Introducción

El problema de investigación que se aborda en el artículo consiste en describir a los lugares de refugio para buques en peligro como mecanismos para prevenir la contaminación en los océanos. En primer lugar, se definen los lugares de refugio para buques, se describe su regulación por parte de las organizaciones internacionales y se plantean ciertas particularidades del continente latinoamericano. En segundo lugar, se realiza el planteamiento ambiental del problema, se describe la relación que puede configurarse entre los lugares de refugio, figura propia del ámbito del derecho marítimo, con el principio de prevención que ha surgido a partir de la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano de 1972 (Conferencia de Estocolmo) en el ámbito del derecho ambiental. Por último, se detallan ciertos desastres marítimos y el papel que han ocupado los lugares de refugio en su gestión.

Con respecto a la metodología, se utilizó una triangulación metodológica. En primer lugar, la metodología se basó en el método de observación documental que consiste en obtener información mediante la percepción selectiva, ilustrada e interpretativa de un fenómeno determinado. Los datos recogidos fueron secundarios -análisis de registros escritos, tales como doctrina, cuestionarios y legislación. En relación con la obtención de los datos, el trabajo se dividió en tres etapas:

• Fase exploratoria: en un primer momento se recopiló información sobre accidentes marinos donde se solicitó el otorgamiento de lugares de refugio. Luego, se recopilaron las Resoluciones al respecto dictadas por la Organización Marítima Internacional (OMI) y los proyectos de convenciones elaboradas por el Comité Maritime International (CMI) que intentaron regular el tema. Estos datos cualitativos recogidos fueron secundarios, ya que se obtuvieron a través del análisis de registros escritos. A tal fin se utilizó el buscador jurídico disponible en la página de Internet de CMI y de la OMI.

• Fase descriptiva: posteriormente, la información recogida en la etapa anterior fue clasificada y analizada.

• Fase analítica: por último, el análisis de los documentos recogidos en la fase exploratoria tuvo por objeto evaluar las razones por las cuales los Estados a los que se les había solicitado refugio para buques lo concedían o lo denegaban.

Los lugares de refugio para buques en peligro

Un buque puede solicitar un lugar de refugio cuando se encuentra en una situación de peligro, es decir, haber colisionado con otro buque o tener alguna falla técnica, lo que redunda en peligro para los seres humanos que se encuentran a bordo, así como en peligro para el ambiente por la contaminación que se puede producir a través del combustible de los buques y/o de las sustancias que transportan. Por otro lado, a los navieros les interesa que los buques no se dañen y que sigan navegando para cumplir su función. Luego del accidente del buque Erika en el año 1999 que contaminó más de 100 millas de costa, la OMI ha dictado dos Resoluciones referidas a los lugares de refugio y los ha definido como "un sitio donde una embarcación con necesidad de asistencia puede efectuar acciones para estabilizar su condición y reducir los riesgos a la navegación y para proteger la vida humana y el ambiente" (Resolución A.949 (23) del 5 de diciembre de 2003, art. 1,19).

En estas directrices se afirma que

Cuando un buque ha sufrido un accidente, la mejor manera de prevenir el daño o contaminación debido a su deterioro progresivo es aligerar el cargamento y el combustible; y reparar el daño que ha sufrido el buque. Dicha operación se realiza de manera más adecuada en un lugar de refugio (art. 1.3). Por consiguiente, otorgar acceso a un lugar de refugio implica una decisión política que puede tomarse sólo caso por caso con la debida consideración al balance entre la ventaja para el buque y el ambiente que resulte de llevar al buque a un lugar de refugio y el riesgo al ambiente que implica que el buque se encuentre cerca de la costa (art. 1.7).

Es decir, que la OMI afirma que la mejor manera de asistir a un buque en peligro es en un lugar de refugio. Sin embargo, establece que la decisión es una decisión política que debe sopesarse en cada caso, por lo que actualmente los Estados no tienen la obligación de ofrecer lugares de refugio a buques en peligro. En la posición opuesta, el CMI desarrolló un borrador para una futura convención internacional sobre el tema de los lugares de refugio para buques en peligro donde dispuso la obligatoriedad en cabeza de los Estados de conceder lugar de refugio salvo que existieren motivos objetivos fundados para denegarlo , vale aclarar que se trata de un borrador que no ha entrado en vigor. Del mismo modo, se establece la obligación del Estado de indemnizar los daños derivados de la negativa a autorizar el acceso a un lugar de refugio, si la negativa no fuera razonable y el derecho del Estado a condicionar el acceso a los lugares de refugio al otorgamiento de garantías adecuadas .

Cierta doctrina internacional, entre los que se puede mencionar a Devine (1996) y Van Hooydonk (2003) y en el continente latinoamericano a Cappagli (2007), abogan por que se establezca la obligatoriedad de conceder lugares de refugio con basamento en disposiciones de la Convención de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar (CONVEMAR). La CONVEMAR no menciona a los lugares de refugio, sí sostiene que los Estados tienen la obligación de proteger y preservar el medio marino y que en caso de contaminación los Estados cooperarán, y con este fin desarrollarán y promoverán en común planes de contingencia para responder ante los incidentes de contaminación marina y que no se transferirán riegos de contaminación de un área a otra área (CONVEMAR, 1992, arts. 192 y 195).

En este sentido, cuando se negoció la Convención de Asistencia y Salvamento (1989) también se intentó establecer la obligatoriedad de concesión de lugares de refugio, pero no se logró. Sí se estableció que los Estados al considerar brindar refugio a un buque, deberán tener en cuenta la prevención de daños al medio en general .

Por otro lado, el Convenio para la Cooperación, Preparación y Lucha contra la contaminación por Hidrocarburos- OPRC (1990) establece la obligación por parte de los Estados de preparar planes de contingencia para responder ante situaciones de buques en peligro, pero no menciona a la concesión de los lugares de refugio como parte del plan.

Con respecto a los planes de contingencia, la OMI ha establecido que los Estados y en su caso las autoridades portuarias deben, asimismo, tener preparados planes de contingencia para el acceso a cada uno de los lugares de refugio que se determinen en su línea costera, los que serán tenidos en cuenta en la evaluación de cada caso específico, conjuntamente con la situación del buque, de la carga, distancia y tiempo de tránsito requerido para alcanzar el lugar de refugio, y otras circunstancias. Se estipula asimismo que el buque debe ser abordado, cuando ello resultara posible, por un grupo de expertos, para obtener información y contribuir a la evaluación de la situación, lo que una vez efectuado debe ser comunicado al resto de las autoridades en cuestión (Resolución A.949 (23) del 5 de diciembre de 2003, art. 3.9). Asimismo, la Resolución A.950 (23) de 2003 la OMI recomienda a los Estados establecer un Servicio de Asistencia Marítima, cuya función es la de recibir los informes y comunicaciones de buques en situación de peligro, monitorear y evaluar la situación, decidir si resulta conveniente admitir el buque a un lugar de refugio y coordinar la actuación de los organismos estatales y de salvamentistas privados.

El caso latinoamericano

En cuanto al continente latinoamericano, por ejemplo, la República Argentina no ha sido ajena a importantes derrames de hidrocarburos, Chami (2010) recuerda el caso del buque Metula y, más recientemente, aunque de menores proporciones, el de los buques Presidente Arturo Illia en Puerto Rosales, Bahía Blanca y del Esso San Sebastián en Caleta, Córdoba, Comodoro Rivadavia, además del derrame causado como consecuencia de la colisión entre el Estrella Pampeana y el Sea Parana en las costas de la localidad bonaerense de Magdalena.

Ninguno de los dos grandes sistemas de integración del continente, es decir, el Pacto Andino y el MERCOSUR, han estudiado esta problemática.

Brandani (2006) sostiene que la amplitud costera sudamericana, su gran diversidad ecológica y ambiental y variables condiciones sociales, económicas e institucionales obligan a que los "lugares de refugio" respondan a condiciones diferentes a las de países desarrollados, especialmente europeos. Las condiciones favorecen la implementación de "lugares de refugio" antes que "puertos de refugio" como sucede en Europa, sostiene el ecólogo. Brandani (2006) explica que el sitio de refugio no necesariamente debe ser un puerto, sino que puede ser cualquier lugar protegido del litoral. Sostiene que los lugares de refugio pueden clasificarse en "estructurales" y "funcionales". Los estructurales son áreas geográficas definidas y delimitadas, identificadas en las cartas de navegación o instrumento análogo. Por el contrario, los "funcionales" no son áreas geográficas determinadas previamente a la contingencia, sino que son definidas ad-hoc frente a cada siniestro en particular. Brandani sostiene que establecer lugares de refugio significa delimitar sitios que no poseen una significativa sensibilidad ambiental .

Asimismo, existen estadísticas detalladas acerca de las causas de los derrames ocurridos en aguas del hemisferio norte; no obstante, no hay disponibilidad de datos similares para países de Sudamérica.

Brandani (2006) propone utilizar las cartas de sensibilidad ambiental para definir políticas de gestión. Esta herramienta se trata de mapas en los que para cada sitio o rasgo geográfico se vuelca la información recabada sobre los recursos costeros. Brandani explica que en Latinoamérica ha habido varios intentos y avances para implementar en la práctica el concepto de "carta de sensibilidad" y menciona entre estos a Honduras, Venezuela, Galápagos, Patagonia Argentina y Uruguay, y que algunas empresas petroleras han elaborado Mapas de Sensibilidad Ambiental (MSA), como herramienta de apoyo a los Planes de Contingencia ante posibles derrames de hidrocarburos. Explica que en Argentina la producción, actualmente en curso, de un "Atlas de Sensibilidad Ambiental" de la región patagónica es considerado el paso previo necesario a la designación de lugares de refugio .

Radovich (2010) explica que un aspecto importante a tener en cuenta en nuestro continente es que debe exigirse que el buque al que se preste auxilio cuente con seguro o garantía, para evitar de esta manera los abusos por parte de buques subestándar -aquellos que no cumplen con las medidas mínimas de seguridad.

Planteamiento ambiental del problema

El derecho ambiental es una rama transversal del derecho en constante evolución que revoluciona ramas del derecho clásicas consolidadas antaño. Este artículo se centra en la interacción del derecho ambiental con el derecho del mar y el derecho marítimo.

El derecho marítimo antes del desarrollo teórico del derecho ambiental a partir de la Conferencia de Estocolmo ya contaba con diversas convenciones internacionales que regulaban lo atinente al régimen de indemnización por los daños causados por derrames de hidrocarburos u otras sustancias nocivas y peligrosas , estas convenciones se centraban en la etapa de recomposición del daño ambiental. El cambio de paradigma que genera el derecho ambiental se centra en la evitación y prevención del daño ambiental, así lo mencionan entre otros Pigretti y Cafferatta (2002) cuando sostienen que el principio contaminador-pagador aparece en forma subsidiaria frente a la trascendencia que han adquirido otras obligaciones como la de prevenir los daños. Aunque es cierto que el derecho marítimo ya había legislado sobre medidas de seguridad centradas en la etapa preventiva, por ejemplo a través del Convenio internacional para la seguridad de la vida humana en el mar (SOLAS) de 1974 y sus sucesivas enmiendas que se centran en evitar el daño ambiental.

En el informe "Cambio Climático 2014. Impactos, adaptación y vulnerabilidad" del Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climático (IPCC) de fecha 01 de noviembre de 2014 se hace mención al problema de los océanos. Se sostiene que los océanos han sufrido el calentamiento global, lo que redunda en un aumento en sus temperaturas que genera tormentas más severas, el aumento del nivel del mar y la erosión de las costas. Asimismo, en el informe se sostiene que sigue aumentando la acidificación en los océanos, lo que puede tener severos efectos en los animales marinos.

El tema que se analiza en el presente artículo no presenta incertidumbre científica, es decir, está probado que un siniestro marítimo como ser la colisión entre dos buques que genera el derrame de los hidrocarburos que estos transportan como combustible y también como carga en ciertos casos, provoca contaminación. Esta conclusión surge de los diversos siniestros marítimos que se mencionarán a continuación, en todos los casos se produjo contaminación. Es por esta razón, que en este artículo se hace referencia al principio de prevención, no es necesa rio referirse a la precaución, ya que ésta última opera cuando no hay certeza científica acerca del daño. En este sentido, el principio 15 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo define al principio de precaución de la siguiente manera:

Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente (Organización de las Naciones Unidas -ONU, 1992).

El principio de prevención tiende a evitar un daño futuro pero cierto y mensurable. El principio de precaución introduce una óptica distinta: apunta a impedir la creación de un riesgo con efectos todavía desconocidos y por lo tanto imprevisibles (Berros, 2013).

El principio de prevención se utiliza como una herramienta de los poderes públicos para tomar decisiones sobre los riesgos. En el caso que analizamos no se trata de riesgos controvertidos o inciertos tal como explica Berros (2013) que operan en el principio de precaución. Berros detalla que tanto la reparación como la prevención se sustentan en la labor con lo que podríamos sindicar como "lo cierto", sea porque se trata de perjuicios ya materializados o bien porque se refiere a riesgos que son conocidos, por tanto, susceptibles de ser matrizados.

En cuanto al proceso de la construcción social del riesgo, el otorgamiento de lugares de refugio se centra en la disputa entre los intereses del Estado que al permitir ingresar a sus costas a un buque que está derramando hidrocarburos, corre el riesgo de contaminarlas, con los intereses de los propietarios de los buques que desean que se produzca el menor daño a los buques de su propiedad y que estos puedan seguir operando. En este orden de ideas, Morrison (2012) explica que a partir de 1970 cuando se empezaron a construir buques de mayor tamaño para poder transportar más cantidad de hidrocarburos, los Estados comenzaron a denegar el otorgamiento de lugares de refugio ya que el riesgo de contaminación de sus costas era mayor. Morrison sostiene que al mismo tiempo que ocurrían estos cambios en la industria naviera, se generaba una nueva conciencia ambiental a nivel internacional a partir de la Conferencia de Estocolmo y su consecuente Declaración, a lo que siguió en 1972 la creación del Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) y la Conferencia de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo en 1992, así como el capítulo 17 del Programa 21 y la Cumbre Mundial de Desarrollo Sostenible de 2002. Al mismo tiempo que se producían estos cambios, se negociaba la CONVEMAR.

Casos particulares de gestión (o falta de gestión) de riesgos de desastres marítimos

La historia demuestra que a cada tragedia marítima le ha seguido el dictado de una convención internacional. En este sentido, Cappagli (2011) explica que luego del primer desastre de contaminación del mar como consecuencia del derrame proveniente del buque Torrey Canyon en 1967 que encalló en la entrada del Canal de la Mancha y derramó la totalidad de su carga de 120.000 toneladas de petróleo crudo, en 1969 se dictó el Convenio relativo a la intervención en alta mar en casos de accidentes que causen contaminación por hidrocarburos en Bruselas. Debido a que este desastre generó inquietudes relativas a las facultades de los Estados ribereños para actuar fuera de su mar territorial, el Convenio los facultó para intervenir en alta mar respecto a los buques extranjeros en los casos de peligro grave para su litoral. Asimismo, en la época del accidente del Torrey Canyon, la responsabilidad extracontractual en el derecho marítimo se fundaba exclusivamente en la culpa que debía ser probada por el reclamante, además de que el naviero podía limitar su responsabilidad y era difícil establecer la ley aplicable y el tribunal competente, así fue también que luego de este siniestro en 1969 se celebró el Convenio Internacional sobre Responsabilidad Civil por Daños causados por la Contaminación de las Aguas por Hidrocarburos (CLC) y en 1971 el Convenio Internacional sobre la Constitución de un Fondo Internacional de Indemnización de Daños Causados por la Contaminación por Hidrocarburos (FUND), ambos en Bruselas. El primer convenio estableció la responsabilidad limitada y objetiva del propietario del buque desde el cual se produjera el derrame y la obligación de asegurar esa responsabilidad. El segundo convenio estableció un fondo internacional para pagar hasta un segundo límite, indemnizaciones por encima del límite de responsabilidad del propietario, ambos convenios fueron enmendados en 1992. Además, en 1969 fue enmendado el Convenio para prevenir la contaminación de las aguas por hidrocarburos (OILPOL) de 1954, debido a que se reconoció que, aunque la contaminación accidental (aquella que deriva de los accidentes) dañaba al ambiente, la contaminación operativa (aquella que deriva de la actividad diaria de los buques) también era significativa y habitual. Algunas de las medidas que se dispusieron con la reforma del OILPOL (1954) fueron que el resultado del lavado de tanques fuera enviado a un tanque especial, de este modo los hidrocarburos no se mezclarían con el agua. En 1971 se volvió a enmendar el Convenio y se limitó el tamaño de los buques cuya construcción se ordenara a partir de 1972. Luego en 1973, se adoptó el Convenio Internacional para la Prevención de la Contaminación producida por Buques (MARPOL) y se adoptó en 1974 el Convenio SOLAS. En 1978 se reformaron los convenios MARPOL y SOLAS y en el mismo año, el buque Amoco Cádiz encalló frente a las costas de Bretaña y produjo el derrame de las 223.000 de crudo que componían su cargamento, cubrió más de 130 playas y en algunos lugares la capa de petróleo llegó a 5 centímetros de espesor.

En marzo de 1989 se produjo en aguas estadounidenses el accidente del Exxon Valdez, tras ese derrame se sancionó en 1990 la Oil Pollution Act (OPA) que estableció la obligación del doble casco para todos los buques que ingresaran en ese país. El requerimiento del doble casco generó un costo para los navieros, ya no podrían externalizar ese costo en detrimento del ambiente. Luego, el accidente del buque Erika aceleró el retiro de servicio de los buques de casco simple. Este fue el desastre marítimo que provocó que se comenzara a negociar una convención internacional sobre lugares de refugio. Aunque este desastre no estuvo directamente vinculado a la denegación de acceso a un lugar de refugio, provocó que se adoptara el paquete de medidas conocido como "post-Erika" que incluyeron las tratativas en el seno de la Organización Marítima Internacional de la problemática de los lugares de refugio.

Luego se produjeron los accidentes de los buques Castor en el 2000 y el Prestige en 2002 que se vincularon directamente con la denegación de acceso a lugares de refugio. En el caso del Castor, no se produjeron consecuencias ambientales importantes por la negativa de refugio. Al Prestige se le denegó lugar de refugio en Portugal y en varios países africanos, finalmente el buque se hundió y la contaminación afectó a 270 playas. El monto total de los reclamos por daños producidos como consecuencia de este accidente superó el límite de indemnización que el Fondo de indemnización de daños debidos a la contaminación por hidrocarburos (en adelante, FIDAC) tenía disponible a la fecha del evento, esto es 203.000.000 de Derechos Especiales de Giro. El naufragio del Prestige motivó nuevas modificaciones en el Convenio MARPOL que entraron en vigencia en 2007, entre las que se exigía doble fondo para la sala de bombas.

En 2012 el Stolt Valor, un quimiquero que se encontraba navegando en el Golfo Pérsico, sufrió una explosión, el fuego estuvo activo por cinco días, veinticuatro de los tripulantes fueron rescatados por un destructor norteamericano. El buque fue luego tomado a remolque, mas no para llevarlo a un lugar de refugio sino para alejarlo de la costa, a requerimiento de las autoridades. Se solicitó lugar de refugio en Barhein, Catar, Arabia Saudita e Irán, los cuatro países rehusaron otorgarlo. Tras prolongadas negociaciones, Arabia Saudita aceptó que las sustancias nocivas y peligrosas fueran trasvasadas a otras embarcaciones en sus aguas seis días después, las operaciones de trasvase finalizaron luego de 29 días. Finalmente, luego de un mes, Barhein aceptó que el buque fuera trasladado a uno de sus puertos para ser desguazado (Radovich, 2010).

En 2013 tuvo lugar el caso del Maritime Maisie, un quimiquero de bandera de Hong Kong que sufrió una colisión con un buque que transportaba automóviles cerca de Busan lo que ocasionó una explosión, fuego y daños estructurales al buque. Se tardó 102 días en obtener un lugar de refugio en Ulsan, Corea del Sur, puerto del que había partido. El buque fue remolcado continuamente buscando aguas calmas, tomó casi dos semanas apagar el fuego, estaba sin tripulación, cargaba 30.000 toneladas de sustancias nocivas y peligrosas, se presentaron 200 solicitudes de lugar de refugio sin éxito, hasta que finalmente la República de Corea ofreció un lugar de refugio (Radovich, 2010).

Conclusiones

En los informes sobre la Agenda para el Desarrollo post-2015 se concluyó que el papel de los océanos, que han sufrido el calentamiento y aumento de su nivel debido al cambio climático, no debería ser ignorado en los próximos procesos políticos de desarrollo a nivel mundial. Una de las propuestas ha sido la implementación eficaz de los principios ambientales de prevención y precaución en todas las actividades del medio marino.

Los lugares de refugio para buques en peligro se constituyen como una aplicación directa del principio ambiental de prevención, en caso de que los Estados tomen la determinación política de concederlos sopesando los beneficios y perjuicios en juego en cada caso en particular.

Referencias

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Notas