Introducción

En Venezuela, el Sistema Financiero Nacional está conformado por un conjunto de instituciones de carácter público y privado, las cuales están autorizadas por el Estado mediante el marco legal correspondiente para actuar como intermediarios, captando y dirigiendo los recursos que circulan a través del mercado financiero. Este sistema está regulado a través de las distintas instituciones del Estado, encargadas de mantener la estabilidad financiera y desarrollar las políticas monetarias.

Con la publicación de la Ley de Instituciones del Sector Bancario (2010), se estableció un régimen jurídico-administrativo de intervención de instituciones financieras, que establece normas que permiten la intervención de instituciones bancarias por razones ampliamente diversas, que no necesariamente responden a problemas en el ejercicio de su actividad Bancaria e inclusive en momentos de estabilidad financiera.

De acuerdo con lo antes señalado, la Ley de Instituciones del Sector Bancario (2010) introdujo la definición de la banca como un servicio público, lo cual trajo a colación los conceptos de “interés público” y “utilidad pública” como principios que justifican la intervención activa de la Administración Pública en las instituciones bancarias, siendo estos conceptos el eje central de la reforma a la Ley de Instituciones del Sector Bancario (Gaceta Oficial N° ٣٩.٢٧, ٢٠١١), en donde se busca la “solidaridad social” y brindar así “principios de accesibilidad, igualdad, continuidad, universalidad, progresividad, no discriminación y calidad” aunque con esto no se refiere que la intermediación bancaria sea una actividad reservada al Estado.

En virtud de esto, la ley de Instituciones del Sector Bancario establece una forma de intervención por la cual el Estado puede llegar a interponerse con la actividad de la banca privada, siendo esta participación la forma por la cual reemplaza o sustituye los órganos ordinarios de dirección de empresa, siempre y cuando se busque con esta sustitución que se pueda solventar o rehabilitar la situación de riesgo en la que se encuentra la institución bancaria en dicho momento.

1. Situación jurídica según los criterios constitucionales de la intervención del Estado y el derecho a la libertad de empresa del sector bancario en Venezuela.

La Constitución de 1999 consagra el derecho a la libertad de empresa en el artículo 112. En este se menciona que toda persona puede dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución, al igual que le impone al Estado el deber de promover la iniciativa privada, garantizar así la creación y distribución de riquezas, la libertad de trabajo, empresa, comercio y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país.

Ahora bien, en cuanto a las instituciones bancarias se observa que las de carácter privado cuentan con la protección del Estado para que puedan llegar a ser promovidas y desarrollarse libremente, mientras que este sólo realiza la función de supervisar su funcionamiento, de conformidad como se estableció en Ley de Instituciones del Sector Bancario (2014) en su artículo 3:

El sector bancario privado comprende el conjunto de instituciones privadas, que previa autorización del ente regulador se dedican a realizar actividades de intermediación financiera y que se denominarán en la presente Ley instituciones bancarias.

Es decir, que las instituciones bancarias del sector privado requieren de la autorización del Estado para funcionar y una vez en funcionamiento están regulados por este.

1.1. Límites a la libertad de empresa.

Mendible (2005) alega que la libertad de empresa no es un derecho absoluto, por cuanto constituye un derecho sometido a las limitaciones que impone la Constitución y la ley en el margen de economía social del mercado. De este modo, se pone en evidencia la limitante que existe en sentido constitucional en lo correspondiente a la libertad de empresa, pues estas recaen por razón de utilidad pública o interés social.

Dentro del mismo orden de ideas, Brewer (2004) describe ciertas de estas limitaciones a través del ejemplo de la reserva legal como medio de control sobre ciertas áreas estratégicas o que por razones de seguridad deben ser exclusivas del Estado. Utiliza como ejemplo la posesión y el uso de armas de guerra, y también a la reserva de someter a las limitaciones legales la fabricación, comercio, posesión y uso de otras armas.

Sobre lo antes mencionado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado a través de la sentencia No. 4957 de fecha15/12/2005 relativizando el derecho a la libertad de empresa:

En tal sentido, esta sala ha señalado, que dicho principio de libertad económica, no debe ser entendido como un derecho que este consagrado en términos absolutos, sino que el mismo puede ser susceptible de ciertas limitaciones, siendo que estas pueden venir dadas tanto por la Constitución, como por la ley o por manifestaciones provenientes de la administración, las cuales, previa sujeción al principio de legalidad, pueden regular, limitar y controlar las actividades económicas que desempeñen los particulares.

Del mismo modo, la sentencia antes citada no hace más que ratificar la limitación constitucional que existe sobre el desempeño de las distintas actividades económicas en el Estado venezolano, también se puede observar que estos criterios jurisprudenciales contemplan la cooperación entre el sector público y el sector privado de la economía, con la finalidad de cumplir con las metas del Estado Social de Derecho

1.2. Del Régimen Socio-Económico de la República.

A los elementos expuestos, se le suma el carácter mixto de la economía venezolana, por lo cual el Estado puede intervenir a la hora de regular el sistema económico, para así lograr salvaguardar la infraestructura de algunos sectores de la economía nacional. Para proteger la institución bancaria que corran el riesgo de ser liquidada, para proteger los intereses de los particulares.

De cualquier modo, esto queda señalado en el artículo 299 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), al señalar que

El régimen socioeconómico del Estado se fundamenta en los principios de justicia social, democracia, eficacia, libre competencia con los fines de asegurar el desarrollo humano integral y una existencia provechosa para la colectividad, además que el Estado junto con la iniciativa privada promoverá el desarrollo armónico de la economía nacional con el fin de fortalecer la soberanía económica del país, garantizando la seguridad jurídica, solidez, dinamismo, sustentabilidad y equidad del crecimiento de la economía.

El derecho a la libre empresa se encuentra garantizado y a su vez limitado por el propio texto Constitucional, lo cual también se desprende del articulo anteriormente citado, al establecer que el régimen socioeconómico venezolano permite el desarrollo de los particulares en el sector bancario a través de la banca pública.

Por otra parte, Delpiazzo (2004), señala que este sistema de Estado Social de Derecho se encarga de ponerle vallas a la actuación estatal agregando finalidades y cometidos. Agrega que se caracteriza porque se alimenta de una sumisión del Estado al Derecho y el respeto por los derechos individuales, avanzando en la adopción de medios de control efectivos.

Asimismo, dentro de las libertades económicas que garantiza y promueve el Estado Social de Derecho se encuentra la libertad de Empresa, la cual es conceptualizada por Hernández (2011:54), de acuerdo a lo establecido en el texto de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) afirmando que:

La transformación del Estado liberal en Estado social, supuso que el Estado ya no debía limitar su actuación a la defensa de la libertad, a fin de llevar a cabo la función de configuración social que la Constitución le asigna, claro está, dentro de los cánones del Estado Democrático y de Derecho.

Del concepto de Hernández (2011), se entiende que la libertad de empresa es un derecho económico que abarca tres elementos principales los cuales son 1) el acceso a la actividad económica de preferencia de los particulares 2) la explotación de dicha actividad económica, con autonomía y 3) la cesación del ejercicio de esa actividad económica.

1.3. El Sistema Financiero Nacional.

Dueñas (2008) aduce que, el Sistema Financiero es el conjunto de personas y organizaciones, tanto públicas como privadas, es decir, un conjunto de instituciones que previamente autorizadas por el Estado, captan, administran, regulan y dirigen los recursos financieros que se negocian entre los diversos agentes económicos, dentro del marco de la legislación correspondiente. El sistema financiero de un país está constituido por los intermediarios financieros, personas e instituciones que actúan en el mercado financiero, y comprende todas las operaciones financieras y comerciales entre los sujetos y los sectores económicos.

En síntesis, al tratarse de conceptos jurídicos indeterminado se pone en duda el ámbito de aplicación de las limitaciones con las cuales puede llegar afectar el derecho a la libertad de empresa, pues corresponderá a dictamen del presidente en casos excepcionales si se está o no en una de esas causales, por lo tanto esto podría llegar a ser beneficioso para el Estado, pues al valerse de cualquier argumento que le ponga fin a al derecho abstracto; podrá dictar causa de interés público o social para así lograr una ejecución del derecho que acabe con la libertad de los particulares y quebrar de este modo con la iniciativa privada, al estar por encima de sus intereses.

Cabe destacar del mismo modo que dicha intervención a la institución privada se da mediante el apoderamiento de la junta administrativa del banco, apoderamiento aparente pues no deja de cambiar su estado de público a privado, pero cuya influencia está presente, mediante el nombramiento por parte de la Superintendencia de las Instituciones del sector Bancario (Sudeban) de un presidente temporal de la junta de accionistas, encargado de la administración de la institución bancaria durante el periodo de intervención.

1.4. Sector Bancario Como Servicio Público.

Del mismo modo, se debe tomar en cuenta que en Venezuela, los bancos se encuentran constituidos como sociedades anónimas que operan en forma de empresa realizando diversas operaciones bancarias, pero todas estas empresas tienen como finalidad la prestación de un servicio público según lo establecido en el artículo 8 de la ley de instituciones del sector bancario (2014):

Las actividades reguladas en la presente Ley constituyen un servicio público y deben desarrollarse en estricto cumplimiento del marco normativo señalado en el artículo 3 de la presente Ley y con apego al compromiso de solidaridad social. Las personas jurídicas de derecho privado y los bienes de cualquier naturaleza, que permitan o sean utilizados para el desarrollo de tales actividades, serán considerados de utilidad pública, por tanto deben cumplir con los principios de accesibilidad, igualdad, continuidad, universalidad, progresividad, no discriminación y calidad.

De este modo, se explica que la actividad desempeñada por las instituciones del sector bancario tiene el carácter de un servicio público y es por esta razón se justifica que dichas actividades queden mayormente limitadas por la regulación del Estado, tomando en consideración la obligación por parte del Estado de proveer los servicios públicos permanentemente y de manera continua en el tiempo.

Dado a la importancia del sector bancario dentro del ámbito nacional como elemento que integra el Sistema Financiero Nacional, es natural pensar en la necesidad de ser regulado cuidadosamente por los órganos del Estado, pero la insuficiencia en la legislación respectiva así como la ambigüedad y vaguedad que desprende el texto normativo pueden ocasionar una limitación a la libertad de empresa de los miembros de las distintas instituciones financieras, que va más allá de la limitación a la propiedad privada y al ejercicio de la actividad económica de su preferencia.

2. La prohibición de monopolios en la constitucionalidad de la intervención del Estado y el derecho Constitucional de la libertad de empresa del sector bancario en Venezuela.

2.1. La Nacionalización Bancaria en Venezuela.

En Venezuela, se dio el caso de la nacionalización del Banco de Venezuela por parte del Presidente Hugo Chávez Frías en el año 2009 que buscaba como finalidad el impulso de la economía del país y poner los bancos al servicio del pueblo venezolano. Adquisición que se logró mediante un acuerdo con el Grupo Santander por 1.050 millones de dólares, dándole así al Estado el control sobre el 50% restante de la administración del Banco, este luego fue relanzado en septiembre de ese mismo año

Sin duda, esta nacionalización se debe a que, pese que para el año 2002 el Banco de Venezuela era considerado el banco más grande del país, este debió ser rescatado por el gobierno venezolano en la crisis bancaria de 1994 por un estimado de 294 millones de dólares y subastado en 1996, donde fue adquirido por el Grupo Santander, siendo el mayor accionista por el 90% y lo fue hasta la nacionalización de este en el año 2009. Presento un decaimiento a partir del año 2007 dejando de ser el principal líder del mercado venezolano¹.

De las evidencias anteriores, se hace visible como a partir del año 2009 se ha presentado un incremento y fortalecimiento de la banca pública nacional mediante intervenciones administrativas, absorciones mercantiles y a través de la compra de instituciones bancarias que se encontraban ante dificultades financieras, este crecimiento del número de instituciones del sector publico bancario le aseguró al Estado una parte mayoritaria del mercado bancario venezolano.

Por su parte, en Venezuela, el mandato Constitucional de la prohibición de los monopolios se encuentra establecido en el artículo 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), el cual establece que:

No se permitirán monopolios, También es contrario a dichos principios el abuso de la posición de dominio que particular, un conjunto de ellos, o una empresa, adquiera en un determinado mercado de bienes o de servicios,

El Estado adoptará las medidas que fueren necesarias para evitar los efectos nocivos y restrictivos del monopolio, del abuso de la posición de dominio, teniendo como finalidad la protección del público consumidor,

Del texto precitado se puede afirmar que el Estado tiene la obligación de proteger a los consumidores y de regular las reglas principales de la economía con la finalidad de garantizar el ejercicio de los derechos económicos y la libertad de empresa, también establece la potestad del Estado de tomar las medidas necesarias para cumplir con dicha finalidad, dentro de estas medidas, se presume que se encuentra la intervención administrativa de empresas.

En relación a la intervención de instituciones bancarias, se puede mencionar a modo de ejemplo la crisis financiera de 2009-2010, donde esta figura asumió un rol principal ante los ahorristas luego de que se vieran intervenidas diferentes entidades bancarias por la Superintendencia de Banco, debido a la falta en la administración de la institución y al flujo de capital que perjudicaba la liquidez de los particulares.

Volviendo la mirada hacia la crisis bancaria surgida en 1994, se produjo una situación similar donde el Estado se vio en la necesidad de rescatar distintas instituciones financieras, para evitar su liquidación y del mismo modo también se tomaron medidas de liquidación de instituciones bancarias con la finalidad de proteger a los ahorristas y estabilizar la economía venezolana, siendo esta crisis otro ejemplo de la intervención de instituciones bancarias por parte del Estado.

2.2. Clasificación de los Monopolios.

La doctrina ha clasificado los monopolios de diversas formas, Rico (1986:37), por ejemplo, clasifica a los monopolios en tres categorías:

Monopolios públicos estatales, que resultan de la propiedad de las empresas por parte del Estado, este tipo de monopolio es frecuente en los países que poseen una economía socialista donde el Estado es el propietario de todas las empresas,

Monopolios privados nacionales: son aquellos monopolios que están conformados por empresas propiedad de los particulares, y frecuentemente ejercen actividades económicas que no suponen un interés especial de regulación para el Estado, como la manufactura y la prestación de servicios.

Monopolios privados internacionales: está conformado por empresas propiedad de particulares que actúan en distintos países, en calidad de subsidiarias o afiliadas, siguiendo direcciones de su casa matriz. Estos monopolios son constituidos usualmente por empresas multinacionales o transnacionales.

Sobre esta clasificación, es importante destacar los monopolios públicos estadales, que se producen debido a la adquisición de empresas por parte del Estado, debido a que este aplica bajo una ideología socialista como la que se ha visto crecer en Venezuela durante los últimos años, esto de la mano con la crisis económica que se vive actualmente, puede llegar a producir la adquisición de diferentes instituciones bancarias que se encuentran en mora o que no puedan cubrir los montos fijados o simplemente la fusión de bancos de estratos pequeños para crear una institución estadal que sirva al pueblo venezolano, como es el caso de las fusiones con el Banco del Tesoro.

Para finalizar, al contrastar estas hipótesis con la realidad política, económica y social en Venezuela se podría llegar argumentar que el régimen socioeconómico de la República puede encontrarse ante una serie de cambios radicales que vayan a afectar el régimen constitucional y jurídico con la finalidad de moldearlo de una manera que se pueda implementar un monopolio público nacional donde la banca privada sea estatizada a través de intervenciones administrativas de carácter especial, lo cual no solo afectaría el derecho a libertad de empresa de los empresarios del sector bancario sino que constituiría un monopolio de carácter público contrario al principio antimonopolio consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999).

3. Las Reformas de leyes que regulan la intervención de Estado y el derecho Constitucional de la libertad de empresa del sector bancario en Venezuela.

A este respecto, se debe mencionar que con la promulgación de la Ley de Instituciones del Sector Bancario publicada en Gaceta Oficial Nº 6.015 Extraordinario del 28 de diciembre de 2010 que derogó la antigua Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras (2001), y su posterior reforma publicada en Gaceta Oficial Nº 5.947 de fecha 23 de diciembre de 2009 se comenzaron a introducir una serie de cambios a la regulación de la actividad del sector bancario.

3.1. Cambios Respecto al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria.

Con respecto al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), el cual es el instituto autónomo, adscrito al Ministerio con competencia en materia de economía y finanzas, que tiene por objeto, primero que nada, garantizar los depósitos del público realizados en los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras regidos ley, y, adicionalmente, ejercer la función de liquidador en los casos de liquidaciones de bancos. A continuación se pasa a nombrar los principales cambios:

3.2. Cambios con Respecto a la Superintendencia de Instituciones Bancarias.

También, se percibe un relajamiento en las condiciones para llevar el cargo de Superintendente de Instituciones Bancarias, aumentando solo las prohibiciones para no poder llevar el cargo y agregándole atribuciones nuevas como compensación, el primer cambio en pro de la transparencia al mantener a la junta directiva informada y el segundo para ejercer acciones ante el Tribunal Supremo de Justicia, cosa que no se encontraba en la ley anterior.

3.3. Reforma de la Ley de Instituciones del Sector Bancario en 2011.

Cabe destacar, que con la reforma realizada mediante el Decreto Nº 8.079, mediante el cual se dicta el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario publicado en Gaceta Oficial N°39.627 de 02 de marzo de 2011, se puede observar la incorporación de varios delitos tipificados en el Titulo X, Capítulo I, del régimen de Sancionatorio de la Ley de Instituciones del Sector Bancario (2011), estos nuevos tipos penales se encuentren establecidos en los artículos 195, 196, 197 y 216, comenzando por el delito de fraude documental.

3.4. Reforma de la Ley de Instituciones del Sector Bancario de 2014.

Finalmente, con la promulgación del decreto N° 1.402 que dicto el Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario, fue publicado en la Gaceta Oficial N° 6.154 Extraordinario del 19 de noviembre de 2014, este decreto derogo la anterior ley de instituciones del sector bancario (2011) y trae una serie de cambios en relación con la anterior ley de 2011.

Es necesario mencionar que no hubo una modificación significativa en cuanto al régimen de la Superintendencia de Instituciones del Sector Bancaria y el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, pero puede apreciarse una cierta tendencia a reducir el rol del Órgano Superior del Sistema Financiero Nacional, también destaca el tratamiento diferenciado del sector bancario público, con mayor intensidad incluso que en la original Ley al eximirlo del pago de los aportes de responsabilidad social, de acuerdo con lo establecido en su artículo 46.

Los resultados expuestos demuestran que los cambios realizados a la Ley de Instituciones del Sector Bancario producen beneficios para ambos sectores mediante la implementación de leyes que previamente no se encontraban instruidas y que logran beneficiar o relajar ciertos procedimientos, logrando mayor grado organizacional en las instituciones bancarias al darles una vía especifica con tiempo definido para resolver las incidencias pero sin realizar cambios importantes o que de alguna forma flexibilicen lo referente al régimen sancionatorio o de intervención.

Conclusiones

A través del presente artículo se analiza los efectos que produce la intervención Constitucional del Estado Sobre el derecho Constitucional de la libertad de empresa del sector bancario en Venezuela, haciéndose necesario en primer lugar examinar la situación jurídica según los criterios Constitucionales de la intervención del Estado y el derecho a la libertad de empresa del sector bancario en Venezuela.

Durante la investigación realizada en el ordenamiento jurídico, más específicamente en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) y la Ley de Instituciones del Sector Bancario (2014), se determinó que dada la importancia del sector bancario dentro del ámbito nacional como elemento que integra el Sistema Financiero Nacional es natural pensar en la necesidad de que este sector sea cuidadosamente regulado por los órganos del Estado, sobre todo teniendo en consideración que la legislación venezolana le otorga a la actividad bancaria la condición de servicio público es decir una actividad que el Estado debe proveer de forma continua en el tiempo con la finalidad de satisfacer un interés colectivo.

Del mismo modo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) consagra el derecho a la libertad de empresa en su artículo 112, concatenado con su artículo 299 que establece el régimen socio-económico de la nación como un Estado social de derecho, de tal modo que se puede evidenciar el deber del Estado a proteger y promover las actividades económicas de los particulares, por lo tanto es importante delimitar de manera clara y concisa los límites de los derechos de los ciudadanos y también, los límites del Estado en cuanto a su intervención en las actividades netamente económicas.

Por otra parte, al contrastar La prohibición de monopolios en la constitucionalidad de la intervención del Estado y el derecho Constitucional de la libertad de empresa del sector bancario en Venezuela, se determinó que el régimen socioeconómico de la República puede encontrarse ante una serie de posibles cambios radicales que vayan a afectar el régimen constitucional y jurídico con la finalidad de que el Estado adquiera la mayoría de acciones de las instituciones bancarias que atraviesan problemas financieros y se convierta en el principal accionista de múltiples instituciones bancarias a nivel nacional ejerciendo un control mayoritario sobre el sector bancario, esto a través de una nacionalización bancaria de escaza planificación sustentada en el régimen sancionatorio de la ley de instituciones del sector bancario (2014).

Es entonces en ese supuesto, que se podría afirmar la institución de un monopolio Estatal conformado por la banca pública, de forma aparentemente legal y sin ningún tipo de pronunciamiento por parte de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, pero en clara contradicción con el mandato Constitucional de la prohibición de monopolios consagrado en el artículo 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999).

Por último, al comparar las reformas legales de las leyes que regulan la intervención de Estado y el derecho Constitucional de la libertad de empresa del sector bancario en Venezuela, puede observar un incremento en la regulación de la actividad bancaria en Venezuela, con una ley vigente que es eminentemente sancionatoria, debido a que de sus 274 artículos, 89 de ellos son normas punitivas en lo pecuniario, administrativo y penal.

En cuanto a las medidas de intervención, rehabilitación y liquidación, se incorporó como novedad la disposición que autoriza al superintendente de la SUDEBAN la declaración de medidas en contra de instituciones Bancarias que estuvieren incursas en actividades que atenten contra el orden constitucional o participen o apoyen, directa o indirectamente, actividades que atenten contra las actividades financieras o económicas de la República o de sus ciudadanos y ciudadanas extendiendo la responsabilidad a otras empresas que califique como relacionadas con la Institución Bancaria en cuestión. Tal disposición podría ser objeto de amplias interpretaciones que podrían atentar con el desarrollo de la actividad bancaria.

Por consiguiente, se puede afirmar que el exceso de intervención del Estado en la banca perjudica a las instituciones bancarias ya que les hace perder autonomía y por ende la excesiva regulación atenta contra su rentabilidad como sociedad anónima, como es el caso de la obligación que tienen todas las instituciones bancarias a otorgar créditos a los ciudadanos sin tomar en consideración la solvencia del solicitante, causando evidentes perjuicios tanto a la institución bancaria como al solicitante del crédito, al llevarlo a una situación de insolvencia continua, que pudiera afectar su capacidad económica de forma permanente.

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Notas