I. Introducción

Los países que han adoptado sistemas de responsabilidad parental compartida, o incluso de custodia compartida, en su momento establecieron regímenes de asignación de facultades y derechos de filiación a favor del padre y luego a favor de la madre¹. Y como estadio intermedio, entre ambos extremos, estos regímenes, en su mayoría, otorgaron al padre no custodio primero por vía jurisprudencia y, luego, mediante reformas legales, deberes/facultades exclusivos, conforme al principio de igualdad de los padres², como una forma de manifestación del principio del interés superior del niño. El establecimiento de deberes/facultades exclusivos para el padre no custodio en los hechos condujo a que estos regímenes fueran evolucionando hacia regímenes de corresponsabilidad conjunta³. Ello sucedió antes que muchos de dichos ordenamientos jurídicos se inclinaran definitivamente por la custodia compartida a través de reformas legales. Chile, a raíz de la Reforma de 2013, se encuentra en un estadio intermedio, por cuanto dicha ley suprimió la regla de la superioridad materna y ha aumentado sustancialmente los deberes/facultades del padre no custodio. El presente trabajo aborda la evolución del Derecho de la infancia desde sistemas de custodia unilateral a sistemas intermedios de corresponsabilidad. Y dentro de esta evolución del Derecho de infancia presenta los principales retos del Derecho de infancia chileno, que son dos: el desarrollo de deberes/facultades conjuntos, propios del padre no custodio y la necesidad de facultar a los jueces para decretar el cuidado personal compartido con oposición de uno de los padres.

Sin perjuicio de lo anterior, esta Reforma ha sido deficientemente implementada por los Tribunales de Familia. Una eventual explicación de su fracaso es la falta de una teoría que sea capaz de implementarla. El presente trabajo afronta este reto, y para ello se comienza analizando el interés superior del niño con relación a la igualdad de los padres (secciones II y III), para luego analizar cómo opera la corresponsabilidad, respecto del padre no custodio, conforme a un Derecho que no transgrede los principios de interés superior de los hijos y corresponsabilidad de los padres (sección IV) y, finalmente, se señalan algunas conclusiones (sección V).

II. Cómo se aplica el interés superior del niño respetando el principio de la igualdad de los padres: desde una concepción de derechos y facultades desnudos para el padre no custodio hasta sistemas de custodia conjunta

A continuación se destaca como los principios de la igualdad de los padres e interés superior del niño están íntimamente ligados. Dicha relación ha conducido a diversos ordenamientos jurídicos a transitar desde figuras que consagran derechos y facultades para uno de los padres, en principio a favor del padre y luego de la madre, hacia sistemas de custodia conjunta o cuidado compartido.

1. Formas de asignación de facultades y derechos de filiación que transgreden el interés superior del niño: una concepción de derechos y facultades desnudos para el padre no custodio

El Derecho de la Infancia ha tenido una evolución similar en el Derecho comparado. Las primeras regulaciones en torno a los derechos y facultades de filiación de padres que estaban separados, se resolvía conforme a criterios valóricos, que se consideraban de orden superior. De esta forma se establecían soluciones de acuerdo a la calidad matrimonial o no de los hijos, admitiendo varias conceptualizaciones de los niños, como legítimos, ilegítimos y naturales, entre nosotros; por edades o que se inclinaban derechamente a favor de la madre; pero por sobre todo los distintos ordenamientos jurídicos buscaban un orden en la familia que subsumiera lo que la sociedad entendía por orden social. Por ello, en principio, el poder se concentraba en el marido, es decir, en el padre; y luego cuando comienza el proceso de emancipación de la mujer, es a ésta a la que se le asignan las facultades y derechos de filiación, como una forma de mantención de la autoridad de los padres en la familia⁴. En este modelo autoritario, lo que se hace es reemplazar la autoridad del padre -que mantenía su poder sobre los hijos legítimos a través de la patria potestad- y sobre la cónyuge a través de la potestad marital, por la autoridad de la madre a través de la regla de la superioridad materna respecto de los hijos⁵. Ambas reglas se sustentaron aparentemente en aspectos sociales y biológicos, pero en realidad simplemente escondían un claro sesgo ideológico.

Finalmente, se desecha la regla de la superioridad materna para otorgar el cuidado personal a uno de los padres, conforme al interés superior del niño⁶. La solución de otorgar exclusivamente los derechos de filiación a un padre, aun sustentándose en el principio del interés superior del niño, hace algún tiempo en el Derecho comparado se ha calificado como una regla inadecuada, por cuanto el padre no custodio se convierte en un visitador, más que un padre o una madre que participe en la crianza y educación de sus hijos. Frente a esta crítica los modelos de asignación unilateral, conforme al interés superior, han ido evolucionando en dos estadios⁷. Conforme al primero se otorgan facultades y derechos al padre no custodio para luego, en un segundo estadio, establecer regímenes supletorios y generales de custodia o responsabilidad compartida, por una parte, o de cuidado compartido, por la otra⁸. A continuación se analizará someramente la distinta terminología en algunos Derechos a través de la cual se hace que ambos padres participen en las decisiones importantes de los hijos, y en lo cotidiano, ya sea como régimen general, o de una forma más o menos progresiva⁹; pero antes se hará una breve referencia a la regla de la preferencia materna.

Aparte de los sistemas jurídicos que se basaban en la regla de la superioridad materna, hay otros que a pesar de asignar facultades y derechos de filiación al padre no custodio, conforme al interés superior del niño, eventualmente transgreden dicho principio. Ello se debe a que establecen derechos de filiación desnudos para el padre no custodio.

1.1. La regla de la preferencia materna como forma de transgresión del interés superior del niño

En España Picontó señala que, respecto del tema de la edad de los hijos y la preferencia de la madre: “… hasta la reforma legal de 1981 todos los hijos quedaban bajo la guarda del cónyuge de buena fe o “inocente” -no culpable- de la separación (antiguo artículo 73 Cód. Civil). Si ambos padres habían actuado de buena fe o eran “inocentes”, los hijos quedaban a cargo del padre y las hijas de la madre (arts. 70 y 73 Código Civil). Y en cualquier caso, los hijos menores de 7 años quedaban al cuidado de la madre, salvo que el juez decidiera de otro modo por motivos especiales”¹⁰. Posteriormente, la Ley Nº 11/1990 modificaría el exartículo 159 del CCE por considerarlo discriminatorio¹¹.

En Argentina se aplicaba la regla de la preferencia materna, conforme al exartículo 213 del CC, por el cual los menores de 5 años quedaban siempre a cargo de la madre. Criterio que fue suprimido por el artículo 76 de la LMC que suprimió el término “siempre”¹². La Reforma de la Ley Nº 17.711 estableció que la preferencia materna quedaba descartada ante “causas graves”. La Ley Nº 23.515 modificó el concepto de “causa grave” por las causas “que afecten el interés del menor”. La jurisprudencia y doctrina argentinas se plantearon los límites al ejercicio paterno de los derechos de filiación recurriendo a la noción de abuso del Derecho. Esta noción permitió revisar decisiones de los padres contrarias al interés del menor frente a casos en que un padre exigía el reintegro de una hija para ayudarle en un negocio, o la negativa del padre custodio a que el menor se relacione con sus abuelos¹³. En este sentido es clarificadora la jurisprudencia argentina, que antes de las reformas precedentes, era criticada por la doctrina al atribuir la tenencia de los hijos a la madre; pero al menos se respetaba el interés superior del niño al otorgarle contenido a las facultades y derechos del padre no custodio¹⁴.

El Código Civil chileno, al tiempo de su promulgación, establecía en el exartículo 223 que a la madre divorciada, haya dado o no motivo al divorcio, toca el cuidar personalmente de los hijos menores de cinco años, sin distinción de sexo, y de las hijas de toda edad¹⁵. Y agregaba que, sin embargo, no se le confiará el cuidado de los hijos, cuando por su depravación sea de temer que se perviertan, lo que se presumirá, si ha sido el adulterio de la madre lo que ha dado lugar al divorcio¹⁶. La Ley Nº 18.802 estableció que a la madre le correspondía el cuidado de todos los menores, cualquiera que fuese su sexo, salvo depravación. Estas reglas fueron modificadas levemente, sin un mayor debate, por la LF, que derogó la exigencia de depravación de la madre, e hizo una extraña mezcla entre causales de inhabilidad moral y de interés superior del niño¹⁷. La LF, reguló el exartículo 225.1º del CC, estableciendo la denominada regla de preferencia materna, señalando una asignación legal supletoria a favor de la madre, en los siguientes términos: “si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos”. No contento con ello también estableció una regla de atribución judicial calificada, en el inciso 3° de la misma norma, que otorgaba el cuidado personal por resolución judicial al padre, pero sólo: “cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada”. En Chile estos intentos de mimetización llegaron a tal extremo que se planteó el principio de la superioridad materna, como una expresión del interés superior del niño¹⁸.

La interpretación de tribunales, hasta una importante jurisprudencia del año 2010 de la CS, potenció aún más la referida regla. Los tribunales resolvieron que las únicas causas calificadas para conceder el cuidado personal al padre eran las establecidas en los casos de inhabilidad de la madre (exartículo 226 del CCch y actual 42 de la LPM). De esta forma se aplicaba el exartículo 225 en concomitancia con el exartículo 226 del CCch. En definitiva, la custodia del padre se hacía imposible y sólo operaba en casos de maltrato físico, violación a los hijos, etc. de parte de la madre. Esta interpretación fue desechada por nuestra CS, estableciendo que el cuidado personal se debía asignar al padre conforme al principio del interés superior del niño¹⁹. Así, la CS resolvió que los antiguos artículos 225.3º y 226 del CCch tenían un ámbito de aplicación diferente. Los fallos precedentes determinaron el alcance de la expresión “otra causa calificada”, a que recurría el antiguo artículo 225.3º del CCch. En conformidad a dicha expresión, la asignación del cuidado personal al padre debía hacerse exclusivamente de acuerdo al interés superior del niño. Sin embargo, al revisar la jurisprudencia, las Cortes asignaban el cuidado personal al padre en consideración al principio del interés superior del niño, en su función de protección de la infancia y no de desarrollo de derechos²⁰. De este modo, los tribunales se centraban en una inhabilidad de la madre, de menor rango que la establecida en el antiguo artículo 226 del CCch y el artículo 42 de la LPM; pero no consideraban que era lo mejor para el niño, en razón de su desarrollo²¹. En otras palabras sólo se tenía una noción garantista de los derechos de la infancia, que no se centraba en el desarrollo de dichos derechos.

En este escenario se presentó un PL de cuidado personal compartido, que en definitiva dio lugar a la Reforma de 2013²², y que estableció la actual regulación y expulsó vía ley a la regla de la preferencia materna²³. Nótese que, antes de esta regulación, la regla de la preferencia materna contenida en el exartículo 225.1° había sido confirmada como constitucional²⁴.

1.2. La asignación de facultades y derechos de filiación a uno de los padres conforme al principio del interés superior del niño, pero que sin embargo trasgreden la referida máxima

Un régimen de asignación indistinto de facultades y derechos de filiación, incluso conforme al interés superior, puede ser tan discriminatorio y transgresor del interés superior del niño, como la regla de la preferencia materna, en la medida que las facultades y derechos de filiación se concentren exclusivamente en el padre custodio. Se ha sostenido que la atribución unipersonal del cuidado personal, a uno de los padres, implica conferirle una cuota de poder, en lo relacionado con la parentalidad, que representa una compensación a la cuota de poder económico que conserva generalmente aquel de los padres, que no convive con los hijos. Y ello acontece aun en un régimen de facultades y derechos para el padre no custodio. Así, Polakiewicz señala que la compensación aparente, a favor del padre no custodio, termina por generar una sobrecarga en las responsabilidades que se derivan de los poderes asignados a cada uno de los padres y conduce a una paulatina desvinculación en las funciones atribuidas al otro miembro de la pareja parental²⁵. Esta es una fuerte crítica a los sistemas que no establecen formas de cuidado compartido como régimen supletorio y preferente. En contra de esta posición nuestro TC comprende que en la medida en que la RDR cumpla con el principio de la corresponsabilidad, el sistema jurídico perfectamente puede excluir el cuidado personal compartido con oposición de un padre²⁶.

En síntesis, el progenitor a quien se le ha otorgado el cuidado personal comienza a <<apoderarse>> de los hijos, y el padre no custodio comienza a apartarse del ejercicio cotidiano de la parentalidad y a <<apoderarse>> del control del dinero, restringiendo los aportes necesarios para su manutención²⁷. La forma de romper con este círculo vicioso es establecer un régimen que promueva la participación del padre no custodio en la educación y crianza de los hijos, impidiendo fomentar regímenes que en los hechos consagren facultades y derechos de filiación desnudos para el padre no custodio. A lo que se suma el que el padre no custodio, en la medida en que su fuerza patrimonial lo permita, cumpla con su deber de alimentos en el tiempo que el hijo esté con el padre custodio.

La influencia de la asignación de derechos de filiación a favor de uno de los padres, aun inspirando la decisión en el interés superior del niño, determina el comportamiento de ambos padres e impone una relación de poder en la familia²⁸. Por ello, los ordenamientos jurídicos, que asignan el cuidado personal a uno de los padres, establecen categorías conceptuales que buscan evitar la consagración de facultades y derechos de filiación desnudos. Ello evita transformar al padre no custodio en un <<visitante>>, que no participa en la crianza y educación de sus hijos.

2. El principio del interés superior del niño como una forma de articular un sistema de custodia conjunta (aplicación del principio de igualdad de los padres): Extensión de la participación progresiva del padre no custodio en la crianza y educación de los hijos (aplicación de la corresponsabilidad)

No cabe la menor duda de que el principio del interés superior del niño ha sido la piedra angular sobre la cual se ha construido el actual Derecho de la Infancia²⁹; pero en la actualidad no cabe sino entenderlo dentro de un sistema de derechos fundamentales³⁰, íntimamente vinculado al principio de la igualdad de los padres³¹.

Una de las tesis que ha sido corregida fuertemente por la Ley Nº 20.680, y con menor fuerza por tribunales, es la que asimila el interés superior del niño al interés de la madre.

El interés superior del niño se aplica fundamentalmente en los siguientes tres ámbitos: (a) como un principio de protección de la infancia, en cuyo caso se centra en niños vulnerables, VIF, adolescentes que quieran tomar decisiones que afecten su vida futura, etc.; (b) como un principio autonomía progresiva, que otorga capacidad a los menores -principalmente respecto de los adolescentes y excepcionalmente-, que permite ejercer directamente los derechos fundamentales de la infancia y (c) como un principio que delimita las facultades y deberes de los padres con relación a los hijos. Naturalmente que es ésta la vertiente en que se analiza el principio del interés superior en el presente trabajo, por cuanto plantea la necesidad de construir facultades y deberes del padre no custodio.

La Reforma de 2013 reformó la forma de asignar el cuidado personal respecto de los padres que estén separados y en caso que no haya mediado acuerdo entre ellos. Al respecto se estableció en el artículo 225.4° a 6° del CCch, que: [e]n cualesquier de los casos establecidos en este artículo, cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo haga conveniente, el juez podrá atribuir el cuidado personal del hijo al otro de los padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo existiere alguna forma de ejercicio compartido.

Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 226.

En ningún caso el juez podrá fundar exclusivamente su decisión en la capacidad económica de los padres.

Siempre que el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los padres, deberá establecer, de oficio o a petición de parte, en la misma resolución, la frecuencia y libertad con que el otro padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos, considerando su interés superior, siempre que se cumplan los criterios dispuestos en el artículo 229”. A su vez, los artículos 234.2° y 242.2°del CCch contemplan un deber de resguardo para el juez, oponible a cualquiera que pudiere o menoscabare al menor. El criterio fundamental para la asignación del cuidado personal y la consagración de las facultades y derechos del padre no custodio será el bienestar del hijo, conforme al cual los padres podrán solicitar al juez que determine lo más conveniente para su vida futura. Este principio también se consagra en los artículos 3.1°, 27.2°, 54.1°, Nº 5 y 6, y 85.2° de la LMC y 105, letra e) de la LTF.

La doctrina ha señalado que el interés superior del niño es una expresión superlativa, que hace que este interés deba ser preferido sobre otras consideraciones, sobre todo en lo que se refiere a los derechos fundamentales de la infancia³². Sin embargo, como los derechos fundamentales deben ser ponderados respecto de otros derechos fundamentales, en los casos en que se produce un conflicto, la máxima precedente es sólo una regla general.

En Argentina, antes de la promulgación del CC y C, la titularidad de la patria potestad correspondía a ambos padres, aun cuando estén separados, y la tenencia, se asignaba a uno de los padres (exartículo 264.2° e 5° CCiv). Al otro progenitor le correspondía un derecho de comunicación con el niño o adolescente y de supervisión (exartículo 264.2°, CCiv). Nuevamente, se apreciaba en la legislación argentina una tendencia a respetar los derechos de la infancia al otorgar facultades y derechos al padre no custodio. Sin embargo, estos derechos y facultades fueron más bien limitados y han sido objeto de crítica por parte de la doctrina trasandina³³. Precisamente estas críticas han llevado a que la nueva legislación distinga entre titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental (artículo 640 CC y C)³⁴, y responsabilidad parental conjunta, aun en caso que los padres estén separados (artículo 641.b) CC y C) ³⁵.Sin perjuicio de lo anterior, el gran principio inspirador del CC y C es la coparentalidad, y especialmente el cuidado compartido, que permitiría regular diversos tipos de familia, como los casos de las familias ensambladas. El CC y C, reguló en el Libro II, Título VII, Capítulo 7, denominado “Deberes y derechos de los progenitores e hijos afines” (artículos 672-676), la figura de los progenitores afines³⁶.

En España, aun en caso de que los padres estén separados, la titularidad de la patria potestad mantiene las facultades/deberes de velar y alimentar a los hijos ambos padres. Así se establece por mandato del art. 154 del CCE reforzado por el art. 39.3° de la CPE. Por lo que, incluso en los casos excepcionales en que los padres no tienen el ejercicio conjunto de la patria potestad, el padre no custodio conserva el derecho de vigilancia o control. No hay consenso respecto de los alcances de este deber/facultad. Así, para Rabadán consistiría en “que la labor de cuidado desempeñada por el guardador no sea perjudicial para los hijos”. Y, agrega el autor precedente que en caso de que el padre pierda la titularidad de la patria potestad, cesará el derecho de vigilancia (artículos 110 y 111 del CCE), pero no el de asistencia que se debe al guardador con miras al beneficio de los hijos. La titularidad implica la intervención del padre respecto de la emancipación, adopción o matrimonio del menor³⁷. Así, tanto en Argentina como España, el padre no custodio tiene un mínimo de derechos y facultades que tienen su sustento en la ley, pero luego este mínimo se extiende vía jurisprudencia.

Una de las manifestaciones más importantes del principio de igualdad de los padres, es que ambos progenitores cuentan con la facultad-deber para asumir la custodia de sus hijos, ya que ninguno de los progenitores cuenta con un derecho preferente. La forma en que se relaciona este principio con el interés superior del niño no es baladí. En España para algunos autores, como García, la igualdad de los padres cede en la función de guarda y custodia, ante el principio <<favor filii>>³⁸. En realidad esta forma de entender el interés superior es limitada y debe revisarse por cuanto el interés superior está tan relacionado con la igualdad de los padres, que sólo en casos extremos ambos principios están en conflicto³⁹. La doctrina española relevante es casi unánime a este respecto. El interés superior del niño, en caso de conflicto con otros intereses, no supone una preferencia matemática a favor del interés del hijo sobre el interés de los padres. El interés de los padres debe ser tomado en consideración⁴⁰, al estar integrado en el interés de los hijos⁴¹.

La importancia del principio de igualdad, como máxima orientadora del interés superior del niño, ya lo ponía de manifiesto el Reglamento (CE) núm. 2201/2003 de Consejo, de 27 de noviembre del 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental. Dicha reglamentación estableció que las medidas judiciales adoptadas en materia civil -especialmente las medidas tendientes a garantizar la igualdad de los menores en cuanto a la responsabilidad parental- tendrán fuerza ejecutiva. En igual sentido para Herring, Probert y Gilmore, el aspecto más relevante de la Reforma a la <<ChildrenAct>> de 1989, en el RU consistió en que, cualquiera que sea el régimen que establezca la Corte, el contacto entre padres e hijos es la manifestación del interés superior del niño⁴². El juez sólo en casos excepcionales puede modificar esta regla⁴³. Esta mirada crítica al actuar del Estado con relación al Derecho de la Infancia y a los excesivos poderes que se les otorga a los tribunales y a la Administración es de larga data, ya era manifestada en 1971 y en 1976 en los Estados Unidos de América⁴⁴.

La visión del interés superior del niño, aislada del interés de los padres, ha generado una fuerte crítica a la forma en que la jurisprudencia ha comprendido este principio. Así, en España, De la Válgoma señala que muchos autores se han mostrado críticos, no con el principio del superior interés del niño, sino respecto de la forma en que los jueces lo vienen aplicando. De este modo cita, entre estos autores, en Francia, a Carbonnier y Donnier; en Italia, Dogliotti y en España, a Alonso Pérez, Gullón y Díez-Picazo⁴⁵. Y ello se debe a que el principio apela a una concepción objetiva del interés primordial de la infancia, que se completa conforme a los derechos fundamentales; pero también a una concepción más dúctil (en sentido positivo) o vaga (en sentido negativo), respetuosa de los estándares culturales de cada sociedad. Así, no obstante la universalidad de los derechos fundamentales, éstos deben ser considerados teniendo en cuenta la significación de las particularidades nacionales o locales y sus antecedentes culturales y religiosos⁴⁶. El interés superior del niño no puede ser aplicado de la misma manera, en distintos lugares del mundo, aunque el principio sea el mismo⁴⁷.

A pesar que de lo señalado precedentemente se desprenden dos concepciones del interés superior. Una que atiende a los derechos fundamentales, comprendidos de forma universal y absoluta, y otra que atiende a las particularidades de cada sociedad en la que se aplica el referido principio. En realidad es posible complementar ambas formas de comprender el interés superior con relación a los padres. Sin lugar a dudas, el interés superior del niño lo que busca es la mejor forma de desarrollo de los derechos de la infancia en concreto; pero ello no significa que se pueda desconocer que ambos padres tienen un derecho preferente en la determinación de lo que concretamente es mejor para sus hijos, dentro de los parámetros estatutarios que da la sociedad y el Derecho.

Por ello una forma abordar esta tensión es centrarse en los derechos fundamentales de la infancia. En este sentido Greeven, siguiendo a Miguel Cillero, señala que el interés superior del niño es la plena satisfacción de todos sus derechos⁴⁸. La correcta aplicación del principio requiere de un análisis conjunto de todos los derechos afectados y de los que se pueden afectar por una resolución judicial. A este respecto, Greeven señala que: “siempre ha de tomarse aquella medida que asegure:

a) La máxima satisfacción de los derechos que sea posible.

b) La menor restricción de ellos.

c) Debiendo considerar el número de derechos afectados y su importancia relativa”⁴⁹.

Nótese que esta forma de entender el interés superior del niño, dentro de un contexto de respeto de los derechos fundamentales y especialmente del derecho de los padres, tiene acogida, en la Observación General Nº 14 (2013) del Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3º, párrafo 1). La referida Observación indica que el interés superior del niño tiene una triple dimensión: un derecho sustantivo, un principio jurídico interpretativo fundamental y una norma de procedimiento. El Comité de Derechos del Niño establece que para su aplicación al caso concreto se deben seguir dos pasos: a) determinar cuáles son los elementos pertinentes, en el contexto de los hechos concretos del caso, para evaluar el interés superior del niño, dotarlos de un contenido concreto y ponderar su importancia en relación con los demás; b) para ello, seguir un procedimiento que vele por las garantías jurídicas y la aplicación adecuada del derecho⁵⁰. Asimismo se refiere expresamente a los padres separados, agregando que: “el Comité reconoce la necesidad de cierto grado de flexibilidad en su aplicación. El interés superior del niño, una vez evaluado y determinado, puede entrar en conflicto con otros intereses o derechos (por ejemplo, los de otros niños, el público o los padres). Los posibles conflictos entre el interés superior de un niño, desde un punto de vista individual, y los de un grupo de niños o los de los niños en general tienen que resolverse caso por caso, sopesando cuidadosamente los intereses de todas las partes y encontrando un compromiso adecuado. Lo mismo debe hacerse si entran en conflicto con el interés superior del niño los derechos de otras personas. Si no es posible armonizarlos, las autoridades y los responsables de la toma de decisiones habrán de analizar y sopesar los derechos de todos los interesados, teniendo en cuenta que el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial significa que los intereses del niño tienen máxima prioridad y no son una de tantas consideraciones. Por tanto, se debe conceder más importancia a lo que sea mejor para el niño” (lo destacado en cursiva es mío)⁵¹.

El interés de ambos padres, conforme a lo ya señalado, debe sopesarse al momento de establecer la regla de asignación de derechos de filiación por parte del juez. Ello conduce normalmente a que el juez pueda decretar el cuidado compartido con oposición de uno de los padres, sobre todo cuando ello es lo mejor que se puede hacer en concreto respecto del NNA (aspecto que excede el presente artículo); pero una vez realizada por el juez la asignación a favor de un padre por sobre el otro, el interés superior del niño confluye conjuntamente con el interés del padre no custodio. Por tanto, el juez concretizarlas facultades y derechos correspondientes al padre no custodio. El juez debe asegurar la participación del padre no custodio en la educación y crianza de sus hijos, salvo que el interés superior del niño clara y probadamente indique lo contrario. Esta forma de aplicar el principio del interés superior da lugar a lo que se ha denominado custodia conjunta, y es precisamente lo que establece el artículo 224 del CCch. Antes de entrar a analizar el Derecho chileno veamos las formas de custodia conjunta que se han establecido en el Derecho comparado, antes de la adopción del cuidado compartido como régimen legal privilegiado.

III. Evolución del Derecho comparado hacia un sistema de igualdad de facultades y derechos de filiación entre los padres

Los diversos ordenamientos jurídicos, como se apreciará a continuación, tratan de entregar al juez la mayor cantidad de atribuciones, que les permitan concretizar la participación de ambos padres en la crianza y educación de los hijos; pero estos esfuerzos se hacen conforme a la cultura jurídica concreta de los distintos Derechos, sin dejar de lado los importantes rasgos comunes de todos ellos. Así, algunos ordenamientos jurídicos comenzaron a evolucionar hacia sistemas de custodia conjunta, ampliando las facultades y derechos a favor del padre no custodio. Los Derechos que se analizan a continuación establecieron instituciones y figuras jurídicas, que permitieron a los jueces concretizar el interés superior del niño en su esfera de desarrollo de derechos.

3. En los países delCommon Law:un sistema de custodia conjunta y cuidado compartido

En el Reino Unido, la Reforma de 1989 concede la parental responsibility al padre en los siguientes casos: a) El reconocimiento del hijo conjuntamente con la madre (art. 4 de la Ley de 1989, modificado por el art. 111 de la Ley de Adopción de 2002). b) Un acuerdo de responsabilidad parental (parental responsibility agreement). En estos acuerdos de reconocimiento, que se rigen por la Section 4 (1) (b) de la Ley de Adopción, participa un funcionario de la Corte como testigo y posteriormente debe registrarse en Principal Registry of the Family Division. c) Una orden de la Corte (parental responsibility order).

Este último supuesto está regulado en el artículo 4 (1) (a) de la Ley de 1989. La demanda debe ser presentada por el padre y es evaluada por la Corte, conforme al nivel de compromiso que éste ha demostrado con relación al hijo y lo razonable que es la petición⁵².

La Reforma introducida por la Ley de 1989 en el RU fue primordial en el resguardo de los derechos del padre no custodio. La referida Ley derogó tanto el concepto de guardianship -que se deja para la designación a los terceros que ejercen los derechos de filiación sin ser padres-, como el de parental guardianship y estableció el concepto de parenthood, que corresponde indistintamente a la paternidad o maternidad, y parental responsibility⁵³. Este concepto es fundamental en la referida Reforma y establece una responsabilidad conjunta, que se llena de un contenido determinado por un buiding block y un bundle of duties, es decir, por un conjunto de derechos y deberes de la infancia y adolescencia; pero además de ello exige que el Estado respete y promueva el ejercicio de los derechos de filiación conjunto de los padres⁵⁴. Y son los padres los que tienen un derecho preferente, con relación al Estado, para determinar la forma de educación y los valores de los hijos⁵⁵. Este es un punto de vital importancia, porque, dado el conflicto entre los padres y el interés superior del niño, pudiera entenderse que el Estado puede optar exclusivamente por otorgar las facultades y derechos de filiación a uno de los padres; pero dicha posibilidad, en principio, le está vetada. El juez debe velar por que el derecho a la crianza y educación sea conjunto. Por tanto, el reto para el juez será establecer formas que compatibilicen dos formas de crianza y educación de los padres, aunque ellas no sean del todo compatibles. El juez no puede recurrir al interés superior del niño como un criterio de asignación de la crianza y educación indivisible, por el cual la decisión se le otorga a uno de los padres. En otras palabras, el juez al aplicar la ley debe velar por establecer mecanismos por los cuales concepciones diferentes de los padres, en torno a la crianza y educación de los hijos, sean respetadas.

El Derecho americano ha hecho un esfuerzo por separar <<lo cotidiano>>, que puede ser conjunto o no, de los demás derechos y facultades, que necesariamente son conjuntos. En este sentido se debe distinguir una custodia física del menor, que otorga al padre ciertos derechos y facultades inherentes a lo cotidiano, y otros aspectos que son necesariamente conjuntos y no dependen directamente de lo cotidiano. La delimitación de este imperceptible límite es de trascendental relevancia y su determinación es una de las labores fundamentales de los tribunales⁵⁶.

4. En Francia e Italia: un sistema de custodia conjunta y cuidado compartido

En Francia, la Ley de 4 de junio de 1970 estableció un sistema de autoridad parental unilateral a favor de la madre, para los hijos no matrimoniales (exart. 374 del Code), y de guarda exclusiva para uno de los padres para los hijos matrimoniales (exartículo 373-2 del Code). En el caso de los hijos matrimoniales el padre no guardador tenía a su favor un régimen de visitas y vigilancia (exart. 372-2 del Code). Lentamente, vía jurisprudencia, se comenzaron a otorgar estos derechos al padre no custodio respecto de los hijos no matrimoniales. Este proceso, hacia una igualación de los derechos de los padres, se aceleraría con la promulgación de las Leyes de 22 de julio de 1987 y 8 de enero de 1993. La Reforma de 1987 fue de suma importancia por cuanto estableció un ejercicio conjunto de la autoridad parental, que recogía la guarda conjunta que ya había sido reconocida por la jurisprudencia de la Corte de Casación (D. 1984, J.53 y JCP. 1984.II.20163)⁵⁷. En dicha Reforma se modificaría el artículo 374 del Code, estableciéndose un ejercicio conjunto respecto de la autoridad parental, independientemente de la convivencia de los padres. La Ley de 8 de enero de 1993 establecería el sistema actual por el cual la regla general es la autoridad conjunta, reservándose el ejercicio indistinto para los casos en que el juez lo decrete de forma excepcional conforme al interés superior⁵⁸. Así, de acuerdo con los artículos 371-1, 371-4 y 372 del Code, la autoridad parental es conjunta, y comprende los deberes-facultades de velar por la seguridad, salud y moralidad del menor, para asegurar su educación y permitir su desarrollo como persona, y sólo excepcionalmente el juez puede obstaculizar el derecho del niño a mantener relaciones personales con sus padres en su solo interés⁵⁹. Previo a esta regulación, el antiguo artículo 288 del Code, antes de su supresión por la Ley Nº 305, de 4 de marzo de 2002, relative à l’autorité parentale⁶⁰, consagraba un deber-facultad de vigilanda del padre no custodio⁶¹.

Antes del establecimiento de la autoridad parental compartida, a pesar de que el deber de vigilancia no fue definido por el Code, comprendía el control sobre el ejercicio del derecho de guarda en interés del hijo, y el otorgar información sobre su salud, educación, y actividades recreativas y atingentes a su vida personal⁶².

La regulación italiana es muy similar a la francesa por cuanto la Reforma de 2006 estableció la custodia compartida como régimen legal y judicial supletorio, autorizando al juez de forma excepcional a concederla indistinta, cuando el interés superior del niño lo exigiese (artículos 155 y 155 bis del Codice). En este sentido, el primer párrafo del artículo 155 bis del Codice es muy interesante por cuanto exige residencia efectiva respecto de ambos padres con los hijos, aunque estén separados. Así, este régimen se concibe como una custodia compartida más que una corresponsabilidad conjunta⁶³.

Como es natural los regímenes precedentes no son tan relevantes con relación al Derecho chileno por cuanto establecen sistema de cuidado compartido, pero su evolución es muy importante respecto de nuestro Derecho. Así, en el estadio en que nos encontramos lo que el juez debe velar es por el establecimiento concreto de deberes/facultades del padre no custodio que vayan en beneficio de los hijos y que sean una manifestación del principio de igualdad de los padres.

5. En España: evolución conceptual desde un sistema de derechos y facultades de filiación que consagra el ejercicio y la titularidad de la patria potestad conjunta y de la guarda y custodia indistinta, hacia un sistema de custodia conjunta y cuidado compartido

A pesar de que algunas Comunidades Autónomas han establecido como regla general sistemas de autoridad parental o de guarda y custodia conjuntos⁶⁴, la legislación española consagra como regla general un sistema de guarda y custodia indistinta. Ello, sin perjuicio de que el juez puede conceder el cuidado compartido, aun con oposición de uno de los padres, previo informe favorable del Ministerio Fiscal (artículo 92.8° del CCE)⁶⁵. El sistema, -aunque otorga, por regla general, la guarda y custodia a uno de los padres, conforme al interés superior (Ley 15/2005)⁶⁶-, establece facultades y derechos para el padre no custodio exclusivos -que se desprenden generalmente del ejercicio de la patria potestad (artículo156.5° del CCE)- y facultades y derechos de filiación que son necesariamente conjuntos. Ello se logra a través de la titularidad de la patria potestad que es conjunta, como los deberes-facultades de velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos y otorgarles una formación integral (artículo 154 del CCE)⁶⁷. Así, la forma en que se articulan los derechos y facultades de los padres impide que se establezca una primacía del padre custodio. Y ello se evita precisamente a través de la forma de concebir la titularidad y el ejercicio de la patria potestad como derechos necesariamente conjuntos⁶⁸; pero esta técnica legislativa no ha estado exenta de inconvenientes. Y estos nacen de una cierta indefinición terminológica que lleva a entender que los derechos y facultades de filiación se centralizan en el padre custodio, a través de la asignación de la guarda y custodia exclusiva a favor de uno de los padres⁶⁹. Delgado explica este problema, señalando que existe una confusión e indeterminación respecto del contenido de la patria potestad y a su relación con la guarda y custodia. Así, para el referido autor: “[e]s muy frecuente encontrarse con Profesionales del derecho, Jueces y Fiscales, Psicólogos de equipos psicosociales adscritos a los Juzgados de familia, que piensan que al cónyuge custodio le corresponde tomar la mayor parte de las decisiones relativas a sus hijos, precisamente porque tiene atribuida su guarda y custodia”⁷⁰. Así, para Delgado esta confusión es fuente de enfrentamientos y sólo sirve para intensificar la exclusión del progenitor no custodio. A pesar de estas críticas la doctrina española ha podido establecer facultades y derechos para el padre no custodio, que llevan a calificar a dicho sistema como de cuidado conjunto o de corresponsabilidad.

IV. La Corresponsabilidad, establecida en el artículo 224 delCCch,como forma de concretizar las facultades y derechos del padre no custodio

Una vez analizada la evolución del Derecho comparado, desde sistemas de asignación de facultades y derechos desnudos para el padre no custodio y la forma en que el Derecho comparado ha ido evolucionando hacia sistemas de cuidado compartido y custodia conjunta, se entrará a analizar la Ley Nº 20.680 con relación a la forma en que se articulan las facultades y derechos del padre no custodio.

5. Establecimiento de un Derecho de la infancia basado en la coparentalidad y corresponsabilidad

El Principio Nº 6 de la Declaración de Derechos del Niño de 1959 y el artículo 9.3º de la CDN, entre otros instrumentos internacionales⁷¹, reconocen el derecho de los niños de crecer al cuidado de sus padres. El artículo 5.1° de la CDN dispone que los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los familiares o de la comunidad, según establezca la costumbre local. Además, la referida norma agrega que dicha autoridad debe ser ejercida en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la Convención⁷². A este respecto también se puede consultar la Observación General Nº 14 (2013) del Comité de los Derechos del Niño de UN sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3º, párrafo 1)⁷³. La precedente regla establece que los Estados deben evitar separar a los hijos de su familia, sobre todo basándose en consideraciones de pobreza económica y material y que: “cuando la separación sea necesaria, los responsables de la toma de decisiones velarán por que el niño mantenga los lazos y la relación con sus padres y su familia (hermanos, familiares y personas con las que el niño haya tenido una relación personal estrecha), a menos que ello contravenga el interés superior del niño. Cuando se separa a un niño de su familia, en las decisiones que se adopten acerca de la periodicidad y la duración de las visitas y otras formas de contacto deben tenerse en cuenta la calidad de las relaciones y la necesidad de conservarlas (…) El Comité considera que las responsabilidades parentales compartidas suelen ir en beneficio del interés superior del niño. Sin embargo, en las decisiones relativas a la responsabilidad parental, el único criterio debe ser el interés superior del niño en particular.

Es contrario al interés superior que la ley conceda automáticamente la responsabilidad parental a uno de los progenitores o a ambos. Al evaluar el interés superior del niño, el juez debe tener en cuenta el derecho del niño a conservar la relación con ambos progenitores, junto con los demás elementos pertinentes para el caso” (lo destacado en cursiva es mío)⁷⁴.

De lo anterior se aprecia la íntima relación entre los principios del interés superior del niño e igualdad de los padres. El Estado debe establecer y respetar obligaciones, deberes y facultades conjuntos⁷⁵, por cuanto ello es la mejor forma de desarrollar los derechos de la personalidad de la infancia. Esta es una regla general por cuanto la cercanía de uno de los padres es negativa para el desarrollo del niño, naturalmente el juez, conforme al principio del interés superior del niño, debe intervenir limitando sus facultades y derechos de filiación.

En consonancia con lo anteriormente señalado, por citar sólo un autor, Goldstein es de la opinión que: “[l]a ley supone, y debe suponer, que los niños son titulares del derecho a ser cuidados conjuntamente por sus padres”⁷⁶. Así, los distintos ordenamientos jurídicos deben consagrar figuras e instituciones, que permitan desarrollar facultades y deberes conjuntos o indistintos de los padres o del padre no custodio, cuyo objetivo sea consagrar facultades y derechos de ambos padres -independientemente de si el cuidado es por regla general indistinto o conjunto-.

La corresponsabilidad entendida de esta forma debe cumplir con los siguientes objetivos: (a) el desarrollo del niño como sujeto de derechos y (b) la protección de los niños en sus derechos. Para ello se debe recurrir a una aplicación e interpretación normativa que fomente el desarrollo de los derechos fundamentales de la infancia y que considere aspectos psicológicos y sociológicos. Estos últimos criterios tienden a lograr el más óptimo desarrollo emocional del niño y su bienestar, dada la realidad de ambos padres. A este respecto, dada nuestra regulación, se deben compatibilizar la asignación unilateral del cuidado personal con los deberes y facultades del padre no custodio, aunque la asignación no sea automática a uno de los padres. En otras palabras, se debe aplicar el actual sistema de filiación, conforme al interés superior del niño, que nos exige que ambos padres, aunque estén separados, participen “en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos” (art. 224 del CCch) y ello se logra a través de tres medidas: (a) El establecimiento de deberes y facultades conjuntos que se desprenden de la crianza y educación conjunta; (b) El establecimiento de deberes y facultades propios sólo del padre no custodio que permiten una crianza y educación conjunta; (c) El permitir en casos excepcionales el cuidado personal compartido con oposición de un padre cuando con ello se obtenga el máximo bienestar del NNA.

En Chile, en los casos de desavenencia de los padres, los jueces deben, conforme a lo preceptuado en el nuevo artículo 225-2° del CCch, optar por uno de ellos. Suponga el siguiente caso hipotético. En un proceso el juez debe otorgar el cuidado personal del hijo a la madre, porque en la especie la madre tiene unas habilidades parentales superiores a las del padre, de 80%, y el padre sólo tiene 40% de habilidades parentales (artículos 225.4° y 225-2 del CCch). Frente a este supuesto, el sistema chileno, aunque opte por la madre, no violará los derechos del niño sólo sí suma el 40% de las habilidades parentales del padre no custodio, lo que permitirá que el niño afronte el futuro con el apoyo de ambos padres, es decir, recibiría habilidades parentales por 120% y no sólo por 80%. Por ello es deber del juez que el padre no custodio realmente participe: “…en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos” (art. 224 del CCch). Este caso nos demuestra cómo los principios del interés superior del niño y de la igualdad de los padres están, por regla general, entrelazados. A pesar que parte de la doctrina se ha mostrado crítica en torno a la nueva terminología⁷⁷.

Conforme a lo ya señalado, los jueces, que son los llamados a aplicar la ley, deben fomentar que el padre no custodio participe en la formación y educación de sus hijos. En resumidas cuentas, se ha podido apreciar porque los dos principios, ordenadores de las deberes y facultades de filiación, respecto del padre no custodio, son el interés superior del niño y la igualdad de los padres.

6. Breve Referencia a la historia fidedigna de la Ley Nº 20.680 y su sustentación en el principio de la igualdad de los padres

El PL, se sustenta expresamente en los artículos 19, Nº 2 de la CPR y 17.4º del Pacto de San José de Costa Rica (Convención Americana de Derechos del Hombre de 22 de noviembre de 1969), como normas fundantes de la Reforma, conforme a la Moción de los diputados Ascencio, Ojeda, Schilling, Venegas, y de las diputadas Goic, Muñoz y Saa, (Boletín Nº 7007-18). Ambas disposiciones se sustentan en el principio de igualdad de los padres. La Constitución establece el principio de igualdad ante la ley en los siguientes términos: “art. 19. La Constitución asegura a todas las personas: 2. La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupos privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley.

Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”. Y a ello, el Pacto de San José agrega: “art. 17.4° Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos” (lo destacado en cursiva es mío).

La Reforma, como puede apreciarse, está inspirada de forma exclusiva en el principio de igualdad de los padres⁷⁸. Ello también se aprecia de la discusión del PL. En ella se señala expresamente que la coparentalidad: “se encuentra acorde con el principio de igualdad de ambos padres respecto de la crianza, establecimiento y educación de los hijos. Artículo 224 del Código Civil y ar-tículos 1° y 19 Nº 2 de la Constitución Política de Chile, igualdad ante la ley”⁷⁹. La coparentalidad es el gran sustento de la modificación de 2013, desde que expulsó la regla de la <<superioridad materna>> del ordenamiento jurídico chileno. El sustento de este principio, aunque es la igualdad de los padres, es una manifestación del interés superior del niño, por ende la Reforma está inspirada en principios constitucionales y civiles de carácter superior. La actual redacción del art. 224 se debió a una moción presentada por los senadores Alvear y Walker, la que, a pesar de la oposición del Sernam, fue aprobada en el Congreso. En cambio, la redacción del actual artículo 225 contó con el apoyo del Sernam, que se opuso tenazmente a facultar al juez para decretar una forma de cuidado compartido con oposición en los términos planteados por el PL⁸⁰. En consecuencia se estableció como régimen legal supletorio el cuidado personal a cargo del padre que esté conviviendo con el menor (artículo 225.3° del CCch)⁸¹, y como regla de atribución judicial el interés superior del niño (artículo 225.4° del CCch), estableciéndose en el artículo 225-2 del CCch las habilidades parentales como criterio de concreción de dicho interés⁸². Pero, sin lugar a dudas, lo más importante es que la Reforma estableció una RDR, que es una potente manifestación de la corresponsabilidad, en el artículo 229 del CCch.

En definitiva, lo que hasta el momento tenemos es un sistema de asignación exclusiva de cuidado personal, que para no transgredir el interés superior del niño exige establecer derechos y facultades a favor del padre no custodio. No es del caso analizar -por exceder con creces el presente trabajo- si dicha custodia, dada la redacción del art. 225 CCch, en realidad es indistinta más que exclusiva.

7. Facultades y derechos del padre no custodio después de la Reforma implementada por la Ley Nº 20.680

Los artículos 224 y 229 del CCch establecen los criterios conforme a los cuales la jurisprudencia debería determinar los derechos y facultades del padre no custodio. A pesar de que es posible criticar estas normas⁸³, la verdad es que ellas obedecen a la forma en que se regulan las instituciones en el Derecho de familia, en que se establecen cláusulas generales de regulación, que deben concretizarse por la jurisprudencia⁸⁴. Y a este respecto, conforme a lo estudiado, los tres grandes conceptos que establecen los artículos precedentes, con relación a los derechos y facultades del padre no custodio, son los siguientes:

a) El artículo 224 del CCch establece un criterio muy parecido a la titularidad y ejercicio conjunto de la patria potestad en el Derecho español cuando señala que, sin perjuicio de que el cuidado personal sea indistinto: “[t]oca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de sus hijos. Éste se basará en el principio de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos”. Así, independientemente de la forma de asignación del cuidado personal, los padres deberán participar <<en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos>>. Lo que la norma hace es extraer del cuidado personal unilateral la crianza y educación del hijo. Nótese que la referencia de la primera parte del artículo es al “cuidado personal de sus hijos”. De este modo lo que se establece es una forma de custodia indistinta más que exclusiva.

b) La extensión de los derechos y facultades del padre no custodio exige una participación activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos, es decir, en los aspectos cotidianos del niño. Como se ha analizado esta posición es concordante con lo que hoy ocurre en el Derecho comparado, ya sea a través del establecimiento de la corresponsabilidad compartida o de un sistema que obliga al padre no custodio a participar en los aspectos relacionados con lo cotidiano; pero es urgente que los tribunales concreticen estos derechos y facultades del padre no custodio.

c) La forma de determinar los derechos y facultades del padre no custodio, en caso de asignación unilateral del cuidado personal a un padre, está regulada en forma detallada en el artículo 229 del CCch. Lamentablemente, hasta el momento, como se verá a continuación, no hay fallos que concreticen estos derechos y facultades del padre no custodio en los términos señalados por las normas precedentes.

8. Breve análisis de la jurisprudencia de tribunales después de la Reforma implementada por la Ley Nº 20.680 en torno a laRDR

La Reforma de 2013 estableció una amplia RDR en el artículo 229.3° y 4° del CCch, íntimamente ligada con la corresponsabilidad consagrada en el ar- tículo 224, del mismo cuerpo legal. A este respecto las normas fueron precisas en exigir, el artículo 224, que “ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos”; y, el artículo 229, que: “[P]ara la determinación de este régimen, los padres, o el juez en su caso, fomentarán una relación sana y cercana entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo, velando por el interés superior de este último, su derecho a ser oído y la evolución de sus facultades (…) (inciso 3°) y “Sea que se decrete judicialmente el régimen de relación directa y regular o en la aprobación de acuerdos de los padres en estas materias, el juez deberá asegurar la mayor participación y corresponsabilidad de éstos en la vida del hijo, estableciendo las condiciones que fomenten una relación sana y cercana” (inciso 4°). Nótese la referencia expresa, del inciso precedente, a la participación y corresponsabilidad.

De este modo la RDR es una extensión de una forma de custodia conjunta -no de cuidado compartido- que se manifiesta en tres aspectos: (a) El padre no custodio debe dar lugar a que el padre no custodio participe en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos (artículo 224); (b) El juez debe velar por fomentar que el padre no custodio tenga una “relación sana y cercana”, “velando por el interés superior de este último, su derecho a ser oído y la evolución de sus facultades” (artículo 229.3°) y (c) El juez “deberá asegurar la mayor participación y corresponsabilidad de éstos en la vida del hijo, estableciendo las condiciones que fomenten una relación sana y cercana” (artículo 229.4°).

Estos parámetros son los que deben determinar el contenido de la RDR, conforme a las denominadas cláusulas generales; pero, como se apreciará de las sentencias analizadas aleatoriamente a continuación, el régimen ordinario de RDR simplemente corresponde a fin de semana por medio, no recurriéndose en los fallos a los criterios establecidos en la CCch⁸⁵: (a) En I con I (2014): Tribunal de Familia de Pudahuel, 13 de abril de 2015 (demanda de cuidado personal), rol Nº 1853, se acoge la demanda y se fija la siguiente RDR para la madre: “…a.- Primera semana, el padre entregará a la niña en el domicilio materno el día sábado a las 11:00 horas y la retirará desde el mismo domicilio el día domingo inmediatamente siguiente a las 18:00 horas. b.- Segunda semana, en los mismos términos que la primera semana. c.- Tercera semana, día jueves la madre retirará a la niña desde el colegio al que asista en el horario de término de su jornada, siendo responsable de su asistencia a clases el día viernes, debiendo el padre retirar a la niña el día sábado inmediatamente siguiente a las 17:00 horas desde el domicilio materno. Si corresponde a día inhábil o día sin deber de asistencia escolar, el padre entregará a la niña en el domicilio materno el día jueves a las 20:00 horas y la retirará el día sábado inmediatamente siguiente a las 20:00 horas desde el domicilio materno”⁸⁶. (b) En Q con S (2014): JF de Puerto Natales, 9 de febrero de 2015 (demanda de cuidado personal), rol Nº 150-2014, se desecha demanda, resolviendo en lo sustancial en torno al RDR: “… se modifica el régimen comunicacional (…) en el sentido que será semanal, iniciándose el día viernes a las 17:00 horas hasta el domingo a las 18:00 horas, para lo cual el padre deberá viajar hasta el domicilio de los niños, comunicando a la madre, con al menos cinco días de anticipación, la efectividad de poder concurrir. Se entiende que este régimen está establecido en la medida que las posibilidades del padre, lo permita. Este régimen se verificará en esta Región”. (c) En M con H (2015): Cuarto JF de Santiago, 30 de abril de 2015 (demanda de cuidado personal), rol Nº 4516-2014, se acoge la demanda (dado el desequilibrio de la madre), resolviendo: “…se adopta como medida cautelar, el régimen de relación directa y regular del siguiente modo: que doña (la madre) se relacionará con su hija (…) fin de semana por medio desde el día Viernes a las 18:00 horas y hasta el día Domingo a las 20:00 horas, comenzando dicha relación directa y regular a contar desde el viernes 8 de mayo de 2015 y así sucesiva y alternadamente”⁸⁷. (d) En S con B (2014): JF de Puerto Montt, 24 de mayo de 2014 (demanda de cuidado personal), rol Nº 1.428-2013, se desecha la demanda y fija la siguiente RDR: “…entre el padre y su hijo se establece como régimen de relación directa y regular cada fin de semana por medio, en el que el padre retirará a su hijo los días viernes después de su jornada escolar y lo entregará los días domingo a las diecinueve horas. Además, se establece que el padre podrá mantener un régimen comunicacional con su hijo todos los días en los horarios que las partes deberán acordar”⁸⁸. (e) En S con C (2014): Tercer JF de Santiago, 20 de abril de 2014 (demanda de aumento y modificación de RDR), rol Nº 1405-2013, se acoge parcialmente la demanda, resolviéndose: “A) Que el padre retirara a sus hijos fin de semana por medio, pernoctando con ellos el segundo de estos fines de semana retirándolos del hogar materno, en horario comprendido entre las 19 del día viernes hasta el día domingo, en que los restituirá a la casa materna a las 18:00 hrs. en período de clases y a las 20 hrs. si es período de vacaciones. Si el fin de semana que correspondiere incluyere un feriado, la visita de en estos casos incluirá el día festivo. B) Que el otro fin de semana, el padre podrá estar con sus hijos por el día sábado y domingo, ambos días de 11 a 20 hrs. día sábado y 11 a 18 hrs. día domingo y hasta las 20 hrs., en época de vacaciones”. (f) En Z con Ch (2014): Juzgado de Letras y Familia de San Javier, 26 de marzo de 2014, rol Nº 377-2013, se acoge la demanda de cuidado personal contra una tía que mediante engaño obtiene transacción por la cual la madre le otorga el cuidado personal, fijándose como RDR el siguiente régimen: “…se regula un régimen comunicacional entre el niño y su padre mediante el cual este adulto podrá vincularse con (si hijo) fin de semana por medio, en aquellos fines de semana donde no le corresponda vincularse con la madre, pudiendo el padre retirar al niño del domicilio de la guardadora el día viernes a las 19:00 horas y regresarlo al mismo domicilio el día domingo a las 18:00 horas, régimen que comenzará a regir el fin de semana siguiente a aquel en que el presente fallo quede ejecutoriado, no obstante, en caso de corresponderle al niño en aquel fin de semana vincularse con la progenitora, se iniciará el presente régimen el fin de semana siguiente”.

9. Conclusiones parciales

a) La Reforma de 2013 se basa en el principio del interés superior del niño que vincula al de la igualdad de los padres, y no se inclinó por establecer como un sistema general de cuidado personal compartido, sino por un sistema de custodia conjunta. Así se desprende del principio de la corresponsabilidad consagrado en el artículo 224 del CCch. Pero, como ello no es suficiente, en el artículo 229.3° y 4°, segunda parte, estableció el contenido de la corresponsabilidad en torno a la RDR. Esta es una técnica legislativa que establece una cláusula general que debe ser llenada concretamente por los Juzgados de Familia.

b) Las sentencias analizadas permiten dilucidar que los tribunales de familia aún no llenan de contenido las cláusulas generales contenidas en los artículos 224 y 229.3° y 4° del CCch por cuanto no establecen -dado el caso concreto que tienen que resolver- de qué forma el padre no custodio participa en la crianza y educación de sus hijos. Los fallos establecen una extensión temporal de la RDR de no más que cuatro o cinco días al mes, no señalando de qué forma el padre no custodio participa en la crianza y educación de los hijos. En realidad las sentencias están estableciendo simplemente regímenes de visita. Así, de los casos que se analizaron, se aprecia una preferencia marcada por mantener los derechos y facultades de filiación en el padre custodio, excluyendo al padre no custodio. Por lo que sólo cabe concluir que la forma de aplicación de la Reforma establece facultades y derechos prácticamente desnudos para el padre no custodio.

V. Conclusiones finales

1. El Derecho de la infancia ha ido variando desde formas de asignación de custodia unilateral exclusiva a favor de uno de los padres -en un principio al padre, y luego a la madre- a formas de custodia indistintas en las cuales el padre no custodio debe participar en la formación de sus hijos.

2. La solución al problema precedente en el Derecho Comparado de la Infancia es transitar desde un sistema de asignación unilateral de deberes/facultades de filiación, a favor de uno de los padres, a un sistema de ejercicio conjunto de facultades y derechos de filiación (custodia compartida). Ello se ha debido a que una de las aplicaciones más relevantes del principio del interés superior del niño es la igualdad de los padres, por cuanto dicha aplicación asegura que los niños recibirán la formación y apoyo de ambos progenitores.

3. Sin perjuicio de lo anterior, no necesariamente las formas de asignación de cuidado unilaterales son contrarias al interés superior. La asignación de las formas de custodia, conforme al principio del interés superior a favor de cualquiera de los padres, puede respetar el principio del interés superior del niño; pero exige el cumplimiento de tres premisas: La primera es que los tribunales asignen estos derechos conforme al interés superior del niño. La segunda es que no se debe establecer un sistema de facultades y derechos desnudos para el padre no custodio, sino uno de cuidado conjunto (entre nosotros un sistema de corresponsabilidad). La Reforma de 2013, a lo menos reglamentariamente, cumple con estas dos premisas. La tercera es que el juez pueda decretar la custodia compartida con oposición del padre, en casos excepcionales, conforme al interés superior del niño.

4. Lo anterior se debe a que el cuidado unilateral debe concretizar el interés superior, conjuntamente con el principio de la igualdad de los padres, que se manifiesta en un sistema de corresponsabilidad. No es posible aplicar el interés superior del NNA, descontextualizado del interés de los padres, como se analizó. Y ello se debe fundamentalmente a que el principio de la igualdad de los padres permite un mejor desarrollo de los derechos de la infancia, al participar en la formación del NNA no sólo el padre más hábil, sino ambos. Así se desprende del Derecho comparado, de la discusión del PL de la Ley Nº 20.680 y de las doctrinas precedentemente analizadas; pero no toda forma de corresponsabilidad exige el cuidado personal compartido. El cuidado personal compartido, como régimen legal privilegiando, es una opción legal que nuestro Derecho desechó; pero ello no permite obviar el cuidado personal compartido -aun con oposición de uno de los padres- en la medida que dicho régimen sea el más favorable para el NNA. El PL, de la actual Ley Nº 20.680, sólo desechó una forma específica de cuidado personal compartido con oposición.

5. El presente trabajo, de las tres premisas precedentemente señaladas, se detiene sólo en la segunda, que se estaría cumpliendo, a lo menos reglamentariamente, conforme a lo preceptuado en los artículos 224 y 229.3° y 4° del CCch⁸⁹; pero del análisis de la jurisprudencia cabe concluir que los tribunales no han determinado el contenido de las cláusulas generales, en torno a los tres aspectos destacados con relación a los deberes/facultades del padre no custodio, que consagran las tres normas precedentes.

6. Los jueces tienen las herramientas jurídicas para poder determinar el contenido de deberes/facultades para el padre no custodio a través de los ar-tículos 224 y 229.3° y 4°CCch, es decir, específicamente en la determinación del contenido de la RDR. Lamentablemente, hasta el momento, esta jurisprudencia no se ha desarrollado.

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Normas jurídicas citadas

Código Civil argentino.

Código Civil chileno.

Código Civil español.

Código Civil francés.

Código Civil italiano (de 1942).

Código Civil y de Comercio argentino.

Constitución Política de Chile.

Constitución Política española.

Convención de Derechos del Niño.

Convención Interamericana de Derechos Humanos.

Ley de Filiación (Ley Nº 19.585/1998).

Ley de Matrimonio Civil (Ley Nº 19.947/2004).

Ley de Participación en los Gananciales (Ley Nº 19.335/1994).

Ley de protección de menores.

Ley de Protección de Menores (Ley Nº 16.618/2000).

Ley de Tribunales de Familia (Ley Nº 19.968/2004).

Ley Nº 11/1990 (España).

Ley sobre Violencia Intrafamiliar (Ley Nº 20.066/2005).

Pacto de San José de Costa Rica (Convención Americana de Derechos del Hombre de 22 de noviembre de 1969).

Jurisprudencia citada

Corte Suprema 24 de junio de 2010.

Sentencia (Corte Suprema), de 16 de agosto de 2010, rol Ingreso Corte Nº 4.372-2010.

“Atala Riffo y niñas vs. Chile” (2012): Corte Interamericana de Derechos Humanos 24 de febrero de 2012.

Sentencia (Tribunal Constitucional chileno), de 30 de mayo de 2013, rol Nº 2306-12.

“S con C” (2014): Tercer Juzgado de Familia de Santiago 20 de abril de 2014 (demanda de aumento de alimentos y modificación de relación directa regular).

“S con B” (2014): Juzgado de Familia de Puerto Montt 24 de mayo de 2014 (demanda de cuidado personal).

Tribunal Constitucional chileno 16 de junio de 2015.

Corte de Apelaciones de Puerto Montt 25 de julio de 2014.

“Q con S” (2014): Juzgado de Familia de Puerto Natales 9 de febrero de 2015 (demanda de cuidado personal).

“I con I” (2014): Juzgado de Familia de Pudahuel 13 de abril de 2015 (demanda de cuidado personal).

“M con H” (2015): Cuarto Juzgado de Familia de Santiago 30 de abril de 2015 (demanda de cuidado personal).

Corte de Apelaciones de Santiago 27 de mayo de 2015.

Corte de Apelaciones de Santiago 6 de julio de 2015.

Corte Suprema), de 20 de julio del 2015.

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