Introducción

En América Latina la influencia entre constitucionalismo y justicia transicional ha sido mutua, los cambios constitucionales han implicado avances en justicia transicional y estos avances han llevado a la transformación de conceptos clave del constitucionalismo (Teitel, 2000 y 2011). El proceso en Colombia, en el cual se adoptaron normas de justicia transicional incluso antes de hacerse públicas las negociaciones entre el gobierno de Juan Manuel Santos y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC), muestra sin embargo particularidades novedosas, que involucran reformas constitucionales refrendaciones populares y la interacción del ejecutivo, el legislativo y el judicial, con las que se buscó dotar de legitimidad y estabilidad a los acuerdos (Güiza-Gómez y Uprimny Yepes, 2021).

En ese marco, este trabajo se propone examinar cuáles son las decisiones adoptadas por la Corte Constitucional (en adelante, la Corte) frente al proceso de paz de La Habana y su implementación, y en qué casos modificaron las normas emitidas para su desarrollo. Las sentencias estudiadas van desde la revisión de la reforma constitucional conocida como Marco Jurídico para la Paz, en 2012, hasta la sentencia C-094/18, última que revisó una norma expedida en virtud del acto legislativo que estableció un procedimiento legislativo especial y concedió facultades extraordinarias al presidente de la república para la implementación del acuerdo. Es decir que se analiza el universo completo de las decisiones adoptadas sobre el tema de la paz desde la reforma constitucional de 2012 hasta la culminación del procedimiento especial establecido para legislar sobre la implementación de los acuerdos, que previo la revisión automática de esas normas por parte de la Corte.

Se trata de un trabajo descriptivo, en el que el análisis se organiza en tres períodos: el primero (2013-2016), corresponde a los años que encaminaron y materializaron la negociación del acuerdo, y a decisiones de la Corte que permitieron avanzar en el proceso. El segundo (2017), concentra las discusiones sobre el procedimiento legislativo especial para la implementación del acuerdo, y el último (2018) corresponde a la fase final de revisiones, donde no solo se decantaron la composición de la Corte y sus discusiones sobre estos temas, sino que se revisaron normas adoptadas cuando quienes las expedían habían tenido ya oportunidad de reaccionar a los fallos previos y anticipar así las consecuencias de la revisión constitucional de sus normas (Helmke y Staton, 2010).

Colombia en 1991 adoptó una constitución transformadora, que incluyó la creación de una Corte Constitucional que actúa como órgano de cierre en materia constitucional y cuya importancia y protagonismo han sido ampliamente estudiados. Se trata además de una institución que, en comparación con otros países de la región como los centroamericanos, no se percibe como doblegada a la influencia de actores externos a ella (Sánchez, 2017). A su vez, el proceso de justicia transicional surgido de los acuerdos de paz con las FARC es el más completo y ambicioso de la actualidad, y es además el primero que se negocia en Colombia después de acoger la competencia de la Corte Penal Internacional.

Si bien este proceso no implicó un cambio constitucional integral, sí incluyó importantes reformas constitucionales, entre ellas una en 2012 que incorporó el modelo de justicia transicional a la Constitución, una en 2016 para facilitar el desarrollo normativo de la implementación de los acuerdos, y cinco más en 2017, que elevaron a rango constitucional importantes aspectos del acuerdo.¹

Estas reformas constitucionales y las demás normas expedidas en el desarrollo e implementación del acuerdo fueron estudiadas por la Corte y son revisadas aquí, poniendo énfasis en el papel de los jueces constitucionales como actores que bajo estándares internacionales fijan límites a las otras ramas del poder público,² pero que al mismo tiempo permitieron que los acuerdos se desarrollaran y consolidaran en momentos donde había una gran polarización -política y ciudadana- en torno a su contenido, polarización que sirvió de estandarte a la campaña presidencial que se desarrolló entre los años 2017 y 2018,³ y que a su vez reprodujo el discurso de la campaña previa a favor del “no” en el plebiscito, la cual, de acuerdo con declaraciones de sus protagonistas recogidas por el Consejo de Estado (2016), estuvo basada en el engaño.

En Colombia, después de la Constitución de 1991 ha sido creciente la tramitación de los asuntos políticos por la vía jurídica y la tesis de autores como Cepeda (2007) y García-Villegas (2014) es que esto ha servido para compensar problemas de representación política. El creciente protagonismo de los jueces no es exclusivo de Colombia, en América Latina ha dejado de creerse que las Cortes son irrelevantes para el juego político (Pou, 2019) y su estudio se ha consolidado como uno de los temas centrales de la investigación de actores políticos (Kapiszewsky y Taylor, 2008; Magaldi de Souza, 2010; Wilson y Gianella, 2019). Entre las preguntas que caracterizan los estudios sobre judicialización de la política, se incluye aquella que indaga sobre cuándo y por qué las Cortes apoyan a los poderes electos. Las respuestas incluyen factores relacionados con el diseño institucional y el comportamiento estratégico, donde cabe destacar procesos de aprendizaje, así como el deseo de las cortes de consolidar su prestigio y fortalecer su apoyo social, que las blinda ante posibles ataques (Helmke y Staton, 2010).

Como en otros momentos de la historia política de Colombia, el proceso de paz con las FARC se caracterizó por un alto nivel de judicialización; no obstante, y pese a que se espera que la judicialización de los procesos de paz implique riesgos para los mismos, y algunos esperaban que en este caso en particular el protagonismo de la Corte Constitucional podría haberse convertido en un escollo para las iniciativas del gobierno y el Congreso (Torres, 2016), el papel de la Corte frente a la paz acordada con las FARC fue más bien estabilizador (Landau, 2021), además de resultar fundamental para sacar adelante tan difícil empresa.

La primera parte del trabajo repasa el surgimiento de la Constitución de 1991 y otros antecedentes del proceso de paz, para pasar al análisis de las sentencias, examinando si las normas revisadas fueron emitidas por el Congreso o por el gobierno; si se trató de reformas constitucionales, leyes, proyectos de leyes estatutarias o decretos; si la revisión fue en virtud de control automático o de demanda; y el tipo de decisión, que puede ser de constitucionalidad (exequibilidad) - total o condicionada-, de inconstitucionalidad (inexequibilidad) -total o parcial-, o inhibitoria, donde la Corte se abstiene de decidir de fondo. Ello con el fin de constatar no solo el resultado de las revisiones de constitucionalidad, sino también si la Corte muestra mayor deferencia con las normas que tienen origen en el gobierno o en el Congreso, así como el papel de los litigantes y sus demandas en este particular momento histórico.

Más adelante, se examinan las inexequibilidades y condicionamientos,⁴ a efectos de establecer las modificaciones introducidas por la Corte, para terminar con las conclusiones, donde se evidencia que a pesar de que la Corte en la mayor parte de sus revisiones respaldó las normas emitidas por el Congreso y el gobierno, no dejó de emitir decisiones con un importante impacto para el proceso de paz.

1. Paz, conflicto y Constitución en la historia reciente de Colombia

En Colombia, el conflicto armado se ha mantenido por décadas y de él han hecho parte grupos guerrilleros que surgieron a principios de los sesenta. En ese contexto, en el marco de una oleada de violencia y con el narcotráfico como telón de fondo, diferentes fuerzas políticas llegaron a un consenso en torno a la necesidad de renovar el pacto institucional imperante, que llevó a la expedición de la Constitución de 1991.

La Constitución de 1991 introdujo cambios como la creación de la Corte, la prevalencia en el orden interno de los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia y el deber de respetar las reglas del Derecho Internacional Humanitario (DIH).⁵ Sin embargo, los vientos de cambio estuvieron acompañados del surgimiento de grupos paramilitares con respaldo gubernamental,⁶ que en los noventa se agruparon en las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC) y lograron permear a las Fuerzas Armadas y la política (Gutiérrez, 2015; Sánchez, García-Godos y Vallejo, 2016).

Tras el frustrado proceso de paz de Andrés Pastrana en 2002 llegó a la presidencia Álvaro Uribe, a quien las AUC manifestaron su voluntad de negociar, declarando un cese al fuego. A mediados de 2003, se logró un acuerdo para la desmovilización paramilitar y en 2005 el Congreso profirió la Ley 975, Ley de Justicia y Paz, para facilitar la reincorporación de grupos armados a la legalidad.⁷

En 2010, llegó a la presidencia Juan Manuel Santos, quien, a pesar de haber sido elegido con el apoyo de Uribe, desde el inicio de su mandato mostró un enfoque diferente frente al manejo del conflicto armado. La diferencia fue aun más evidente cuando Santos apoyó la expedición de la Ley de Víctimas (Ley 1448 de 2011) y el Marco Jurídico para la Paz (Acto Legislativo 01 de julio de 2012), que estableció instrumentos de justicia transicional con rango constitucional, dejando de lado el enfoque punitivo para centrarse en los derechos de las víctimas (Sánchez et al., 2016). El distanciamiento fue definitivo cuando se hicieron públicos los diálogos exploratorios que concluyeron con el “Acuerdo general para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”, del 26 de agosto de 2012, en el que se estableció la agenda de las negociaciones alrededor de seis puntos.⁸

Cuatro años después, el Congreso aprobó el Acto Legislativo 01 de 2016, que estableció instrumentos para facilitar el desarrollo e implementación del acuerdo a través de un procedimiento legislativo especial para la aprobación de actos legislativos, leyes y proyectos de ley estatutaria (fast track), y la concesión de facultades extraordinarias al presidente de la república por un período de seis meses, prorrogables por seis más, para expedir decretos con fuerza de ley (facultades presidenciales para la paz). Un mes después, el 24 de agosto de 2016, se suscribió el acuerdo final en Cartagena de Indias, sometido el 2 de octubre a ratificación popular mediante un plebiscito en el que se preguntó a los votantes si apoyaban o no el acuerdo con las FARC. Ante la victoria del “no”, el gobierno adelantó negociaciones con actores políticos que se oponían a los acuerdos y se hicieron cambios en el texto.⁹

El nuevo acuerdo final fue suscrito en Bogotá el 24 de noviembre de 2016 y refrendado por el Congreso el 30 de noviembre del mismo año. Para su desarrollo e implementación se expidieron más de 50 normas entre julio del 2012 y diciembre de 2017, revisadas por la Corte entre el 2013 y el 2018, cuyas sentencias se reseñan en el siguiente apartado.

2. Sentencias adoptadas por la Corte frente al proceso de paz y su implementación

El presente trabajo permite acercarse al papel de la Corte frente al proceso de paz con las FARC y a sus respuestas frente a las normas proferidas en desarrollo del mismo, donde tuvo un rol protagónico desde la revisión de los Actos Legislativos 01 de 2012 y 01 de 2016 (Marco Jurídico para la Paz y fast track), pasando por la convocatoria del plebiscito de 2016, hasta la puesta en marcha del segundo de los mencionados actos legislativos, que le dio la competencia de revisar de forma automática todas las normas emitidas en virtud del fast track.

Como se advirtió en la introducción, el análisis de las sentencias se divide en tres períodos: el primero entre 2013 y 2016, el segundo comprende 2017 y el tercero 2018. El primero, con una línea de tiempo mayor y menos sentencias, fue fundamental para que el proceso avanzara. En 2017 el centro de la discusión estaba en el fast track y todavía había incertidumbre sobre cómo se pronunciaría la Corte frente a las normas emitidas en desarrollo del mismo. En 2018 hay menos decisiones y menos incertidumbre. Tanto la Corte como el ejecutivo y el legislativo habían tenido un período de aprendizaje que, en el caso de los últimos, les permitía anticipar la decisión sobre las normas y por tanto ajustarlas a la jurisprudencia del 2017.

Se recuerda también que el propósito no solo es analizar las declaratorias de inconstitucionalidad y las exequibilidades condicionadas, sino examinar si hay mayor deferencia hacia las decisiones del Congreso o el gobierno, así como el papel de quienes a través de sus demandas llevaron casos a la instancia judicial.

Un examen global de los fallos emitidos entre el 2013 y el 2018 (tabla 1) evidencia una elevada producción normativa, pero el ejecutivo dobla al legislativo,¹⁰ y solo nueve de las 57 sentencias fueron originadas en demandas.

Tabla 1.

Normas revisadas por la Corte Constitucional (2013-2018)

Fuente: Elaboración propia.

Solo se emitieron tres declaratorias de inexequibilidad total, todas en 2017 para decretos- ley. Se profirieron 15 inexequibilidades parciales, 10 de ellas con condicionamientos, siete para normas del Congreso y ocho para normas del gobierno. Ello frente a 35 exequibilidades, seis de ellas condicionando la interpretación de decretos- ley.

Las primeras sentencias sobre la paz (2013- 2016)

Entre 2013 y 2016 se produjeron cuatro sentencias, referidas a tres normas, todas originadas en el Congreso: dos actos legislativos (el Marco Jurídico para la Paz¹¹ y el fast track) declarados exequibles, y el proyecto de ley estatutaria del plebiscito para la refrendación del acuerdo, donde se declaró una inexequibilidad parcial y se hicieron condicionamientos.

El Acto Legislativo 01 de 2012 reformó la Constitución para establecer instrumentos de justicia transicional. Estableció que el Fiscal General debía determinar criterios de priorización para la investigación penal y que el Congreso podría determinar criterios de selección para centrar dichas investigaciones en los máximos responsables.

Tales disposiciones, así como aquellas que exigen sistematicidad en la comisión de los crímenes y establecen la renuncia de la persecución penal en los casos no priorizados, fueron demandadas. El Procurador General solicitó a la Corte declararse inhibida por falta de competencia¹² y, subsidiariamente, la inexequibilidad de los apartes demandados. No obstante, las normas fueron declaradas exequibles (C-579/13).¹³ La sentencia C-577/14 declaró de nuevo la constitucionalidad de este acto legislativo, advirtiendo que busca que integrantes de grupos armados se reincorporen a la sociedad, garantizándoles un espacio de participación política.¹⁴

La sentencia C-379/16 se originó en el control automático del proyecto de ley estatutaria que facultaba al presidente para someter a plebiscito el acuerdo final y establecía las reglas para tal refrendación. La Corte declaró la inexequibilidad parcial y la exequibilidad condicionada de la norma, bajo consideraciones que se examinan más adelante.

Finalmente, la sentencia C-699/16 declaró la exequibilidad de los dos primeros artículos del Acto Legislativo 01 de 2016. El asunto que dilucidó la Corte fue si el Congreso había sustituido la Constitución al crear un procedimiento transitorio y abreviado de aprobación de actos legislativos y otorgar facultades extraordinarias al presidente para facilitar la implementación del acuerdo. En uno y otro caso, la Corte consideró que la reforma incluyó garantías suficientes para evitar que el ejecutivo invadiera las competencias del Congreso.

Aclaró la Corte que como se trataba de facultades extraordinarias solo podrían ser ejercidas para implementar y desarrollar el acuerdo; por lo tanto, las normas que expidiera el presidente debían tener conexidad objetiva, estricta y suficiente con el mismo, así como estricta necesidad.¹⁵ Dejó sentado también que el control de constitucionalidad debía ser más riguroso tratándose de decretos-ley, por cuanto las leyes, al emanar del Congreso, garantizan mayor representación.¹⁶

Revisión y limitaciones al fast track (2017)

En 2017 se dio inicio al control de normas tramitadas vía fast track. Solo cinco de los 35 fallos de este año se originaron en demandas y solo siete en normas del Congreso. Del universo de sentencias de este período, 19 fueron exequibilidades simples y el resto corresponden a tres exequibilidades condicionadas, tres inexequibilidades totales, siete parciales, tres de ellas con condicionamientos, y tres inhibitorios (tabla 2).

Tabla 2.

Normas revisadas por laCorte Constitucional (2017)

Fuente: Elaboración propia.

A continuación, se incluye un breve recuento de estas decisiones, dejando el análisis de las inexequibilidades y condicionamientos para el siguiente apartado.

Después de la sentencia C-699/16 y antes de C-332/17, la Corte revisó seis decretos- ley: uno declarado exequible (C-224/17),¹⁷ dos parcialmente inexequibles (C-174/17 y C-253/17) y tres totalmente inexequibles (C-160/17, C-289/17 y C-331/17). En la siguiente sentencia (C-332/17), originada en demanda de Iván Duque, Álvaro Uribe y otros miembros del Centro Democrático, se declaró la inexequibilidad parcial del acto legislativo del fast track, estableciendo limitaciones a las competencias presidenciales.

Posteriormente la Corte revisó 20 decretos-ley, dos actos legislativos y una ley, emitidos en virtud del fast track. Ninguno de los 20 decretos-ley resultó inexequible y 14 fueron decisiones de exequibilidad simple (C-433/17, C-438/17, C-469/17, C-470/17, C-492/17, C-493/17, C-516/17, C-518/17, C-541/17, C-554/17, C-565/17, C-607/17, C-608/17 y C-730/17).¹⁸ Hubo tres exequibilidades condicionadas (C-535/17, C-555/17 y C-644/17), una inexequibilidad parcial (C-569/17) y dos inexequibilidades parciales con condicionamientos (C-527/17 y C-570/17).

La Corte revisó de forma automática la ley sobre participación política de las FARC, declarada exequible (C-408/17), y los actos legislativos 01 y 02 de 2017. Mientras la sentencia 0630/17 declaró la constitucionalidad del segundo, que estableció el acuerdo como parámetro de interpretación y el deber de cumplir lo acordado,¹⁹ la sentencia 0674/17 declaró la inexequibilidad parcial y la exequibilidad condicionada del primero, que creó el SIVJRNR.

En 2017, la Corte revisó también normas no proferidas en virtud del fast track. Dos fueron declaradas constitucionales: la ley que aprobó el Acuerdo Marco con Naciones Unidas para las operaciones de mantenimiento de paz (C-214/17) y el decreto que convocó al plebiscito (C-309/17). En tres casos se abstuvo de decidir de fondo, a raíz de demandas incoadas por un concejal de Bogotá, por un exfiscal y por dos ciudadanos, contra normas referidas a las zonas de ubicación temporal y zonas de reserva campesina, la expresión “acuerdo” contenida en el Acuerdo General suscrito en 2012, y contra la ley que regula el plebiscito (C-167/17, C-171/17 y C-609/17).²⁰

Las sentencias del 2018

Este año la Corte revisó 18 normas relacionadas con los acuerdos: 17 por control automático y una por demanda. De ellas, siete originadas en el Congreso y 10 en el gobierno. En ningún caso declaró la inexequibilidad total. Se profirieron siete exequibilidades simples, tres condicionadas, siete inexequibilidades parciales, seis de ellas con condicionamientos, y un inhibitorio (tabla 3).

Tabla 3

Normas revisadas por ia Corte Constitucional (2018)

Fuente: Elaboración propia.

Las tres reformas constitucionales revisadas en 2018 fueron declaradas exequibles (C-020/18, C-027/18 y C-076/18). Se trató de los actos legislativos 03, 04 y 05 de 2017, referidos a la reincorporación política de las FARC, a la inversión y aplicación de recursos de regalías a proyectos destinados a la reparación de las víctimas, y a la prohibición de conformar grupos paramilitares. Dos proyectos de leyes estatutarias fueron estudiados, en el primero se declaró la inexequibilidad parcial y en el segundo la inexequibilidad parcial y condicionada (C-018 y C-080).

La ley declarada exequible exceptuó a la Unidad Nacional de Protección de restricciones a los gastos de personal (C-026/18), mientras otras dos tuvieron inexequibilidades parciales con exequibilidades condicionadas (C-007/18 y C-094/18) y se produjo un inhibitorio, por carencia de objeto de la demanda (C-030/18).²¹

Se declaró la exequibilidad simple para los decretos-ley referidos a la creación en la Fiscalía de una unidad especial de investigación para el desmantelamiento de la criminalidad contra defensores de derechos humanos; el sistema de defensa técnica y especializada de los miembros de la fuerza pública, en el marco del SIVJRNR, y la interposición de habeas corpus en casos de prolongación indebida de la libertad de quienes se acogieron al proceso (C-013/18, C-019/18 y C-038/18).

3. Inexequibilidades y condicionamientos

Las decisiones que declaran la constitucionalidad de las normas revisadas impactan el proceso, al respaldar las medidas adoptadas desde el gobierno y el legislativo, pero su impacto puede ser mayor cuando se retira del ordenamiento jurídico dichas normas o se condiciona su interpretación.

Frente a normas del gobierno

Como se ha dicho, durante el tiempo estudiado solo hubo tres decisiones de inexequibilidad total, todas de 2017 para decretos-ley. En el primer caso, donde se cambiaba la adscripción de una agencia estatal, señaló la Corte que el gobierno no respetó los criterios de conexidad suficiente y necesidad estricta que le imponían las facultades extraordinarias, pues no resultaba claro que la norma respondiera a un punto específico del acuerdo (C-160/17), advirtiéndole que debía argumentar con mayor rigor sobre la conexidad y necesidad de sus medidas.

El segundo decreto expulsado del ordenamiento, también por no justificar la urgencia de acudir a facultades extraordinarias, facultaba a la Policía Nacional para contratar la erradicación manual de cultivos de uso ilícito sin convocatoria pública (C-289/17).²² Finalmente, la Corte declaró la inconstitucionalidad de un decreto que exceptuaba a la Unidad Nacional de Protección de restricciones legales en materia de estructura y planta de personal, por afectar la aplicación de una norma de rango superior (C-331/17).

Por no respetar criterios de necesidad estricta y conexidad se declararon parcialmente inexequibles dos decretos-ley que establecían, por un lado, un mecanismo legal para que las entidades territoriales amortizaran acreencias con el Fondo Nacional de Regalías en Liquidación (C-253/17), y por el otro lado, la aplicación de normas del Plan Nacional de Construcción y Mejoramiento de Vivienda Social Rural a proyectos desarrollados por otra entidad (C-570/17). En la última sentencia se incluyó un condicionamiento, aclarando competencias de un Ministerio.

Por falta de técnica legislativa se declararon inexequibles una expresión en un decreto que regulaba plazos de la Corte para revisar la constitucionalidad de normas producidas en virtud del fast track (C-174/17); normas que facultaban a dar por terminado el vínculo con los servidores públicos por ausencia de financiación y establecían la derogatoria de normas (C-527/17); y disposiciones que transgredían la reserva legal en asuntos relacionados con faltas absolutas de funcionarios públicos (C-017/18) y en materia de tributos en procesos de formalización de tierras (C-073/18).

En la sentencia C-017/18, que revisó el decreto-ley que organizó la Comisión de la Verdad, se estableció que los comisionados debían someterse al mismo régimen disciplinario de los magistrados de las altas cortes, y en la C-073/18, que revisó la norma que creó y reguló el fondo de tierras, se expulsó del ordenamiento un apartado, por imponer obligaciones desproporcionadas a predios privados formalizados, y otro por desconocer las competencias de la jurisdicción contencioso administrativa.

Hubo además condicionamientos en tres de estas sentencias de inexequibilidad parcial (C-527/17, C-017/18 y C-073/18). En la primera, que revisó normas para capacitar servidores públicos en municipios donde se desarrollan programas e implementación del acuerdo, en lo referido a las competencias de la Comisión Nacional del Servicio Civil y al sistema de competencias y salarios de servidores públicos. En la C-017/18, sobre acceso y manejo de información por parte de la Comisión de la Verdad, y en la C-073/18 sobre el alcance de la expresión “comunidades indígenas”, que debe entenderse que hace mención a todas las comunidades étnicas.²³

En dos sentencias más se declararon inexequibilidades parciales buscando proteger garantías constitucionales individuales. Al revisar la regulación de instrumentos para la reincorporación económica y social de integrantes de las FARC, la Corte encontró desproporcionado limitar competencias de la Superintendencia Nacional de Economía Solidaria y la Cámara de Comercio de Bogotá, frente a una organización especial de economía solidaria (Economías Solidarias del Común - ECOMUN). En la misma sentencia dispuso reemplazar la expresión “lisiados” por “persona en condición de discapacidad” (C-569/17).

Al revisar el decreto-ley sobre la realización del inventario bienes y activos a disposición de las FARC, la Corte dispuso que el Estado debe concurrir a la financiación de los programas de implementación del acuerdo y reparación de las víctimas (C-071/18), y condicionó la norma advirtiendo que el inventario debía ser público, de forma que se garantice el debido proceso y oposición a aquellos que eventualmente tuviesen interés en los bienes incluidos.

Otras sentencias donde se condicionaron normas del gobierno para asegurar garantías institucionales o individuales fueron referidas a competencias del Ministerio de Educación en un régimen transitorio de acreditación de alta calidad en municipios priorizados por los PDET (C-535/17) y a competencias de la autoridad ambiental en el aval y desarrollo de proyectos de pago por servicios ambientales (C-644/17). Así mismo, a la participación de las FARC en la Instancia de Alto Nivel del Sistema Integral de Seguridad para el Ejercicio de la Política (C-555/17), a los protocolos de búsqueda, facultades de acceso y manejo de información por la unidad de búsqueda de personas dadas por desaparecidas (UBPD) (C-067/18),²⁴ y a la aplicación de un tratamiento penal diferenciado a miembros de la fuerza pública (C-070/18).²⁵

Frente a normas del Congreso

En 2016, la Corte declaró la inexequibilidad parcial y la exequibilidad condicionada del proyecto de ley estatutaria que reguló la convocatoria y votación del plebiscito (C-379/16), expulsando una disposición que extendía sus efectos a funcionarios del Estado distintos al presidente, y otra referida a los tiempos para la publicación del acuerdo antes de la votación. La Corte dispuso que la divulgación del acuerdo debía incluir a los no hispanohablantes y a personas en situación de discapacidad, y se refirió al carácter de la decisión adoptada mediante el plebiscito, que dejaba intacta la facultad del presidente para negociar un nuevo acuerdo, en caso de una victoria del no.

Luego el turno fue para la revisión del acto legislativo del fast track (C-332/17), donde la Corte determinó que el Congreso debía tener competencias para introducir modificaciones a las propuestas del ejecutivo sin necesidad de su aval, y que no podía exigirse que los proyectos tuvieran que ser votados en bloque.

Al revisar el acto legislativo que creó el SIVJRNR (C-674/17), la Corte declaró inexequibles una serie de normas sobre la JEP: la intervención de juristas extranjeros en sus deliberaciones; el poder de veto conferido a los magistrados de dicha jurisdicción frente a la revisión por la Corte de las tutelas proferidas su contra; su facultad para resolver conflictos de competencia entre ella y otras jurisdicciones; la limitación a la participación de la Procuraduría General en sus trámites, que requería solicitud de sus magistrados; y la disposición que asignaba a la propia JEP la competencia para sancionar disciplinariamente a sus magistrados. Las inexequibilidades obedecieron a que se trataba de disposiciones que afectaban la independencia de la JEP, limitaban facultades de la Corte y resultaban contrarias a la separación de poderes.

También se declaró inconstitucional el sometimiento forzoso a la JEP de terceros civiles y agentes estatales no combatientes, así como el sometimiento de personas con fuero constitucional, según la Corte por ser normas contrarias a la garantía del juez natural. En esta sentencia se condicionó además el modelo de gobierno y administración de la JEP y la duración de su competencia, limitándola a un máximo de 20 años.

Entre las normas declaradas exequibles en la C-674/17, está la disposición sobre responsabilidad del mando que, en contravía con principios del derecho penal internacional, exige control y conocimiento efectivo por parte del superior de la respectiva conducta. Aquí la Corte, tradicionalmente reconocida como difusora de normas internacionales (Ansolabehere, 2014), avaló una regla cuestionada por su laxitud frente a la asignación de responsabilidad a comandantes militares, a los que no debería exigírseles conocimiento efectivo sino al menos la posibilidad de conocer la perpetración de atrocidades por quienes tienen al mando.²⁶

En la sentencia C-007/18 se revisó la ley de amnistía, indulto y tratamientos penales especiales, y se declaró la inexequibilidad parcial de una serie de expresiones que evitaban excluir con claridad la amnistía y otros beneficios para graves violaciones de derechos humanos e infracciones al DIH. También se eliminó el requisito de que las solicitudes de amnistía fueran respaldadas por alguno de los firmantes del acuerdo y la disposición que establecía que los recursos contra la sala de definición de situaciones jurídicas solo podían ser interpuestos por sus destinatarios. Este fallo, además, estableció un condicionamiento para el otorgamiento y conservación de beneficios, que se sujeta al cumplimiento de las obligaciones derivadas del SIVJRNR, y aclaró el tema de la exclusión de la amnistía y otros beneficios respecto del reclutamiento de menores.²⁷

Finalmente, en la sentencia C-080/18 la Corte revisó el proyecto de ley estatutaria de administración de justicia de la JEP, declarando inexequibles disposiciones referidas a los criterios de selección de casos, los requisitos de sus cargos, las penas que puede aplicar,²⁸ las causales para invalidar o dejar sin efecto decisiones del Tribunal para la Paz y la prohibición de la extradición activa.

Recordó la Corte que el SIVJRNR se estructura con base en los principios de gradualidad y proporcionalidad, por lo que no cualquier incumplimiento implica que una persona pierda todos los beneficios propios de la jurisdicción. Así mismo declaró inconstitucional que las decisiones de la JEP solo pudieran ser controvertidas por sus destinatarios,²⁹ así como las disposiciones que desconocían la procedencia de la acción de tutela contra dichas decisiones y las facultades que se concedían a las FARC y a la Oficina del Alto Comisionado para la Paz para determinar la exclusión de personas sometidas a la JEP (C-080/18).

Se declararon inconstitucionales normas que permitían que después de cumplidos los 20 años de vigencia de la JEP operaran órganos diferentes a la Sección de Estabilidad y Eficacia, y disposiciones que desconocían la competencia exclusiva del Consejo de Estado para ordenar reparaciones al Estado. Otras inexequibilidades estuvieron relacionadas con la definición de quienes tienen la calidad de funcionarios de la JEP, la duración de sus cargos, las funciones de los magistrados suplentes, las reglas de empleo de la jurisdicción, las competencias de su Secretario Ejecutivo frente a miembros de la Fuerza Pública que gozarían de libertad transitoria condicionada anticipada, y las solicitudes de cooperación judicial internacional (C-080/18).

Los condicionamientos están referidos a la competencia de la JEP para revisar sentencias de la Corte Suprema, que se limitó a aquellas emitidas teniendo en cuenta la condición de combatientes de los condenados; a la necesidad de que la Unidad de Investigación y Análisis concentre sus investigaciones en los máximos responsables de los hechos previamente seleccionados por la JEP que no reconozcan responsabilidad; a la imposibilidad de renunciar al ejercicio de la acción penal en caso de delitos “que adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática”; y a la necesidad de que el reconocimiento de responsabilidad sea individual, sin que pueda admitirse que los reconocimientos colectivos reemplazan tal obligación (C-080/18).

Aclaró la Corte que cuando se presenten solicitudes sobre personas que gozan de garantía de no extradición, la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz debe determinar la fecha precisa de la conducta sobre la que versa la solicitud, y si la conducta es posterior a la firma del Acuerdo Final y no se relaciona estrechamente con el proceso de dejación de armas, la solicitud será remitida a la Corte Suprema y al presidente, para que decidan sobre ella. Finalmente, precisó la Corte en la C-080/18 que es necesario garantizar la autonomía presupuestal de la jurisdicción especial; se refirió a la necesidad de un pronunciamiento de la JEP sobre la exclusión de desertores, para que la jurisdicción ordinaria juzgue sus conductas cometidas antes del 1 de diciembre de 2016; y señaló que la comisión de práctica de pruebas debe restringirse a autoridades judiciales.

En otros pronunciamientos la Corte declaró la inexequibilidad parcial del Estatuto de la Oposición (C-018/18), restringiendo su aplicación a organizaciones con personería jurídica,³⁰ y en la sentencia C-094/2018, al revisar la ley que creó el sistema nacional de innovación agropecuaria, insistió sobre la reserva legal para la definición de faltas disciplinarias y precisó la interpretación que debía darse a la norma en cuanto a la potestad reglamentaria del gobierno y el principio de proporcionalidad en materia sancionatoria.

Son pues muchas las normas revisadas por la Corte y muy pocas las declaratorias de inconstitucionalidad total. La revisión de inexequibilidades y condicionamientos permite observar que son de mayor envergadura los pronunciamientos frente a normas del Congreso, porque también son de mayor categoría las normas que él profiere, como las leyes estatutarias y las reformas constitucionales. Algunos de estos pronunciamientos han sido cuestionados, como el que señaló que el sometimiento de terceros a la JEP sería voluntario y los que refrendaron un tratamiento penal diferenciado para miembros de la fuerza pública y la regulación de responsabilidad por el mando. No obstante, el grueso de condicionamientos de la Corte se dirige a proteger garantías institucionales e individuales, así como el sistema de pesos y contrapesos, en concordancia con normas del ordenamiento internacional.

Conclusiones: la incidencia de la Corte en el proceso

El propósito de este trabajo fue examinar las decisiones adoptadas por la Corte Constitucional frente al proceso de paz de La Habana y su implementación, revisando en qué casos respaldó las normas adoptadas por el gobierno y el legislativo, y qué cambios introdujo a través de sus decisiones. Se trata de un trabajo que ofrece una visión global del papel de la Corte.

El examen conjunto de los fallos permite ver la copiosa actividad normativa del Congreso y el gobierno en torno a la paz, sin pasar por alto que el gobierno dobla al Congreso en estos esfuerzos. En cuanto al sentido de las decisiones, solo en tres de los 57 fallos se declaró la inexequibilidad total de la norma revisada, todos ellos en 2017 para decretos-ley emitidos por el gobierno en ejercicio del fast track.

Se profirieron 15 inexequibilidades parciales, de las cuales 10 tuvieron también condicionamientos. Siete de esas 15 inexequibilidades parciales fueron para normas del Congreso y las otras ocho para normas del gobierno, pero, en proporción a la producción normativa, la Corte declaró más inconstitucionalidades parciales en normas del Congreso. Los condicionamientos se dieron en mayor medida para normas del gobierno, donde suman 11, todos de decretos-ley, frente a cinco del Congreso, repartidos entre leyes, leyes estatutarias y actos legislativos.

En este punto debe recordarse que la propia Corte advirtió que el control de las normas proferidas en virtud de facultades extraordinarias debía ser más estricto tratándose de las emanadas del presidente, para proteger el proceso democrático y la legitimidad de su implementación. No obstante, el análisis global de la actuación de la Corte no permite concluir especial deferencia ni hacia el gobierno, ni hacia el Congreso, aunque sí hacia la fuerza pública, teniendo en cuenta el aval que dio para que sus miembros se beneficiaran con un tratamiento penal diferenciado y una regulación de la responsabilidad por el mando más laxa a la prevista por las normas internacionales que regulan la materia.

También es posible advertir que la Corte hizo la mayor parte de su trabajo en virtud del control automático, solo nueve de las 57 decisiones estudiadas obedecieron a demandas. De esas nueve, solo cinco fueron estudiadas de fondo, mientras las otras cuarto fueron rechazadas con decisiones inhibitorias, y de las cinco estudiadas de fondo solo en una se declaró una inconstitucionalidad parcial, mientras en las otras cuatro la decisión fue de exequibilidad.

Desde este punto de vista, el papel de los litigantes en la judicialización del acuerdo de paz fue apenas residual, sin pasar por alto que la inexequibilidad parcial fue en la sentencia C-332/17, originada en demanda incoada por miembros del Centro Democrático, partido detractor de los acuerdos, que terminó incidiendo en el procedimiento legislativo especial creado en virtud de la reforma constitucional para la implementación del acuerdo y en la celeridad para la emisión de esas normas.

El trabajo de la Corte se examinó en tres períodos, el primero entre 2013 y 2016, el segundo comprende 2017 y el tercero 2018. Entre 2013 y 2016 se produjeron cuatro sentencias, que revisaron dos actos legislativos (el Marco Jurídico para la Paz y el fast track), declarados exequibles, y el proyecto de ley estatutaria del plebiscito para la refrendación del acuerdo, donde se declaró una inexequibilidad parcial y se hicieron varios condicionamientos. Este período inicial es trascendental, no solo por el aval a las iniciales reformas constitucionales que permitieron encaminar los acuerdos y su implementación, sino en virtud del alcance de la sentencia sobre el plebiscito, que supo anticiparse a un inesperado triunfo del “no” y marcó la senda para que ese resultado no truncara el proceso.

En 2017 se adoptaron 35 fallos, 19 de los cuales fueron exequibilidades simples. Los restantes correspondieron a tres inhibitorios, tres exequibilidades con condicionamientos, tres inexequibilidades y siete inexequibilidades parciales, tres de ellas condicionadas. Este período incluye decisiones tan importantes como la inconstitucionalidad parcial del Acto Legislativo del fast track, el aval a la participación política de las FARC -uno de los puntos que mayor rechazo generaba en la opinión pública-, el respaldo a la reforma constitucional que dotó de estabilidad jurídica al acuerdo y el pronunciamiento sobre el acto legislativo que dotó de rango constitucional el SIVJRNR.

En 2018 la Corte revisó otras 18 normas relacionadas con los acuerdos y profirió un inhibitorio, siete exequibilidades totales, tres condicionadas, siete inexequibilidades parciales y seis de ellas con exequibilidades condicionadas. En este período de tiempo, la Corte declaró exequibles tres reformas constitucionales: reincorporación política de las FARC, regalías para la paz y monopolio de la fuerza. Se declararon además inconstitucionalidades parciales y condicionamientos para la ley de amnistía e indulto y los decretos sobre la Comisión de la Verdad, la Comisión de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas, la aplicación de tratamiento penal diferenciado a miembros de la fuerza pública y la ley estatutaria de la JEP.³¹

Entre las distintas inexequibilidades y condicionamientos, unas impactan más el proceso y su implementación, mientras otras se encaminan a brindar garantías institucionales e individuales pero no afectan el corazón de los acuerdos, como ocurre con los condicionamientos relacionados con competencias de entidades públicas y privadas, con el alcance de la expresión comunidades indígenas y la necesaria inclusión en ella de todas las comunidades étnicas, así como la supresión de palabras discriminatorias.

Frente a normas del gobierno, se consideran sustanciales los condicionamientos sobre: i) acceso y manejo de información por parte de la Comisión de la Verdad y la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas, fallos donde la Corte dejó sentado que el acceso a información reservada o clasificada respecto a violaciones de derechos humanos, infracciones al DIH o crímenes de lesa humanidad no admite limitación alguna; ii) financiación de los programas de implementación del acuerdo, decisión que instituyó el imperativo de asegurar su desarrollo con recursos públicos más allá de los bienes entregados por las FARC; y iii) tratamiento penal diferenciado a miembros de la fuerza pública, donde la Corte encontró que los beneficios concedidos no impiden el juzgamiento por graves violaciones a los derechos humanos o infracciones al DIH.

Pero el impacto fue mayor cuando la Corte se pronunció frente a normas del Congreso, que, en principio, tienen una entidad. Así, antes del resultado del plebiscito de 2016, la Corte abrió la puerta a una renegociación del acuerdo, y al revisar el acto legislativo del fast track limitó el poder presidencial en este trámite, además de asegurar mayor discusión de las normas que cursaron el Congreso, lo que implicó menor celeridad de la producción normativa.

Respecto al componente punitivo, la Corte se pronunció vigorizando los principios de gradualidad y proporcionalidad del SIVJRNR, señalando que la pérdida de beneficios del mismo debe guiarse por dichos principios, ampliando la facultad para recurrir a decisiones de la jurisdicción especial, que antes se limitaba a sus destinatarios, así como reafirmando la imposibilidad de renunciar al ejercicio de la acción penal en caso de delitos de especial connotación. La Corte dejó sentado también que los beneficios de amnistía, indulto y tratamientos penales especiales no proceden frente a todas las graves violaciones de derechos humanos e infracciones al DIH.

Al revisar el acto legislativo que creó el SIVJRNR, la Corte buscó sobre todo mantener un sistema de frenos y contrapesos entre la JEP y otras autoridades del Estado, y declaró inconstitucional el sometimiento forzoso a la JEP de personas con fuero constitucional, así como el de terceros civiles y agentes estatales no combatientes, quienes deben manifestar su voluntad de acogerse a la JEP y en caso de que estén vinculados formalmente a un proceso de la jurisdicción ordinaria contaron con un plazo de tres meses a partir de la entrada en vigencia de la ley estatutaria de la JEP.

Pero no todas las inexequibilidades y condicionamientos influyeron de forma sustancial el proceso, como ocurrió con el estatuto de la oposición, cuya creación fue una promesa de la Constitución de 1991 y solo se aprobó en 2017, al tramitarse vía fast track, y con la ley que creó el sistema nacional de innovación agropecuaria, donde las modulaciones de la Corte estuvieron referidas a la reserva de ley para la definición de faltas disciplinarias, a la aplicación del principio de proporcionalidad en materia sancionatoria y a la exclusividad del poder reglamentario en cabeza del presidente.

En Colombia entonces, como se había evidenciado en otros países de América Latina, la justicia transicional y el control constitucional van de la mano. En este importante momento de la historia constitucional de Colombia, el Congreso y el ejecutivo sacaron a flote los acuerdos, a pesar de las dificultades que planteó el proceso, sin que dejaran de efectuarse controles que aseguraran la vigencia del estado de derecho y el respeto del marco jurídico internacional.

Los críticos de la revisión judicial podrán aducir que la Corte debió privilegiar la voluntad del poder legislativo, órgano representativo por excelencia, e incluso del presidente, que actuaba en virtud de facultades otorgadas por aquel, pero eso sería pasar por alto que el presidente contaba con mayorías en el Congreso que le aseguraban el trámite y aprobación de sus iniciativas, y que tal postura desconoce los límites y falencias del sistema político colombiano, así como la importancia del aspecto sustancial de la democracia, desde una postura que no la ve solo como elecciones sino también como garantía de derechos para todos.

Podrán alzarse también voces en contra de los condicionamientos, que en el sentir de algunos imponen las visiones propias de los magistrados, incluso sobre la voluntad constituyente; sin embargo, eso sería desconocer que el contenido de los condicionamientos estudiados se dirigió, por regla general, a asegurar principios y garantías constitucionales.

Se puede señalar entonces que la Constitución de 1991 y el entramado institucional surgido de ella hicieron posible un proceso de paz que llegó a término a pesar de las múltiples dificultades y oposición que enfrentó, y en ese proceso la Corte fue uno de los actores protagónicos del juego político, de la mano del ejecutivo y el legislativo. La Constitución y las decisiones de la Corte no solo no fueron un escollo para la paz, sino que resultaron cruciales para su avance.

Pero ello no quiere decir que la Corte no actuó como árbitro, limitando poderes de las otras ramas del poder público y otras instituciones como la JEP, y buscando que se hicieran efectivos principios y valores sustanciales superiores que el juez constitucional está llamado a garantizar. Con las excepciones ya referidas el examen global de la actividad de la Corte permite ratificar el compromiso de la institución con las garantías individuales e institucionales emanadas de la Carta de 1991 y especialmente con el valor de la paz.

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Notas