INTRODUCCIÓN

No es de extrañarse que en el estudio del sistema de contrataciones públicas se presente una omisión con relación a la influencia que pueden tener los tratados internacionales de derechos humanos en las mismas, eso ocurre incluso en el campo de los estudios relacionados con los servicios públicos, delegados o no a los particulares. Sin la pretensión de agotar el tema, el trabajo busca contribuir a suplir esta laguna, demostrando que, en el paradigma de la convencionalidad, los tratados internacionales de derechos incorporados pueden tener un impacto significativo en la elaboración, interpretación y aplicación de normas que reglamentan las licitaciones, los contratos administrativos y los servicios públicos.

A pesar de enfocarse en el régimen jurídico brasilero de contrataciones y servicios públicos, el artículo presenta también un análisis de la convencionalidad en todo el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH)¹, del cual Brasil, junto con todos los demás signatarios, hacen parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).

Los derechos humanos sirven a la interpretación y operatividad del derecho administrativo y sus instituciones. De esta manera, es necesario identificar en las relaciones jurídico-administrativas qué tan efectivo y transversal es el derecho internacional de los derechos humanos. Para esto, se abordará en qué medida la llamadaconvencionalidadinfluencia el régimen normativo en países que incorporan tratados internacionales de derechos humanos, con especial atención a los sistemas Universal e Interamericano de Derechos Humanos. Visto esto, será analizado de qué modo las convenciones internacionales influencian las licitaciones públicas, en especial, a partir de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción. Seguidamente, se pasará a la lectura convencional de las cláusulas exorbitantes en contratos administrativos y al análisis del régimen de prestación de servicios públicos, sean prestados directa o indirectamente por el Poder Público.

1. LA CONVENCIONALIDAD COMO PARADIGMA DE LAS RELACIONES JURÍDICO-ADMINISTRATIVAS ENTRE EL PODER PÚBLICO Y LOS PARTICULARES

Las convenciones internacionales de derechos nunca tuvieron tanta importancia para el estudio y la aplicación del derecho. De acuerdo con Jaime Orlando Santofimio Gamboa, la

convencionalidad domina […] el pleno funcionamiento de los Poderes Públicos de todos los Estados, así como la actividad de todas sus autoridades, penetrando espacios o esferas debajo de criterios de preponderancia y vinculatoriedad, en escenarios de la más variada naturaleza, como los que se refieren a las decisiones que se deban tomar en aspectos relacionados con los derechos humanos, sociales, políticos, militares, económicos, etc.².

O sea, la convencionalidad irradia efectos a todo el ordenamiento jurídico. Los tratados internacionales de derechos humanos incorporados en determinado sistema jurídico son recepcionados como normas jurídicas válidas y vigentes, que necesitan ser operacionalizadas en conjunto con vehículos normativos de otras especies.

Diversas constituciones latinoamericanas reconocieron a partir del final de los años ochenta la fuerza normativa de los tratados de derechos humanos, lo que fue parte de una corriente de expansión de derechos fundamentales y fortalecimiento de las instituciones de garantía. Entre ellas, las constituciones de Chile, Perú, Venezuela, Ecuador, Bolivia y Colombia³. En Brasil, la Constitución de 1988 prevé varias normas respecto de los tratados internacionales de derechos humanos, a saber: artículos 4.I, 5 §§ 1.°, 2.° y 3.°, 102.III.b y 105.III.a⁴. El Supremo Tribunal Federal, al interpretar la Constitución, definió la jerarquía supralegal e infraconstitucional de los tratados de derechos humanos incorporados en Brasil, en el Recurso Extraordinario n.° 466.343-SP, decisión de 2008. Y aunque haya una discusión incesante sobre la jerarquía de los tratados, con una posible revisión de la interpretación hoy vigente, el hecho es que por lo menos la convencionalidad es reconocida como una realidad en el escenario jurídico brasilero. La aceptación de que los tratados internacionales de derechos humanos son instrumentos que ostentan fuerza normativa, al menos supralegal, ya permite inferir que se vive un paradigma en donde las convenciones de derechos humanos regulan la interpretación y el control de las demás especies normativas⁵.

Se defiende, entonces, la existencia de unparadigma de la convencionalidadorientador de la interpretación y la aplicación de normas jurídicas, inclusive, aquellas de derecho Administrativo, en licitaciones y contratos administrativos celebrados entre el Poder Público y los particulares, sean éstos personas naturales o jurídicas⁶. En cuanto a estas últimas, se ha señalado por la Corte Interamericana De Derechos Humanos (Corte IDH) que no son titulares de derechos humanos, conforme lo decidió la en la Opinión Consultiva n.° 22/16⁷. Sin embargo, la misma Corte IDH ya reconoció que el ejercicio de derechos humanos de individuos acontece en la mayoría de las veces por medio de personas jurídicas⁸. En el paradigma de la convencionalidad afirmado anteriormente, la licitación y el contrato administrativo firmados entre el Poder Público y las personas jurídicas prestadoras de servicios públicos tienen una notable importancia en el ejercicio de derechos básicos de todas las personas humanas. Es justamente a través de la licitación, del contrato administrativo y del servicio público que la población evidencia el desarrollo de una gran parte del actuar público.

2. RÉGIMEN LICITATORIO Y CONVENCIONALIDAD: ESPECIAL ATENCIÓN A LA CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA CORRUPCIÓN

En Brasil, el deber de licitar está previsto en el artículo 37.XXI de la Constitución⁹. Odete Medauar define la licitación como el "proceso administrativo en que la sucesión de fases y actos lleva a la selección de quien va a celebrar el contrato con la Administración. Por lo tanto, al seleccionar quien va a contratar con la Administración, por ofrecer la propuesta más ventajosa al interés público"¹⁰. La licitación es un instrumento o herramienta regulado actualmente en conjunto con el contrato administrativo por la Ley Federal n.° 8.666/93, sin perjuicio de otras leyes, como, por ejemplo, la Ley n.° 13.303/2016 (Estatuto Jurídico de las Empresas Estatales Federales)¹¹, la Ley n.° 12.462/2011 (Régimen Diferenciado de Contrataciones) y la Ley n.° 10.520/2002 (Pregão¹²). El régimen licitatorio brasilero es bastante complejo y está en camino de ser modificado por la nueva Ley General de Licitaciones. El proyecto de Ley del Senado n.° 559/2013 (Proyecto de Ley n.° 6814/2017 en la Cámara Federal) busca la derogación y sustitución de la Ley n.° 8.666/1993, del Régimen Diferenciado de Contrataciones y de la propia Ley delPregão.Busca, en suma, unificar las legislaciones. No obstante, la lectura actual del proyecto, que muy probablemente será aprobado en breve, muestra que el sistema permanecería complejo, con reglas detalladas y extensas sobre los procesos de selección en la contratación pública. Así como ya ocurre hoy en la vigencia de la Ley n.° 8.666/1993, todo indica que no serán disipadas las dudas en torno a quiénes son los servidores responsables de la conducción de las licitaciones, lo que causa, en lo mínimo, inseguridad jurídica en los particulares participantes de los procesos licitatorios y los futuros contratistas.

El sistema brasilero de selección y contratación pública, bajo el pretexto de regular minuciosamente la licitación, todavía da espacio para fraudes o tentativas de violación de reglas, en perjuicio de la finalidad última que sería la selección del mejor oferente. El gran número de órganos de control hasta el momento no parece ser el mecanismo adecuado para la corrección de las fallas inherentes al sistema. Más allá de eso, no es raro que se confunda la mejor propuesta con la selección del menor precio, lo que, ignorando las reglas del mercado, termina por adicionar a los contratos valores adicionales a la media (o termina por seleccionar productos y servicios de mala calidad para la Administración y, por consiguiente, para la población que utiliza de los servicios y obras públicas, y es destinataria de actividad administrativa).

En el tema de las licitaciones y contrataciones públicas, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, ratificada en Brasil por el Decreto n.° 5.687/2006¹³, dispone en el artículo 9.1 el deber de los Estados de adoptar sistemas de contratación pública transparentes yeficaces:

Cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, adoptará las medidas necesarias para establecer sistemas apropiados de contratación pública, basados en la transparencia, en la competencia y en criterios objetivos de adopción de decisiones, que sean eficaces, entre otras cosas, para prevenir la corrupción¹⁴.

A partir del texto, se observa que el combate contra las prácticas de corrupción es una preocupación latente de los países. En Colombia, por ejemplo, el riesgo de la corrupción en los contratos públicos es una preocupación demostrada en estudios recientes¹⁵, con serias implicaciones para los derechos humanos. Por eso, la regulación del sistema de selección contractual de la Administración tiene un papel fundamental según la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción.

El primer impacto relevante del tratado mencionado, aunado a la interpretaciónpro persona,es que desafía toda disposición legal o reglamentaria brasilera que contribuya a contrataciones ineficaces o que propicie prácticas corruptas, esto es, que represente obstáculos para la buena contratación pública. Es, por ejemplo, el caso de aquella contratación relacionada con la habilitación previa a la que se sujetan los participantes (artículo 27 de la Ley n.° 8.666/93); reglas de este tipo serían inconvencionales por afrontar el deber de eficacia del artículo 91 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción.

La alegación de ineficacia absoluta de un procedimiento determinado en la ley debe ser motivada y demostrada detalladamente por quien desea declararla, lo que solo será posible cuandonorestrinja la esfera jurídico-patrimonial de cualquiera de los participantes competidores. Por eso, para declarar reglas legales o reglamentarlas ineficaces, hay un requisito temporal indispensable: sea cual sea, se admite la derogatoria de una regla procesal con base en el argumento de la ineficacia de su aplicación, cuando ella fuese justificada en el proceso de la fase interna de la licitación y conste expresamente en el edicto publicado por el Poder Público.

Otro impacto directo en el derecho administrativo deviene de la Convención de la ONU contra la Corrupción, un tratado de derechos humanos, y se deriva de la previsión en el artículo 9.1.b de la obligatoriedad de "mecanismos eficaces de control interno, incluyendo un sistema eficaz de apelación, para garantizar recursos y soluciones legales en el caso de que no se respeten las reglas o los procedimientos establecidos". O sea, no basta la previsión formal de recursos administrativos cuya decisión se sabe que se repetirá ante el mismo órgano decisorio, porque el tratado internacional es claro en el sentido de que el sistema recursal en los procesos licitatorios debe ser eficaz, so pena de inconvencionalidad. Ser eficaz presupone la capacidad para desarrollar la finalidad recursal, que es la reforma de la decisión cuando el primer acto practicado fue ilícito.

La regla determinante de un sistema de recursos en el proceso licitatorio eficaz presupone en lo mínimo: a) plazos razonables para la formulación de las razones objeto del recurso; b) acceso completo y facilidad a los documentos del proceso de licitación y a todos los otros documentos que sustentaron la decisión, como extensión de términos iniciales de plazo para la fecha de efectivización de acceso a los expedientes; c) ampliación de la legitimidad del recurso para todo sujeto que demuestre interés en el resultado de la licitación; y d) motivación detallada de las razones de procedencia o no del recurso, pues a todos los interesados se les debe permitir el acceso a la justificación de la decisión, material con el cual podrán manifestarse en instancias adecuadas si así lo desean.

El sistema de recursos administrativos deseado por la normatividad internacional se presume eficaz cuando es serio, y no meramente una formalidad expuesta en la legislación para dar un falso cumplimiento a las determinaciones convencionales. Si se da el caso de que el recurso administrativo en la licitación no se muestre el medio eficaz de combate contra las decisiones ilícitas o prácticas fraudulentas, sea por repetir sistemáticamente la posición administrativa ya reiteradamente superada por los tribunales, o sea por incumplir alguno de los criterios de eficacia, la práctica será contraria a la Convención y deberá ser anulada de oficio por la Administración en el ejercicio del control de convencionalidad, o por el Poder Judicial cuando se recurra al mismo. Vale la pena recordar que, en Brasil, el acceso al Poder Judicial no carece de agotamiento de la vía administrativa, siguiendo la norma del artículo 5.XXXV de la Constitución: "La ley no excluirá de la apreciación del Poder Judicial lesión o amenaza al derecho".

Se subraya que un sistema de recursos adecuado en el proceso administrativo de licitación es imposible sin que la regla del artículo 9.1.y de la Convención de la ONU contra la Corrupción sea cumplida. La norma obliga a "reglamentar las cuestiones relativas al personal encargado de la contratación pública"¹⁶, lo que implica "procedimientos de preselección y requisitos de capacitación". No se admite más que servidores públicos sin el debido conocimiento de las reglas de licitación actúen en procesos licitatorios, factor que contribuye no solo a deslegitimar la acción estatal, sino que igualmente torna ineficaz el proceso de selección.

Sin agotar el tema, es posible todavía identificar otros tratados internacionales que, cotejados con dispositivos de reglas brasileras sobre licitaciones, generan inconvencionalidades. Para citar dos ejemplos, siguiendo la interpretación del artículo 13 de la Convención Americana¹⁷, se tiene que al menos dos dispositivos de la Ley n.° 13.303/2016 y la Ley n.° 12462/2011. afrontan la regla convencional de acceso amplio a la información¹⁸. Sus artículos 34 y 6¹⁹, respectivamente, determinan que para el precio estimado del contrato a ser licitado habrá reserva hasta el final del proceso de selección. Se presume que el secreto de los precios máximos del contrato provocaría ofertas más bajas por parte de los oferentes.

No obstante, reglas que establecen la reserva de los valores que la Administración pretende practicar en sus contrataciones son inconvencionales por establecer una condición de secreto cuya finalidad no es identificada en la práctica. Contrario a lo que los defensores del secreto podrían argumentar, omitir los precios definidos después de la prospección no garantiza que los oferentes no presenten propuestas por debajo del precio de mercado (al menos no es lo que se espera que hagan), precio que, inclusive, debe ser aquel encontrado por la Administración en la fase interna de la licitación. El secreto en esos casos contraría el derecho de acceso amplio a la información pública sin una justificación idónea y racional. De otro lado, abrir los precios al público garantiza conocimiento general de los valores que la Administración aplicó para la contratación en sus investigaciones de la fase interna y permite impugnaciones sobre la corrección de los valores alcanzados, asunto en el cual los oferentes están, la mayoría de las veces, en mejores condiciones de conocer que el Poder Público, pues tienen mayor conocimiento de su mercado.

Se nota, por ende, que hay intersecciones entre la legislación sobre licitaciones y las convenciones de derechos humanos, y que es este un campo fértil de estudios. El buen funcionamiento de la Administración, la manutención de sus bienes y un adecuado sistema de delegaciones de actividades depende de reglas licitatorias eficaces que traduzcan la suscripción de contratos administrativos con potencial de atención que satisfaga los intereses públicos, finalidad de la cual todos los ciudadanos se han de beneficiar.

3. RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN PÚBLICA BRASILERO Y CONVENCIONALIDAD: REVISIÓN DE LA TEORÍA DE LAS CLÁUSULAS EXORBITANTES

Al lado de las reflexiones sobre los impactos de los tratados internacionales de derechos humanos en las licitaciones, está el análisis de las transformaciones por las cuales pasa el régimen de los contratos administrativos delante del derecho administrativo y en relación con el derecho internacional de los derechos humanos.

Según José dos Santos Carvalho Filho, un contrato administrativo es "el ajuste firmado entre la Administración pública y un particular, regulado básicamente por el derecho público, y teniendo por objeto una actividad que, de alguna forma, traduce interés público"²⁰. Marçal Justen Filho sigue una orientación diversa y define el contrato administrativo en sentido amplio como un "acuerdo de voluntades destinadas a crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones, tal como facultado legislativamente y en que por lo menos una de las partes actúa en el ejercicio de la función administrativa"²¹. Encontramos que esta última definición es más apropiada, pues permite aplicar el régimen contractual administrativo también a los delegatarios de la Administración en las concesiones, permisos y autorizaciones. Sin embargo, aunque esta definición es adecuada, es preciso recordar que, como hace el propio autor citado, en Brasil hay innumerables tipos de contratos administrativos, de modo que una definición amplia nunca conseguiría identificar los detalles de cada uno.

La variedad y cantidad de tipos contractuales no impide que comúnmente parte de la doctrina y la jurisprudencia²²asocien para cualquiera de ellos una característica fundamental, siendo esta la presencia de cláusulas exorbitantes. Dichas cláusulas cualifican las prerrogativas del Poder Público o de quien haga las veces en el contrato administrativo, lo que según Celso Antonio Bandeira de Mello se traduce en los poderes:

a) de modificarlo, unilateralmente, para una mejor adecuación a las finalidades del interés público, pero con variaciones de cantidad y precios ceñidos a los dispuestos en la ley²³, b) extinguirlo, unilateralmente, en los casos especificados en la ley²⁴, c) fiscalizar su ejecución, y d) aplicar sanciones²⁵motivadas por la inejecución total o parcial del ajuste²⁶.

Todos esos poderes están hoy positivizados en los incisos del artículo 58 de la Ley n.° 8.666/1993, que aumenta la prerrogativa administrativa de

en los casos de servicios esenciales, ocupar provisoriamente bienes móviles, inmóviles, personal y servicios vinculados al objeto del contrato, en la hipótesis de la necesidad de investigar la precaución administrativa de faltas contractuales por el contratista, bien como en la hipótesis de recisión del contrato administrativo.

Y más allá de las prerrogativas del artículo 58, la Ley n.° 8666/1993 define en el artículo 78.XV para los contratos administrativos una restricción a la cláusula de excepción del contrato no cumplido. En esos contratos es lícito que el contratista permanezca hasta noventa días sin recibir dinero por la prestación del servicio, sin derecho de invocar la excepción de contrato no cumplido y se encuentre obligado a prestar el servicio o continuar la obra o el suministro²⁷. El proyecto de la Nueva Ley de Licitaciones mantiene dichas cláusulas exorbitantes, con pequeñas alteraciones que no mudan la esencia de las prerrogativas conferidas a la administración.

La lógica detrás de eso estaría en la superioridad de la Administración justificada en la relevancia colectiva de sus intereses contractuales. En ese sentido, José dos Santos Carvalho Filho, después de analizar la relación de igualdad entre partes en contratos privados, afirma que lo

mismo no pasa con los contratos administrativos, y eso es explicable por el hecho de que ellos están orientados a alcanzar un fin útil para la colectividad y, más allá de eso, de ellos participa la propia administración. Es lógico, entonces, que en el conflicto entre los intereses del particular contratado y del Estado contratante tengan que prevalecer los que pertenecen a este último²⁸.

Pero esa noción, muy reiterada, no es compatible con los tratados de derechos humanos firmados por Brasil y por buena parte de los países integrantes del SIDH. Aunque se admita que "toda las cuotas firmadas por la Administración pública se someten al régimen jurídico administrativo en mayor o menor intensidad"²⁹, no esesencialque el contrato administrativo esté caracterizado por un régimen de prerrogativas para atender el interés público. Esa no es una nota característica del contrato o algo que lo desfigure como integrante de la especie de lo "administrativo". Antes que nada, el contrato administrativo es un acuerdo de voluntades que contiene lo pactado entre el particular y la Administración³⁰, y es esta la única noción compatible con la lógica de los tratados de derechos humanos y con el paradigma de la convencionalidad. Esto, porque dicha lógica deconstruye la figura del Estado como titular de prerrogativas frente a los particulares, para darle el aspecto de una institución creada para atender los derechos sociales. El Estado existe para los ciudadanos, y no al contrario. Tal conclusión, apoyada en el paradigma convencional de los derechos humanos, refuerza la idea de que ni siquiera los acuerdos que el Estado firma por medio de su Administración deben tener como elemento esencial prerrogativas.

A partir del momento en que los tratados de derechos humanos se tornan fuente privilegiada del derecho administrativo, inequívocamente renuevan el entendimiento respecto de las prerrogativas conferidas al Poder Público para su actuación³¹. Así, el paradigma vivenciado por el derecho administrativo renovado por los tratados de derechos humanos también esconsensual.Vivian Lima López Valle, al tratar las prerrogativas de la Administración pública en los contratos administrativos, resalta la redimensión de aquellas y la alteración del paradigma autoritario de la disciplina jurídica en estudio. El régimen jurídico administrativo se pauta actualmente por el "consensualismo y la negociación, como una dialéctica entre Estado-sociedad cada vez más abierta a la realización de acuerdos y de disposición de intereses"³². Cualquier posición doctrinaria, legal o jurisprudencial defensora de una supremacía autoritaria de la Administración pública (y no del interés público) en materia de contratación pública choca con los principios que rigen los tratados internacionales de derechos humanos asumidos por Brasil.

La incompatibilidad teórica evidenciada es soportada por los millones de particulares que firman contratos con la Administración y se encuentran con defectos o resistencias por parte del Estado contratante. Cuando se percibe que la aplicación de la teoría falla en la principal función del contrato, que es garantizar el cumplimiento de la palabra empeñada³³, es porque algo errado hay con la misma³⁴.

En cuanto a la fórmula para garantizar la mejor prestación del servicio público, la previsión legal de cláusulas exorbitantes preserva su sentido, esto es, deben ser orientadas a la atención adecuada del ser humano en aquellas situaciones de la vida cuya necesidad de provisión estatal de bienes y servicios es inexcusable. No obstante, en otros ámbitos de la contratación, las prerrogativas administrativas de rescisión, alteración unilateral y suspensión temporal del pago no son pertinentes. Empíricamente se observa, en verdad, que ellas desestimulan las contrataciones y/o las encarecen en valores mayores al del precio de mercado³⁵. Basta imaginar la situación hipotética en que sea natural que el particular contratado incluya en sus costos los riesgos de una probable suspensión de pagos por noventa días, en lo mínimo, por parte de la Administración contratante³⁶. Es obvio que indirectamente eso perjudica los ciudadanos, principales interesados en la manutención del patrimonio público y la continuidad de la buena actividad administrativa. En síntesis, la teoría del contrato administrativo que destaca las "cláusulas exorbitantes" como esencia de la especie, no se sustenta más en el paradigma de la convencionalidad³⁷.

Esto tampoco sirve para afirmar que las cláusulas exorbitantes pueden ser mantenidas bajo el argumento de que siempre la garantía de ser indemnizado estará reservada al particular³⁸. Esa explicación no es válida cuando se cuenta con un sistema de precauciones fallido como el que opera en la mayor parte de los entes federados brasileros³⁹. Frente a ese cuadro fáctico y jurídico, las reglas legales que prevén prerrogativas contractuales a la Administración en todo y cualquier contrato administrativo son reglas contrarias a la lógica convencionalpro persona,por cuanto en un último análisis invierten su razón de ser y son contrarias al interés público y al mejor interés del ser humano para quien el Estado existe.

La seguridad jurídica es un derecho de los seres humanos en relación. El contrato administrativo permeado de cláusulas exorbitantes en situaciones jurídicas que no las justifican atenta contra la seguridad de las relaciones jurídicas y coloca a los agentes privados en un estado constante de alerta, lo que es perjudicial para los ciudadanos en la punta de la cadena de la acción administrativa. Definitivamente, en materia de contratos administrativos, los tratados de derechos humanos deben ser invocados no específicamente en sus reglas, pero en su lógica en privilegio del ser humano. Todas las leyes que establecen prerrogativas administrativas en los contratos públicos, sin considerar las especificidades de cada relación contractual administrativa, requieren ser revisadas⁴⁰. Es decir, leyes que determinan prerrogativas contractuales para la Administración en cualquier contrato y de forma general son incompatibles con la convencionalidad⁴¹. Cualquier relación asimétrica entre Estado y el ciudadano (y aquí también se consideran los ciudadanos unidos en el contrato social para emprender una actividad económica)⁴², no justificada de forma expresamente motivada en el mejor interés de la sociedad⁴³, es anticonvencional por ir en contravía del principio de isonomía. Se recuerda, como afirman Luiz Flávio Gomes y Valerio de Oliveria Mazzuoli en sus comentarios al artículo 24 del Pacto de San José de Costa Rica, que las "discriminaciones injustificadas y no razonables a las personas atentan contra la Convención Americana y merecen la represión de la justicia internacional"⁴⁴. Esto es, las reglas legales abstractas de prerrogativas injustificadas para todo y cualquier contrato administrativo afrontan todavía el principio de igualdad previsto en diversos tratados internacionales de los que Brasil es signatario.

Solamente cuando un régimen de prerrogativas fuese funcionalmente adecuado al interés público (lo que no se puede averiguar abstractamente, sino siguiendo los diversos objetos de los contratos administrativos) es que se justifica la existencia de un régimen privilegiado de la Administración en el contrato, lo que de resto ya está intrínseco a la idea del régimen jurídico-administrativo y autorizado por el artículo 30 del Pacto de San José de Costa Rica⁴⁵. Lo anterior se ejemplifica del siguiente modo: si es deseable que en los contratos de concesión de servicio público la ley prevea (siempre después de la resolución consensual de eventuales conflictos)⁴⁶el derecho de alterar unilateralmente el objeto del contrato o rescindirlo (por cuenta de la mutabilidad intrínseca a las condiciones materiales de la prestación de la actividad del servicio público), en los contratos de compra y venta de mercaderías no se justifica la posibilidad de alteración unilateral del objeto contractual o la rescisión. En este segundo caso, la única justificación para facultar la alteración unilateral es la falta de planeación de la Administración en la fase precontractual en cuantificar de modo óptimo lo que es necesario adquirir⁴⁷.

El ejemplo trata de política legislativa, pero puede ser analizado a partir de la perspectiva de los tratados de derechos humanos para concluir que la legislación que prevea abstractamente la cláusula de alteración o rescisión unilateral en los contratos de compra y venta de mercaderías por la Administración sería anticonvencional por violación al principio de igualdad y no discriminación (artículo 24 de la Convención Americana). Desde cualquier ángulo, las "cláusulas exorbitantes no pueden ser entendidas como privilegios de la Administración pública dentro de un Estado democrático de derecho"⁴⁸.

Nada impide, por cierto, que la Administración acuerde con el particular esos derechos en el contrato. No obstante, la previsión en abstracto de estos en la ley para cualquier clase de contrato constituye una prerrogativa legal anti-isonómica que, más allá de ser contraria a los tratados de derechos humanos, da paso al entendimiento de una Administración pública por encima de los particulares en sus relaciones contractuales. Esa perspectiva anacrónica va, por tanto, en contravía de los parámetros de la actuación convencional de la Administración pública. Así, es anticonvencional afirmar que en los contratos administrativos en caso de "conflicto entre los intereses del particular contratado y del Estado contratante tengan que prevalecer los pertenecientes a este último"⁴⁹. Al final, si el principiopro personaprevisto en innumerosos tratados de derechos humanos afirma el deber de la Administración de "aplicar la norma más beneficiosa para el particular, inclusive aquella que sea más perjudicial a la Administración"⁵⁰, es contrario al principio de afirmar en abstracto que conflictos contractuales deben ser siempre decididos en favor del Poder Público. Estos conflictos deberán ser decididos conforme las reglas jurídicas aplicables, en favor de quien tenga derecho en el caso concreto. Si la solución jurídica implica un perjuicio para la Hacienda Pública, que transgrede ilegalmente sus deberes contractuales, nada de anticonvencional habrá en eso. Al contrario, estará conforme a la regla convencional que protege el derecho de propiedad en el artículo 21.2 de la Convención Americana⁵¹.

Esa alteración de la perspectiva en que se encuentra posicionado el contrato administrativo se inserta en la onda reciente de la contractualización de las actividades administrativas, iniciada con la Ley de Concesiones (Ley n.° 8.987/1995), y que encuentra en la Ley de Asociaciones Público-Privadas (Ley n.° 11.079/2004) la más fiel representación de cómo por medio de los contratos se opta por la prestación de servicios públicos y la efectivación de los derechos humanos⁵².

4. RÉGIMEN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y LA CONVENCIONALIDAD: BASE NORMATIVA SUPRACONSTITUCIONAL

Existen interacciones importantes entre el derecho administrativo y los tratados de derechos humanos en materia de servicios públicos⁵³. El breve análisis emprendido en este artículo abarca el concepto de servicio público en sentido estricto⁵⁴, o incluso el de servicios públicos económicos, especie del género actividad económica⁵⁵. Diversas son las definiciones del concepto. Se emplea, para efectos de esta investigación, aquella que lo coloca entre actividad de prestación de bienes y/o servicios a la colectividad por el Estado o quien haga sus veces, que sean definidos como esenciales para la satisfacción de las necesidades de la colectividad y que por ese motivo no pueden quedar a merced exclusiva del mercado para ser producidos/prestados. Por esto, entre las diferentes aproximaciones posibles, interesa la del servicio público como técnica de garantía de realización de los derechos humanos. Y más específicamente, en lo que atañe al derecho administrativo, como instituto jurídico en el que "se describe la prestación de una actividad que orienta la satisfacción de las necesidades públicas"⁵⁶.

La prestación de servicios públicos por el Estado o los delegatarios, de importancia presumida para la materialización del desarrollo nacional⁵⁷, tiene soporte constitucional en el artículo 175 de la Constitución brasilera⁵⁸. La previsión constitucional de los servicios públicos cotejada con el artículo 6.° de la Ley n.° 8.987/1995 constituye el derecho fundamental al servicio público adecuado, cuyos contornos fueron delineados por Adriana Da Costa Ricardo Schier en el régimen jurídico integrador de la universalidad de la prestación, el régimen de las tarifas y la continuidad del servicio⁵⁹. En otros países integrantes del SIDH, como Colombia, también gana importancia el régimen jurídico de los servicios públicos. Conforme lo enseña Aníbal Zárate Pérez, con relación a los servicios públicos domiciliarios se puede hablar de un régimen especial en la prestación. Según el autor, con el fin de "asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, aquel [el Estado] mantiene las funciones de regulación, vigilancia y el control sobre su prestación"⁶⁰.

No sorprende que sea así en más de un país, pues más allá de un fundamento constitucional en cada Estado, la figura del servicio público tiene base supraconstitucional⁶¹. En la Declaración Universal de los Derechos Humanos consta en el artículo XXI.2 que "todo ser humano tiene igual derecho de acceso al servicio público de su país". En la Declaración Americana de Derechos Humanos, el artículo 36 define: "Toda persona tiene el deber de pagar los impuestos establecidos por la ley para la manutención de los servicios públicos". Existe, así, un deber del Estado de prestar servicios públicos siguiendo las normas internacionales del derecho internacional de los derechos humanos.

Igualmente, para quien lucha por reconocer la fuerza normativa de las declaraciones internacionales o no las considerajus cogens,vale la pena subrayar que en el SIDH el Protocolo del Salvador, vigente en Brasil con fuerza normativa incuestionable, prevé en el artículo 11.1 que "Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con los servicios públicos básicos". El sentido de esas normas sobre servicios públicos en convenciones internacionales de derechos humanos, según Juan Martín González Moras, es consolidar en el plano internacional la figura "como una técnica de cohesión e igualdad social⁶²debida por los Estados nacionales, que, por su parte, implica, correlativamente, el deber de organizar su prestación, bien como eventualmente, contribuir para su manutención"⁶³. En otras palabras, el servicio público, antes de ser instituto jurídico de derecho administrativo interno, es "una técnica de garantía de los derechos humanos"⁶⁴con origen en una normativa internacional.

Más de un documento internacional vinculante para Brasil identifica el deber de prestación de servicios públicos. Entre ellos se puede citar la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 (artículo 25.1)⁶⁵; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (artículo 14.2)⁶⁶; la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (artículo 5)⁶⁷y la Convención sobre los Derechos de los Niños (artículo 24). En el ámbito regional latinoamericano, se cita la promulgación del Protocolo de Montevideo sobre el Comercio de Servicios del Mercosur por el Decreto n.° 6480 del 11 de junio de 2008. El protocolo regula aspectos de prestación de una serie de servicio en el Mercosur; entre ellos, el servicio público de transporte y de telecomunicaciones, de gran importancia para los derechos fundamentales humanos.

El análisis de esta normatividad hace que también sea necesario aproximar el derecho administrativo regional al derecho internacional de los derechos humanos⁶⁸. En conjunto, las normas internacionales sobre servicios públicos deconstruyen cualquier tentativa de erradicación legal o constitucional del instituto en los ordenamientos que las incorporan⁶⁹. Esas previsiones en tratados hacen del servicio público un derecho humano social, no sujeto a la prestación discrecionaria de los Estados⁷⁰, opinión expresada en el voto concurrente del juez Antonio Augusto Cançado Trindade en la Opinión Consultiva n.° 18/2003 de la Corte IDH, en donde se insiste en el deber del Estado de prestar servicios públicos, criticando la entrega de la totalidad de las actividades al mercadod⁷¹.

La previsión del derecho al servicio público en declaraciones y tratados internacionales retira del derecho administrativo interno de cada país la base de existencia de la institución y descarta tentativas de excluirlo como derecho inherente a los sistemas jurídicos nacionales que se sujetan a la normatividad internacionald⁷². Una vez reconocido como derecho convencional, es exigible su prestación por la Administración y se genera una responsabilidad internacional en caso de falla en el cumplimiento de la obligación internacional de prestar servicios públicos⁷³. De hecho, el principio de no discriminación del artículo 24 del Pacto de San José de Costa Rica, tal como es interpretado por la Corte IDH, obliga a los Estados a vigilar y sancionar a terceros prestatarios que mantengan o favorezcan situaciones de desigualdad⁷⁴. En esos casos de contratos de concesión, contrario a lo que rezan los contratos administrativos de otra especie, la "cláusula exorbitante" de fiscalización contractual es plenamente legítima y de acuerdo con los tratados internacionales de derechos humanos⁷⁵.

Los tratados de derechos humanos provocan un desplazamiento en la comprensión de la institución como una potestad estatal hacia la idea de un servicio que tiene como razón de ser la satisfacción de las necesidades de los usuarios⁷⁶. El derecho internacional de los derechos humanos define la razón de ser de toda la teorización del servicio público, la cual es propiciar al ciudadano el mejor de los mundos en aquello que la sociedad comprende como elemental para una vida digna. Como señala Celso Antonio Bandeira de Mello, en el servicio público "la figura estelar no es su titular ni el prestador de este, pero sí el usuario"⁷⁷. La influencia de los derechos humanos en materia de servicio público corresponde a la vista del ejercicio de esa actividad "no desde la óptica de las prerrogativas de la Administración o desde el poder del Estado, sino desde la perspectiva de los derechos de los usuarios"⁷⁸.

5. RÉGIMEN DE CONCESIONES Y PERMISOS Y CONVENCIONALIDAD: PRIORIDAD AL USUARIO

El servicio público está asociado al tema de los contratos administrativos, pues no es raro que el Estado delegue su prestación a los particulares, como expresamente está permitido por la regla del artículo 175 de la Constitución brasilera de 1988. En ese aspecto, el derecho internacional de los derechos humanos se centra en la relación entre Estado y/o delegatarios y usuarios⁷⁹. En esa relación triangular, los concesionarios sustituyen el Poder Público. "Consigue el bono, pero enfrenta la carga del encargo"⁸⁰.

En el caso Ximenes Lopes vs. Brasil -primera condena internacional de esta nación en el SIDH por la muerte de Damião Ximenes Lopes internado en una casa de rehabilitación siquiátrica privada en convenio al Sistema Único de Salud- la Corte IDH enfrentó directamente el tema de los servicios públicos, ocasión en que declaró la responsabilidad del Estado por un acto de entidades privadas que prestan servicios de titularidad estatal. El deber de garantizar los derechos humanos y de adecuar todas las estructuras estatales hacia la aplicación efectiva de los dispositivos convencionales, previsto en el artículo 2 del Pacto de San José, obliga a una vigilancia por parte del Estado y a reglamentar de forma adecuada de los servicios públicos⁸¹. Igualmente, en el caso Granier y otros (Radio Caracas Televisión) vs. Venezuela, la Corte IDH decidió que aplica la Convención Americana sobre Derechos Humanos al servicio público de telecomunicaciones a cargo del Estado, dejando claro que derechos como el de la libertad de pensamiento y expresión (artículo 13 del Pacto de San José) son inherentes a la actividad del servicio público y que la prórroga de los contratos de concesión no se puede dar de modo arbitrario y desmotivado⁸². Hoy se destaca la postura activa de la Corte IDH en materia de servicios públicos, medio de satisfacción de derechos económicos, sociales y culturales⁸³.

En las concesiones de servicios públicos existe una relación jurídico-administrativa entre el Estado concedente, el concesionario, el ente regulador (si fuere el caso) y el usuario⁸⁴. Los principales impactos de los tratados de derechos humanos se identifican en favor del usuario ciudadano en esa relación jurídica compleja y multipolar. En ese sentido, según Aníbal Zárate Pérez, la regulación estatal debe buscar un compromiso entre los intereses económicos y el interés público de los usuarios⁸⁵.

En esa línea, la lógica de los derechos humanos asume que, frente a un eventual conflicto entre derechos de los prestadores de los servicios públicos y los usuarios, prevalecerá la norma o solución que atienda mejor al interés de esos últimos⁸⁶. Desde la óptica de la prestación de los servicios públicos como derecho humano, la anulación administrativa o judicial de un permiso o concesión por ser desventajoso para los usuarios es plenamente posible, preservando el derecho de indemnización a los concesionarios y permisionarios (por respeto al derecho del artículo 21.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Del mismo modo, se puede indicar que la renovación de los contratos de concesión o permiso en algunas situaciones también sea la solución más compatible con la protección máxima del usuario, y la más compatible con el régimen convencional.

En esos casos, nuevamente, hay decisiones administrativas legítimas, porque están teleológicamente justificadas y son proporcionales, de rescisión unilateral del contrato administrativo o de prórroga obligatoria en favor del contrato por interés público con fundamento en tratados de derechos humanos.

En lo que se refiere al riesgo del contrato, en la prestación del servicio público que afecte positivamente los rendimientos del concesionario, la readecuación del equilibrio económico-financiero deberá privilegiar al usuario. El equilibrio económico-financiero es intangible en caso de variaciones positivas o negativas de las condiciones contractuales. Marçal Justen Filho enseña que "si los eventos extraordinarios amplían los beneficios y las ventajas del contratista, la Administración deberá revisar las condiciones y reducir sus propios encargos, para imponer la manutención de la situación original"⁸⁷. El impacto de los tratados de derechos humanos en ese caso debe forzosamente beneficiar al usuario de los servicios públicos delegados.

Quiere decir que, en los casos de generación de rendimientos o beneficios por encima de lo pactado y fijado en la ecuación económica-financiera, como consecuencia de eventos imprevisibles, el sobreproducto de la ecuación deberá destinarse a la mejoría del servicio y reducción pura y simple de la transferencia de la Administración. El desequilibrio positivo al contratista no significará meramente la reducción o el aumento de los encargos del Poder Público, pero obligatoriamente sí el deber de revertir en favor de algún beneficio concreto para el usuario del servicio.

Cuando se adecúe, por ejemplo, es un deber del Estado y del concesionario bajar la tarifa cuando hay ganancias no esperadas en la ecuación económico-financiera inicial⁸⁸. Cuando la tarifa ya fuere suficientemente cómoda, otros beneficios a definir en el caso concreto deberán ser revertidos a los usuarios. Como afirma Jorge Salomoni,

el beneficio no previsto del concesionario que no es redistribuido entre los usuarios, altera el derecho a la protección de los intereses económicos de este grupo. Y eso es así porque el usuario se transformó en el sujeto esencial para la conformación de la ecuación económico-financiera del contrato. El Estado y el concesionario, al ser sujetos de esa ecuación, son, por su vez, deudores del usuario⁸⁹.

Al ganar importancia el usuario, incluso en licitaciones para concesión de servicios públicos, deberán ser privilegiadas aquellas propuestas que atiendan sus derechos de modo más amplio. Cualquier beneficio adicional a las condiciones mínimas de salud, seguridad, etc. de los usuarios que los oferentes incluyan en sus propuestas deberá puntuar para la adjudicación de la prestación del servicio, lo que debería ser regla obligatoria en los pliegos.

Ese debe ser uno de los criterios de atribución de la concesión o el premiso, aunque la oferta implique un precio final absoluto mayor a pagar por la Administración. No hay riesgo de violación al principio de economía, fiscalizado en Brasil por los Tribunales de Cuentas, pues privilegian la decisión de la autoridad administrativa en estos casos (siempre debidamente motivado) al dar cumplimiento al principio democrático que legitima la opción administrativa del sujeto electo para decidir.

Hasta que llegue el momento histórico en que el mercado pueda ofrecer todos los servicios que la sociedad reputa esenciales, como garantía de acceso universal a los ciudadanos (si es que ese momento llegará), la prestación de servicios públicos por el Estado definida como derecho humano supraconstitucional será exigible⁹⁰. Es por eso que, más allá del fundamento normativo que determina que incumbe al Poder Público la prestación de servicios públicos, ellos todavía son necesarios en Brasil. Hay actividades esenciales que si la iniciativa privada no quiere o no puede prestar (por incapacidad o porque no puede prestar de forma adecuada e igualitaria), deben ser obligatoriamente emprendidas por el Estado, dada la importancia que las caracteriza para el desarrollo nacional y la concretización de los derechos fundamentales.

Se debe tener presente que la pertinencia de la manutención del instituto o la figura de los servicios púbicos en el siglo XXI no excluye la relevancia de nuevas actividades económicas ejercidas siguiendo una forma innovadora, en la lógica de la economía compartida⁹¹. Sin entrar en detalles en este punto, es importante subrayar las discusiones en torno de las plataformas de compartimiento de actividades que acaban reflejando en el modo de prestación de los servicios públicos y que no pueden ser confundidas con el servicio público en sí. No es correcto relacionar el régimen jurídico del servicio público a esas plataformas innovadoras, sin precedentes. Intentar encuadrar los hechos sin igual en la historia en categorías moldeadas para otros contextos es problemático y deslegitima el derecho⁹². Más que eso, la utilización de clasificaciones moldeadas para reglamentar otros escenarios, caso este de los servicios públicos, tienen en sí el potencial negativo de desestimular las innovaciones y erradicarlas, lo que solo podría interesar a monopolistas desinteresados en las mejorías que la sociedad puede usufructuar en el presente y en el futuro.

Así, es relevante identificar aquí una división entre el régimen de los servicios públicos impactado por los tratados de derechos humanos y el régimen jurídico de las actividades de economía compartida. Este último régimen, en construcción, debe partir de presupuestos diferentes al del régimen de servicio público, probablemente dejando de lado la fuerte reglamentación que aquel sufre por ser una actividad de titularidad estatal. El régimen jurídico de las actividades de economía compartida, de actividades económicas en sentido estricto, deberá ser definido por sectores⁹³. La reglamentación, sea cual fuese, deberá tener en cuenta que los nuevos tiempos exigen que los particulares asuman actividades ligadas al interés público, lo que hace al interés privado sufrir cada vez más interferencia estatal para el resguardo de los derechos⁹⁴. Eso no quiere decir que el Estado esté autorizado para sustituir la prestación de servicios públicos de elemento material semejante por aquellas actividades. Por el contrario, la prestación de servicios públicos eficientes y de calidad es un deber convencional y constitucional.

CONCLUSIONES

El régimen jurídico de las licitaciones, contratos administrativos y servicios públicos sufre impactos de los tratados internacionales de derechos humanos. Leyes nacionales que tratan esos temas pasan por una interpretación convencionalmente adecuada y deben ser, en aquello que sean incompatibles con los tratados de derechos humanos, invalidadas mediante el control de convencionalidad. La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción⁹⁵prevé normas supraconstitucionales de selección de socios transparentes y eficaces, mandato en el cual está implícito un sistema simplificado de licitación que dé seguridad a los agentes contratantes, con el fin de disminuir los niveles de corrupción en el campo de las contrataciones públicas. Delege ferenda,se propone la edición de la ley de licitaciones debatida, en atención a las reglas y lógica del Pacto de San José de Costa Rica y de otros tratados de derechos humanos, lo que, de conformidad con estudios empíricos, concederá simplicidad y eficiencia al proceso licitatorio en aquello que la legislación hoy vigente no es capaz de hacer. Ahora bien, el actual proyecto de la Nueva Ley de Licitaciones y Contratos Administrativos, en vía de ser aprobado por el Congreso Nacional, lamentablemente ignora los impactos de la convencionalidad, condenando a Brasil a más años de atraso en la incorporación efectiva del paradigma convencional.

Es urgente que en Brasil la teoría y la práctica de los contratos administrativos se analice a la luz de los tratados internacionales de derechos humanos. La lógica humanista de los tratados incorpora en el tema una visión contemporánea del derecho administrativo, que se aleja de un régimen jurídico autoritario en materia de contratación. En la medida en que el interés público protegido por el derecho administrativo es el interés de los ciudadanos, conforme a lo previsto en tratados de derechos humanos y de acuerdo con un conjunto de restricciones que exigen una ley en sentido formal para cualquier limitación de estos derechos, no se puede seguir admitiendo que la teoría de los contratos administrativos incorpore en la esencia de todo ajuste las llamadas "cláusulas exorbitantes". La modificación y rescisión unilateral del contrato, la aplicación de sanciones y la suspensión temporaria de pagos con inaplicabilidad de la excepción del contrato no cumplido no se justifican como prerrogativa pública disponible indistintamente a todo contrato administrativo. No es esencial, ni deseable, que el contrato administrativo esté caracterizadoper sepor un régimen de prerrogativas. No es tampoco esa la nota característica de la naturaleza del contrato administrativo, ajuste que, como cualquier otro, está orientado a garantizar la palabra empeñada y los compromisos asumidos entre la Administración y el particular.

Los tratados de derechos humanos incorporan el paradigma consensual en los contratos administrativos en los que el Poder Público y los agentes privados disponen de una mayor autonomía para regular las cláusulas de sus contratos, inclusive para pactar, de ser pertinente, cláusulas exorbitantes (pues es posible convencionar en las tratativas contractuales prerrogativas de la Administración). Se abandona entonces la lógica de la supremacía administrativa absoluta en todos los contratos y se refuerza el cumplimiento de las partes mediante el uso de instrumentos de garantía y coacción. El principio de igualdad y no discriminación del artículo 24 del Pacto de San José fundamenta normativamente esta conclusión, pues no toma en cuenta el establecimiento de asimetrías abstractas entre el particular y el Poder Público basadas en justificaciones concretas de su necesidad para atender el interés general⁹⁶. Por esta razón, afirmar en abstracto que conflictos contractuales deben ser resueltos en pro de la Administración para atender el interés de la colectividad es equivocado. Los conflictos deben ser decididos por la Administración y el Poder Judicial de acuerdo con lo pactado y para dar cumplimiento al contrato firmado y punir a quien incumple, con la aplicación de las penalidades contractuales y legales aplicables. No es raro que el sujeto pasivo de esas sanciones sea, de forma legítima, la Administración. En esa línea, cualquier limitación a la autonomía contractual de la Administración y previsión de prerrogativas debe ser establecida en ley formal específica, y siempre que sea justificada por el justo atendimiento del interés público, lo que en la mayoría de las veces lleva a un análisis del objeto contractual de cada cláusula. Es el caso, por ejemplo, de los contratos de concesión de servicio público, los cuales exigen un régimen diferenciado. De este modo, los dispositivos normativos brasileros que prevén la existencia de cláusulas exorbitantes no se aplican necesariamente en todos los contratos administrativos.

Por último, el régimen diferenciado del servicio público es necesario por cuenta de la naturaleza de esa actividad titularizada por el Estado y con fundamento convencional explícito en el artículo XXI.2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el artículo 11.1 del Protocolo de San Salvador, entre otros tratados que mencionan el derecho. El servicio público, antes de ser un instrumento local de derecho administrativo es, en palabras de Jorge Luis Salomoni, una técnica de garantía de derechos humanos. Su fundamento supraconstitucional en declaraciones y tratados internaciones imposibilita la negativa frente a la prestación de servicios públicos por el Estado, y aunque una Constitución no los prevea, serían impositivos al menos a los países integrantes del Sistema Interamericano. El derecho humano al servicio público se sujeta al régimen de aplicación directa e inmediata, lo que torna imprescindible la existencia de la ley para exigirlo. Prestar servicios no es una discrecionalidad de los Estados, sino un deber que sujeta al Estado a responsabilidad internacional⁹⁷. Más que eso, concretamente con la recepción de los tratados de derechos humanos se obliga a que en la prestación de esos servicios por el Estado o por los delegatarios, las normas de derechos humanos sean respetadas y el usuario del servicio sea previsto como la razón de ser de la actividad. El usuario, antes de ser un cliente, es un ciudadano del Estado protegido por normas convencionales. La lógica de la prestación del servicio público es orientada para privilegiar el usuario en la edición de editales de competencia, en la conducción normal del servicio y también cuando existe algún conflicto a ser decidido sobre el modo de prestación o sobre el contrato de concesión o permiso. La norma y la interpretación que atienda mejor a los intereses del usuario prevalecen sobre cualquier otra, en función de la orientación hermenéutica del principio pro persona aplicable en materia de servicios públicos. Para atender el mejor interés del usuario, en contratos de servicio público es permitida la rescisión unilateral del contrato administrativo o la prorrogación compulsoria en favor del contratado, orientación que debe ser seguida por el Poder Judicial cuando es llamado a dirimir estos conflictos. Igualmente, en los contratos de prestación del servicio público, el restablecimiento del equilibrio económico y financiero afectado por motivos de orden interno o externo al contrato deberá ser realizado administrativa o judicialmente de modo que privilegie y beneficie el usuario. Así, el eventual sobreproducto de la ecuación deberá orientarse a la mejoría del servicio la reducción de las tarifas, y no al aumento del beneficio del concesionario o la reducción pura y simple de la revisión de la Administración. Concretamente, esas decisiones exigirán la participación procesal de representantes de los usuarios, estudios técnicos y la satisfacción de la carga de la prueba para comprobar de qué modo los usuarios serían más beneficiados. Es inequívoco, por tanto, que la convencionalidad obliga a que se generen transformaciones importantes en la lectura del régimen jurídico de las licitaciones, contratos administrativos y servicios públicos. Todos los países integrantes del SIDH, entre ellos Brasil, se obligan a adecuar sus normas de derecho administrativo a los tratados de derechos humanos incorporados en los sistemas nacionales, so pena de declaración de inconvencionalidad en control concentrado por la Corte IDH o en control difuso por los órganos nacionales competentes.

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Notas

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