Artículos
El procedimiento sancionatório ambiental: análisis de una metodología que sigue en construcción
The environmental sanctioning procedure: analysis of a methodology under construction
Le procédure sous peine de sanction environnement: Méthodologie qui est en cours
O procedimento de sanção ambiental: análise de uma metodologia ainda em construção
El procedimiento sancionatório ambiental: análisis de una metodología que sigue en construcción
Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, vol. 48, núm. 128, pp. 245-262, 2018
Universidad Pontificia Bolivariana
Recepción: 23 Enero 2018
Aprobación: 06 Marzo 2018
Resumen: El objetivo del presente artículo es analizar los criterios técnicos de la metodología para el cálculo de sanciones por infracción a la normativa ambiental, acogida por la Resolución 2086 de 2010, con el fin de identificar y proponer acciones de mejora, teniendo en cuenta las debilidades identificadas en la misma. También, será objeto de desarrollo los antecedentes legislativos de la normativa y las propuestas para abordar los diferentes tipos de infracciones a los que se enfrenta diariamente una autoridad ambiental.
Palabras claves: Sanción, derecho del medio ambiente, política ambiental, responsabilidad por daños al medio ambiente, Resolución 2086 de 2010.
Abstract: The objective of this article is to analyze the technical criteria of the methodology for the calculation of fines for violation of environmental regulations, by Resolution 2086 of 2010 to identify and propose improvement actions, considering the capacities identified in the same. It is also the subject of development of the background of the normative legislation and the proposals for the different types of infractions that an Environmental Authority faces every day.
Key words: Sanction, environmental law, environmental policy, environmental liability.
Résumé: L'objectif du présent article est d'analyser les critères techniques de la méthodologie pour l'évaluation des sanctions relatives aux infractions à la réglementation environnementale, régie par la Résolution 2086 de 2010, avec pour objectif d'identifier et de proposer des actions d'amélioration, en prenant en compte les faiblesses identifiées dans celle-ci. En outre, il s'agira d'élaborer le contexte législatif de la réglementation et de mettre en place des propositions pour traiter les différents types d'infractions auxquelles est confrontée quotidiennement une autorité environnementale.
Mots clés: Sanction, droit à l'environnement, politique de l'environnement, responsabilité pour dommage de l'environnement, résolution 2086 de 2010.
Resumo: O objetivo deste artigo é analisar os critérios técnicos da metodologia para o cálculo de sanções por violação de regulamentos ambientais, aceites pela Resolução 2086 de 2010, a fim de identificar e propor ações de melhoria, levando em consideração as deficiências identificadas em a mesma. Além disso, os antecedentes legislativos dos regulamentos e propostas para abordar os diferentes tipos de infrações enfrentadas por uma Autoridade Ambiental estarão sujeitos a uma análise e desenvolvimento.
Palavras-chave: Sanção, Direito Ambiental, Política Ambiental, responsabilidade por danos ambientais, Resolução 2086 de 2010.
Introducción
Mediante la Ley 1333 del 21 de julio de 2009, se establece el procedimiento sancionatorio ambiental y la potestad para imponer y ejecutar las medidas preventivas y las sanciones necesarias, frente a las acciones que atentan contra el medio ambiente, los recursos naturales o la salud humana.
El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial en su momento, elaboró y adoptó una metodología a través de la Resolución 2086 de 2010, por la cual se desarrollan los criterios para la tasación de las multas, que sirven a las autoridades ambientales para la imposición de dichas sanciones contemplando los criterios de beneficio ilícito, factor de temporalidad, grado de afectación ambiental y/o evaluación del riesgo, circunstancias agravantes y atenuantes, costos asociados y capacidad socioeconómica del infractor, con el fin de lograr reducir la subjetividad en la aplicación en la metodología, los cuales fueron reglamentados por el Decreto 3678 del 4 de octubre del 2010 donde se establecen los criterios para la imposición de las sanciones consagradas en el artículo 40 de la Ley 1333 de 2009 (Congreso de la República de Colombia, 2009).
El procedimiento sancionatorio ambiental cuenta con las herramientas necesarias para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución y los tratados internacionales. Además, se contemplan sanciones administrativas y medidas preventivas, cuya función es evitar la prolongación, realización o recurrencia de acciones en contra del medio ambiente y los recursos naturales. Esta ley da fundamento a uno de los más grandes logros en materia de protección ambiental y revoluciona la política criminal del medio ambiente en Colombia.
A continuación, se exponen los antecedentes de la normativa, al igual que algunas debilidades del procedimiento sancionatorio ambiental y se recomiendan algunas acciones de mejora para el cálculo de multas por infracción a dicha normativa ambiental, luego de 8 años de haber sido expedida, tomando como base algunas lecciones aprendidas en su aplicación.
Contexto de la multa
Antecedentes
En la Constitución Política de Colombia de 1886 no existía el concepto de medio ambiente ni mucho menos normas que regularan el uso y aprovechamiento de los recursos naturales o la contaminación de los mismos. A partir de 1973, como resultado de la Convención de Estocolmo realizada un año antes, el Congreso colombiano expidió la ley 23 de 1973, donde concibió al medio ambiente como patrimonio común y autorizó al presidente de la República nombrar una comisión que expidiera un Código de Recursos Naturales Renovables, concretado en el Decreto Ley 2811 de 1974, que armonizó y creó la legislación dispersa existente en el momento, la cual quedó liderada por la rama ejecutiva, contra la acción nociva del ser humano y los fenómenos naturales o la contaminación del ambiente, con el fin de proteger la vida, la salud y, en general, el bienestar general de las personas.
Quien violara dicha norma sería acreedor de sanciones bajo los artículos 621 referidos a causales de caducidad, 1632 sobre concesiones de agua, 2843 sobre pesca y 3394, donde se especifica que el infractor ambiental sería sancionado si incumplía cualquiera de los artículos antes mencionados o leyes relacionadas (Amaya Navas & García Pachón, 2010), siendo la única referencia que hacía en materia sancionatoria este decreto.
Con la expedición de la Ley 9 de 1979, Código Sanitario Nacional, que fue reglamentada por el Decreto 1594 de 1984, se establecieron los procedimientos para la aplicación de medidas preventivas y sancionatorias principalmente en materia de residuos líquidos. Con respecto a la tasación de multas, en el artículo 2215 se establece que el valor de una multa ambiental no podía exceder los 10.000 salarios diarios mínimos legales (Perea Velásquez, 2005). La normatividad empleada antes de la década de los 90 tenía unos parámetros específicos para la regulación del medio ambiente, específicamente en temas como la contaminación del agua por residuos líquidos. Sin embargo, con la expedición de la Ley 99 de 1993, se logró un gran avance en materia de protección porque se reglamentó diferentes ámbitos correspondientes al medio ambiente que antes no se tenían en cuenta (Calle Vásquez, 2006).
En el título XII, se hace manifiesta las atribuciones de las entidades que ejercen autoridad ambiental en el país, la imposición de multas y sanciones (Congreso de la República de Colombia, 1993), por medio de los artículos 83 hasta el 866, que complementaban el decreto 1594 de 1984 que siguió en vigencia en cuanto al procedimiento de aplicación se refería (Calle Vásquez, 2006), pero seguía siendo deficiente porque tenía las siguientes consideraciones:
Dada la necesidad de un procedimiento sancionatorio ambiental único, se expidió la Ley 1333 de 2009, mediante la cual toda la legislación anterior en cuanto a sanciones quedó derogada de manera expresa en el artículo 66 de la misma ley (Bulla Romero, 2012). En ella, se estableció el procedimiento sancionatorio ambiental y los tipos de sanciones (Congreso de la República de Colombia, 2009; Á. Garro Parra, 2016), en este se definió lo siguiente:
Para algunos analistas, la Ley 1333 de 2009 era inconstitucional por lo expresado en el parágrafo del artículo 1° y en el parágrafo primero del artículo 5°, que van en contra y vulneran el principio de presunción de inocencia (A. Garro Parra & Arroyave Soto, 2011), establecido en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia. Dichos parágrafos suponen la culpa o el dolo del infractor en materia ambiental e invierten la carga de la prueba en su contra (Amaya Navas & García Pachón, 2010), sin embargo, la sentencia C-595 de la Corte Constitucional establece que en materia ambiental prima la responsabilidad subjetiva, la cual es determinante para proteger el derecho colectivo al medio ambiente sano (Corte Constitucional de Colombia, 2010). Es por esto, que para salvaguardarlo se abre un proceso al sospechoso de haber cometido una infracción ambiental donde se presume culpable y este podrá desvirtuar la presunción utilizando todos los medios probatorios legales. Es ahí, donde para algunos esta presunción es contraria a lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución, que establece que toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Aunque parezca en contra del derecho fundamental al debido proceso porque sin demostrarlo presume la culpa, este no le quita el derecho a poder defenderse, el cual puede configurarse de tres maneras: caso fortuito, fuerza mayor y hecho imputable. Como establece la sentencia C-595/10 (2010, p. 9):
La Corte reitera su jurisprudencia constitucional en orden a señalar que el principio de presunción de inocencia es aplicable como criterio general en el derecho administrativo sancionador. Sin embargo, la rigurosidad en su aplicación, propia del ámbito del derecho penal, no es trasladable in toto, con el mismo alcance integral, al derecho administrativo sancionador, dada la existencia de diferencias entre los regímenes (naturaleza de la actuación, fines perseguidos, ámbitos específicos de operancia, etc.), que lleva a su aplicación bajo ciertos matices o de manera atenuada (ámbito de la responsabilidad subjetiva). Incluso, excepcionalmente, podría establecerse la responsabilidad sin culpa (objetiva).
Vale aclarar que como en cualquier otro proceso sancionatorio incluido el ambiental, se debe comprobar tanto la responsabilidad subjetiva como la objetiva. También como desarrollo de la Ley 1333 de 2009 se expidió el Decreto 3678 de 2010, mediante el cual se establecieron los criterios para la imposición de las sanciones (Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, 2010) y finalmente el 25 de octubre de 2010, se publica la Resolución 2086 de 2010, la cual adoptó la metodología para la tasación de multas que se describe a continuación.
Descripción de la metodología para la tasación de multas por infracción a la normativa ambiental
Una multa ambiental es una sanción de tipo administrativo que se impone a un infractor de una norma y que consiste en la obligación de pagar una suma de dinero (Bernate Ochoa, 2006; Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, 2010). Se define por la siguiente fórmula matemática que integra las variables que deben ser consideradas al momento de estimar la multa:

Donde:
B: Beneficio ilícito
α: Factor de temporalidad
i: Grado de afectación ambiental y/o evaluación del riesgo
A: Circunstancias agravantes y atenuantes
Ca: Costos asociados
Cs: Capacidad socioeconómica
Para poder determinar el valor de la multa se establecieron seis variables. Unas, que tienen componentes socioeconómicos propios del infractor (B, Cs, A) y otras inherentes a la infracción (α, i, Ca). A continuación, se realiza descripción de cada una de las variables necesarias para la estimación del valor de la multa ambiental con base en el Decreto 3678 de 2010 (Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, 2010):
Consideraciones en la metodología de tasación de multas
Antes de la expedición de la Ley 1333 de 2009 no se tenía una metodología única para que las autoridades ambientales tasaran las multas cuando se presentaba una infracción por parte de una persona natural o jurídica. Cada autoridad ambiental se basaba en criterios generales o particulares y señalaba un límite máximo expresado en salarios mínimos legales vigentes (Rueda Gómez, 2012).
La metodología para la tasación de multas por infracción ambiental se acogió por la Resolución Ministerial 2086 de 2010, a partir de la cual las autoridades ambientales ejercen su función sancionatoria basados en unos criterios técnicos y jurídicos establecidos en la metodología en mención. Ahora el país cuenta con las herramientas necesarias para imponer sanciones a las personas naturales o jurídicas que realicen actividades que atenten contra la protección de los recursos naturales e incumplan con la normatividad ambiental vigente (Garro Parra, 2016).
Sin embargo, al analizar dicha metodología y luego de 8 años de aplicación, se identificaron algunos aspectos que podrían ser mejorados, con el fin de proporcionar mayor claridad a las autoridades ambientales competentes en su aplicación (Área Metropolitana del Valle de Aburrá, n.d.), los cuales son enunciados a continuación:
Tipos de infracciones ambientales
La metodología establece que las infracciones ambientales pueden ser de dos tipos:
Sin embargo, la metodología debería contemplar el tipo de infracción que no genera una afectación ambiental o un riesgo, como lo es el tipo de infracción relacionada con el mero incumplimiento de algún requerimiento de la autoridad ambiental o normativa, es decir una falta de conducta, como por ejemplo, realizar una actividad sin tramitar el permiso de emisiones atmosféricas o vertimiento de aguas residuales, pero que el usuario ha realizado los monitoreos ambientales al recurso correspondiente, demostrando de esta manera que cumple los valores límites permisibles estipulados por la legislación ambiental. En estos casos no hay evidencia de que se esté generando un riesgo de una afectación ambiental a un bien de protección (agua, suelo, aire, fauna, flora, etc), por lo que se considera que las situaciones expuestas anteriormente no están contempladas en la metodología en mención.
En el año 2014, el Área Metropolitana del Valle de Aburrá, como autoridad ambiental, envió una serie de inquietudes al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, frente a los criterios de tasación de multas (Área Metropolitana del Valle de Aburrá, n.d.), sobre qué tipo de infracción deben aplicar cuando no repercute en afectación ambiental ni en riesgo. El Ministerio respondió a través de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (Agencia Nacional de Licencias ambientales, 2014, p.3) lo siguiente:
En el marco de infracciones ambientales se debe tener en cuenta, aparte de las establecidas en la metodología, la siguiente: Meras infracciones ambientales - sólo son incumplimientos ambientales, que no repercuten en bienes de protección ambiental; además manifiestan que en la Resolución 2086 de 2010 en su artículo 12 que el Manual Conceptual y Procedimental de la Metodología para la tasación de multas, se constituye en una guía para la imposición de multas, por lo que es viable consultar el estudio que dio origen a la metodología titulado: Metodología para el cálculo de sanciones pecuniarias, derivadas de las infracciones a la normativa ambiental o daño ambiental. Informe final, Convenio especial de Cooperación Científica y Tecnológicas N16F suscrito entre el Fondo Nacional Ambiental - FONAM y la Universidad de Antioquia, donde establece "es importante tener en cuenta que en el caso en que la infracción no genere potencialmente ningún tipo de impacto, el riesgo tomará valores entre 1 y 3, según la gravedad del incumplimiento de la norma.
Propuesta: se debería incluir dentro de los tipos de infracciones ambientales, el denominado "Meras infracciones ambientales, que son sólo incumplimientos ambientales que no repercuten en bienes de protección ambiental", basándose en el "Informe final, Convenio especial de Cooperación Científica y Tecnológicas N16F suscrito entre el Fondo Nacional Ambiental -FONAM y la Universidad de Antioquia".
Capacidad socioeconómica (cs) del infractor si es persona natural
Para determinar la capacidad socioeconómica de las personas naturales, en la actualidad se ha dificultado determinarlo por medio del SISBEN, toda vez que no se da por niveles que van de 1 a 6, incluyendo la población desplazada, indígena y desmovilizada que no poseen clasificación ni nivel, sino puntajes que van de 0 a 100. Aunque para las personas que estén sisbenizadas se puede realizar la homologación del nivel al puntaje o viceversa, esta relación no es muy conocida en el medio y las entidades ambientales tienen dificultades para establecer la relación con la norma que habla de niveles y lo que actualmente se utiliza, que son los puntajes. Por otro lado, no todas las personas en Colombia están identificadas en dicho sistema y muchas de las que sí están, no han actualizado la información, por lo que se presentan ciertas dificultades para establecer la capacidad socioeconómica del infractor de manera menos subjetiva, específicamente si es persona natural, por lo tanto, al momento de impartir una sanción se les debe dar el menor valor de capacidad, sabiendo que pertenecen a un nivel más alto, por el principio de favorabilidad.
Propuesta: se hace necesario que el gobierno actualice la norma en cuanto a la homologación de los puntos del Sisben de 0 a 100, para que se determine la capacidad socioeconómica de las personas naturales. Además, por medio de campañas nacionales, debe facilitar que todos los colombianos estén clasificados en el SISBEN y que actualicen los datos constantemente. Si esto no es posible, se dificulta establecer en la norma, la manera de determinar la capacidad socioeconómica de las personas naturales por medio del estrato socioeconómico en el predial, en los servicios públicos o en el registro de inmuebles, el cual puede medir mejor dicha capacidad sin excepción.
Salarios mínimos mensuales legales vigentes
Algunas de las variables que integran el modelo matemático para el cálculo de multas ambientales, tales como el valor monetario de la importancia de la afectación y determinación del riesgo, así como el cobro mismo de la sanción están determinados por Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes (SMMLV). Sin embargo, en el caso de las infracciones continuas (que superan uno o más años calendarios) no se establece a qué año corresponde el valor del SMMLV que se debe tomar en la fórmula matemática. Las autoridades ambientales generalmente toman el valor del SMMLV del año en el que culmina la sanción, siendo este de mayor valor e incurriendo por esto en un monto más elevado a la hora de establecer la dosimetría de la multa. Aunque no hay problema que se tome dicho valor, sí debe estar especificado en la metodología, para minimizar la subjetividad en dicho sentido.
Propuesta: especificar el valor del último año donde se efectuó la infracción.
Factor de temporalidad (α)
El factor de temporalidad es la duración de la infracción ambiental, aduciendo que, si es de manera continua, discontinua o instantánea, el factor tiene un rango entre 1 y 4, siendo 1 un hecho instantáneo y 4 un hecho continuo de 365 días o más. Por eso, si un hecho ilícito se alarga por más de 365 días, el factor de temporalidad siempre es 4 y no es coherente tener el mismo valor para infracciones que duran 12 meses y para las que continúan por 2, 3, 4 y más años.
Propuesta: mantener una proporcionalidad de acuerdo con los días que duró la infracción, en función de la misma fórmula con la que se halla el factor de temporalidad y no aproximar a un único valor (4) cuando la infracción sea por más de un año.
Atributos para la valoración de la importancia de la afectación
Para la valoración cualitativa de la importancia ambiental definida por la Resolución 2086 de 2010, se encuentran los siguientes atributos:
En cuanto a la extensión de la afectación está dado en hectáreas (1 < Ha > 5), donde se le da una ponderación de 1 si es menor a una hectárea, 4 si la afectación es de 1 a 5 Ha y un valor de 12 si es mayor a 5 Ha. Al revisar la metodología de Conesa para este atributo (Conesa Fernández-Vítora, 2010), se observa que la extensión también puede darse en unidades de volumen y en porcentaje del área afectada por la acción. Hay bienes de protección que son menores a una hectárea y no se debería colocar una ponderación de 1 cuando la afectación puede ser total a dicho recurso.
Propuesta: para determinar la extensión en la valoración de la importancia de la afectación, se establezca otra forma de estimación, como es el volumen y el porcentaje del área afectada.
Por otra parte, se debería establecer una metodología para determinar la afectación marina, que tenga en cuenta toda la columna de agua o la pluma de contaminación, dado que actualmente se considera como una medida de área superficial del agua.
Patrimonio de la empresa menor al valor de la multa
En el manual para el cálculo de multas ambientales, no se considera un tope para las multas a personas jurídicas en función del patrimonio, lo que puede hacer que cualquier empresa adquiera una deuda mayor a sus activos, imposibilitando su pago y tal vez, la continuidad de su actividad económica.
Propuesta: la formulación se debería condicionar de tal forma que no solo sea evaluado si la empresa es grande, mediana o pequeña, sino que podría establecer un monto máximo a partir del patrimonio de la empresa y así garantizar el pago de la multa sin que se vea afectado el patrimonio del infractor.
Trabajo comunitario
Ley 1333 de 2009 en el artículo 49 (Congreso de la República de Colombia, 2009), establece que la autoridad ambiental podrá imponer la sanción de trabajo comunitario en materia ambiental, pero esta no ha sido regulada, ni siquiera en las actividades o los procedimientos.
Propuesta: se debe proponer una metodología que permita su aplicación para que las autoridades ambientales puedan hacer uso de esta medida o en su defecto quitarla como opción de penalización dada su ausente reglamentación.
Conclusiones
Dentro de la metodología para el cálculo de multas por infracción a la normatividad ambiental, se identifican fortalezas frente a las normativas anteriores donde se resalta lo siguiente:
Vale resaltar el esfuerzo por mejorar la normativa ambiental que se ha hecho en los últimos años y es en esa misma línea que se exhibió algunos criterios de la metodología para el cálculo de la tasación de multas por infracción a la normativa ambiental, los cuales deben mejorar según lo analizado el numeral 3 del presente artículo, a fin de reducir la subjetividad de la metodología y facilitar la labor de imposición de multas a los profesionales que realizan esta labor en las autoridades ambientales
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Notas