Introducción

En el ESDD la función administrativa del poder público ejecutivo conlleva un cambio en la comprensión tanto de la administración como del ejercicio de su función, en el cual, a la imposibilidad de no traspasar los derechos individuales de tipo civil y político como legado propio del Estado Liberal, el componente social inyectado al modelo de Estado le impone a la administración una “libertad positiva” (Saettone, 2004, p. 136), consistente en operar al servicio de las necesidades insatisfechas de los administrados con un carácter prestacional y progresivo. Se trata de un modelo donde “se desvanece buena parte de la importancia formal (validez) y de la importancia material (justicia) de la ley.” (Corte Constitucional, 1992, T - 406), para dar paso a una actuación administrativa que debe “favorecer la igualdad social real” (Villar Borda, 2007, p. 83).

En términos administrativos, ese cambio opera con la reformulación del contenido y alcance de principios propios del Estado de Derecho, como el de legalidad, de separación de poderes, de seguridad jurídica y de protección de los derechos fundamentales (Villar Borda, 2007), y la administración pasa operar en un ambiente “marcado por la descentralización y desconcentración administrativas, la externalización de servicios, las asociaciones público-privadas, entre otros elementos” (Franco Vargas, Ramírez Brouchoud & Chinkousky Giraldo, 2019, p. 52). Lo anterior compromete al derecho administrativo con una serie de transformaciones que se justifican en la necesidad de una actuación administrativa eficaz que proporcione las condiciones para la realización de los derechos sociales. En ese contexto aparecen las posibilidades de la AAI (Schulte-Fielitz, 1993; Schimidt Assmann, 2003; Agudo González, 2011, 2013; Santaella Quintero, 2011; Castro Buitrago, 2017; Velasco Rico, 2022) en uno de los ámbitos especiales del derecho administrativo donde esas necesidades sociales son más visibles, como es la función pública del urbanismo.

En su ejercicio, la función pública del urbanismo sigue influenciada por los mandatos propios de la tradición legalista de la forma del Estado central, conservando un lineamiento de tipo lógico - formal, en el cual “Las leyes abstractas y generales y actos particulares de aplicación de las mismas constituyen el soporte de la legitimidad de los actos de poder según el modelo de Estado de derecho liberal” (Calvo García, 2005, p. 57).

Toda vez que legalmente en Colombia esa función pública del urbanismo que se realiza en las escalas administrativas locales es una de las dos modalidades del ejercicio del ordenamiento territorial, este se asume como un ámbito especial de la administración (Brohm, 1969; Meyer-Hesemann, 1981; Ishikawa, 1992; Schmidt-Assmann, 2003), que nutre a la parte general del derecho administrativo con aportes que le permiten comprender los fines y las funciones que busca la actuación de las entidades territoriales locales en ese ámbito de referencia. En él se aprecia que la acción administrativa que deviene de procesos de decisión para realizar la función pública del urbanismo muchas veces encuentra en las disposiciones generales de la administración un campo insuficiente que no tiene la capacidad ni la actualidad para proveer las bases que contemplen la resolución de cada caso en particular, como tampoco justificación, en la medida en que se posicionaría una función formalista, con tendencias de homogeneización y generalidad, contraria a las especificidades de cada localidad, e ineficaz en la realización de los cometidos atribuidos al ordenamiento territorial en el ESSD.

Lo anterior provoca que en muchos momentos se descuide la realización de contenidos materiales presentes en los grupos sociales locales, los cuales han sido reconocidos a través de la descentralización por la regionalización proyectada en la legislación orgánica de ordenamiento territorial, por la diversidad étnica y cultural, pero, sobre todo, por la autonomía administrativa, un principio que se ha especializado en el caso de los municipios y distritos al permitirles realizar los fines e intereses que se presenten en sus territorios a partir de sus propias realidades, en ejercicio de atributos como el de elegir democráticamente a sus propias autoridades, poder autoadministrarse y ejercer capacidad reglamentaria, financiarse a través de sus propios tributos, y participar de las rentas nacionales (Constitución Política, 1991, artículo 287). En el ESDD la autonomía en las escalas administrativas locales se consolida como un referencial constitucional a partir del cual la administración, en ejercicio de su función, debe encauzar sus actuaciones en la eficaz satisfacción de las necesidades sociales que emergen en los ámbitos urbano y territorial, y si en esa tarea los mecanismos tradicionales de actuación administrativa no dan lugar a ello, la informalidad puede adquirir la vigencia suficiente para alcanzar ese fin.

Por lo anterior, este trabajo se pregunta ¿por qué la AAI es una modalidad no regulada de actuación administrativa que permite el ejercicio de la función pública del urbanismo para realizar los fines y las funciones de cada jurisdicción en supuestos que no están previstos en el ordenamiento jurídico? A partir de lo cual se fijó como objetivo demostrar que la AAI es una modalidad no regulada que posibilita el ejercicio de la función pública del urbanismo para realizar los fines y las funciones de cada jurisdicción local en eventos que no están previstos en el ordenamiento jurídico, toda vez que la hipótesis que acompaña esta pesquisa radica en la vigencia de la AAI en el ordenamiento territorial colombiano, gracias al principio de autonomía administrativa, y a la naturaleza finalista que debe tener la actuación administrativa de las entidades territoriales en el ESDD, sin que esa actuación se respalde en la aplicación estricta ni exclusiva del principio de legalidad ni en el pensamiento lógico-formal que la ha definido en décadas anteriores, siempre que la AAI es una de las expresiones de un derecho que “se ha visto obligado a experimentar con nuevas formas de regulación legal para hacer frente a las demandas que plantea esa intervención” (Calvo García, 2005, p. 23).

Para llegar a la demostración trazada, este trabajo propone a la función pública del urbanismo como una de las dimensiones del ordenamiento territorial colombiano, que constituye un ámbito administrativo especial en el cual opera la AAI; se recrea a la AAI como uno de los mecanismos de actuación con los que cuenta la administración para cumplir con los fines del ESDD, y se analizan casos en los cuales la AAI se ha constituido como el mecanismo jurídico de actuación de la administración empleando un grado considerable de autonomía local.

Metodología

La demostración de las posibilidades de la AAI en la función pública del urbanismo es un objetivo que se realizó a través de una metodología cualitativa, toda vez que se trata de un fenómeno social que se expresa en el escenario de lo jurídico-administrativo, que no solo se rastreó en casos que constituyen antecedentes propios de una exploración fáctica, sino que son insumo de construcciones teóricas para la dogmática jurídico-administrativa. Como expresión de la realidad social en la que interviene la administración, la AAI fue sometida al modelo cualitativo como proceso interpretativo (Creswell, 1998), como expresión que responde a las condiciones naturales que adquiere el ejercicio de la función pública del urbanismo en supuestos de la realidad que sin salirse del derecho si sobrepasan a la norma, razón para que lo cualitativo permitiera dar sentido e interpretar ese fenómeno (Vasilachis, 2006) a partir de casos singulares que responden a su naturaleza inductiva, en un ejercicio cíclico, aprovechando la información emergente, y con flexibilidad para aprehender los componentes empíricos y teóricos que acompañan a los casos estudiados.

Igualmente, lo cualitativo ofrece una orientación procedimental para el desarrollo de la investigación, una que en este caso se estructuró en “1) la de planeación de la investigación; 2) la de ejecución del trabajo de campo; y 3) la de comunicación de los resultados” (Yuni & Urbano, 2014, p. 49), agregando un paso adicional antes del último, definido por el análisis de la información. Ese procedimiento fue transversalizado por el método hermenéutico en una triple función, primero como lectura, luego como explicación, y finalmente como traducción (Palmer, 1969), donde la lectura se orientó por el énfasis y la entonación que se puso sobre cada uno de los casos seleccionados que develan el fenómeno de la actuación informal de la administración, profundizando en los elementos que integran a esos casos para poder alcanzar una imagen de la AAI como un todo, y con ello, su precompresión. En ese punto fue necesario abandonar los prejuicios que se tenían de esa realidad, pues dar paso a la hermenéutica como explicación conllevó a la clarificación y la racionalización (Quintana & Hermida, 2019) de la AAI como fenómeno administrativo, de su contextualización, situación, y su previa significación, lo que exigió tener el fenómeno depurado de obstáculos metodológicos y conceptuales que impidieron conseguir su comprensión, al tiempo que dicha depuración facilitó darle continuidad al movimiento cíclico entre las partes de cada uno de los casos estudiados y la AAI como un todo. Por último, la traducción fue el resultado del análisis, donde se produjo un nuevo significado en los términos del investigador a partir del propio que tenían los casos objeto de estudio.

El movimiento cíclico del todo a las partes y de las partes al todo exige recalcar que las partes se localizaron en supuestos tácticos evidenciados en el escenario jurídico-administrativo, razón por la que se siguieron los derroteros del estudio de caso, siempre que “(l) a principal finalidad al emprender un estudio de caso es investigar la particularidad, la unicidad” (Simons, 2011, p. 20), y fue a través de ello que se pudo leer, explicar y traducir el todo de la actuación informal de la administración. Los casos sobre los cuales se aplicó esta metodología se localizan en dos escenarios administrativos diferentes, pero relacionados: el de la gobernanza territorial, con la posible configuración de la AAI en los Planes Departamentales de Ordenamiento Territorial (PDOT), la creación de espacios de participación para el ordenamiento territorial local, y la reglamentación no mediada por ley nacional para desarrollar planes parciales; y el de los determinantes de superior jerarquía, donde en materia ambiental se rescatan las propuestas de Castro Buitrago (2017), en específico, las estrategias para la conservación de la biodiversidad, desagregadas en los memorandos de entendimiento (Mde) y los acuerdos de régimen especial de manejo de áreas protegidas (REM), y la consulta previa.

La función pública del urbanismo o el ordenamiento territorial local como ámbito especial administrativo

El escenario en el cual se demuestra la vigencia de la AAI es el ordenamiento territorial, un ámbito de competencia del poder ejecutivo que en la experiencia colombiana está regulado por el derecho administrativo a partir de las directrices establecidas por la Constitución Política de 1991, las cuales recogen y reproducen una escisión de la que resultan dos vertientes que, aún vigentes en su proyección deontológica, deberían marchar articuladas.

La primera es una dimensión del ordenamiento territorial que tiene asiento en artículos constitucionales que lo contemplan a partir de su contenido organizacional, estructural y funcional del Estado, aquella acepción referida “a la organización territorial del Estado o la “división político-administrativa del Estado” y que determinan la organización administrativa del poder público por niveles, en sus aspectos orgánico” (Corte Constitucional, 2020, C - 138), alcance que se refiere al “manejo político-administrativo de los conjuntos humanos que ocupan espacios geográficos concretos” (Fals Borda, 1999, p. 84). Esta primera dimensión tiene respaldo constitucional en el artículo 1, en el cual Colombia se define como un Estado cuya forma responde a la República unitaria, con descentralización administrativa, y autonomía de sus entidades territoriales, a lo que se suma el reconocimiento de esas entidades en el artículo 286, y sus atributos de autonomía en el artículo 287. Si se consideran los contenidos de esas disposiciones y el alcance de la dimensión del ordenamiento territorial aquí tratada, se desprende que este se focaliza en la organización del Estado proyectada en el territorio para ejercer el poder, lo que conlleva la distribución de competencias para practicarlo de forma constitucional y legítima.

Esa distribución en el ordenamiento territorial “no se cierra a nivel constitucional sino que el legislador está habilitado para atribuir competencias a todas las entidades territoriales.” (Robledo Silva, 2010, p. 331), lo que hace de esa dimensión del ordenamiento territorial un motivo de descentralización, siempre que se busca promover la actuación de las entidades territoriales para efectivizar la realización de los fines del ESDD. Para el caso colombiano, lo anterior se traduce en un ordenamiento territorial que cuenta con el reconocimiento de competencias por parte de la Constitución Política de manera directa para los departamentos (Artículos 300 y 305), los municipios (Artículos 311, 315, 317 y 318), e incluso para los territorios indígenas (Artículo 330), que luego se extiende al desarrollo legislativo que la misma Carta Política dispone en sus artículos 151 y 288, en los cuales se pregona un reparto de competencias territoriales a través de legislación orgánica. Se trata de una reserva legislativa sobre la cual la Corte Constitucional (1995, Sentencia C-600A) aclaró que no se limita a la expedición de una sola Ley, sino que puede ser una pluralidad de ellas, donde incluso una Ley orgánica regule las condiciones para que la legislación ordinaria posterior haga el reparto de competencias territoriales. Igualmente, la dimensión orgánica del ordenamiento territorial incluye “aquellos eventos excepcionales en los cuales la Constitución defiere a la Loot el tratamiento de ciertos asuntos específicos” (Robledo Silva, 2010, p. 335), como son la regulación de la región como entidad territorial (Artículo 307), el régimen jurídico de las áreas metropolitanas (Artículo 319), los requisitos para la creación de nuevos departamentos (Artículo 307), y aquellos que dan lugar a la creación de entidades territoriales indígenas (Artículo 329).

Por su parte, la segunda vertiente o dimensión del ordenamiento territorial también se explica desde las disposiciones de la Constitución Política de 1991, toda vez que a las prolongadas demoras en el desarrollo de la legislación orgánica que dejaron a las entidades territoriales en ejercicio de las competencias atribuidas por la Constitución que confirman al municipio como competente para “ordenar el desarrollo de su territorio (...)” (Artículo 311), y a los Concejos Municipales la capacidad reglamentaria para establecer los usos del suelo (Artículo 313, 7), y normar el “control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio” (Artículo 313, 9), se sumó que esos postulados no están sujetos a una reserva de Ley orgánica, lo que dio paso a un desarrollo legislativo ordinario que mantuvo al ordenamiento territorial en la escala municipal con enfoque instrumental y técnico, tal como venía siendo proyectado por la Ley 9 de 1989.

Esa segunda dimensión se refiere a los “contenidos del ordenamiento territorial relativos a la ordenación del territorio de cada entidad territorial en concreto, como mecanismo local de planeación del desarrollo, a partir de componentes físicos; urbanos y rurales” (Corte Constitucional, 2020, C - 138); una vertiente que se focaliza en la organización y el uso del suelo, en la ocupación y transformación del territorio articulando el aprovechamiento sustentable de los recursos naturales con la distribución y la localización de los asentamientos humanos y sus actividades económicas (Massiris Cabeza, 2005). Esta dimensión del ordenamiento territorial se acopla a la naturaleza de política pública en la medida que acoge los problemas públicos del ámbito urbano y territorial local para someterlos a procesos técnicos, políticos y administrativos de corto, mediano y largo plazo, respaldados en instrumentos y estrategias suministradas por la legislación ordinaria -especialmente por la Ley 388 de 1997- con los cuales las entidades locales deben materializar los principios del ordenamiento territorial y el desarrollo económico y social. En esta dimensión, si bien el Estado es el actor preferente para diseñar, formular y ejecutar esos instrumentos y estrategias, la imperante realización de la función social y ecológica de la propiedad privada que recae sobre los propietarios, poseedores y tenedores del suelo exige incluirlos en el ordenamiento territorial, lo que asegura la concurrencia de intereses públicos y privados en el diseño, formulación e implementación de aquellos instrumentos y estrategias focalizados en la realización de los cometidos del ordenamiento territorial (Restrepo Ruiz, 2021). Se trata de una dimensión que responde a la necesidad de proveer a los municipios de los instrumentos que les permitan hacer eficaz el ordenamiento de su territorio, “hacer al municipio un agente activo para la construcción de un modelo de desarrollo urbano más equitativo y oportuno, por medio de la adecuada aplicación de los instrumentos de gestión y financiación del desarrollo urbano” (Pinilla Pineda, 2010, p. 337), alcance que reposa en los potenciales de vincular las decisiones de ordenar el territorio con la realización de la función social y ecológica de la propiedad, razón para que el ordenamiento territorial sea para los municipios “escenario para el ejercicio de la función administrativa y la prestación de una diversidad de servicios públicos a través de los cuales debe realizar el enfoque teleológico que actualmente los orienta” (Vásquez Santamaría, 2019, p. 151).

La Ley 388 de 1997 es la normativa que ha suministrado el grueso de los instrumentos y estrategias con los cuales el municipio ordena su territorio, y en ella el ejercicio de la función pública del urbanismo que los municipios, distritos, e incluso áreas metropolitanas deben cumplir para realizar los derechos que a ellas se asignan, como

los citados por la Ley 388 de 1997 en sus objetivos (Artículo 1), los fines (Artículo 5), o las finalidades que motivan las acciones urbanísticas por medio de las cuales se materializa el ordenamiento territorial (Artículo 8), todo respaldado por el principio de autonomía. Por lo anterior que sea en esta última vertiente que se le atribuye al municipio (Constitución Política, 1991, artículo 311) la facultad de ejercer la función pública del urbanismo, que en su conjunto se refiere a ordenar el territorio (Ley 388, 1997, artículo 5), función que se ha instrumentalizado con diversas figuras, siendo la principal el Plan de Ordenamiento Territorial (POT) un instrumento jurídico y técnico a pesar de estar amparado por la autonomía administrativa: “(...) el ordenamiento territorial de instrumentaliza a través de planes -como los POT- e igualmente complementa la planeación económica y social materializada primordialmente a través de los planes -Plan de Desarrollo” (Vásquez Santamaría, 2019, p. 151).

A partir de la división de vertientes del ordenamiento territorial, se aprecia un inequitativo desbalance en el desarrollo y ejecución entre ellas, puesto que aquella que lo asume como proyecto de Nación ha tenido precarios y lentos avances, fuertemente condicionados a desarrollos legales, lo que se concentra en un crítico panorama soportado por la Ley 1454 de 2011, que “no determina para las regiones una autonomía fiscal y política, haciéndolas totalmente dependientes de la Unidad” (Castillo Castillo & Arrieta Carrizo, 2016, p. 26), y que “dejó de lado la posibilidad de reorientar el diseño de cada uno de los niveles del Estado, así como del conjunto de relaciones que se requiere para garantizar el funcionamiento sistémico de todo el aparato público” (Duque Cante, 2012, p. 180). Por su parte, la versión técnica y local se ha valido de valores, principios y contenidos constitucionales que le han dado bases para emprender el ordenamiento territorial, que puede ser asumido como “la distribución armónica de la población, el desarrollo social, económico y político, con el uso de los recursos naturales y la protección del ser humano y el medio ambiente” (Andrade, 1994, pp. 175-176), y que busca tributar al desarrollo social al ser diseñado como una construcción participativa, plural, histórica y territorialmente referenciada (Múnera López, 2007), lo que se corresponde con la asimilación legal como función pública del urbanismo, que lo entiende como el “conjunto de acciones político-administrativas y de planificación física concertadas, emprendidas por los municipios o distritos y áreas metropolitanas, en ejercicio de la función pública que les compete, dentro de los límites fijados por la Constitución y las leyes (...)” (Ley 388, 1997, artículo 5).

El ordenamiento territorial construido a partir de la segunda vertiente se corresponde con ser un ámbito especial de la administración (Brohm, 1969; Meyer-Hesemann, 1981; Ishikawa, 1992; Schmidt-Assmann, 2003), categoría propia de la teoría del derecho administrativo como sistema, que en las elaboraciones de Schmidt-Assmann (2003) se refiere a un sector particular que está en permanente interrelación e interacción con el ámbito general del derecho administrativo, el cual le sirve de referencia gracias a las sistematizaciones que cumple a partir de los insumos que recibe de los ámbitos especiales, como sucede con la función pública del urbanismo. Ya que en el Estado la administración está colmada de intereses provenientes de ámbitos especiales, el ámbito general administrativo le impone a estos la obligación de justificar la especialidad de sus elaboraciones en casos complejos de ejecución de la acción administrativa, lo que hace del ámbito especial un sector que no solo postula necesidades, conflictos y demandas, sino que tiene el deber de racionalizarlas y sistematizarlas para hacer de esas demandas e intereses verdaderos centros del ejercicio administrativo que den pauta de actuación a otros ámbitos de referencia que se puedan apoyar en esas sistematizaciones. El ordenamiento territorial como función pública del urbanismo es, por eso, un sector de referencia o especial, pues adicional a los intereses, necesidades, conflictos y demandas propios que definen la actuación de la administración, como se pueden desprender de los intereses previstos por la legislación, como los relacionados con los usos del suelo, la función social y ecológica de la propiedad privada, la protección del ambiente, del patrimonio cultural, el espacio público, o la vivienda, tiene y desarrolla normas sectoriales, al igual que fórmulas de resolución de problemas propios del ámbito, como instrumentos y estrategias de actuación para enfrentar aquellos intereses y demandas especiales propias del ordenamiento territorial urbano. Entre los componentes que hacen de un área del Derecho administrativo un ámbito de referencia o especial están las modalidades de actuación que adopta la administración para hacer cara a los intereses especiales, lo que en el caso de la función pública del urbanismo abre espacio a las AAI.

La AAI como mecanismo de actuación de la administración para cumplir con los fines del ESDD comprometidos en la función pública del urbanismo

El ordenamiento territorial de Colombia se ha visto incidido por la tradición jurídica del Estado liberal, de donde deriva que las posibilidades de actuación de la administración con frecuencia se representen en formas que gozan de presunción de legalidad, como el acto, el contrato, y las operaciones administrativas, las cuales pueden ser desvirtuadas judicialmente, y suelen ser ejercidas para permitir las condiciones naturales de una estructura social. Pero el cambio de orden constitucional que promueve la transformación en los roles de la Administración, y que permea el ordenamiento territorial como función pública del urbanismo se debe alinear a los cometidos del ESDD, en el cual esa vertiente del ordenamiento territorial participa de los intereses y necesidades sociales, debiendo asegurarlos a través de los mínimos esenciales que procuren el bienestar y la democracia participativa como ejercicio de construcción colectiva de lo público. La función pública del urbanismo asume ese deber comprometiendo una acción prestacional que debe realizar esos contenidos, incluso por encima de formas jurídicas, sin asumir que estar por encima de la forma sea estar por fuera del Derecho, razón para ver en las modalidades de expresión administrativa tradicional actuaciones muchas veces reducidas e insuficientes, que vienen siendo desbordadas por la realidad, generando la ineficacia de la función administrativa.

En ese contexto se avizórala AAI, auspiciada además en la función pública del urbanismo por el principio constitucional de autonomía local y por la naturaleza finalista que debe tener la actuación de los municipios y distritos. La doctrina se refiere a la AAI como una modalidad vinculada a las actuaciones administrativas materiales, esto es, se le relaciona como una especie del género de la actuación material, entendiendo que esta última carga con la apreciación de no ser un verdadero mecanismo de actuación administrativa al no reunir el lleno de los derroteros que la asemejan a un acto administrativo. De manera que las actuaciones materiales son mecanismos jurídicos de actuación a los que se suele llegar por exclusión, se trata de “la actuación fáctica u ordinaria de la Administración” (Agudo González, 2013, p. 131), una que materializa de forma técnica y real los mandatos que el ordenamiento jurídico le delega a ese poder público y que hacen parte de su rutina o hacer cotidiano. Su exteriorización, dinamismo y amplia posibilidad de configuración, hacen que la actuación material pueda ser causada por una actuación formal (Velasco Rico, 2022), al tiempo que puede ser una actuación que no tenga “conexión alguna con un acto formal previo, siendo la decisión y la actuación simultáneas” (Santamaría Pastor, 2004, pp. 106 - 107 citado en Velasco Rico, 2020), lo que hace de ella una modalidad que no siempre tiene que seguir las formas de los actos jurídico-públicos, ni adoptar las formas de las actuaciones tradicionales, razones para que pueda estar localizada en un espacio distante de la formalidad.

La AAI no se corresponde con las formas jurídicas clásicas, y por ello tiene una gram proximidad con las actuaciones materiales (Agudo González, 2013; Castro Buitrago 2017), ya que que dentro de estas se han localizado las actuaciones que no se corresponden con las formas jurídicas establecidas y reguladas, al tiempo que a las actuaciones materiales se les atribuye falta de coercibilidad, el incumplimiento de requisitos propios de los actos jurídico - públicos, e incluso se menosprecian con falta de eficacia. Pero por encima de las críticas, lo cierto es que las actuaciones materiales son una posibilidad para la actuación de una administración que busca la eficacia de sus decisiones.

Es allí donde se gesta la AAI, influida por “(...) la pérdida de capacidad del Estado para imponer coactivamente sus decisiones” (Darnaculleta, 2003, pp. 20-21), por “la crisis de la dirección por el Derecho o la pluralización y diferenciación de la organización interna del Estado” (Schuze-Fielitz, 1993, p. 101); se trata de una modalidad de actuación de la administración que se fortalece con la desregularización de los ámbitos especiales, por la ineficacia de los mandatos específicos de las normas ante la multiplicidad de supuestos mediados por la información y las tecnologías, y por el aumento de regulaciones amplias que dan lugar a la discrecionalidad y a la flexibilidad de la administración.

La AAI “no se ciñe a un procedimiento preestablecido, ni a plazos, ni está prevista en norma alguna, no existe obligación de recurrir a ella, ni es manifestación del actuar de una potestad administrativa” (Velasco Rico, 2022, p. 43), son actuaciones que “no responden a las categorías fundamentales del sistema de actos jurídico públicos (...) al no manifestarse por relación con acto, norma o contrato, son ajenas a cualquier procedimiento administrativo” (Agudo González, 2013, p. 132), pero aclarando que para el caso colombiano, las AAI “serían una manifestación parcial de los atributos de la actividad material, en donde el hecho exclusivo de su falta de regulación no es una razón para eludir o excluir la importancia de sus efectos” (Castro Buitrago, 2017, p. 249). Las AAI son un mecanismo de actuación que puede surgir con independencia de un acto jurídico-público y mantenerse en el mundo social y jurídico por encima de ello; no se tienen que expresar a través de una de las formas jurídico- administrativas tradicionales, ni cuentan con un procedimiento reglado, pero sí son actuaciones que persiguen la realización de un fin jurídico, y es adelantada por la autoridad que tiene el deber de asegurarlo, lo que implica que pueden comprometer el ámbito interno de la administración, o el externo, cuando generan efectos en un ciudadano (Castro Buitrago, 2017). La caracterización anterior es razón para ver en ellas una modalidad “que no está fijada jurídicamente y que, por consiguiente, complementa a las reglas jurídicas en una relación alternativa: la actuación informal de la Administración se hace, pues, idéntica con la actuación no regulada jurídicamente” (Bohne, 1980 citado en Schulze-Fielitz, 1993, p. 92).

La AAI en supuestos de gobernanza territorial

Para la gobernanza territorial hay disposiciones legales amplias y generales que están previstas como puntos de partida de actuaciones administrativas autónomas que puede adoptar la modalidad de AAI. El primer caso no se concentra en la escala administrativa local, pero sí en el departamento como entidad territorial dotada de autonomía, que con su actuación, impacta de manera directa el ejercicio de la función pública del urbanismo propio de las entidades territoriales locales. Dicha actuación se focaliza en los PDOT y en la formulación y ejecución de políticas territoriales, funciones posibilitadas por la Ley 1454 de 2011 que explícitamente se disponen para esa entidad territorial, así:

Establecer directrices y orientaciones para el ordenamiento de la totalidad o porciones específicas de su territorio, especialmente en áreas de conurbación con el fin de determinar los escenarios de uso y ocupación del espacio, de acuerdo con el potencial óptimo del ambiente y en función de los objetivos de desarrollo, potencialidades y limitantes biofísicos, económicos y culturales. (Ley 1454, 2011, artículo 29, a), y “articular sus políticas, directrices y estrategias de ordenamiento físico-territorial con los planes, programas, proyectos y actuaciones sobre el territorio, mediante la adopción de planes de ordenamiento para la totalidad o porciones específicas de su territorio.” (Ley 1454, 2011, artículo 29, a).

Si bien la función administrativa de los departamentos ha estado definida por la Constitución Política de 1991 en términos de coordinación, concurrencia y complementariedad de la actuación administrativa local, lo que de manera especial engloba el ordenamiento territorial, la histórica falta de disposiciones orgánicas que fijaran textualmente el ejercicio de esa función no impidió que la misma se haya mantenido en la escala local, referenciada en muchos casos por la autonomía de las entidades municipales y distritales, guiada por los POT como instrumentos rectores para el ejercicio de la función pública del urbanismo. La aparición legislativa de las funciones sobre políticas territoriales departamentales se dio en el 2011, y hasta la fecha no se ha promovido un desarrollo regulativo ni reglamentario que permita aliviar los temores de las administraciones departamentales para formular y adoptar los PDOT, lo que abre un supuesto propicio para su formulación y ejecución a través de AAI, toda vez que los PDOT no están estrictamente previstos como actuaciones administrativas formales, no están llamados a responder a las formas de los actos jurídico-públicos, no tienen regulado el procedimiento de su formulación y adopción, pero sí tienen asignada una administración competente, con fines públicos por materializar, que impacta el escenario externo con el cual está comprometida la administración.

El reconocimiento y asignación de las anteriores competencias al departamento se ha llegado a comprender como la posibilidad para “concertar acuerdos para el desarrollo territorial, establecer las líneas estratégicas de trabajo conjunto con los municipios, promover procesos de desarrollo territorial articulados, orientar los procesos de ordenamiento territorial supramunicipal” (Departamento Nacional de Planeación, 2013, p. 11 citado en Santaella Quintero, 2018, p. 63), son funciones que le abren las puertas al ordenamiento territorial más allá de los escenarios locales, y puede hacer eficaz el eslabón de la concurrencia orgánica territorial en el funcionamiento administrativo del Estado, pues como exalta Santaella Quintero (2018), en específico los PDOT contienen las ventajas que para un ejercicio cabal de ordenación del territorio ofrece contar con una perspectiva supramunicipal (1.1); y de otro, las mejores condiciones que tiene el departamento para coordinar las decisiones y los actores que confluyen en el territorio, como un aspecto esencial de la ot (1.2) (p. 65).

No obstante, la falta del tradicional desarrollo de la legalidad ha impedido que los PDOT en muchos casos no hayan sido formulados, y los que lo están tengan demoras y problemas en ser implementados, lo que mantiene un vacío en el ordenamiento territorial en la vertiente de proyecto de Nación, al conservar el ausentismo del eslabón que articularía las escalas locales con las departamentales, a pesar de su proximidad con las posibilidades de ser desarrollados a través de AAI, pues están sujetos a los “(1) lineamientos para el proceso de ordenamiento territorial departamental. Contenidos básicos” (COT, 2013) y al “Plan de Ordenamiento Departamental - POD. Kit de Ordenamiento Territorial” (COT, 2017) que se sustenta en el Acuerdo 10 de la Comisión de Ordenamiento Territorial - COT, de 2016, todas expresiones administrativas materiales. En su posibilidad de AAI, los PDOT están respaldados por los contenidos de la autonomía administrativa, toda vez que en el departamento se instalan las potestades de autoadministración, autoorganización, autoreglamentación y autofinanciación que se desprenden de los contenidos constitucionales que orientan con carácter imperativo la función administrativa descentralizada territorial, y en ella, la relacionada con la función orgánica de ejecutar el ordenamiento territorial que debe determinar a la función pública del urbanismo.

Un segundo caso de potencial AAI en la gobernanza territorial se identifica con los espacios de participación para el ordenamiento territorial local, fin que se desprende del artículo 4 de la Ley 388 de 1997, que en su contenido dispone que “(l) a participación ciudadana podrá desarrollarse (...)”, sin que esta cierre algún conjunto de posibilidades, esto es, enunciativa sobre mecanismos, procedimientos y escenarios para ejercer la participación democrática, siguiendo la naturaleza de una disposición jurídica abierta que le permite a la administración no solo acudir a los mecanismos formalmente previstos, sino remitirse a otros no jurídicos, como también crear los necesarios para asegurar el ejercicio de la participación en el ordenamiento territorial local. En sintonía con el objeto de la legislación estatutaria vigente sobre el derecho fundamental de participación, que establece: “La regulación de estos mecanismos no impedirá el desarrollo de otras formas de participación democrática en la vida política, económica, social y cultural, ni el ejercicio de otros derechos políticos no mencionados en esta ley.” (Ley 1757, 2015, Artículo 1), los espacios de participación obedecen a un desarrollo principialístico en el que no se sujetan a la adopción de un acto jurídico-público tradicional, no dependen de la previa adopción de un mecanismo de actuación clásico, necesariamente no deben remitirse a procedimientos reglados de mecanismos de participación jurídicamente formalizados, ni de tipo judicial, como tampoco administrativo, están establecidos para autoridades previstas por el ordenamiento jurídico, e inciden en el ámbito externo de la administración pública local.

Un tercer caso que demuestra la vigencia de la AAI es la reglamentación no mediada por ley nacional para desarrollar planes parciales, que se ejemplifica con el caso del Plan Parcial de El Naranjal y Arrabal en Medellín (Decreto 1284, 2000), el cual en su momento no pudo ser ejecutado por la ausencia de normas nacionales que lo reglamentaran como instrumento de gestión del suelo, motivo que llevó al mismo municipio a superar el vacío con la expedición de una reglamentación no respaldada en legislación ni reglamentación nacional (Decreto 1212 de 2000), con la que fijó un procedimiento para materializarlo. Si bien la actuación administrativa municipal podría ser catalogada como ilegal por no respaldarse en soporte de legalidad, ni en un procedimiento que sirviera de garantía para los destinatarios de la actuación administrativa, lo cierto es que la iniciativa reglamentaria se sustentó en los mandatos de optimización del principio de autonomía, a partir de los cuales la realización de los fines de la función pública del urbanismo y el cumplimiento de la función constitucional de ordenar el territorio promovió la materialización de la potestad autoreglamentaria para un caso desprovisto de respaldo legal.

La AAI en determinantes de superior jerarquía

El ordenamiento territorial local colombiano no escapa a la tradición jurídica que encauz a el ejercicio de la función administrativa a través de los mecanismos clásicos de actuación, lo que se traduce en un ámbito especial en su mayoría reglado y con procedimientos jurídicos establecidos. No obstante, en la legislación y reglamentación del ordenamiento territorial local se reproducen con frecuencia mandatos amplios, generales y focalizados en fines e intereses que deben ser materializados por la administración, una de esas expresiones está en los determinantes de superior jerarquía, un conjunto de disposiciones jurídicas y políticas amplias, genéricas y en ocasiones indeterminadas, elaboradas por autoridades que no son ni el municipio ni el distrito, pero que se le imponen a estos al momento de emprender la función pública del urbanismo, esto es, al momento de emprender los procesos decisionales para impulsar acciones político administrativas y de planificación física concertadas en el territorio.

Los determinantes de superior jerarquía se concentran primordialmente en el artículo 10 de la Ley 388 de 1997, y se refieren a:

(...) la prevención de amenazas y riesgos naturales, el señalamiento y localización de las áreas de riesgo para asentamientos humanos; (...) conservación, preservación y uso de las áreas e inmuebles considerados como patrimonio culturad de la Nación y de los departamentos, incluyendo el patrimonio histórico, el artístico, y el arquitectónico; de señalamiento y localización de las infraestructuras básicas relativas a la red vial nacional y regional, puertos y aeropuertos, sistemas de abastecimiento de agua, saneamiento y suministro de energía, (...) componentes de ordenamiento territorial de los planes integrales de desarrollo metropolitano, en cuanto se refieran a hechos metropolitanos. (Vásquez Santamaría, 2015, p. 41).

Los determinantes de superior jerarquía develan no solo la presencia sino la actuación del Estado central en el ordenamiento y en la planeación del territorio a través del condicionamiento gradual y diferenciado de las decisiones (Vásquez, 2019), que son propias de los municipios, distritos y de las áreas metropolitanas para emprender la función pública del urbanismo, determinantes que se expresan como decisiones administrativas que no son propias de las entidades locales y metropolitanas al ser adoptadas por otros niveles de la administración, reflejando la concurrencia de competencias entre autoridades (Covilla Martínez, 2020).

Sobre los anteriores determinantes de superior jerarquía, del artículo 10 se desprende el ambiental como el de mayor repercusión por su amplia cantidad de aristas y posibilidades regulatorias, en la medida que congrega disposiciones que van desde las normas y reglamentos que expidan las autoridades ambientales de Colombia sobre ordenamiento territorial, hasta las normas de conservación, preservación, uso y manejo de los recursos naturales y del ambiente. En ese amplio espectro de posibilidades se identifican tres modalidades de AAI desarrolladas por Castro Buitrago (2017), las cuales pueden repercutir en el ordenamiento territorial por desarrollar contenidos que pueden constituir determinantes de superior jerarquía para el ordenamiento territorial.

Las estrategias para la protección de la biodiversidad

La biodiversidad se refiere a “todo tipo de formas de vida -desde la vida de las plantas y de animales hasta microorganismos- y el agua, la tierra y el aire en el cual ellos viven e interactúan” (Sitarz, 1994, p. 114), razón para acogerla en el ordenamiento territorial a partir de la “variabilidad de organismos vivos de cualquier fuente, incluidos entre otras cosas, los ecosistemas terrestres y marinos y otros ecosistemas acuáticos y los complejos ecológicos de los que forman parte” (Ley 165, 1994, artículo 2). El sentido indeterminado del objeto jurídico de protección que encierra la biodiversidad ha dado origen a dos AAI (Castro Buitrago, 2017), la primera son los Mde, definidos como “instancia de articulación de carácter técnico y político que propicia la participación y coordinación de actores gubernamentales y no gubernamentales (...) con el fin de apoyar la implementación del Plan de Acción del SINAP (Sistema Nacional de Áreas Protegidas)” (MinAmbiente, 2010, p. 1), una modalidad de participación que no tiene una regulación ni específica ni especial, como tampoco procedimientos reglados que fijen los términos de su convocatoria, el desarrollo de encuentros y la elaboración de acuerdos, ni tampoco se refiera a los efectos vinculantes que puedan generar, pero que sí se asocian a autoridades encargadas de velar por los valores que reposan en el SINAP. El Mde es un acuerdo escrito que firman las organizaciones civiles y los representantes legales de las entidades públicas que no se corresponde con ninguna de las formas clásicas de actuación de la administración, en el cual definen la estructura organizativa de sus reuniones y las funciones que las orientan, y si bien ese escrito no tiene poder legal vinculante, se reconoce como la plataforma del trabajo conjunto entre las partes.

Debe resaltarse que los Mde recaen sobre el SINAP, una figura que es expresamente reconocida por el artículo 10 de la Ley 388 de 1997 como determinante de superior jerarquía, que entre sus consecuencias para la gestión del suelo está la imposición de obligaciones de protección. De allí se desprenden dos AAI que deben ser consideradas como determinantes de superior jerarquía: El Mde 2005 - 2010 y el Mde 2010 - 2015, que trabaja a partir de la Mesa Nacional de Prioridades, la Mesa Nacional de Investigación y Monitoreo, la Mesa Nacional de Comunicaciones, y la Mesa Nacional de Sostenibilidad Financiera.

La segunda estrategia de protección a la diversidad son los REM, que tampoco se corresponde con ninguna de las formas clásicas de actuación de la administración ni cuentan con procedimientos reglados, pues son procesos de concertación realizados entre las autoridades competentes del Sistema de Parques Nacionales Naturales y las comunidades étnicas, a través de los cuales definen formas alternativas de conservación en casos donde el suelo protegido concurre con el territorio de la comunidad. Los REM se plasman en documentos escritos que contienen los compromisos y materias acordados por las partes y se designa el órgano encargado del seguimiento y cumplimiento, ejemplo de REM son el celebrado en el 2001 entre la Unidad Administrativa Especial del SINAP y la Asociación PAÑI, el REM del Parque Nacional Natural Yaigojé Apaporis en el 2008, y el REM del resguardo Perraptu en el Santuario de Fauna y Flora Los Flamencos en 2009.

La consulta previa

Entre los mecanismos administrativos de participación democrática ambiental, el ordenamiento jurídico contempla a la consulta previa, que responde a las obligaciones adquiridas por el Estado al adoptar el Convenio 169 de 1989 de la OIT. Se define como un derecho fundamental de los grupos étnicos que opera cuando se va “a tomar una decisión que pueda afectarles directamente o cuando se pretenda realizar proyectos, obras o actividades dentro de sus territorios que puedan afectarles directamente” (Rodríguez, 2014, p. 33), lo que asegura el acceso a la información y la participación para la construcción de consensos. A pesar de estar en la legislación nacional y de haber sido incorporado a través de un instrumento internacional vinculante, la consulta previa solo fue desarrollada reglamentariamente a través del Decreto 1320 de 1998 para la explotación de recursos al interior de los territorios de las comunidades étnicas, pero para programas, políticas, disposiciones legislativas o administrativas que afecten a esas comunidades no se ha generado normativa, lo que libra a la consulta previa a AAI.

Ese amplio escenario de “no-derecho” (Calvo García, 2005) ha generado un trayecto de judicialización en el cual la AAI no ha sido formalizada, más si encauzada a partir de lineamientos que definen su aplicación a raíz de la afectación de una comunidad, cuando: (i) se perturban las estructuras sociales, espirituales, culturales, en salud y ocupacionales; (ii) existe un impacto sobre las fuentes de sustento ubicadas dentro del territorio de la minoría étnica; (iii) se imposibilita realizar los oficios de los que se deriva el sustento; y (iv) se produce un reasentamiento de la comunidad en otro lugar distinto a su territorio. (...) (v) cuando una política, plan o proyecto recaiga sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales; (vi) cuando la medida se oriente a desarrollar el Convenio 169 de la OIT; (vii) asimismo, si se imponen cargas o atribuyen beneficios a una comunidad, de tal manera que modifique su situación o posición jurídica; (viii) o por la interferencia en los elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo concernido (Corte Constitucional, 2018, Sentencia SU-123).

Conclusiones

Los casos expuestos confirman la vigencia de la AAI en el ámbito especial de la función pública del urbanismo, no obstante, se aprecia que la AAI ha tenido diferentes niveles de reconocimiento y eficacia, toda vez que en supuestos como los expuestos en los determinantes ambientales la AAI se ha hecho posible compartiendo de manera parcial elementos propios de la actuación material, mientras en supuestos de gobernanza territorial ha sido variable, dejando figuras como los POTD en umbrales de ineficacia, mientras si ha promovido reglamentaciones no mediadas por Ley para materializar planes parciales. Las limitaciones de las administraciones territoriales se asocian a las incidencias de la administración general y de sus desarrollos jurídicos y políticos, pero en los casos en los que han procedido a través de la AAI desarrollan la autonomía administrativa, configurando una jerarquía normativa urbana y territorial especial que se respalda en la naturaleza finalista de la administración y no necesariamente en su legalidad, lo que incrementa los juicios críticos frente a la imposición legalista de mandatos generales.

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Notas

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