanismo instrumentalizado mediante un procedimiento administrativo o incluso uno de corte judicial (fundamentalmente de dirimencia técnico-sanitario para paliar conflictos funcionales), lo cierto es que si aparecieran problemas de este tipo, esta entidad instrumental deberá recurrir a los existentes y comunes (atacar la actuación administrativa en la jurisdicción contencioso-administrativa o acudir a la sede del TCP para proteger sus potestades públicas mediante el proceso competencial regulado por el Código Procesal Constitucional).

Por tanto, considero que otorgar autonomías sin medios para protegerlas puede ser altamente peligroso para separar y darle virtualidad a la cuasi-independencia funcional de la SUSALUD frente a los intentos de injerencia política y de dirección directa que pretendieron y hasta ahora aparecen por parte de los órganos administrativos de la administración estatal sanitaria⁸¹. Es así que, aunque pareciese una entidad administrativa alejada de los problemas de la captura del regulador, tiene una evidente cercanía con estas complicaciones, las cuales dificultan el cumplimiento estable de sus fines de interés público⁸².

Por otro lado, a pesar que existe una apariencia de cuidado por el elemento orgánico dentro de la LMAUS, pues se ha escogido que su máximo órgano de gobierno sea un Consejo Directivo integrado por cinco representantes (ver el artículo 18 del Decreto Legislativo N.° 1158), órgano colegiado que sería gestionado -en principio- por miembros con competencias profesionales, experiencias y capacidades directivas, con topes mínimos de temporalidad debidamente demostrados y recogerían a la mayoría de actores principales involucrados en este proceso; lo cierto es que aparecen datos que demuestran flaquezas en el régimen de acceso de estos directivos.

En concordancia con lo antes indicado, el gran diferencial de la SUSALUD respecto a la cuasi-independencia orgánica mantenida por los organismos reguladores tradicionales, no está tanto en la permanencia de los integrantes en su Consejo Directivo, que podría estar asegurada de los cambios y humores políticos en virtud del auténtico régimen estatutario que impediría su libre remoción del cargo, pudiendo sólo ser afectados de recaer en las causales tasadas legislativamente (ver el artículo 22 del Decreto Legislativo N.° 1158). Por el contrario, las designaciones de estos miembros sí tienen una gran distancia con las practicadas actualmente en el régimen de las entidades regulatorias, pues no tienen ningún nivel de selectividad y se presentan como completamente ligadas a la forma típica de la designación política por parte del presidente de la República (ver el artículo 18 del Decreto Legislativo N.° 1158).

Por tanto, respecto de la cuasi-independencia orgánica de la SUSALUD, esta se presenta manifestada como en la primera etapa de los organismos reguladores durante la implantación de la liberalización, con posibilidades muy amenguadas en el acceso selectivo, competitivo y público de sus directivos, pero con dosis de protección respecto de la permanencia y retiro de estos.

Finalmente, dada la necesidad de comprobar el fenómeno de la intercambiabilidad y la relativización del listado legal de los Organismos reguladores, el dato que terminaría por comprobar la naturaleza regulatoria de la SUSALUD, estaría en los bloques de potestades habilitadas por el legislador, las cuales pueden agruparse de la siguiente manera:

i) Las potestades provenientes de la actividad de policía administrativa, siendo las que en mayor número y superior atención pueden reconocerse en la LMAUS y sus modificatorias. Entre ellas podemos identificar la potestad de control sobre la ejecución contractual, la función para imponer órdenes para otorgar autorizaciones y otros títulos habilitantes necesarios para las diferentes actividades reguladas, la poderosa potestad inspectiva, la función para solicitar y exigir diversas comunicaciones obligatorias, la función de inscribir en registros administrativos actuaciones de los regulados referidas a la renovación y cancelación de su inscripción como "agentes vinculados al Aseguramiento Universal en Salud", y, finalmente, como no podía obviarse, las diversas potestades sancionadoras y de ejecución coactiva.

ii) Las potestades reglamentaria y de planificación general (esta última mediante normas e instrumentos diversos).

iii) Las potestades regulatorias no limitantes, como la promoción de la competencia y acceso universal de las prestacionales asistenciales, y las funciones consultivas y asistencia técnica.

iv) Otras funciones referidas a potestades parajudiciales necesarias para dirimir administrativamente conflictos entre agentes y usuarios del proceso, las necesarias competencias decisorias para resolver recursos dentro de su ámbito de actuación funcional, entre otras. Además cuentan con las potestades para impulsar la solución de pleitos entre los privados mediante métodos alternativos de solución de conflictos (conciliación y arbitraje instalado en un centro propio y montado institucionalmente).

Como se habrá notado, el orden competencial presentado se acerca de sobremanera a las habilitaciones de potestades de cualquier organismo regulador, al menos en las esencias y grandes tipos de estas funciones supuestamente distintas. En suma, a partir de los datos elaborados y mostrados en esta parte, me permito afirmar que la SUSALUD es una entidad administrativa con un régimen de cuasi-independencia orgánica y funcional con muchísimas dosis de cercanía a las asimiladas para los organismos reguladores tradicionalmente reconocidos en nuestro derecho; lo cual obliga a pensar que estamos al frente de un régimen unificado de estas entidades administrativas, que no necesariamente se guía por datos de singularidad o económicos, sino por los cambios propios orquestados por el legislador en la interna de la descentralización funcional (en la LOPE), siendo posible que existan muchos más reguladores, aunque con nombres distintos y ciertas variantes orgánicas o funcionales puntuales, cambios -por cierto- no sustanciales que no les hacen perder la esencia y el similar papel de aquellas importantes entidades administrativas nacidas al inicio de la liberalización en 1991.

Conclusiones

A modo de cierre de este largo trabajo quisiera plantear tres conclusiones que saltan a la vista del lector:

a) En primer término, la liberalización, apoyada en la subsidiariedad horizontal, produjo no sólo cambios prestacionales y normativos en sectores, sino también supuso la creación de una nueva estructura organizativa administrativa que sirva y se acomode a ciertas características de unas aparentes "nuevas" potestades regulatorias, las cuales -desde una versión más estricta y ejecutiva- comportan una adaptación de la clásica policía administrativa y otras competencias que permiten la intervención correcta y el sostenimiento de estos sectores liberalizados.

b) En segundo lugar, debo concluir que tanto las potestades de policía regulatoria como las no directamente limitantes habilitadas a favor de los cuatro organismos reguladores iniciales y surgidos en la primera etapa de la liberalización, conformaron la esencia de la primera cláusula del Estado regulador, la cual restringió las labores prestacionales públicas, permitió la destrucción del estatismo y colaboró con devolver el protagonismo a los privados dentro de la vida social y económica del país (según lo reclamado por la subsidiariedad horizontal o social).

c) Finalmente, la cláusula peruana del Estado regulador y la habilitación legal de un conjunto de potestades administrativas, adentró a estas nuevas entidades instrumentales en los caminos de la búsqueda del buen funcionamiento del mercado a través de la competencia y la libre concurrencia, pero sin dejar de preservar el equilibrio entre los intereses de los diferentes participantes (operadores, consumidores, usuarios, terceros interesados). Es desde esta doble perspectiva, que los organismos reguladores peruanos encontraron su utilidad y justificación en cada uno de los sectores prestacionales que sucesivamente fueron liberalizados.

Abreviaturas

AAI

Autoridad administrativa independiente

AE

Agencia ejecutiva

BE

Banco de España

CMT

Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones

CNC

Comisión Nacional de la Competencia

CNE

Comisión Nacional de Energía

CNMV

Comisión Nacional del Mercado Valores

COPRI

Comité de Promoción de la Inversión Privada

CP

Constitución Peruana de 1993

CPT

Compañía Peruana De Teléfonos

CRI

Comisión Reguladora Independiente

CSEN

Comisión del Sistema Eléctrico Nacional

CSN

Consejo de Seguridad Nuclear

CTE

Comisión Tarifas de Energía

DS

Decreto Supremo

DL

Decreto Legislativo

EPS

Empresa prestadora de servicio

INDECOPI

Instituto Nacional de Defensa de la Competencia

y de la Protección de la Propiedad Intelectual

OSIPTEL

Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones

LCE

Ley de concesiones eléctricas

LDEGE

Ley para asegurar el desarrollo eficiente de la generación eléctrica.

LGS

Ley general de salud

LGTT

Ley General del Transporte Terrestre

LPAG

Ley de Procedimiento Administrativo General

LMAUS

Ley marco del aseguramiento universal en salud

LEAASE

Ley de antimonopolio y anti-oligopolio del sector eléctrico.

LOPE

Ley orgánica del Poder Ejecutivo

LOSEN

Ley de ordenamiento del sector eléctrico nacional

LMOR

Ley marco de los organismos reguladores

LMCIP

Ley marco para el crecimiento de la inversión privada

LSH

Ley del sector de los hidrocarburos

MEF

Ministerio de Economía y Finanzas

MIDIS

Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social

MIMP

Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables

MINEM

Ministerio de Energía y Minas

MTC

Ministerio de Transporte y Comunicaciones

OSINERGMIN

Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería

OSIPTEL

Organismo Supervisor de la Inversión en Telecomunicaciones

OSITRAN

Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura

de Transporte de Uso Público

PCM

Presidencia del Consejo de Ministros

PROINVERSION

Agencia de Promoción de la Inversión Privada

SIS

Seguro integral de salud

STCP

Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano

SUNASS

Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento

SUSALUD

Superintendencia Nacional de Salud

SUTRAN

Superintendencia De Transporte Terrestre de Personas

y Mercancías

TCP

Tribunal Constitucional Peruano

TDP S.A.

Telefónica del Perú S.A.

SUTRAN

Superintendencia De Transporte Terrestre de Personas

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Notas