Como he indicado, existe una opinión común respecto de que las partes de un litigio de competencia desleal deben ostentar la calidad de empresarios. Así, en cuanto a la exigencia de que el hechor de la conducta sea un empresario, se sostiene que tal calificación se debe a que el acto de competencia desleal supone que quien lo cometa concurre al mismo mercado de la víctima, infringiéndole un daño a su azienda, perjuicio que se identifica con la sustracción de su clientela¹⁹. Asimismo, se señala que la cláusula general, al mencionar como criterio de valoración de la conducta enjuiciada la rectitud profesional, evidencia que sólo pueden estar obligados a respetar tal estándar aquellos sujetos que realizan una actividad económica como empresa²⁰.

Respecto a la víctima, se argumenta que también debe tener la condición de empresario. Tal posición se cimenta esencialmente en argumentos literales, puesto que se ha interpretado que el concepto de azienda contenido en el artículo 2598 del Código Civil debe entenderse como empresa, la cual está definida en el artículo 2083 del mismo Código, y que se concibe como el ejercicio profesional de una actividad económica organizada para los fines de la producción o el intercambio de bienes o de servicios²¹. Además, se esgrime que el Derecho de la competencia desleal, por los remedios procesales que concede, es una tutela privilegiada, que sólo se justifica si el beneficiario de la misma es un empresario, y que la ejerce en contra de otro sujeto de su misma condición, en un plano de reciprocidad²².

Sin perjuicio de lo dicho, se debe prevenir que importantes autores han criticado severamente esta posición doctrinal²³. Así, una primera apreciación negativa se refiere a que al exigir que los sujetos implicados sean empresarios, quedarían al margen de las normas sobre competencia desleal los profesionales liberales, no existiendo ninguna justificación dogmática para ello, puesto que se trata de actividades de suyo asimilables a las empresariales²⁴. En segundo término, se reprueba la tesis predominante debido a que por su intermedio podrían quedar sin sanción aquellos actos que afectan severamente a los distintos agentes del mercado, sólo por la particularidad de que su hechor no es empresario²⁵. Por último, se sostiene que la competencia desleal no es una tutela privilegiada exclusivamente a favor de los empresarios o, en otras palabras, un Derecho de la clase empresarial. Por el contrario, en la actualidad se considera que esta rama jurídica no tiene por propósito proteger posiciones individuales de ciertos agentes, sino pretender la tutela de diversos intereses colectivos, en particular los consumidores, quienes también gozarían de legitimación activa²⁶.

Por último, a pesar de que la posición dogmática mayoritaria puede ser estimada restrictiva, es preciso apuntar que de manera paulatina la jurisprudencia ha ido ampliando la noción de empresario, no limitándose sólo a aquel sujeto de derecho privado que realiza actividades mercantiles en forma organizada. De este modo, se ha encasillado dentro de esta categoría al ente público en cuanto realiza actividades económicas, al concesionario de un servicio público, al emprendedor agrícola, al empresario que carece de azienda porque todavía no ha iniciado sus actividades, y una sociedad que se encuentra en una fase de liquidación²⁷.

El segundo requisito examinado por los jueces en toda acción de competencia desleal es que exista una relación de competencia entre las partes, la cual tiene lugar cuando dos sujetos ofrecen los mismos productos o servicios en el mercado, los que están destinados a satisfacer idénticas o similares necesidades, de forma que ambos empresarios disputarían una misma clientela²⁸. Frente a la ausencia de esta exigencia, el comportamiento reprochado no podrá ser enjuiciado conforme a las normas especiales del ilícito desleal, debiendo por ello someterse a las normas generales del ilícito aquiliano establecido en el artículo 2043 del Código²⁹.

Para la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, este requerimiento de la acción de competencia desleal se infiere de argumentos de texto³⁰, como también de la configuración misma del ilícito desleal. Sobre lo último, se sostiene que el daño concurrencial sólo puede consistir en un desvío de la clientela que sufre la víctima, perjuicio que sólo tendrá lugar si el hechor de la conducta es su competidor³¹.

La admisión de este canon en el Derecho italiano no ha estado exenta de críticas. Es así que algunos autores han sostenido que esta regla por su estrechez adolece de deficiencias, ya que permitía dejar impune comportamientos desleales en que no hay una identidad entre los productos implicados, o no hay una coincidencia temporal o geográfica entre los empresarios involucrados³².

Frente a estos reparos, los tribunales han incorporado distintas reglas tendientes a suavizar la rigidez del requisito de relación de competencia. Así, un primer elemento hermenéutico que se ensayó fue sustituir la estrecha regla acerca que las partes implicadas debían comercializar un idéntico tipo de producto o servicio (criterio objetivo), por otra consistente en considerar si los litigantes proveían bienes o servicios que satisfacían una semejante necesidad a los consumidores (criterio subjetivo)³³. De esta manera, a partir de este examen más dúctil, se reconocía una relación de competencia entre un bar y un cine situados en una misma calle, o entre una empresa que fabrica y vende cosméticos y una compañía periodística, que seleccionaba y publicaba recomendaciones de artículos femeninos, entre ellos, cosméticos³⁴.

Acto seguido, la jurisprudencia consideró que no era necesario que las partes realizaran sus actividades comerciales en una misma fase empresarial, bastando sólo alegar una competencia próxima entre ellas debido a que compartían una misma categoría de consumidores finales³⁵. A partir de esta noción, empezaron a admitirse pretensiones intentadas por sujetos que se encontraban en diversos niveles de la cadena de comercialización de los productos, puesto que se comprendió que habría este vínculo de competencia si el comportamiento del demandado incidía en ciertos clientes finales que eran comunes a las partes, lo que usualmente ocurre entre el fabricante y los minoristas³⁶.

Finalmente, frente a la exigencia rígida de la tesis tradicional acerca de que las partes debían compartir una exacta clientela, los jueces idearon la noción de competencia potencial, según la cual el actor sólo debía probar en el proceso, que ya sea en términos espaciales, temporales o del producto, probablemente en el futuro sería competidor del demandado³⁷. De este modo, si de las circunstancias del caso, se podía deducir que el demandante se encontraba en una fase de expansión al mercado geográfico en que operaba el demandado, o que estaba en sus planes confeccionar productos análogos a los ofrecidos por el mismo, entonces los tribunales daban por cumplido el requisito de relación de competencia, lo que permitía inclusive sancionar aquellos comportamientos parasitarios que se caracterizan por la ausencia de una clientela común³⁸.

Por otro lado, a pesar de las elasticidades interpretativas incorporadas por los jueces al requisito de relación de competencia, es preciso mencionar la opinión de destacados autores que postulan su eliminación como un elemento propio de la acción de competencia desleal³⁹. Así, según esta doctrina el examen de los tribunales debe ceñirse sólo en determinar si se está en presencia de una conducta prohibida, siendo irrelevante en tal análisis precisar si los sujetos implicados son competidores. Esta posición se cimenta, en primer término, en que no es ajustado el parecer común que identificaba el daño concurrencial exclusivamente con la desviación de clientela, en atención a que existen una serie de actos desleales -v. gr. la captación de empleados, el espionaje industrial o el boicot- en que dicho perjuicio no se percibe. En un segundo lugar, se argumenta que esta visión reduccionista de la disciplina de la competencia desleal le niega todo valor a la calidad concurrencial que debe imperar en los mercados⁴⁰.

En síntesis, en el Derecho italiano la relación de competencia se mantiene como un requisito propio de la acción de competencia desleal. Sin embargo, su interpretación más rígida ha ido matizándose por la jurisprudencia, de forma que se admiten acciones judiciales en que no se percibe una clientela común entre las partes, ya sea debido a que se encuentran situadas en distintos niveles del proceso de comercialización, o bien son meramente competidoras potenciales.

Conforme indica el artículo 3.1. de la Ley, sus disposiciones serán aplicables a todas las personas, sean o no empresarios, que participen en el mercado. Acerca de esta orientación, Massaguer indica que la finalidad de la Ley es que el control de deslealtad alcance a todos los sujetos, de manera que puede hablarse de una desmercantilización de la competencia desleal, siendo aplicable sus normas a empresarios, profesionales liberales, artistas, deportistas, trabajadores y la administración pública⁴².

A partir de esta aproximación, la doctrina se ha mostrado especialmente generosa en la conformación del agente activo de un acto de competencia desleal. Así, para Bercovitz lo determinante no es la naturaleza del autor, sino el contenido y finalidad del acto que se realiza en el mercado, de ahí que queden sometidos a esta Ley incluso aquellas personas que efectúan actos esporádicos y aislados, como ocurre, a modo de ejemplo, con aquel sujeto que ha heredado unas alfombras, y al ponerlas a la venta, engaña al público sobre la procedencia o calidad de las mismas⁴³. Acerca de lo mismo, se ha sostenido que las disposiciones de la Ley son obligatorias para agrupaciones informales sin personalidad jurídica -clubes de amigos o peñas taurinas-, como también para entidades sin fines de lucro, como son las fundaciones⁴⁴. Por último, se debe dar cuenta que este enfoque ha sido seguido por la jurisprudencia, pudiendo señalarse que se ha enjuiciado el comportamiento realizado por una congregación religiosa administradora de un colegio que infringía una norma que prohíbe vender textos en establecimientos escolares⁴⁵, una persona que se atribuía la calidad de integrante de una conocida agrupación musical para promocionar sus servicios⁴⁶, o una federación deportiva que se publicitaba como un organismo con reconocimiento oficial, circunstancia que no era cierta⁴⁷.

Por otro lado, con relación a la víctima, el artículo 33 de la Ley contempla una legitimación activa ordinaria amplia, puesto que goza de tal calidad toda persona que participe en el mercado, y cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por una conducta desleal⁴⁸. Acerca de esta norma, la doctrina se ha centrado en indagar sus dos requisitos esenciales, estos son, (i) qué se entiende por participar en el mercado, y (ii) en qué casos los intereses económicos de la víctima se ven afectados⁴⁹.

Sobre la exigencia de participación en el mercado, se ha sostenido que la misma es escasamente útil, puesto que tal condición puede predicarse de cualquier persona, ya sea que desarrolle actividades empresariales o profesionales, o bien contrate bienes o servicios ofertados⁵⁰. De este modo, la jurisprudencia ha dicho que participan en el mercado tanto los empresarios como los consumidores de manera individual, destacando además que es participante aquel que actúa de manera esporádica en el mercado⁵¹, o aquel que concurra sin un ánimo de lucro⁵². En cambio, carece de la calidad de partícipe en el mercado aquel sujeto que a la fecha de la presentación de la demanda ha cesado en su actividad económica o se mantenga inactivo⁵³.

A diferencia del requerimiento anterior, se sostiene que mediante el requisito de afectación a los intereses económicos del legitimado activo se busca restringir la cobertura subjetiva de la Ley. Sobre esta exigencia, la doctrina ha propuesto la aplicación de una aproximación de dos pasos, esto es, en primer término se debe indagar si el actor resulta personal e inmediatamente alcanzado por el acto enjuiciado, afectando negativamente su posición o actividad económica, y, en segundo lugar, se debe rechazar la tutela de aquellos perjuicios, actuales o eventuales, que se causen a bienes o derechos no protegidos directamente por la Ley de competencia desleal⁵⁴. En este punto los autores recuerdan que, aunque la Ley no requiera una relación de competencia, ello no significa que pueden perseguirse comportamientos que escapan a una finalidad competitiva, sino que descansan en motivos personales o de otra índole, como ocurre, a modo de ejemplo, con la denigración que sufre un empresario relacionada con su vida personal, acción que puede dañar su crédito comercial, pero cuya causa dañosa no es fruto de un acto de competencia⁵⁵.

De acuerdo con el artículo 3.2. de la Ley de competencia desleal, su aplicación no puede supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competencia desleal. Acerca del fundamento de esta norma, se afirma que responde a los postulados político-legislativos asumidos en la redacción de la Ley, estos son, la protección institucional de la competencia y no una tutela individual exclusiva a favor de ciertos operadores⁵⁶.

De este modo, la supresión de la relación de competencia, como un requisito propio de la acción de competencia desleal, acarrea importantes consecuencias. Así, se apunta que conlleva el reconocimiento de una legitimación activa amplia, no sólo atribuía a los competidores, sino también a consumidores y a los organismos del Estado. Además, se destaca que la Ley resulta aplicable inclusive a empresarios monopolistas, que no tienen competidores, pero cuyos actos pueden dañar a consumidores y distorsionar la competencia⁵⁷.

Por su parte, los tribunales de manera general han rechazado cualquier alegación de los demandados acerca de la falta de relación de competencia entre las partes. Sobre ello, como ilustración, en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de 10 de abril de 2001, se condenó a la Real Federación Española de Gimnasia por cometer un acto desleal de confusión, aunque alegará no ser competidora de la actora -que era una empresa fabricante de ropa deportiva-, puesto que actuó como autora del comportamiento enjuiciado consistente en forzar a los gimnastas a colocar una marca en sus vestuarios encima del signo distintivo de titularidad de la demandante⁵⁸.

De esta manera, parecía ser que el Derecho español a través de las normas revisadas ha impedido que surjan discusiones dogmáticas acerca del ámbito de aplicación de la Ley. Tal afirmación, empero, no es enteramente correcta. Ello puesto que la perspectiva impuesta por el legislador de prescindir en su aplicación de los sujetos, en especial de la figura del empresario, ha hecho descansar todo su entramado en el concepto de acto de competencia, la cual trae para algunos la inevitable consecuencia de volver a una noción subjetiva del Derecho de la competencia desleal, debido a que es el empresario es el único autor de tales comportamientos⁵⁹.

Acerca de lo dicho, se considera que el artículo 2° de la Ley determina los elementos de un acto de competencia, que será aquel que se realice en el mercado y con fines concurrenciales, presumiéndose esto último si el acto, por las circunstancias en que realiza, se revela objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o ajenas.

Sin detenernos en la configuración sobre qué es un acto de competencia -que analizaré más adelante- es preciso destacar que en diversas ocasiones la jurisprudencia española se ha mostrado equívoca en la determinación sobre si un determinado comportamiento es o no un acto de competencia desleal, retornando en muchas ocasiones a aplicar la denominada relación de competencia⁶⁰.

En cuanto a lo afirmado, es esclarecedora la sentencia pronunciada por el Tribunal Supremo en el asunto “Clarín”⁶¹. Este litigio fue iniciado por el propietario de un local dedicado a la venta de golosinas, que se ubicaba contiguo a un cine, que impugnaba la decisión de este establecimiento de impedir a los espectadores la entrada al mismo con bebidas y comestibles adquiridos fuera de él, debiendo ser comprados tales productos en el bar instalado dentro de sus dependencias. La acción deducida fue rechazada por el Tribunal Supremo, entre otros motivos, por considerar que la prohibición impuesta por el cine no era un acto de competencia, puesto que no estaba destinada a aumentar su cuota de mercado, circunstancia que dependía de si las películas que exhibía tenían o no el favor del público cinéfilo, y no por la calidad de los alimentos que vendía en su interior. Como ha apreciado importante sector de la doctrina, este último razonamiento no es más que una manera encubierta de requerir una relación de competencia, exigencia que conforme al texto expreso de la Ley se encuentra abolida⁶².

En resumen, el Derecho español de la competencia desleal se ha decantado por objetizar esta disciplina, puesto que conforme las prescripciones legales revisadas no interesa la naturaleza del autor del acto desleal, o si tiene una relación competitiva con la víctima. Sin embargo, esta intención del legislador, como hemos revisado, no se logra enteramente, puesto que al resolver qué se debe comprender por acto de competencia -noción sobre el cual descansa la aplicación de la Ley- los tribunales en algunas ocasiones retornan a la mirada subjetiva de la disciplina en estudio.

La primera cuestión que debe resolverse es qué naturaleza debe ostentar el autor de un acto de competencia desleal, esto es, debe ser necesariamente un empresario -como es en el Derecho italiano-, o bien puede ser cualquier persona que participa en el mercado -según el prisma español-. A mi parecer, este interrogante debe ser contestado en términos similares al Derecho hispano, puesto que la figura del agente activo no se restringe únicamente al empresario, dando pie a lo que se denomina la desmercantilización de la competencia desleal.

En este punto, creo que la respuesta a la inquietud planteada se encuentra en una atenta lectura al artículo 3° de la Ley, que por su importancia reproduciré: “Artículo 3°.- En general, es acto de competencia desleal toda conducta contraria a la buena fe o a las buenas costumbres que, por medios ilegítimos, persiga desviar clientela de un agente del mercado.”.

Un primer apunte que debe hacerse a esta norma es que el legislador, al describir qué es un acto de competencia desleal, optó por una mirada objetiva, puesto que no se refirió acerca de la naturaleza del ejecutor de un acto de competencia desleal, siendo sólo lo relevante indagar si efectivamente, por quien sea, se comete tal comportamiento.

Como una segunda anotación, estimo que la clave para descifrar qué características debe tener el autor de una práctica desleal se encuentra en el propósito del acto, esto es, desviar clientela de un agente. Ahora bien, existen numerosos comportamientos que son ejecutados por toda clase de personas, que tienen la virtualidad de desviar clientela. Así, a modo de ejemplo, un crítico fílmico podría valorar negativamente una película, o bien una organización no gubernamental podría llamar a boicotear una empresa por el uso de productos químicos en sus alimentos, ambos supuestos que naturalmente podrían producir un desvío de clientela.

Sin embargo, a pesar de que las hipótesis mencionadas poseen la idoneidad para ocasionar el efecto indicado, la doctrina autorizada ha destacado que para el análisis de la conducta el intérprete debe enfocarse en determinar si el comportamiento en cuestión tiene por causa primaria influir en las decisiones de producción y consumo ajenas, o, en palabras de la Ley, perseguir desviar clientela⁶³. De este modo, este primer filtro nos permite excluir de la aplicación de la Ley aquellos actos que prima facie no tienen por finalidad alterar las fuerzas en el mercado, como lo son las informaciones periodísticas, el proselitismo político o religioso, o la divulgación científica⁶⁴. Tales comportamientos, aunque puedan originar una desviación de clientela, no deben estar sometidos a la Ley de competencia desleal, ya que se trata de actuaciones valiosas en otras esferas del quehacer humano, que además gozan de una cobertura constitucional⁶⁵.

A continuación, el problema se nos presenta en aquellos supuestos en que el acto enjuiciado envuelve varias finalidades, esto es, no es posible determinar que el único propósito que conlleva el acto es promover algún efecto directo en el mercado, como puede acontecer con un sitio web que primariamente contiene reseñas críticas respecto a las distintas opciones de alojamiento, pero que a la vez permite realizar reservas en los hoteles analizados.

Sobre lo dicho, la doctrina en general se manifiesta renuente a entregar una fórmula universal que de manera infalible precise si una determinada conducta tiene preferentemente una finalidad competitiva, en particular si en el mismo comportamiento concurren otras orientaciones, cuestión que por tanto debe resolverse de manera casuística⁶⁶.

No obstante ello, es posible adoptar dos directrices que puedan guiar al juez a fijar la finalidad primaria de un acto. La primera, de carácter objetivo, consiste en que se debe atender a la naturaleza del comportamiento enjuiciado, de forma que si su función típica es esencialmente competitiva, esto es, promover productos o servicios en el mercado, entonces quedará sometido a las prescripciones de la Ley. Así, tendrán esta condición los ofrecimientos comerciales y, en general, toda comunicación de una empresa con sus clientes actuales o potenciales, con independencia de cuál sea efectivamente la intención del sujeto⁶⁷. En cambio, si el comportamiento en examen no está ordenado para la consecución de un fin competitivo evidente a favor de su autor, aunque el mismo repercuta en el mercado, deberá quedar fuera del juicio de deslealtad, como ocurre, a modo de ejemplo, con la publicación de un artículo científico que revela los efectos negativos del consumo de un producto o el llamado a huelga de un sindicato que impide al empresario suministrar sus artículos a su clientela⁶⁸.

A su vez, un segundo criterio es el denominado subjetivo, según el cual se debe considerar la naturaleza del sujeto ejecutor del acto, y su actividad principal. De este modo, se estima que todos los actos realizados por una entidad empresarial o profesional tienen una finalidad competitiva, debido a que todo empresario tiene como una vocación innata competir, y su propósito, más o menos disimulado, siempre será la difusión de sus productos o servicios⁶⁹. Ahora bien, como advierten los autores, de esta categoría se deben excluir los medios de comunicación social, los que por su actividad propiamente informativa deben quedar al margen de todo control de deslealtad que podría cercenar el derecho fundamental a la libertad de opinión, a menos que los contenidos emitidos tengan un acusado carácter comercial⁷⁰. Desde un prisma contrario, de acuerdo a esta pauta subjetiva, quedarán exentos del control de deslealtad los actos emanados de personas que no desarrollan actividades propiamente empresariales o profesionales, como lo son las entidades políticas, religiosas o no gubernamentales⁷¹.

De esta manera, volviendo al interrogante inicial, estimo que puede ser autor de un acto de competencia desleal toda persona, con independencia de su naturaleza, en la medida en que tal comportamiento persiga desviar clientela, o, en otras palabras, que tal comportamiento tenga por fin influir o alterar las posiciones de que gozan los partícipes en el mercado. Dicho lo anterior, a fin de indagar si el acto en concreto tiene dicha finalidad competitiva, sugiero que el juez debe compatibilizar la aplicación de los criterios objetivos y subjetivos recién revisados.

En concreto, estimo que se podrá presumir que el acto en examen tiene un propósito competitivo si es ejecutado por una empresa o por un profesional, salvo que se pruebe por el demandado que tal conducta, enjuiciada objetivamente, se aleja notablemente de un rol propiamente competitivo, como ocurría con las donaciones carentes de publicidad que realizan las empresas por fines benéficos. Adicionalmente, aquellos actos realizados por otro partícipe en el mercado, como puede ser una asociación de consumidores, debido a que su finalidad institucional se aleja de lo competitivo, se debería presumir que todos sus actos deben quedar fuera de la órbita de la Ley, a menos que se pruebe por la víctima que el agente activo ha actuado al margen de su rol fundacional, o en claro ejercicio abusivo del derecho que lo ampara a afectar de manera indirecta las fuerzas en el mercado, lo que sucederá, por ejemplo, con aquel científico que al publicar un artículo, en vez de criticar un cierto género de productos, derechamente llama a boicotear la adquisición de ciertos artículos de una determinada marca comercial⁷².

Finalmente, se debe mencionar que respecto de los supuestos especiales contenidos en el artículo 4° de la Ley, de manera reciente la Corte Suprema ha sostenido que esta norma establece una presunción consistente en que todas conductas que descritas en el mencionado artículo son contrarias a la buena fe o a las buenas costumbres y persiguen desviar clientela de un agente del mercado, de manera que basta con acreditar la presencia del tipo específico que se invoca para entender que se está ante un acto de competencia desleal⁷³.

Como cierre, debemos indicar que nuestra jurisprudencia se ha mostrado particularmente flexible en la determinación de la persona del autor de un acto de competencia desleal, puesto que no lo circunscribe sólo a empresas o comerciantes, sino que también ha enjuiciado comportamientos realizados por personas naturales, como lo son, los trabajadores que crean una empresa que compite directamente con su empleador⁷⁴, o una trabajadora que utilizó la base de datos de su empleadora para desviar clientes a una compañía de su propiedad⁷⁵.

En cuanto a la condición que debe ostentar la víctima, estimo que la Ley Nº 20.169 sigue nuevamente de cerca el modelo español, en cuanto a que no requiere que la misma sea un empresario, como tampoco ser un competidor del hechor del acto de competencia desleal. En este sentido, el artículo 6° de la Ley regula la legitimación activa de las acciones de competencia desleal, siendo de particular interés revisar su inciso 1°, que se refiere a la legitimación ordinaria individual en los siguientes términos: “Artículo 6°.- Cualquiera que resulte directa y personalmente amenazado o perjudicado en sus intereses legítimos por un acto de competencia desleal podrá ejercer las acciones señaladas en las letras a) a d) del artículo anterior.”.

En cuanto al origen de esta norma, su precedente cercano es el actual artículo 33.1. de la Ley de competencia desleal española, aunque se diferencia en ciertos matices que le otorgan aún una mayor amplitud procesal. En este sentido, de la historia fidedigna de la Ley se debe rescatar que en la redacción primitiva de este precepto se requería que los intereses que se afectasen al legitimado fueron exclusivamente económicos -tal como se dispone en la legislación española-, empero con el devenir del trámite legislativo se sustituyó dicha exigencia por la expresión “intereses legítimos”, lo que da pie a dar cobertura a ventajas que pretende el legitimado activo que no sean estrictamente patrimoniales⁷⁶.

Desde un prisma exegético, la primera observación que debe hacerse sobre la norma es acerca de la locución “cualquiera”, lo que da cuenta que el afectado por el acto no debe detentar una calidad especial, como ser empresario o competidor, siendo sólo lo relevante que sufra las consecuencias de la conducta desleal, lo cual es coherente con la redacción del artículo 1° de la Ley, que alude que su protección alcanza a “cualquier persona afectada en sus intereses legítimos por un acto de competencia desleal”⁷⁷.

De este modo, la Ley establece como exigencia procesal respecto de la víctima que (i) sea directa y personalmente amenazada o perjudicada (ii) en sus intereses legítimos por el acto enjuiciado. Acerca del requerimiento de afectación personal y directa, de la historia fidedigna de la Ley se infiere que su imposición obedece a comprender que no se está frente a una acción popular, sino que el demandante debe resultar tocado en su esfera privada por el acto enjuiciado⁷⁸. En una perspectiva similar, Bellido sostiene que la afectación directa debe considerarse como sinónimo de afectación concreta o singular, de forma que la legitimación activa se confiere a aquellos partícipes en el mercado que ostentan un interés concreto, singular, específico, distinto o cualificado respecto del resto de los sujetos, de modo que resulten claras las consecuencias favorables o adversas que se produzcan en la esfera económica o patrimonial del actor en función del resultado de la pretensión interpuesta⁷⁹. De lo anterior, se puede concluir que lo que el legislador requiere es que quien demande resulte alcanzado por la repercusión que el acto de competencia desleal tenga sobre el funcionamiento del mercado, afectando negativamente su posición o actividad, ya sea como un operador profesional o como consumidor⁸⁰.

En cuanto a la exigencia de que los intereses legítimos del actor se vean amenazados o perjudicados por el acto de competencia desleal, se debe indicar en primer término que la expresión “intereses legítimos” debe ser identificada como cualquier ventaja o utilidad que le reporte al demandante la pretensión deducida, no siendo suficiente al respecto un mero interés por el respeto a la legalidad⁸¹. Luego, siguiendo a Barona, bajo el concepto de interés legítimo se podría tutelar a todos aquellos que, participando en el mercado, poseen una expectativa de protección frente a una actuación desleal, la cual puede consistir en su cese, su rectificación, e incluso el correspondiente resarcimiento de los daños ocasionados como consecuencia del comportamiento desleal⁸². En segundo lugar, la referencia a un daño actual o futuro que se ocasione por la práctica desleal debe ser interpretada en términos laxos, comprendiendo tanto los posibles perjuicios patrimoniales como morales que pueda sufrir la víctima⁸³.

Por lo dicho, se debe concluir que para el legislador nacional lo relevante para atribuir legitimación activa a un sujeto no es poseer una determinada naturaleza, ya sea ser empresario o competidor, sino acreditar tener un interés concreto y específico que se vea perjudicado o amenazado por un acto de competencia desleal, de modo que resulte indudable que el éxito o el fracaso de la pretensión deducida repercutirá en su esfera personal⁸⁴. A partir de lo dicho, a modo de ilustración, resulta evidente que una entidad sin fines de lucro, como lo es la Teletón o Techo-Chile, podría dirigirse en contra de un comerciante por utilizar sus signos distintivos, ya sea registrados o no, en la medida que cause confusión en los consumidores, puesto que sus intereses, ya sea patrimoniales -la pérdida de los ingresos por la falta del pago de la licencia para usar sus logos- como morales -la asociación con productos de mala calidad o vinculados a actividades perniciosas- se verían perjudicados como consecuencia de este acto de competencia desleal.

Finalmente, debe resolverse si nuestra Ley requiere para su aplicación que exista una relación de competencia entre el autor y la víctima del acto enjuiciado, no apreciándose un consenso en la jurisprudencia y la doctrina acerca de este extremo. En este sentido, se vislumbra una primera posición que postula que dicha exigencia debe ser requerida, debido a que al demandarse por la Ley que un acto de competencia debe tener por objeto desviar clientela, ello supone que sólo aquel que ha sufrido dicho efecto -el competidor del hechor- puede acudir a los tribunales para obtener la reparación del dicho perjuicio. De este modo, según esta postura, la relación de competencia se impone como un requisito inmanente del artículo 3° de la Ley de Competencia Desleal. A mi parecer, como veremos a continuación, existirían argumentos atendibles para sostener que la relación de competencia no es una exigencia establecida en la Ley Nº 20.169.

Así, un primer razonamiento a estimar se refiere a que la relación de competencia resulta ser contradictoria con los objetivos propios de la Ley, los que se expresan en su artículo 1°. En este punto, se debe destacar el legislador concibió el acto de competencia desleal como pluriofensivo, puesto que tiene la aptitud para dañar no sólo a los intereses de los competidores, sino también afectar a los consumidores y a otros sujetos que participan en el mercado. De este modo, el Derecho de la competencia desleal es concebido como un ordenamiento que tutela por igual a los diversos actores en el mercado, y no como disciplina destinada a sólo resolver los conflictos entre los competidores, lo que se denomina “modelo social de competencia”.

Por tanto, esta directriz teleológica establecida por el legislador lleva a resolver que la aplicación de la Ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competencia desleal, de lo contrario, se impediría lograr la obtención de los objetivos que el propio legislador se trazó al momento de promulgar la norma⁸⁵. Por otro lado, esta interpretación que se postula es coincidente con la amplia legitimación activa establecida en el artículo 6° de la Ley, regla que por su contenido resulta incompatible con la demanda de una relación de competencia⁸⁶.

Asimismo, se debe indicar que la posición esgrimida se ajusta de mejor forma a la historia fidedigna de la Ley. Es así que el artículo 1° de la Ley de competencia desleal fue aprobado en el seno de Comisión Mixta, donde fue objeto de una intensa discusión⁸⁷. En este sentido, el diputado Saffirio y el senador García abogaban por la mantención del artículo 1° tal como fue aprobado, mientras que el senador Orpis sostenía que el ámbito de la Ley debía circunscribirse a las relaciones horizontales entre los competidores, de forma que presentó una indicación destinada a eliminar del artículo 1° la frase: “(…) consumidores y, en general, a cualquier persona afectada en sus intereses legítimos por un acto de competencia desleal.”. Esta última propuesta no fue finalmente acogida por los demás miembros de la Comisión Mixta, quedando la redacción de la norma conforme el texto vigente que consagra una protección amplia a todos los partícipes en el mercado.

Finalmente, debemos indicar que la Corte Suprema recientemente ha seguido la línea hermenéutica explicada. Es así, que de manera categórica, a modo de obiter dicta afirma: “El objetivo de la ley es proteger a competidores, consumidores y, en general, a cualquier persona afectada en sus intereses legítimos por un acto de competencia desleal (artículo 1°), lo cual implica que la ley es aplicable a todo agente concurrente en el mercado y no exige como presupuesto para el ejercicio de la acción que la víctima sea competidora directa del agente desleal. Esta opción normativa es vista como una característica que le da una «impronta social», que refleja su interés de brindar protección a la colectividad, formada por todos los agentes del mercado, «de modo de resguardar el interés público que está comprometido en la existencia de una competencia sana y con reglas objetivas de conducta»”⁸⁸.

Con posterioridad, esta corriente interpretativa se confirma con la sentencia de esta misma Corte en el asunto Artel con Dimeiggs, de 2016, en el cual las partes en conflicto no son competidores, pues participan en niveles del mercado distinto. Así, en este juicio, Artel-fabricante de productos oficina y escritorio- demandó a Dimeiggs -distribuidora de dichos artículos- por el acto de competencia desleal consistente en informar engañosamente al Sernac que en sus instalaciones vendía artículos de la marca “Artel” a bajos precios. Luego, con dicha información este servicio publicó una encuesta para el año escolar 2014, en la cual figuraba que la demandada ofrecía los artículos “Artel” a valores muy convenientes. No obstante ello, en el proceso se acreditó que Dimeiggs desde el año 2012 no adquiría mercaderías a Artel, y por tanto se demostró que al proporcionar esos antecedentes falsos al Sernac, lo que se proponía era atraer al público a sus dependencias para ofrecerles productos propios o de terceros, para así incrementar sus ventas⁸⁹.

De este modo, no cabe duda de que el legislador, al establecer como objetivo de la Ley la protección de los intereses legítimos de todos los partícipes en el mercado, abandona la relación de competencia, de ahí que lo relevante será determinar si el acto desleal lesiona, en los términos del artículo 6° de la Ley, a algún agente del mercado, con independencia de que éste sea competidor del infractor.

Por otro lado, es preciso mencionar que nuestra Ley de competencia desleal presenta una cualidad muy particular, esta es, ser un instrumento de sanción de los actos desleales que ocurren en el mercado. Acerca de lo dicho, estimo de interés reproducir su artículo 10, inciso 1°, que dice: “Artículo 10.- Si la sentencia firme establece que han existido uno o más actos de competencia desleal, el tribunal que la dictó deberá remitir todos los antecedentes del juicio al Fiscal Nacional Económico, quien tendrá la facultad de referir al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, atendidas la gravedad de la infracción o la extensión del perjuicio provocado, la aplicación de la multa correspondiente de conformidad con esta ley.”.

Acerca de esta norma, se debe indicar que la misma fue aprobada en el seno de la Comisión Mixta del Congreso, puesto que existía una persistente discrepancia entre las Cámaras. Es así que la Cámara de Diputados pretendía que, junto con los remedios propios del Derecho privado, el hechor de un acto de competencia desleal debía recibir una sanción de naturaleza administrativa. Por el contrario, el Senado entendió que la competencia desleal era una disciplina que consagraba un ilícito estrictamente civil.

Este debate fue favorable a la posición de los diputados, puesto que se sostuvo en la Comisión Mixta que el Derecho de la competencia desleal cautelaba no sólo intereses privados, sino también públicos⁹⁰. Así las cosas, al consagrarse en el artículo 10 de la Ley este mecanismo represor de las conductas desleales, resulta evidente que la orientación de la misma se aleja de ser un mero régimen destinado a resolver contiendas entre competidores, pasando a ser un Derecho ordenador de todas las conductas en el mercado. Por ello, todo acto desleal debe quedar sometido al castigo de la Ley, con independencia de que quien sufra tal conducta sea a su vez competidor del hechor, puesto que, de lo contrario, no se cumpliría con la satisfacción del interés público de un correcto funcionamiento de los mercados.

Finalmente, cabe hacerse cargo del argumento de texto utilizado por aquellos que esgrimen la observancia del requisito de relación de competencia en nuestro Derecho, esto es, que al describir el artículo 3° de la Ley al acto de competencia desleal como aquel que tiene por propósito “perseguir desviar clientela de un agente del mercado” impone que dicho efecto -la desviación de clientela- sólo ocurrirá si las partes en el litigio son competidores que se disputan una misma clientela, la cual es sustraída por medios ilegítimos a la víctima por el autor del acto.

A mi parecer esta interpretación no es correcta, como trataré de demostrar, puesto que supone una concepción estrecha del daño concurrencial, el cual se identifica como una mera pérdida de clientes por parte de la víctima que han sido usurpados por el autor del comportamiento desleal. En este punto, estimo que tanto por razones de texto como sistemáticas, el legislador, cuando alude a un desvío de clientela, sólo da cuenta de cuál es el fin típico de un acto de competencia, pero en modo alguno pretende imponer como un requisito anexo la relación de competencia.

En cuanto a la argumentación literal, estimo que es relevante dilucidar qué se debe comprender por la expresión “desvío de clientela” utilizada en el artículo 3° de la Ley. Acerca de ello, lo primero que se debe mencionar es que el sentido natural u obvio de “desviar” es “apartar o alejar a alguien o algo del camino que seguía”. Por lo tanto, lo que demanda la norma es que el hechor de la conducta persiga apartar o alejar los clientes de otro, pero en caso alguno requiere que la clientela que se pretende desviarle haya pertenecido al sujeto afectado por el comportamiento enjuiciado⁹¹. En un segundo lugar, tampoco la norma en examen requiere que la clientela que se pretende desviar por el hechor sea atraída a su favor -comportamiento propio de un competidor-, sino que basta que se persiga entorpecer su senda usual, lo que ocurría, a modo de ejemplo, respecto de aquel fabricante que manifiesta afirmaciones denigratorias respecto de un distribuidor⁹². En tercer término, la lectura propuesta por los seguidores de la relación de competencia no se condice con la utilización de la expresión “agente del mercado”, que es de suyo neutra, y que no se identifica directamente con la naturaleza de “competidor”. En este sentido, se debe advertir que si el legislador hubiese querido limitar el acto de competencia desleal entre competidores, fácilmente lo hubiese podido efectuar, tal como lo hizo a propósito del ilícito de inducción al incumplimiento de las obligaciones de un contrato ajeno, el que se contiene en el artículo 4° letra g) de la Ley⁹³.

A partir de lo dicho, en contraste con la tesis que exige que en toda acción de competencia desleal exista una relación de competencia entre los sujetos involucrados, estimo que lo que pretendió el legislador al disponer que el acto de competencia desleal sea una conducta que “persigue desviar clientela de un agente del mercado” es explicitar que el acto que será objeto de enjuiciamiento por la Ley es aquel que tiene por fin influir o alterar las posiciones de que gozan los partícipes en el mercado, con independencia de si entre éstos se mantiene una relación de competencia, lo que he llamado como actos con una finalidad competitiva.

Por otro lado, desde un prisma sistemático, mediante la Ley Nº 20.416 de 3 de febrero de 2010, se incluyeron dentro del elenco de conductas típicas del artículo 4°de la Ley Nº 20.169 las letras h) e i), las cuales en términos algo confusos contemplan como supuestos de competencia desleal la explotación de una situación de dependencia económica, comportamiento que considera como sujeto pasivo del mismo a personas -normalmente empresas de menor tamaño dedicadas a la fabricación de productos- que se encuentran en un distinto nivel económico del hechor del acto -que usualmente son empresas que concentran la distribución de los artículos en el mercado- lo que es demostrativo del desapego de la Ley a toda relación de competencia⁹⁴. Tal como enseña Zabaleta, en la explotación o abuso de una situación de dependencia económica, el comportamiento enjuiciado no tiene lugar en términos horizontales, sino esencialmente verticales, y consiste usualmente en prácticas -como las ventas subordinadas o la imposición de condiciones comerciales discriminatorias- que aplica el gran distribuidor en contra del fabricante, de ahí que se concluye que la exigencia de una relación de competencia entre las partes involucradas es incompatible con la incorporación legal de esta figura en nuestra Ley⁹⁵.

Adicionalmente, estimo que no resulta ajustado identificar como único perjuicio concurrencial que puede ser tutelado por la Ley la pérdida de clientela. En este punto, debo mencionar que -tal como apunta la doctrina italiana- existen diversos actos de competencia desleal en que la merma de clientes no se aprecia, pero no por ello deben quedar impunes. Lo dicho se ilustra con la sentencia dictada por la Corte de Casación francesa en el asunto “Holanda, el otro país del queso”, de 1996⁹⁶. En este litigio, la oficina holandesa de productos lácteos, titular de la marca “Holanda, el otro país del queso” dedujo una acción en contra de una sociedad dedicada al giro de la venta de flores, por utilizar la fórmula publicitaria “La Costa Azul, el otro país del tulipán”. De este modo, reconociendo la Corte la ausencia de una relación de competencia, de todas formas acogió la acción, puesto que estableció que la imitación de esta frase publicitaria constituía una conducta parasitaria que sólo tenía por fin apropiarse del renombre de la marca de la actora.

Como cierre, se debe mencionar que en el Derecho comparado se reconoce especialmente necesaria la protección de los consumidores en el ámbito de la competencia desleal por actuaciones de monopolistas, los cuales quedarían sin cobertura por la exigencia de la relación de competencia, de ahí que debe rechazarse en nuestro ámbito tal exigencia⁹⁷.