Cómo citar:Bolívar, Góez, P. L. y Gómez Córdoba, A. I. (2016). Voluntades anticipadas en Colombia desde la Resolución 1015.Revista Lationoamericana de Bioética, 17(1), 225-227.

La voluntad anticipada es uno de los más poderosos instrumentos para la protección del derecho que tienen las personas de tomar decisiones autónomas sobre su cuerpo y su salud, específicamente cuando han perdido su capacidad de razonar o de expresar sus deseos, como es el caso de algunos escenarios al final de la vida. La voluntad anticipada permite a las personas proyectar su autonomía en el tiempo.

En Colombia el derecho a suscribir el documento de voluntades anticipadas aparece por primera vez en la Ley 1733 de 2014, “que regula los servicios de cuidados paliativos para el manejo integral de pacientes con enfermedades terminales, crónicas, degenerativas e irreversibles”; posteriormente, en la Resolución 1216 del 20 de abril de 2015, referente a las directrices para la organización y funcionamiento de los comités para hacer efectivo el derecho a morir con dignidad. No obstante, no significaba que anteriormente existiera un vacío jurídico al respecto, debido a que la voluntad anticipada presenta similitud con el consentimiento informado,como lo afirma la Corte Constitucional en la Sentencia C-233 de 2014. Por tanto,las voluntades anticipadas se encuentran dentro del extenso marco constitucional,jurisprudencial y regulatorio que sobre el tema existe en el país.

El Ministerio de Salud y Protección Social, mediante la expedición de la Resolución 1051 de 2016, reglamentó el numeral 4, del artículo 5, de la Ley 1733 de 2014, en cuanto al derecho a suscribir el documento de voluntad anticipada como manifestación de la autonomía de la persona. Sin embargo, a nuestro entender dicha normatividad, más que proteger el derecho de los colombianos a decidir de manera libre, informada y previa —dados los requisitos de solemnidad que impone como se expondrá a continuación—, se constituye en una barrera al ejercicio de estos derechos, vulnera normas constitucionales y legales y va en contravía de los desarrollos jurídicos que en materia de consentimiento informado existen. De manera general, se puede afirmar que distorsiona la visión de la voluntad anticipada como derecho e impone trámites a su ejercicio; además, vulnera los derechos a la protección de datos, al buen nombre, a la honra, a la buena fe y a no ser discriminado. Asimismo, atenta contra la autonomía profesional y obstaculiza los deberes del médico en relación con la readecuación del esfuerzo terapéutico. También se contrapone a principios que rigen en el derecho fundamental a la salud enunciados en la Ley1751 de 2015, estatutaria de salud.

La Resolución 1051 de 2016, en su artículo 5 indica: “El Documento de Voluntad Anticipada se extenderá ante notario y podrá contar con la presencia de testigo o testigos. El original del documento será entregado al declarante y, en la notaría correspondiente en la cual se extiende el documento, reposará el mismo”. Este articulado vulnera el derecho a la libertad y a la igualdad, crea mecanismos que dilatan el ejercicio del derecho y que imponen al ciudadano un costo económico injusto. Esta exigencia es contraria a los principios de eficiencia y progresividad del sistema de seguridad social de Colombia.

En lo que respecta a los profesionales de la medicina, estos tienen el deber de obrar en relación con el mejor interés del paciente, usar acorde con la Lex Artis los recursos necesarios para la promoción de la salud, la prevención, el diagnóstico, el tratamiento, la rehabilitación y el cuidado paliativo de las enfermedades en el marco de las decisiones autónomas de los pacientes. Los médicos tienen la obligación de readecuar los esfuerzos terapéuticos en las circunstancias en las que no existe una esperanza razonable de recuperación y velar por el alivio de sufrimiento y el dolor. En este orden de ideas, si el paciente no tuvo la fortuna de declarar su voluntad ante notario, el médico deberá entonces hacer lo innecesario, lo fútil, lo desproporcionado en actos de salud; ¿no será válida entonces la voluntad expresada en el marcode la relación médico-paciente y registrada en la historia clínica? ¿Es importanteentonces suscribir en adelante ante notario los consentimientos informados querequieran la exteriorización de la voluntad por escrito?

Ahora bien, si se analiza la situación desde el ámbito del consentimiento informado, la jurisprudencia colombiana ha indicado que existen diversas maneras deexteriorizar la voluntad: de forma explícita (verbal y escrita) y tácita, válidas ambasdependiendo de las circunstancias. Con la excepción del rechazo terapéutico paratransfusiones en Testigos de Jehová, como lo indica el Decreto 1571 de 1993 en elartículo 50, en ningún caso la regulación colombiana exige trámite notarial para elconsentimiento informado, por lo que este requerimiento es desproporcionado yvulnera el derecho de todo colombiano a ser tratado por igual ante la ley.

Dado que se obliga a que el documento de voluntad anticipada sea reconocido antenotario, y la resolución no hace precisiones sobre el procedimiento, probablementerequerirá de una declaración extrajuicio. Entonces como acto notarial y documentopúblico, podrá ser consultada, dicha voluntad, por cualquier ciudadano. Este aspectovulnera el derecho a la protección de datos reglamentado por la Ley Estatutaria1581 de 2012 de protección de datos personales y su Decreto reglamentario 1377de 2013, así como jurisprudencia y regulación del sector, que en el caso de losdatos de salud —dado su carácter sensible— requiere un tratamiento restringido.Adicionalmente, aísla la voluntad anticipada de la regulación sobre documentaciónclínica, contrario a lo que ocurre en el contexto internacional, y también desconoceel postulado de la buena fe de las actuaciones de los particulares y establece requisitos adicionales para ejercer un derecho. Se contrapone al espíritu de la políticade la Ley 1474 de 2011, antitrámites, así como del Decreto 19 de 20012 en el quese eliminan autenticaciones y reconocimientos, en beneficio de la autonomía de lavoluntad del ciudadano.

Si bien la Resolución 1051 de 2016 se orienta a reglamentar el numeral 4, delartículo 5 de la Ley 1733 de 2014 desconoce aspectos importantes relacionadoscon las voluntades anticipadas en el contexto internacional, como la posibilidad dedecidir sobre otros aspectos como el acceso a datos personales, la designación desustituto para toma de decisiones, el uso posterior del cuerpo con fines de docencia(no solo para la investigación o para trasplante), la asistencia espiritual, atenciónintrahospitalaria o domiciliaria, el doble efecto, la sedación terminal o el lugar dondese desee morir. Por otro lado, desconoce otros medios de exteriorización inequívoca de la voluntad, como son videos, grabaciones o medios electrónicos, entreotros. No ofrece protección al derecho que tienen los menores de edad madurospara participar en la toma de decisiones de readecuación de esfuerzo terapéutico.Tampoco soluciona la disponibilidad de las voluntades anticipadas por parte de losmédicos al momento de la atención, como ocurre en otros países con los registrosnacionales de voluntades anticipadas. Finalmente desconoce mecanismos de registroad hoc que históricamente han salvaguardado las voluntades anticipadas de muchoscolombianos y que han protegido el derecho a morir con dignidad.

Notas de autor