1. Consideraciones previas: La tipificación del delito de colusión en Chile y objeto del artículo

En forma reciente el legislador chileno, a través de la dictación de la Ley 20.945, ha introducido una serie de modificaciones al sistema de protección de la libre competencia de nuestro país. Si bien es cierto durante la discusión parlamentaria se reconocieron los importantes avances que se han presentado en este ámbito, se constata la necesidad de efectuar ciertos ajustes a la institucionalidad respectiva con el objeto de prevenir y sancionar adecuadamente las prácticas anticompetitivas.

A través de tal modificación se incorpora un sistema mixto o conjunto de protección de la libre competencia¹, ya que para tales efectos se recurre tanto al anterior Derecho de la libre competencia², como regla general, y al Derecho penal, como medio de reacción adicional frente a las conductas que el legislador considera de mayor gravedad, esto es los llamados “carteles duros”³, a través de la siguiente disposición:

Artículo 62°. El que celebre u ordene celebrar, ejecute u organice un acuerdo que involucre a dos o más competidores entre sí, para fijar precios de venta o de compra de bienes o servicios en uno o más mercados; limitar su producción o provisión; dividir, asignar o repartir zonas o cuotas de mercado; o afectar el resultado de licitaciones realizadas por empresas públicas, privadas prestadoras de servicios públicos, u órganos públicos, será castigado con la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo⁴.

De esta forma, el legislador opta por introducir un tipo penal que responde perfectamente a dos características propias de lo que se conoce como Derecho penal económico. Esto es, por una parte, la protección de ciertos intereses que no dirían relación con la protección clásica de bienes jurídicos individuales, sino que se reconocería la necesidad de complejizar el sistema penal a través del resguardo de bienes jurídicos supraindividuales, es decir, sociales, colectivos o intereses de la comunidad⁵ y, por otra parte, a la utilización de mecanismos de protección de los mismos que no exigirían la lesión de la sustancia de bienes jurídicos sino que se satisfarían con la mera puesta en peligro de los mismos⁶.

Como resulta obvio, la primera característica se cumple, ya que el bien jurídico protegido por el tipo penal en comento es un bien jurídico institucional, esto es, la competencia económica⁷. Justamente la legitimación de su protección vendría dada por los beneficios para la comunidad que traería aparejada en el marco de un sistema económico de libre mercado. Por otra parte, y como segunda característica, el legislador ha optado por establecer un sistema de protección penal que no exige en ningún caso de la lesión o puesta en peligro de intereses individualizables. Esto quiere decir que ha recurrido a lo que se conoce como delitos de peligro abstracto⁸.

Dos clarificaciones se deben efectuar al respecto. La primera de ellas dice relación con la vaguedad asociada, por lo general, al concepto de delito de peligro abstracto⁹ y la segunda, a la de clarificar si, realmente, el tipo penal en comento, responde a tales características.

Siguiendo acá a García Cavero, diremos que lo que caracteriza a un delito de peligro abstracto es que sancionan “comportamientos en general peligrosos sin requerir que se haya puesto en peligro o lesionado un objeto valorado positivamente¹⁰”. Estos delitos se entenderían debido a la “necesidad del legislador penal de establecer, a pesar de las distintas representaciones individuales divergentes, unas máximas iguales para todos¹¹”, por tanto, es el Estado el que define, en ciertos casos en que podría existir disenso, que un sujeto está infringiendo expectativas sociales de relevancia penal. Como el mismo autor sostiene, es irrelevante si, por ejemplo, en el caso concreto de un manejo en estado de ebriedad, el individuo considera o no que ha puesto en peligro a alguien, ya que el legislador ha decidido, con anterioridad que tal conducta resulta reprochable¹².

Habiendo clarificado qué se entenderá acá por delito de peligro abstracto, conviene ahora detenerse en las características del tipo penal en estudio que autorizarían a clasificarlo en tal categoría. Como queda en evidencia, el tipo penal solo exige que se efectúe determinada actividad encaminada a un objeto en particular, sin contemplar lesión alguna a intereses individualizables, como podría ser, por ejemplo, el de los consumidores. Pero, al mismo tiempo, tampoco se contempla, en el mismo, la generación de un resultado de peligro, como característica propia de los delitos de peligro concreto. Esto queda en evidencia si se considera lo dispuesto por el artículo 3º del D.L. Nº 211 como figura genérica de prohibición de los acuerdos anticompetitivos¹³. Para el caso de lo que se conoce como “carteles duros”, contenidos en la primera parte de la letra a) de esta disposición, bastaría con la realización de la conducta prohibida, esto es, el acuerdo entre competidores en atención al objeto del acuerdo. No así para los casos contemplados en la parte final de la letra a) donde efectivamente el legislador exige que el acuerdo entre competidores haya creado un estado de cosas como consecuencia de la conducta del autor (resultado), esto es, les haya conferido “poder de mercado¹⁴”.

Para la constitución de un tipo penal de colusión como un delito de peligro abstracto, la comentada modificación legal se complementa, además, con una práctica jurisprudencial incluso anterior a la criminalización de tales casos de ilícitos, de acuerdo con la cual para su sanción no era necesario acreditar un resultado gravoso (es decir, una lesión) respecto de un sujeto pasivo¹⁵. En efecto, tanto el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (en adelante TDLC), como la propia Corte Suprema de nuestro país han señalado, en resumidas cuentas, lo siguiente:

“…los elementos esenciales del tipo de colusión son los siguientes: i) la existencia de un acuerdo; ii) su objeto; iii) la aptitud objetiva de dicho acuerdo para producir algún efecto contrario a la libre competencia, pudiendo ser éste concreto o sólo potencial; y iv) la voluntad y decisión conjunta de llevar a cabo el acuerdo¹⁶”.

Como se puede apreciar, lo único que exigiría nuestra jurisprudencia es que el acuerdo que se haya alcanzado sea apto para producir un efecto contrario a la libre competencia, al menos potencialmente. Con todo, más que la mera constatación de si se trata o no de un delito de peligro y de qué clase, lo que parece más necesario es delimitar, a fin de cuentas, qué clase de conductas son aquellas que el legislador ha prohibido por presumir que se trata de conductas especialmente graves o peligrosas contra el interés protegido¹⁷.

Por lo mismo, el propósito de este artículo es contribuir a la interpretación de este nuevo tipo penal para lo cual nos abocaremos principalmente a la delimitación de la conducta prohibida por este mismo, entendiendo que una de las principales dificultades que se presentan viene dada, como se pretende demostrar, por el hecho de que no se resulta para nada evidente el contenido de la prohibición y que una comprensión adecuada del tipo penal supone analizar en detalle qué es lo que debe entenderse como un “acuerdo anticompetitivo”, como categoría general que englobaría todas las modalidades de la conducta contenidas en el art. 62 del D.L. Nº 211.

Como se podrá apreciar, el legislador habría escogido cierta clase de conductas que, por su objeto, deben ser entendidas como peligrosas por ser anticompetitivas y, por ende, perjudiciales para la consecución de los objetivos beneficiosos que se asocian a la institución protegida. Con todo, esto obliga a un análisis correcto o detallado de a qué clase de conductas se refiere el legislador para evitar malos entendidos. Tal análisis se compondrá de dos partes: a) En primer lugar el relativo a qué debiéramos entender por un acuerdo en este contexto y; b) la constatación de los criterios para delimitar si se trata o no de un acuerdo de aquellos que deban entenderse como anticompetitivos.

2. El “acuerdo” como elemento esencial del tipo penal de colusión

Como ya se ha señalado, nuestra Corte Suprema ha indicado, en reiteradas ocasiones, que uno de los elementos esenciales de la colusión está constituido por la presencia de un acuerdo¹⁸. Por tanto, para poder delimitar adecuadamente el tipo penal resulta útil tener en cuenta la extensión que se le ha otorgado a tal concepto en nuestra práctica. A este respecto, por ejemplo, el TDLC sostuvo, en Fiscalía Nacional Económica con Servicios Pullman Bus Costa Central S.A. y otros, que un acuerdo es un “entendimiento común sobre los términos de coordinación […] que da lugar a un resultado colusorio en el mercado¹⁹”.

Por otro lado, el TDLC ha sido especialmente cuidadoso en la caracterización de la constancia del “elemento volitivo” de un acuerdo. En Fiscalía Nacional Económica contra Asfaltos Chilenos S.A.²⁰, ha determinado que éste “puede ser expreso o tácito, escrito u oral, de ejecución instantánea o diferida, formal o informal. Si bien éste puede ser implícito e incluso tácito, solamente exige que se manifieste voluntad de los partícipes en orden a concretarlo”. Esto es especialmente importante porque, como veremos un poco más adelante, el TDLC identifica correctamente que el contenido conceptual de un acuerdo anticompetitivo es indiferente a los medios que se utilicen -tácitos o expresos, orales o escritos, formales o informales- en cuanto a lo que su materialización se refiere.

Lo primero que se debe tener en cuenta es que, en la actualidad, en el ámbito de la protección de la libre competencia, no resulta evidente qué debe comprenderse como un acuerdo, y esto porque podría entenderse tanto desde una perspectiva preeminentemente subjetiva (como “encuentro de mentes”) o desde una objetiva, esto es, como acto comunicativo entre competidores. El propósito de este apartado es, precisamente, entender el elemento del acuerdo como un acto con contenido comunicativo entre competidores, es decir que, una práctica concertada en este ámbito requeriría, al menos, de comunicación entre aquellos que debieran competir²¹. Lo anterior resulta del todo relevante para poder distinguir a los acuerdos anticompetitivos, de ciertas prácticas que pueden tener consecuencias similares desde el punto de vista de la protección de la competencia, pero que, por ausencia de un acuerdo, no serían punibles²². En estos últimos casos podría llegar a existir una voluntad común, es decir, que los competidores “estén de acuerdo” sobre el precio de un producto, p. ej., pero sin que lo anterior se haya debido a que hayan llegado a un acuerdo entre los mismos. Esto quiere decir que para la configuración de un acuerdo no se podría atender exclusivamente a criterios subjetivos, por ejemplo, la mera voluntad de actuación en forma similar, sin atender a la constatación de elementos objetivos que exterioricen tal voluntad mediante comunicación entre los competidores²³.

Por otra parte, y como se podrá apreciar, resulta insuficiente entender el acuerdo como una comunicación entre competidores si no se define, a continuación, qué valdrá como comunicación para tales efectos y cómo la misma puede entenderse exteriorizada.

Al respecto, resulta de suma utilidad atender a la práctica comparada, ya sea la norteamericana o la propia de la Unión Europea, en la medida en que de la misma se puede extraer información relevante para el análisis de este elemento. Así, por ejemplo, en Estados Unidos, la sección 1 del Acta Sherman criminaliza todo “contrato, combinación o conspiración que restrinja el comercio”. Con todo, tanto la jurisprudencia como la dogmática sobre protección de la competencia de este medio han utilizado el concepto de acuerdo en un sentido amplio para analizar tales conductas prohibidas, ya que incluiría todos los conceptos utilizados por la sección 1. Por ello, la primera cuestión que resulta de interés del contexto norteamericano es que, de hecho, bastaría solamente acordar la realización de acciones concertadas que tendrían efectos anticompetitivos para la sanción bajo los términos de la sección 1 del Acta Sherman.

En forma similar, el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea prohíbe “los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior”²⁴. Es por esta razón que la dogmática europea ha prestado especial atención a la tarea de analizar el contenido conceptual de los acuerdos anticompetitivos, utilizando distinciones y categorías similares a la tradición norteamericana y que, por lo demás, han sido recogidos por nuestra jurisprudencia²⁵. Al igual como ha sucedido en el contexto norteamericano, se ha propuesto la categoría general de acuerdos anticompetitivos para englobar las acciones tipificadas por el artículo 101 del Tratado²⁶.

Como ya se ha señalado, una de las principales razones por las cuales la doctrina y jurisprudencia han propuesto criterios interpretativos para comprender este elemento dice relación con la necesidad de diferenciarlo de ciertas prácticas con efectos similares, pero que no provendrían de una comunicación entre competidores. Utilizando el esquema identificado por Page²⁷, existirían cuatro tipos de conductas que deben ser diferenciadas para clarificar lo que contaría como un acuerdo en el contexto de la protección de la competencia.

i) Conducta independiente: En tales casos los competidores no toman en consideración el actuar de los demás para orientar su conducta en el mercado²⁸. Lo que los otros competidores hagan aquí es enteramente irrelevante como razón para la toma de decisiones. Es la racionalidad típica de los mercados no concentrados y que carecen de liderazgos de precios (price leadership)²⁹ o de predictibilidad de las acciones de los otros agentes del mercado.

ii) Conducta interdependiente: Se trata de conductas en las que las acciones de los competidores individualmente considerados coinciden entre sí solo porque existen expectativas de que todos actuarán del mismo modo³⁰. Es típica de los mercados concentrados u oligopolios, en las que los competidores fijan un precio en razón de lo que esperan que los demás agentes hagan. En un pasaje -citado ampliamente- de una decisión de una corte del 2º circuito de Estados Unidos,

[e]l comportamiento meramente independiente, como acciones realizadas por actores del mercado que tienen conocimiento de y anticipan acciones similares de sus competidores, no cubre lo que un acuerdo tácito implica³¹.

Similarmente la Corte Suprema Norteamericana en Monsanto Co. v. Sprite-Rite Service Corp.,

“[e]l estándar correcto es que debe existir evidencia que tienda a excluir la posibilidad de que el productor y el distribuidor estuvieran actuando independientemente. Esto es, debe existir evidencia directa o circunstancial que razonablemente tienda a probar que el productor y otros tuvieron un compromiso consciente, con un esquema común diseñado para alcanzar un objetivo ilegal”³².

Este estándar muestra, mutatis mutandis, que las actividades independientes de los competidores se pueden ejercer discrecionalmente³³. Hay ciertas prácticas, en este sentido, que a pesar de mostrarse externa y públicamente como actividades efectuadas sobre la base de un entendimiento común (p. ej., precios similares en productos determinados en cadenas de supermercados; precios similares en la bencina en bencineras distintas) no hay en ellas acciones concertadas, y, por lo tanto, no hay un acuerdo. Este es el caso del así llamado “liderazgo de precios” (price leadership): cuando un agente que cuenta con una posición fuerte en un mercado sube los precios, el resto de ellos tenderá a imitar lo que está haciendo³⁴. Pero también es el caso de los mercados altamente estables, en los que un alto número de competidores participa con mercancías estandarizadas: en ellos, los precios equivalentes resultan enteramente compatibles con decisiones independientes³⁵. En este tipo de casos, se presenta lo que la jurisprudencia y doctrina norteamericana han llamado “paralelismo consciente” de los agentes, es decir, acciones equivalentes (respecto, p. ej., al precio) que son decididas conscientemente por los competidores³⁶, pero sin acuerdo de ningún tipo³⁷.

Similarmente, el artículo 101 del TFUE se aplica solo a conductas coordinadas y no a conductas unilaterales -aunque paralelas- que afecten la competencia³⁸. Por lo mismo, para Wijckmans y Tuytschaever, en la Unión Europea se ha considerado que hay un espacio lícito en el cual los agentes de un mercado pueden adaptarse al mismo conforme a las acciones de sus competidores. Esta adaptación debe realizarse, de todos modos, de un modo completamente independiente, es decir, queda excluida la posibilidad de adaptación que suponga un contacto directo o indirecto con otros agentes del mercado que pueda influenciar sus decisiones, o la revelación de información sensible respecto de su propia conducta: en definitiva, se prohíbe todo contacto con el objetivo específico de crear condiciones anormales de cooperación³⁹. La forma de coordinación de esa conducta no sería relevante. Lo importante es que las partes hayan expresado, de algún modo, su “intención conjunta de tomar en cuenta el interés del otro y actuar de cierta manera que tiene por objeto o efecto la restricción de la competencia”⁴⁰.

iii) Acuerdos tácitos⁴¹. Se trata de una coordinación que puede ser explicada más allá de la interdependencia de conductas y de un paralelismo consciente, pero que no cuenta con los rasgos típicos de una “conspiración tradicional”, esto es, un acuerdo en el que “los acusados se juntaran e intercambiaran garantías respecto de la acción común”⁴². Según Page, un acuerdo tácito se muestra en “acciones interdependientes coordinadas previamente por comunicaciones de intenciones competitivas, en circunstancias en las que las comunicaciones no proveen ningún beneficio a otros agentes, especialmente a los consumidores”⁴³.

Este es el caso de United States v. Foley. Foley era un corredor de propiedades quien, junto a otros colegas, quería extender su comisión de 6% a un 7%. Luego de fracasar en la iniciativa de hacerlo individualmente, citó a una reunión en la que realizó ciertos comentarios respecto de las condiciones económicas de su empresa, y que, más allá de lo que los otros corredores de propiedades que atendieron a la reunión hicieran, él subiría su comisión a un 7%. Se evidenció en el caso que los acusados, de hecho, subieron varias de sus comisiones a un 7% después de la reunión⁴⁴.

Como se ve, en el caso nunca existieron promesas de que se llevaría a cabo el objetivo común, o intercambio de garantías alguno respecto de la acción concertada⁴⁵. Bastó, en cambio, una comunicación que ni sisiquiera supuso un guiño de un ojo, ni mucho menos una constancia escrita. Así Page muestra, citando el caso Flat Glass, que los criterios distintivos de un acuerdo tácito son: i) comunicación de una intención (de precio u otra); ii) fijación interdependiente de precios (u otro) y; iii) la base para una inferencia de una relación causal entre ambas,

“los intercambios de información están […] vinculados fuertemente con comportamiento concertado y parecen, por lo tanto, más deliberados. Varios de los documentos claves enfatizan que los aumentos relevantes de precio no eran justificables o sostenibles económicamente, sino que requerían que los competidores no se retiraran (del acuerdo). […] Las predicciones del comportamiento respecto de los precios fueron seguidas por un cambio efectivo de los mismos”⁴⁶.

Similarmente en Paramount Pictures v. U.S,

“[n]o es necesario encontrar un acuerdo expreso para encontrar una conspiración. Es suficiente que se haya contemplado una acción concertada y que los acusados se ajustaron al acuerdo”⁴⁷.

iv) Acuerdos expresos. Teniendo en cuenta lo anterior, un acuerdo expreso es solo el caso más perspicuo de colusión. Siguiendo a Baker, un acuerdo expreso es un “proceso que la ley objeta: una negociación que concluye cuando las partes acuerdan garantías mutuas acerca de que el acuerdo al que llegaron se llevará a cabo”⁴⁸.

Las distinciones recientemente efectuadas resultarían del todo relevantes para delimitar la conducta prohibida a través del tipo de colusión, ya que como se podrá apreciar, al menos en el ámbito comparado se empieza a detectar la necesidad de diferenciar ciertos casos en que los competidores actúan con cierta voluntad común, pero sin que ésta se debiera a que hubieran llegado a un acuerdo⁴⁹. Así, por ejemplo, en el ámbito estadounidense, donde pareciera que los casos tempranos en que se aplicó el Acta Sherman tenían una definición demasiado amplia de acuerdo⁵⁰. Aunque de acuerdo a Sacharoff, esa tendencia habría sido abandonada por cortes menores⁵¹ y la Corte Suprema norteamericana⁵² en algunos casos, la definición temprana de colusión se muestra como excesivamente amplia. La fiscalía o demandantes “deben probar -dice Sacharoff- más que una mera conducta paralela… algunos factores extra que den cuenta de un acuerdo o, en palabras de una corte, compromiso”⁵³.

Así, la comprensión de los acuerdos como una “armonía de opinión” a la que podrían llegar independientemente los agentes resultaría demasiado ambigua⁵⁴. Sacharoff utiliza el siguiente ejemplo: tal como los médicos pueden tener la misma opinión sobre un tema, v. g., que el cigarro causa cáncer, sin haber acordado de ningún modo el arribo mutuo a esta conclusión, dos agentes de un mercado específico pueden fijar el mismo precio sin haberlo acordado en el sentido relevante de las conspiraciones. Están “de acuerdo” en el precio, pero no porque lo acordaran. Podría decirse, en este sentido, que existe un estado de cosas al que se puede llegar sin que dos o más mentes se encuentren en el camino; y un acuerdo punible que trata sobre acordar la realización de acciones concertadas tendientes a la fijación de un precio u otro efecto anticompetitivo⁵⁵.

Por ello no resulta extraño que después de 125 años de vigencia, el concepto de acuerdo de la Sección 1 del Acta Sherman se mantenga incierto⁵⁶. Pero sí hay ciertas cuestiones, como sostiene Sacharoff, sobre las que existe claridad: no basta una mera “armonía de opinión”, o inclusive, como hemos visto, una armonía en la acción. En el año 2007, la Corte Suprema norteamericana declaró en Atlantic Corp v Twombly que

“[a]unque probar la existencia paralela del mismo “comportamiento en los negocios es admisible como prueba circunstancial, de la cual” un acuerdo puede ser deducido, queda corto cuando se trata de “establecer conclusivamente un acuerdo o […] por sí mismo constituir un delito contra el Acta Sherman” […]. La falta de adecuación al mostrar una conducta paralela o interdependiente, sin más, muestra la ambigüedad del comportamiento: consistente con una conspiración, pero tanto como lo es con una estrategia de negocios racional y competitiva impulsada por percepciones comunes del mercado”⁵⁷.

Como hemos podido observar, tanto en la discusión norteamericana como la de la Unión Europea no ha sido una verdadera preocupación la -posible- distinción entre “contrato”, “combinación” y “conspiración”, por un lado, y “acuerdo” “decisión de asociación” y “prácticas concertadas”, por otro, ya que la tendencia internacional ha optado por englobar las prácticas que caen bajo el concepto de colusión en el concepto genérico de acuerdos anticompetitivos⁵⁸.

Así, existirá colusión entre las partes en aquellos casos en que se comunicarán y acordarán inequívocamente un curso de acción ilícito⁵⁹, más allá de si este es un contrato, una conspiración, una práctica concertada, etc. Es por ello que un acuerdo anticompetitivo puede constar en papel, un par de correos electrónicos, o haberse realizado oralmente en una conversación informal, inclusive si en ella no se mencionaran las palabras “estoy de acuerdo” o alguna formulación similar⁶⁰. No hay, así, una forma rígida que determine lo que cuenta como la producción de un acuerdo: les compete a los tribunales definir “si las palabras precisas que fueron intercambiadas en un intercambio explícito son suficientes para constituir un acuerdo”⁶¹. En todo caso, la Corte Suprema norteamericana sí se ha pronunciado sobre algunos de los elementos que debe tener un acuerdo en los términos de la Sección 1. Así, en Interstate Circuit, sostuvo que

“la aceptación por los competidores, sin previo acuerdo, de una invitación a participar en un plan, el que produciría como consecuencia, en caso de realizarse, una restricción del comercio interestatal, es suficiente para establecer una conspiración ilícita según el Acta Sherman”⁶².

Este caso muestra, según Kovacic y en conjunto con American Tobacco Co., Paramount Pictures, Inc. y Theatre Enterprises, que para la Corte hay tres puntos conceptuales de referencia en la definición de un acuerdo. En primer lugar, la jurisprudencia caracterizaría toda acción concertada como una coordinación entre agentes que se realiza no solo por intercambios de garantías; en segundo lugar, las cortes, basándose en pruebas circunstanciales, aceptarían inferir acuerdos anticompetitivos cuando sea más probable que la conducta ocurriera debido a una acción concertada; en tercer lugar, las cortes desecharían la existencia de un acuerdo en aquellos casos en que el demandante solamente probara que acusados interdependientes copiaron decisiones de sus competidores⁶³.

Por consiguiente, se entiende así que con la expresión acuerdo “tácito” o “expreso” solo se esté haciendo referencia, en el fondo, a dificultades probatorias y estándares para tener por acreditada la presencia de un acuerdo, pero no a tipos de acuerdos diversos. En ese sentido, por “expreso” se entiende la ausencia de vaguedad o ambigüedad. En términos funcionales, un acuerdo sería expreso cuando lo comunicado entre las partes es suficiente para determinar que existe un comportamiento interdependiente concertado con un objetivo prohibido⁶⁴. De modo contrario, por lo tanto, “tácito” sería todo acuerdo que no cumple con estas características, es decir, aquellos casos en los que lo comunicado entre las partes no es suficiente, por sí solo, para dar cuenta de la existencia de acciones concertadas entre ellas.

De todos modos, según Kovacic, no se ha ofrecido aún un criterio útil para identificar qué cuenta como acciones concertadas⁶⁵. Más allá de los distintos factores extra que se pueden identificar en la jurisprudencia⁶⁶ y la ausencia de una gradación del valor probatorio a ellos otorgados⁶⁷, lo cierto es que debe existir algún tipo de comunicación entre las firmas (según lo discutido supra) tendiente a transmitir intenciones tanto como un compromiso con el plan de acción concertado⁶⁸. De hecho, en Theatre Enterprises, la Corte consideró que una acción concertada entre firmas podría realizarse por medios distintos a un intercambio directo de garantías⁶⁹, y que, como se sostuvo 7 años después en Tobacco, lo único requerido sería “una unidad de propósito, un diseño común y un entendimiento, o encuentro entre mentes”⁷⁰. Pero como se ha dicho hasta ahora, esto no basta para dar cuenta de un acuerdo punible en el contexto del Acta Sherman, dado solo habría un encuentro de mentes: un camino paralelo y simétrico entre ellas respecto de un nudo competitivo como el precio, la cantidad, u otro.

Page también ha sostenido, en forma similar, que no sería posible encontrar en la regulación norteamericana de protección de la competencia criterios que permitan distinguir claramente prácticas concertadas -y por lo tanto punibles-, de paralelismo consciente -y por lo tanto de estrategias de negocios legales⁷¹. Es por ello que propone como criterio para distinguir claramente las situaciones enunciadas la comunicación entre rivales. En toda práctica concertada debe existir algún tipo de comunicación que permita la realización del esquema. Esto es claro si se tiene en cuenta que el rasgo distintivo del paralelismo consciente es, precisamente, que las acciones de los agentes del mercado no requieren de comunicación para actuar del modo en que lo hacen, aun cuando este depende de las acciones de los demás.

Oliver Black, a través de una aproximación analítica al problema, sugiere que existe una gradación de la correlación entre las partes y sus acciones respectivas⁷², siendo la más débil la acción independiente⁷³, donde cada parte actúa de manera completamente autónoma de lo que las otras crean o hagan, y siendo la más fuerte las prácticas concertadas⁷⁴, definidas por una “dependencia mutua con un objetivo común, y con conocimiento ganado, en parte, por comunicación”⁷⁵. El contenido de esa comunicación⁷⁶, por tanto, está determinado por el hecho de que permita o facilite, al menos en parte, la dependencia mutua de las acciones de los agentes, un objetivo común y conocimiento de la acción concertada.

Además, conforme a lo que aquí se ha discutido, el criterio distintivo de la comunicación entre competidores no requiere que esta sea directa, expresa, ni que se trate de un acuerdo verbal o escrito completo y suficiente. El foco de la cuestión está, antes bien, en el contenido de esa comunicación que, siguiendo a Black, debería permitir el conocimiento de la práctica concertada, la definición de un objetivo común, así como que las acciones a realizar dependen de que las demás partes hagan lo mismo⁷⁷. Esta aproximación permite entender más claramente la diferencia entre la definición de una práctica concertada y la prueba de la misma. De nuevo, y más allá de la forma o método de la comunicación, los requisitos que se deben tener en cuenta para probar que existió comunicación entre rivales debe ser el conocimiento mutuo de la práctica concertada, la dependencia mutua de las acciones de las partes, así como de que aquellas se realizaran en pos de un objetivo común.

A modo de conclusión preliminar, y en lo que respecta ahora al tipo penal chileno objeto de estudio, es importante dar cuenta de las razones por las cuales el análisis previamente presentado podría resultar de utilidad. Lo primero que se debe considerar es que el problema de la delimitación de la conducta típica no podría responderse, como resulta obvio, únicamente en atención al significado que debiera otorgarse a los verbos rectores utilizados por el legislador, esto es, celebrar (u ordenar celebrar), organizar o ejecutar un acuerdo, sin determinar previamente qué puede entenderse por un acuerdo.

Así, por ejemplo, si se considera que el paralelismo consciente es una forma de voluntad común y que ésta bastaría para configurar un “acuerdo”, ejecutar operaciones económicas en forma conscientemente paralela podría ser entendido como una conducta típica. Por el contrario, si se restringe el concepto de acuerdo a algo más que la mera actuación con una “voluntad común” y se exige entonces la acreditación de alguna forma de comunicación, se pueden comprender de mejor forma el sentido que debe otorgarse a los respectivos verbos rectores. Tanto celebrar como organizar expresan así una forma de comunicación (una exteriorización de voluntad que en ningún caso puede ser entendida como comportamiento independiente) y, por su parte, ejecutar, implica la puesta en marcha de tal comunicación.

Sin embargo, también es importante señalar que el principal desafío que tendrán los tribunales a este respecto dice relación con la concreción, a través de la práctica, de qué debe entenderse como “comunicación” entre competidores en este ámbito. Para tales efectos, resulta de suma utilidad recurrir a los criterios anteriormente analizados, que demuestran que no se exige en ningún caso de una manifestación expresa de tal voluntad y que dependerá del caso concreto y del contexto en el que se desarrolla, si la conducta desplegada por los competidores debe ser entendida, y solo puede ser entendida, como un acto comunicativo para no competir⁷⁸.

3. La anticompetitividad del acuerdo como elemento del tipo penal

Como señaláramos previamente, el artículo 62 del D.L. Nº 211, que tipifica en nuestro ordenamiento el delito de colusión, sanciona penalmente aquellos acuerdos entre competidores “para fijar precios de venta o de compra de bienes o servicios en uno o más mercados; limitar su producción o provisión; dividir, asignar o repartir zonas o cuotas de mercado; o afectar el resultado de licitaciones realizadas por empresas públicas, privadas prestadoras de servicios públicos, u órganos públicos”.

Conforme el sentido literal posible de la disposición, en nuestro país se ha optado por sancionar penalmente aquellas conductas consistentes en “carteles duros”, y, en sintonía con nuestra práctica anterior a la criminalización de tales conductas, no sería necesaria la constatación de perjuicios efectivos ni la constatación de efectos anticompetitivos reales, toda vez que, dada la presencia de ciertos requisitos objetivos, la naturaleza anticompetitiva de los mismos se presumiría.

Así, por ejemplo, lo anteriormente señalado quedaría en evidencia si se considera lo señalado por el TLDC en FNE contra Sociedad Agrícola Comercial y Ganadera Palo Santo Limitada , de acuerdo con el cual:

“… respecto al acuerdo, y como consideración introductoria, cabe tener presente que este Tribunal ha interpretado consistentemente que la ilicitud de la práctica contenida en el artículo 3º letra a del D.L. N° 211, vigente a la época de la comisión de los hechos que motivan la presente causa, no depende de que haya producido un efecto anticompetitivo real, pero sí es necesario comprobar que el comportamiento de los coludidos ha tenido la aptitud objetiva de crear una posición de mercado que les habría permitido abusar de ella, atentando contra la competencia…⁷⁹”.

En forma similar nuestra Corte Suprema ha exigido para la sanción del acuerdo que esté presente una “aptitud objetiva… para producir algún efecto contrario a la libre competencia, pudiendo éste ser concreto o sólo potencial⁸⁰”.

Ahora si bien es cierto y como ya lo hemos señalado, no parece discutible la naturaleza de delito de peligro abstracto escogida por el legislador, lo que se pretende demostrar es que efectivamente el tipo penal, nuevamente en coincidencia con la práctica jurisprudencial ya descrita, solo puede satisfacerse si el acuerdo presenta tal aptitud o idoneidad objetiva para afectar la libre competencia y esto, en definitiva, porque solo tal clase de acuerdos pueden ser catalogados como “anticompetitivos”.

Ahora, no es para nada evidente qué significa que el acuerdo deba ser objetivamente idóneo para que al menos en forma potencial se pueda producir un efecto contrario a la libre competencia. Así, por ejemplo, esto puede significar que la aptitud o idoneidad objetiva esté dada justamente y, exclusivamente, por el objeto del acuerdo, esto es, radicar la satisfacción del requisito de la aptitud, en que se trate de un caso de lo que se conoce como cartel duro (esto es, un cartel cuyo objeto sea alguno de los señalados en el artículo 62 del D.L. Nº 211: a) fijar precios de venta o de compra de bienes o servicios en uno o más mercados⁸¹; b) limitar su producción o provisión⁸²; c) dividir, asignar o repartir zonas o cuotas de mercado⁸³; o d) afectar el resultado de licitaciones realizadas por empresas públicas, privadas prestadoras de servicios públicos, u órganos públicos⁸⁴). Si bien es cierto esta sería claramente la alternativa escogida por el legislador chileno, resulta necesario tener en consideración la discusión comparada para poder tomar ciertos resguardos y evitar así eventuales excesos.

De la misma forma como se ha evidenciado a propósito del concepto de acuerdo, este elemento tampoco resulta pacífico y esto por la posibilidad de que se presenten dos alternativas diversas: a) que pese a que el acuerdo tenga por finalidad algunos de los objetos descritos en el artículo 62 éste no resulte, debido al contexto económico en el que se realiza, ni siquiera potencialmente peligroso y; b) que pese a que estemos frente a un acuerdo subsumible en el tipo penal, pueda resultar que en definitiva propenda a alcanzar los beneficios que se asocian a la competencia económica.

Como se tratará de demostrar, resulta correcto sostener que el tipo penal sanciona determinados acuerdos sin atender a si en el caso concreto se han producido perjuicios efectivos ni si, en definitiva, los competidores alcanzaron un poder de mercado, por lo que la anticompetitividad del acuerdo deberá determinarse conforme a parámetros distintos al de la constatación de cualquier clase de resultado (de lesión o de peligro). La pregunta que se plantea inmediatamente es cuál es la clase de criterios que permiten predicar tal característica o elemento del tipo penal.

La respuesta no es obvia, ya que la misma dependerá de cómo se interprete el que el acuerdo sea para alcanzar determinados efectos (fijar precios de compra o venta, repartir cuotas de mercado, etc.). Tal enunciado podría ser entendido como una mera referencia a la intención, finalidad o voluntad del agente o como algo más que esto⁸⁵. Como se pretende demostrar acá, la definición de si un acuerdo resulta o no anticompetitivo no puede depender nunca de la mera intención o finalidad del agente. Tal conclusión se vería respaldada por cierta tendencia comparada reciente que a la hora de delimitar la “anticompetitividad” del acuerdo, aun para el caso de los carteles duros, miraría ciertos datos del contexto económico del mismo, con el propósito de excluir aquellos absolutamente inidóneos para afectar el interés tutelado, así como para reconocer la posibilidad de que los investigados se defiendan, o respondan a la acusación, demostrando que el acuerdo debe ser considerado como beneficioso.

Con todo, tal aseveración requiere de varias precisiones que suponen comprender el contexto en el que se ha desarrollado esta discusión. Por lo mismo resulta imprescindible abordar brevemente el problema de la determinación de la anticompetitividad de los acuerdos en el ámbito comparado.

Así, por ejemplo, y en primer lugar, el Acta Sherman de 1890 establece en términos sencillos que todo contrato, combinación o conspiración que restrinja el comercio será illegal (“every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations, is declared to be illegal”). Por lo mismo, se entiende que una norma de esta amplitud y generalidad haya requerido de definiciones institucionales y doctrinarias que precisen de manera más exacta qué debe entenderse por un ilícito anticompetitivo y de qué manera debiera ser apreciado.

Una de las más importantes materias que el derecho norteamericano ha brindado al derecho universal de la libre competencia dice relación con el modo de aproximación de la institucionalidad económica a las conductas atentatorias contra la libre competencia. Este modo ha encontrado dos grandes posiciones jurisprudenciales construidas por la Corte Suprema norteamericana: la aplicación de la “per se rule” (regla per se) y la “rule of reason” (regla de razonabilidad).

Una buena exposición relativa al desarrollo jurisprudencial de esta distinción se encuentra en Kovacic⁸⁶, quien expone el surgimiento y las consecuencias de ambas posiciones. Así, la aproximación basada en la “regla per se” tendría como consecuencia que no sería necesaria la demostración de los efectos, verificándose el acaecimiento de una determinada conducta (caso en el que se encontrarían los “acuerdos desnudos” -naked agreements- sobre fijación de precios o reparto de zonas y cuotas de mercado). En efecto, conforme señala Jones⁸⁷, esta regla se aplica cuando la conducta es entendida como anticompetitiva “casi siempre”, por lo que se erige como una infracción automática, respecto de la cual no son permitidas justificaciones ni defensas⁸⁸.

Al contrario, la “regla de razonabilidad” es una aproximación que exige la acreditación de efectos anticompetitivos y, además, permite a las defensas justificar su conducta con base en argumentos procompetitivos y de eficiencia. La idea general que subyace a esta aproximación es que es preciso realizar un análisis de contexto para efectos de concluir si una determinada conducta es anticompetitiva o no.

Sin perjuicio de que tales posiciones se erigen como polos opuestos, conforme señala Kovacic, en la actualidad la aproximación jurisprudencial norteamericana consideraría la realidad de ilícitos anticompetitivos como un continuo, cuyos límites extremos estarían dados por la “regla per se” y “regla de razonabilidad”, respectivamente. Sin embargo, en medio de ambas, habría mucho espacio para el desarrollo de otros conceptos como, por ejemplo, la doctrina “quick look” que, tal como se desprende de su etiqueta, es menos radical que la aplicación de una “regla per se”, pero no requiere exhaustividad en la actividad probatoria e indagatoria.

Cabe hacer presente que, en todo caso, existen autores escépticos acerca de la efectividad de una real dicotomía entre la “regla per se” y la “regla de razonabilidad”, sosteniendo que todo se debe fundamentalmente a la evidencia empírica. Es decir, la existencia de una “regla per se” aplicada, por ejemplo, a la sanción de un cartel de fijación de precios, no sería más que una consecuencia de observación acumulada tras años de empirismo que dan cuenta de que los carteles de fijación de precios son ineficientes y anticompetitivos⁸⁹.

Por esta razón, se entiende la tendencia de la jurisprudencia norteamericana, consistente en la reducción de las conductas que deben ser consideradas ilegales “per se”. La limitación ha sido dada por la exigencia de que la admisión de una determinada conducta al alero de la aproximación de la “regla per se” debe estar basada en “efectos económicos demostrables”⁹⁰.

Pero además, se ha sostenido recientemente que la determinación de qué deba entenderse por un efecto anticompetitivo (incluso potencial) no puede efectuarse sin considerar las razones por las cuales se protege la institución en particular. Es decir, la anticompetitividad de un acuerdo no estaría dada exclusivamente por que esta anule o restringe la competencia sin atender a la posibilidad de incidir en que los beneficios asociados a la misma no terminen alcanzándose. Con todo, esta labor no es nada sencilla, porque a ella precede la determinación original de qué es lo que se protege por la libre competencia.

En términos sencillos tal discusión puede resumirse de la siguiente forma⁹¹: en la actualidad se reconoce que la protección de la competencia está asociada a la consecución de múltiples objetivos, algunos de los cuales incluso serían incompatibles entre sí⁹². De acuerdo a lo sostenido por Waked en forma reciente, tales objetivos podrían ser agrupados fácilmente en dos grandes categorías: por una parte, aquellos que tenderían a la consecución de la eficiencia económica y aquellos que no estarían asociados a tal objetivo⁹³. Al respecto, conviene considerar inmediatamente que en la actualidad prima la posición que sostiene que esta institución debe ser protegida en razones de su vínculo con la eficiencia económica⁹⁴.

Sin embargo, no resulta sencillo clarificar cuál es el verdadero sentido y alcance de tal aseveración, es decir, que promover la eficiencia económica debiera ser considerado como el objetivo prioritario de la legislación antimonopólica⁹⁵. Esta dificultad estaría dada, principalmente, porque cuando se habla de eficiencia se está dando cuenta de un concepto complejo y que presentaría énfasis muy diversos. Colocar el acento en cada uno de éstos también traería consecuencias relativas a su función y a las expectativas que surgirían de la misma y, por tanto, a las razones para su protección o fomento.

Así, y solo a modo de ejemplo, Whish y Bailey señalan que los beneficios asociados a la competencia serían: a) precios más bajos, b) mejores productos, c) aumento de las opciones para elegir, y d) aumento de la eficiencia en comparación a la que se podría obtener bajos condiciones de monopolio⁹⁶. Pero también el concepto de eficiencia puede ser abordado desde diversos niveles, ya que éste se compone, al menos, de tres elementos económicos diversos: a) un componente distributivo (allocative efficiency), centrado en los efectos en los consumidores; b) productivo (productive efficiency) relativo al aumento de las ganancias por parte de productores y distribuidores, y; c) el dinámico (dynamic efficiency), representada por los efectos de estimulación de la innovación en razón de los esfuerzos de los competidores por producir nuevos y mejores productos para los consumidores⁹⁷. No resulta fácil definir cuál es la función u objetivos asociados a la competencia económica que debieran resultar prioritarios, y por ello, potenciarse⁹⁸. Simplificando en exceso este problema, se podrían identificar al menos tres tendencias claras⁹⁹. Así, en primer lugar, la de quienes sostienen que se debiera potenciar el bienestar total¹⁰⁰, ya que el efecto combinado entre la eficacia distributiva y la productiva maximizarían la riqueza de la sociedad¹⁰¹. En segundo lugar, la de quienes consideran que se debiera potenciar principalmente el bienestar del consumidor¹⁰², porque así se potenciaría el consumo y, por ende, también la producción y, en tercer lugar, la de quienes creen que se debiera potenciar la eficiencia dinámica, especialmente por los beneficios a largo plazo que tal decisión acarrearía.

Ahora, conforme a lo señalado por Kovacic¹⁰³, por una parte y Cudahy y Devlin¹⁰⁴, por otra, resultaría dominante la tendencia que reconoce que en EE.UU. el énfasis ha estado puesto principalmente en el aumento del bienestar del consumidor, por lo que todo lo que afecte al destinatario final del bien o servicio debiera considerarse como “anticompetitivo”. Sin embargo, tal aproximación ha sido puesta en duda por quienes sostienen que el énfasis no debería estar puesto solamente en el consumidor, sino que en un “bienestar agregado” (o total), por lo que el efecto anticompetitivo no debería ser cualquier aumento de precios, sino uno apto para ser durable¹⁰⁵. Pero además, y sobre la base de que “falta de competencia” no es sinónimo de “anti-competencia” y de que debieran apreciarse efectos que tiendan a afectar realmente al bienestar total, se ha erigido cierta doctrina que llama a la interpretación del Acta Sherman más allá de su tenor literal. Conforme a Kimmel, incluso conductas que literalmente cumplirían con los requisitos para ser consideradas como infracciones “per se”, como acuerdos de fijación de precios, no lo son si no eliminan la competencia en el respectivo mercado¹⁰⁶.

Es precisamente en esta línea en que se encuentra la posición jurisprudencial que creó la doctrina de las “ancillarity restraints” (restricciones auxiliares o secundarias). En efecto, planteándose como contraria a una lectura literal del Acta Sherman, esta posición sostiene que es preciso realizar un análisis específico de contexto sobre las conductas que se acusan como anticompetitivas. De acuerdo a esta doctrina, aun acuerdos que habitualmente podrían ser tratados como infracciones “per se”, merecen un análisis mayor antes de ser sancionados, porque pueden tener, por ejemplo, justificaciones de eficiencia en razón de ser auxiliares a transacciones legítimas¹⁰⁷.

En segundo lugar, conviene detenerse en la discusión desarrollada en el ámbito europeo. Como se ha señalado, los acuerdos anticompetitivos se encuentran sancionados en la Unión Europea, en el artículo 101 del TFUE¹⁰⁸. Conforme a esta norma, el análisis de una conducta consta de dos fases: primero, se evalúa conforme al artículo 101(1) si la misma tiene efectos reales o potenciales contrarios a la competencia; y, en segundo lugar, en virtud del artículo 101(3) se evalúa si una conducta, que afecta la competencia, tiene efectos beneficiosos que compensen la restricción competitiva.

Por lo anterior, Kovacic señala que en la Unión Europea no existirían reglas de ilegalidad absoluta (o infracciones “per se”), toda vez que siempre se podrían acreditar en el marco de una investigación, los efectos beneficiosos de una conducta anticompetitiva conforme al artículo 101(3). Sin perjuicio de lo anterior, ciertas conductas serían fuertemente presumidas como infractoras. Éstas son las restricciones “by object” (por objeto)¹⁰⁹.

En efecto, como se desprende de la redacción del artículo 101(1), las restricciones a la competencia pueden darse “por objeto” o “por efecto”. Según las Directrices de la Comisión Europea sobre la aplicación del artículo 101 a los acuerdos de cooperación horizontal, las restricciones “por objeto” son aquellas que por su propia naturaleza poseen el potencial de restringir la competencia. Una vez que se ha demostrado que la conducta tiene un objeto contrario a la competencia, no sería necesario examinar sus efectos, contrario a lo que ocurre con las restricciones “por efecto”¹¹⁰. Las restricciones “por objeto”, conforme señalan Nze¹¹¹ y Posada/Freitas¹¹², tienen, principalmente, dos ventajas: ahorro de recursos y tiempo; así como el mayor efecto de disuasión general que produciría la certeza legal de contar con un catálogo de conductas que por su propia naturaleza se considerarían como anticompetitivas.

Sin embargo, para los efectos del estudio de la figura típica del presente artículo, tiene mayor interés referirse a la aproximación que se tiene en el derecho europeo respecto de las conductas anticompetitivas “por objeto”. En este sentido, de acuerdo a King¹¹³, de la revisión de la jurisprudencia europea, puede concluirse que existen tres formas de aproximarse a las restricciones por objeto: la aproximación ortodoxa; la aproximación más analítica (o “MAAP” que abrevia “more analytical approach”); y la aproximación híbrida.

La aproximación ortodoxa se basaría en la existencia de un catálogo de conductas que siempre serían, por su naturaleza, restrictivas de la competencia (“object box”). Por lo anterior, en el caso de éstas, no sería necesario probar efectos anticompetitivos. Contrario a esta posición, la aproximación MAAP se basaría en la aplicación de un test que toma una serie de consideraciones, entre las cuales el contexto y las circunstancias particulares tienen una relevante posición¹¹⁴. La aproximación híbrida se erige como una posición intermedia entre las posiciones precedentemente señaladas, no claramente delimitada en virtud de la existencia de diversos matices que toda propuesta ecléctica ofrece, pero cuyo lugar común es la idea de que, si bien no existiría un catálogo fijo de conductas restrictivas de la competencia en términos absolutos, sí se verifica una fuerte presunción de la anticompetitividad de ciertas conductas, recayendo, en aquellos casos, la carga de la prueba en los defendidos; mientras que para el resto de los ilícitos anticompetitivos retoma todo vigor la aproximación MAAP.

Si bien la aproximación ortodoxa sería la posición de la Comisión Europea, ésta, contrario a lo establecido clásicamente por cierta parte de la doctrina, no sería mayoritaria en los pronunciamientos de la jurisprudencia. En efecto, el objetivo de King es evidenciar cómo la aproximación MAAP es la realmente predominante. Para este autor es claro que en tales restricciones no deben ser demostrados los efectos reales o concretos (“actual effects”) de las mismas. Sin embargo, esta regla habría sido malinterpretada en el sentido de señalarse que ningún efecto es necesario para efectos de la evaluación, en circunstancias de que aquello no es correcto. Ciertamente, el hecho de que no deban acreditarse efectos concretos no es lo mismo a decir que no deba acreditarse efecto alguno. Según King, en general, casi toda determinación de un acuerdo “por objeto” restrictivo de la competencia requerirá evaluar los potenciales efectos de una conducta, lo que es coherente con la aproximación MAAP¹¹⁵.

Es así como parte de la doctrina, por ejemplo, Kovacic, Posada/Freitas y Olsson¹¹⁶ compartirían el llamado a apreciar el contexto económico de la conducta (y, con ello, evaluar potenciales efectos de la misma). En el caso de este último autor, parte de la base de que siempre sería necesario analizar la participación en el mercado de los agentes económicos involucrados y otros antecedentes de contexto. Sobre esta base, existen acuerdos que, aun cumpliendo con el tenor literal de una conducta “por objeto”, no debieran tener cabida en la prohibición del artículo 101. En esta categoría estarían no solamente las restricciones auxiliares o secundarias a las que se hizo alusión en el tratamiento del Derecho norteamericano, sino que, también, ciertas conductas que no serían idóneas para generar efectos anticompetitivos¹¹⁷.

En este sentido, resulta especialmente relevante considerar la posición que en Europa ha sido denominada como “de minimis doctrine”, y que encontraría su primer antecedente en un caso fallado el año 1969¹¹⁸. En términos muy sencillos, esta doctrina exige tener presente que un acuerdo no puede ser sancionado si tiene un efecto insignificante en el mercado. La referida doctrina ha sido reconocida por la Comisión Europea, quien ha dictado directrices acerca de cómo debe entenderse esta insignificancia¹¹⁹. En tales Directrices se establecen límites cuantitativos que se erigen como una base de seguridad (“safe harbour”) para los diversos agentes económicos¹²⁰, así como límites cualitativos¹²¹. Con todo, es importante considerar que las Directrices de la Comisión Europea han señalado que tales límites no se aplicarían a casos de acuerdos anticompetitivos “por objeto”¹²², lo que ha sido criticado por cierta doctrina, así, por ejemplo, por King, quien sostiene que tal tendencia contradiría el principio de que cualquier restricción a la competencia debe tener un efecto apreciable en el mercado¹²³. En efecto, si se considera que inevitablemente deben evaluarse los efectos potenciales y reales para la libre competencia, parecería que es lógico que éstos deban ser, además, significativos¹²⁴.

4. Conclusiones

Se puede sostener que las consideraciones recientemente expuestas resultarían del todo relevantes para efectos de interpretación del tipo penal contenido en el art. 62 del D.L. Nº 211. Como ya se ha señalado, el tipo penal no exige resultado lesivo alguno, así como tampoco que el acuerdo en definitiva produzca un efecto anticompetitivo real, aunque este solo sea la producción de un estado de cosas como pueda ser alcanzar un poder de mercado por parte de los competidores que deciden anular la competencia.

Con todo, de la descripción efectuada de la discusión comparada surgen ciertas dudas relativas a la delimitación de la conducta típica que deben ser consideradas. Si bien es cierto no puede ponerse en duda que se ha adoptado un criterio para predicar la anticompetitividad del acuerdo más cercano al de su determinación por el objeto, se podría discutir si, en definitiva, y utilizando la nomenclatura acuñada por la doctrina comparada ya examinada, se debe entender esta aproximación desde una perspectiva ortodoxa o una más analítica, es decir, si no deben ser tomados datos del contexto económico en el que se desarrolla el acuerdo o, por el contrario, estos resultan relevantes al menos a la hora de dar una respuesta frente a la imputación, de manera que se acredite la inidoneidad del acuerdo para ser entendido como anticompetitivo, debido que no alcanza niveles mínimos de suficiencia (potencial) para afectar el interés tutelado, o, incluso, el demostrar que el acuerdo, a largo plazo, podría terminar siendo beneficioso de cara, por ejemplo, a los consumidores, debido a que, en definitiva, repercutió en una mejora en los procesos de producción que redunda en un mejor producto¹²⁵.

En resumidas cuentas las situaciones problemáticas que se podrían plantear serían dos:

a) Que el acuerdo en definitiva no sea considerado como objetivamente apto para afectar la institución protegida, pese a la finalidad de los sujetos partícipes del mismo. Tal constatación dependerá de parámetros objetivos relativos al contexto en el que se celebre u organice el mismo. Se reconoce, eso sí, que el problema es bastante complejo y requiere de un desarrollo ulterior en la medida en que los casos que podrían ponerse en duda no serán, en la práctica, fáciles de resolver¹²⁶. Con todo, se debe tener en cuenta que el legislador ha dado señales referentes a que la relevancia jurídico penal de tales conductas dependería, en todo caso, de su eventual incidencia en la libre competencia, como lo refleja el hecho de que el inc. 2º del art. 64 del D.L. Nº 211 se remita expresamente a que la querella debiera ser interpuesta frente a casos que “comprometieren gravemente a la libre competencia en los mercados”.

Una buena forma de abordar este problema podría estar dada por la consideración de que la competencia como institución protegida presenta ciertas particularidades relativas a la forma como puede ser afectada. Si bien es cierto los sistemas de protección de la libre competencia han optado por establecer fuertes presunciones contra cierta clase de conductas (los carteles duros), no es menos cierto que lo anterior se ha debido a criterios vinculados a la experiencia y a la capacidad estadística de tales acuerdos para ser potencialmente peligrosos para los efectos beneficiosos asociados a la competencia económica.

Por lo mismo, se entiende que el tipo penal pretenda prohibir conductas que, en definitiva, y utilizando la terminología de nuestros tribunales, presenten al menos una aptitud o idoneidad objetiva para producir, al siquiera potencialmente, determinados efectos. Esto quiere decir que, si bien es cierto se reconoce tal potencialidad justamente en la clase de acuerdos que prohíbe el art. 62, tal aseveración no es incompatible con sostener que, por el contrario, ciertos acuerdos no podrían ser considerados como anticompetitivos debido a que, debido al contexto en el que se desarrollan, no son objetivamente idóneos para fijar precios de venta o de compra, o para repartir cuotas de mercado, etc. En resumen, se trata de reconocer que el legislador ha adoptado un sistema que determina la anticompetitividad del acuerdo atendiendo a su objeto, pero que esto no implica como consecuencia que la determinación de si se trata de un acuerdo para cierto objeto se defina exclusivamente atendiendo a la finalidad de los partícipes del mismo.

b) Que el acuerdo, en resumidas cuentas, sea de aquellos que, si bien es cierto traen como consecuencia la fijación de precios de compra o de venta (entre otros), no se hayan celebrado con tal propósito, sino que con uno diverso y que pueda tener explicación desde la perspectiva de su eficiencia económica. El caso paradigmático que se puede tener a la vista es el del aumento del precio para poder enfrentar una mejora ostensible en la tecnológica productiva que a mediano plazo pueda redundar en beneficio del consumidor o incluso de otros intereses, como puede ser el cuidado del medio ambiente (esto es, aumenten lo que se conoce como eficiencia dinámica). No parece razonable negar la posibilidad de defensa en tales consideraciones tomando en cuenta que, incluso, tales acuerdos no tendrían como objeto, entonces, ninguna de las circunstancias descritas en el art. 62 en comento¹²⁷.

Todo lo anteriormente dicho no implica desconocer la naturaleza de peligro abstracto del delito en comento, ya que se reconoce que éste no requiere, en ningún caso comprobar efecto alguno o incluso que se ha alcanzado un poder de mercado. Se trataría, más bien, de ofrecer criterios interpretativos del tipo penal que entiendan que en este contexto la norma prohibitiva se restringe a aquello que pueda ser entendido objetivamente como un acuerdo anticompetitivo, lo que puede ser respaldado por el hecho de que el vocablo “para” utilizado por el legislador no se entienda exclusivamente como un mero propósito sin conexión a criterios objetivos¹²⁸.

Bibliografía

Artaza Varela, Osvaldo (2017): “La colusión como forma de agresión a intereses dignos de protección por el Derecho Penal. Primera aproximación”, en Revista de Derecho Universidad Austral (vol. XXX, Nº 2), pp. 339-366.

Ashworth, Andrew y Horder, Jeremy (2006): Principles of criminal law (Oxford, Oxford University Press).

Baker, Jonathan (1993): “Two Sherman Act Section 1 dilemmas: parallel pricing, the oligopoly problem, and contemporary economic theory” en:Antitrust Bull (vol. 38), pp. 143-219.

Baker, Jonathan (2013): “Economics and Politics: Perspectives on the Goals and Future of Antitrust”, en: Fordham Law Review (vol. 81), pp. 2175-2196.

Black, Oliver (2005):Conceptual foundations of antitrust (Cambridge University Press, Nueva York).

Comisión Europea (2011): “Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal”. Disponible en Disponible en http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52011XC0114(04)&from=ES [última visita: 7.10.2017].

Comisión Europea (2014 a): “Comunicación relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del artículo 101, apartado 1, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (“Comunicación de minimis”)”. Disponible en: Disponible en: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52014XC0830(01)&from=ES [última visita: 29.09.2017].

Comisión Europea (2014 b): “Guidance on restrictions of competition by object for the purpose of defining which agreements may benefit from the De Minimis Notice”. Disponible en: Disponible en: http://ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/de_minimis_notice_annex.pdf [última visita: 29.09.2017].

Cseres, Kati (2006): “The controversies of the Consumer Welfare Standard”, en The Competition Law Review, (vol. 3), pp. 121-173.

Cucu, Cristina (2013) ““Agreements”, “decisions” and “concerted practices”: key concepts in the analysis of anticompetitive agreements” en: Lex et Scientia, (vol. 20, no 1), pp. 24-39.

Cudahy, Richard; Devlin, Alan (2010): “Anticompetitive Effect”, en: Minnesota Law Review, (vol. 95), pp. 59-109.

Dabbah, Maher (2010): International and Comparative Competition Law, (Cambridge, Cambridge University Press).

Daskalova, Victoria (2015), “Consumer Welfare in EU Competition Law: What Is It (Not) About?”, en: The Competition Law Review, (vol. 11, Issue 1), pp. 131-160.

De Deygere, Marlies, (2011): “The interface between Competition Law and other EU public policies and their objetives”. En Universidad de Lovaina, año académico 2010-2011. Disponible en: http://www.scriptiebank.be/sites/default/files/4271960c27d9c26f8fe08e904b6cb115.pdf.

Dressler, Joshua (1992): Understanding criminal law (Legal text series, Estados Unidos).

Feijoo Sánchez, Bernardo (2005): “Seguridad colectiva y peligro abstracto. Sobre la normativización del peligro, en: (Bajo Fernández, M.; Jorge Barreiro, A.; Suárez González, C. edits.) Homenaje al prof. Gonzalo Rodríguez Mourullo (Civitas, Madrid), pp. 307-342.

Feijoo Sánchez, Bernardo (2009): Cuestiones actuales de Derecho penal económico, (B de F, Buenos Aires).

Frister, Helmut (2011): Derecho penal. Parte general, 4ª edición (trad. Marcelo Sancinetti, Buenos Aires, Hammurabi).

García Cavero, Percy (2012): Derecho Penal, Parte General, 2^a ed. (Perú, Jurista Editores).

García Cavero, Percy (2004): Los delitos contra la competencia (Lima, ARA editores).

Garcia Cavero, Percy (2015): Derecho penal económico, Parte Especial, 2ª edición, (Lima, Instituto Pacífico), Volumen I.

González, Aldo (2011): “Prácticas colusivas”, en La libre competencia en el Chile del Bicentenario, (Thomson Reuters, Santiago), pp. 143-160.

Goodman, Shaun (2012): “Application of Article 101 Tfeu”, en Siragusa, Mario; Rizza, Cesare (Ed.), EU Competition Law. Cartels & Collusive Behaviour. Restrictive Agreements and Practices between Competitors, 2ª edición (Claeys & Castels).

Hannay, William (2014): Designing an Effective Antitrust Compliance Program (Holanda, Thomson Reuters).

Hay, George (2006): “Horizontal agreements: Concept and proof”, en: The Antitrust Bulletin, (vol. 51, nº 4), pp. 877-914.

Hay, George (2013): “Anti-competitive Agreements: The Meaning of “Agreement”, en: Cornell Law Faculty Working Papers (paper nº 105). Disponible en: Disponible en: http://scholarship.law.cornell.edu/clsops_papers/105/ [última visita 11.10.2017].

Hernández Montecinos, Héctor (2011): “Artículo 1º”, en: Couso Salas, Javier y Hernández Montecinos, Héctor (dir.) (2011): Código Penal Comentado, Parte general. Doctrina y Jurisprudencia (AbeledoPerrot, Santiago), pp. 7-105.

Hernández, Héctor (2016): “Sobre la legitimidad de los delitos de peligro abstracto, a propósito de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno”, en: Cárdenas Aravena, Claudia; Ferdman Niedmann, Jorge (coord.): El Derecho Penal como Teoría y como Práctica (Santiago, LegalPublishing), pp. 149-188.

Hovenkamp, Herbert (2011): Federal Antitrust Policy, The Law of Competition and its practice, 4ª edición (Estados Unidos, Thomson Reuters).

Jones, Alison; Kovacic, William (2017): “Identifying Anticompetitive Agreements in the United States and the European Union: Developing a Coherent Antitrust Analytical Framework”, Antitrust Bulletin, Forthcoming; TLI Think! Paper 57/2017; GWU Law School Public Law Research Paper No. 2017-12; GWU Legal Studies Research Paper No. 2017-12; King’s College London Law School Research Paper No. 2017-17. Disponible en SSRN:https://ssrn.com/abstract=2919312ohttp://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2919312.

Jones, Bryce (2010): “The fall of the per se vertical Price fixing rule”, en: Journal of Legal, Ethical and Regulatory Issues, (vol. 13, nº. 2), pp. 83-113.

Kaplow, Louis (2011 a): “On the meaning of horizontal agreements in competition law”, en:California Law Review (vol. 99, issue 3), pp. 683-818.

Kaplow, Louis (2011 b): “On the Choice of Welfare Standards in Competition Law”, en: Harvard Law School (Discussion Papernº693). Disponible en: Disponible en: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1873432 [última visita en 11.10.2017].

Kerber, Wolfgang (2007): “Should Competition Law Promote Efficiency? Some Reflections of an Economist on the Normative Foundations of Competition Law”, en: Marburg Papers on Economics (nº 09-2007), disponible en web: Kerber, Wolfgang (2007): “Should Competition Law Promote Efficiency? Some Reflections of an Economist on the Normative Foundations of Competition Law”, en: Marburg Papers on Economics (nº 09-2007), disponible en web: https://www.uni-marburg.de/fb02/makro/forschung/gelbereihe/artikel/2007-09_kerber.pdf [última visita en 11.10.2017].

Kimmel, Sheldon (2011): “How and Why the Per Se Rule Against Price-Fixing Went Wrong”, en:Supreme Court Economic Review (vol. 19, nº 1), p. 245-270.

Kindhäuser, Urs (1995): “Acerca de la legitimidad de los delitos de peligro abstracto en el ámbito del Derecho penal económico”, en (Klaus Tiedemann; Luis Arroyo Zapatero), Hacia un Derecho penal económico europeo. Jornadas en honor del Prof. Klaus Tiedemann (trad. Fernando Molina Fernández), (Madrid, Boletín Oficial del Estado), pp. 441-452.

Kindhäuser, Urs (2009): “Estructura y legitimación de los delitos de peligro del derecho penal”, en InDret (Vol. 1). Disponible en: Disponible en: http://www.alfonsozambrano.com/doctrina_penal/25112012/dp-estructura_delitos_dpenal.pdf [última visita 11.10.2017].

King, Saskia (2015): “Agreements that restrict competition by object under Article 101(1) TFEU: past, present and future”, en: The London School of Economics and Political Science, Department of Law of the London School of Economics for the degree of Doctor of Philosophy. Disponible en: Disponible en: http://etheses.lse.ac.uk/3068/1/King_Agreements_that_restrict_competition_by_object_under_Article_101.pdf [última visita: 29.09.2017].

Kikwood, John; Lande, Robert (2008): “The Fundamental Goal of Antitrust: Protecting Consumers, Not Increasing Efficiency”, en: Notre Dame Law Review (vol. 84, issue 1), pp. 191-243.

Kovacic, William (1996): “Antitrust Policy and Horizontal Collusion in the 21st Century”, en: Loyola Consumer Law Review (vol. 9, issue 2), pp. 97-110.

Kovacic, William; Marshall, Robert; Marx, Leslie; White, Halbert (2011): “Plus factors and agreements in antitrust law”, en: Michigan Law Review (vol. 110), pp. 393-436.

Lao, Marina (2014): “Ideology Matters in the Antitrust Debate”, en: Antitrust Law Journal (vol. 79), pp. 649-685.

Maier-Rigaud, Frank (2012): “On the normative foundations of competition law -efficiency, political freedom and the freedom to compete”, en: Zimmer, Daniel (ed)., The Goals of Competition Law, (Cheltenham, Edward Elgar Publishing), pp. 132-168.

Maldonado Fuentes, Francisco (2006): “Reflexiones sobre las técnicas de tipificación de los llamados “delitos de peligro” en el moderno derecho penal”, en: Revista de Estudios de la Justicia (Nº 7), pp. 23-63.

Mañalich Raffo, Juan (2004) “La tentativa y el desistimiento en el derecho penal. Algunas consideraciones conceptuales”, en: Revista de Estudios de la Justicia (Nº 4), pp. 137-175.

Martínez-Buján Pérez, Carlos (2016):Derecho Penal Económico y de la Empresa, Parte General, 5ª edición (Valencia, Tirant Lo Blanch).

Motta, Massimo (2004): Competition Policy. Theory and Practice (Cambridge, Cambridge University Press .

Nze, Nonny (2015): “The gulf between hardcore restrictions in Regulation 330/2010 and “object” in article 101(1) TFEU”, en ICC Global Antitrust Review (vol. 8). Disponible en Disponible en http://www.icc.qmul.ac.uk/docs/2015/170755.pdf [última visita: 29.09.2017].

Olsson, Max (2013): “Is the Safe Harbour Open for Restrictions of Competition by Object?, An Examination of the Condition “To an Appreciable Extent” in Light of EU Competition Law”, en: Faculty of Law, Lund University. Disponible en: Disponible en: http://lup.lub.lu.se/luur/download?func=downloadFile&recordOId=3800281&fileOId=3955444 [última visita: 29.09.2017].

Page, William (2007): “Communication and Concerted Action”, Loyola University Chicago Law Journal (vol. 38), pp. 405-460.

Page, William (2012): “A Neo-Chicago Approach to Concerted Action”, en:Antitrust Law Journal (vol. 78), pp. 174-200.

Page, William (2013): “Objective and Subjective Theories of Concerted Action”, en: Antitrust Law Journal (vol. 79), pp. 215-251.

Page, William (2017): “Tacit Agreement Under Section 1 of the Sherman Act”, en: Antitrust Law Journal (Paper nº 16-45), pp. 1-58.

Paredes Castañón, José (2013): “Los delitos de peligro como técnica de incriminación en el Derecho Penal económico: bases político-criminales”, en: Revista de derecho penal y criminología (nº 11), pp. 95-164.

Posada, Pedro; Freitas, Antonio (2015): “The Object of my Effect: The Role of Economics in Restrictions “By Object” in the European Union”, en: Nera Economic Consulting. Disponible en: Disponible en: http://www.nera.com/content/dam/nera/publications/2015/PUB_Restrictions_By_Object_0915.pdf [última visita: 29.09.2017].

Stucke, Maurice (2012): “What is competition?”, en: Zimmer, Daniel (ed.), The Goals of Competition Law, (Cheltenham, Edward Elgar Publishing ), pp. 27-52.

Tiedemann, Klaus (2010): Manual de Derecho penal económico. Parte general y especial (trad. Héctor Hernández) (Valencia, Tirant Lo Blanch ).

Turner, Donald (1962): “The definition of agreement under the Sherman Act: Conscious parallelism and refusals to deal”, en: Harvard Law Review (vol. 75, nº 4), pp. 655-706.

Vanger, Viktor (2009): “Consumer Welfare, Total Welfare and Economic Freedom- On the normative Foundations of Competition Policy”, en: Freiburg Discussion Papers on Constitutional Economic, 09/3, Institut für Allgemeine Wirtschaftsforschung. Disponible en: Disponible en: http://www.eucken.de/fileadmin/bilder/Dokumente/Diskussionspapiere/09_03bw.pdf [última visita: 9.10.2017].

Wijckmans, Frank; Tuytschaever, Filip (ed.) (2015): “Horizontal Agreements and Cartels” in EU Competition Law, (Oxford, Oxford University Press ).

Sacharoff, Laurent (2016): “Conspiracy as Contract”, en: University of Californa Law Review (vol. 50), pp. 405-461.

Waked, Dina (2014): “Antitrust Goals in Developing Countries: Policy Alternatives and Normative Choices”, en:Seattle University Law Review (vol. 38), pp. 945-1006.

Whelan, Peter (2014): The criminalization of european cartel enforcemement. Theoretical, legal, and practical challenges, (Cambridge, Oxford University Press).

Whish, Richard; Bailey, David (2012): Competition Law, 7ª edición, (Oxford, Oxford University Press .

Wright, Joshua; Ginsburg, Douglas (2013): “The Goals of Antitrust: Welfare Trumps Choice”, en: Fordham Law Review (vol. 81), pp. 2405-2423.

Normas/Chile

Ley Nº 20.945, Perfecciona el sistema de defensa de la libre competencia. Diario Oficial, 30 de agosto de 2016.

Ley Nº 18.742, Código Penal. Ministerio de Justicia, 12 de noviembre de 1874.

Decreto Ley Nº 211, Fija las normas para la defensa de la libre competencia en Chile. Diario Oficial, 22 de diciembre de 1973.

Perú

Decreto Legislativo Nº 635, Código Penal. Promulgado el 3 de abril de 1991.

Decreto Legislativo Nº 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. Diario Oficial “El Peruano”, 25 de junio de 2008.

Normas/Estados Unidos

Acta Sherman, 2 de julio de 1980.

Normas/Unión Europea

Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, 12 de junio de 1985.

Jurisprudencia/Chile

FNE contra Corporación de Radio Valparaíso Limitada, Reansco S.A., Sociedad de Inversiones Santa Ignacia Limitada, Radio Corporación S.A., Inversiones San José Limitada, Altronix Comunicaciones Limitaciones, Bío Bío Comunicaciones S.A. y otros (2011): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia 22 de junio de 2011 (Requerimiento por Prácticas Anticompetitivas). Disponible en: Disponible en: http://www.tdlc.cl/tdlc/c-194-09-requerimiento-de-la-fne-contra-radio-valparaiso-ltda-y-otros/ [última visita 12.10.2017].

FNE contra Sociedad Agrícola Comercial y Ganadera Palo Santo Limitada (2011): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de 20 de diciembre de 2011 (Requerimiento por Prácticas Anticompetitivas). Disponible en: Disponible en: http://www.tdlc.cl/tdlc/c-217-11-requerimiento-de-la-fne-contra-sociedad-agricola-comercial-y-ganadera-palo-santo-ltda-y-otros/ [última visita 12.10.2017].

FNE contra Radio Valparaíso y otros (2011): Corte Suprema 11 de enero de 2012 (Recurso de Reclamación). Disponible en: Disponible en: http://suprema.poderjudicial.cl/ [última visita: 12.10.2017].

FNE contra Farmacias Ahumada S.A., Farmacias Cruz Verde S.A., Farmacias Salcobrand S.A. (2012) Tribunal de Defensa de la Libre Competencia 31 de enero de 2012 (Requerimiento por Prácticas Anticompetitivas). Disponible en: Disponible en: http://www.fne.gob.cl/2012/09/07/corte-suprema-confirma-sentencia-del-tdlc-y-aplica-multa-maxima-a-farmacias-cruz-verde-s-a-y-salcobrand-s-a-por-caso-colusion/ [última visita 12.10.2017].

FNE contra Farmacias Cruz Verde S.A., Farmacias Salcobrand S.A. (2012): Corte Suprema 7 de septiembre de 2012 (Recurso de Reclamación). Disponible en: http://www.fne.gob.cl/2012/09/07/corte-suprema-confirma-sentencia-del-tdlc-y-aplica-multa-maxima-a-farmacias-cruz-verde-s-a-y-salcobrand-s-a-por-caso-colusion/[última visita 12.10.2017].

Servicios Pullman Bus Costa Central S.A. y otros con Fiscalía Nacional Económica (2014): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia 15 de enero del 2014 (Requerimiento por Prácticas Anticompetitivas), rol: C N° 224-11. Disponible en: Disponible en: http://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2014/01/Sentencia-133-2014.pdf [última visita 12.10.2017].

FNE contra Pullman Bus Costa Central S.A., Autobuses Melipilla Santiago A.G.P. y otros (2014): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia 8 de mayo de 2014 (Requerimiento por Prácticas Anticompetitivas). Disponible en: Disponible en: http://www.tdlc.cl/tdlc/c-234-11-requerimiento-de-la-fne-contra-servicios-pullman-bus-costa-central-s-a-y-otros/ [última visita 12.10.2017].

FNE con Empresa de Transportes Caldera Sociedad Anónima y otros (2014): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia 19 de junio de 2014 (Requerimiento por Prácticas Anticompetitivas) Disponible en: Disponible en: http://www.fne.gob.cl/2014/06/20/tdlc-acoge-requerimiento-de-fne-y-condena-a-tres-empresas-de-buses-por-colusion-en-la-ruta-copiapo-caldera/ [última visita 12.10.2017].

FNE contra Ariztía S.A., Agrícola Agrosúper S.A. y Agrícola Don Pollo Limitada (2014): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia 25 de septiembre de 2014 (Requerimiento por Prácticas Anticompetitivas). Disponible en: Disponible en: http://www.tdlc.cl/tdlc/c-236-11-requerimiento-de-la-fne-contra-agricola-agrosuper-s-a-y-otros/ [última visita 12.10.2017].

FNE contra Ariztía S.A., Agrícola Agrosúper S.A. y Agrícola Don Pollo Limitada (2014): Corte Suprema, 29 de octubre de 2014 (Recurso de Reclamación). Disponible en: Disponible en: http://www.tdlc.cl/tdlc/c-236-11-requerimiento-de-la-fne-contra-agricola-agrosuper-s-a-y-otros/ [última visita 12.10.2017].

FNE contra Sociedad de Transportes Línea 1 Collico S.A., Transportes Comercial Laurel Sur y otros (2014): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de 4 de noviembre de 2014 (Requerimiento por Prácticas Anticompetitivas). Disponible en: Disponible en: http://www.tdlc.cl/tdlc/c-244-12-requerimiento-de-la-fne-contra-sociedad-de-transportes-linea-uno-collico-s-a-y-otros-2/ [última visita 12.10.2017].

FNE contra Empresa de Transportes Caldera Sociedad Anónima, Cristián Valdés Cabrera y otros (2015): Corte Suprema de 20 de enero de 2015 (Recurso de Reclamación). Disponible en: Disponible en: http://www.fne.gob.cl/2015/01/20/corte-suprema-acoge-reclamacion-de-la-fne-contra-sentencia-del-tdlc-por-cartel-y-eleva-multas-a-las-empresas-cartelizadas/ [última visita 12.10.2017].

FNE contra Casther y otros (2015): Corte Suprema 20 de enero de 2015 (Recurso de Reclamación). Disponible en: Disponible en: http://www.tdlc.cl/tdlc/c-248-13-requerimiento-de-la-fne-contra-casther-y-otros/ [última visita: 12.10.2017].

FNE contra Pullman Bus Costa Central S.A. y otros (2015): Corte Suprema 29 de enero de 2015 (Recurso de Reclamación). Disponible en: Disponible en: http://www.tdlc.cl/tdlc/c-234-11-requerimiento-de-la-fne-contra-servicios-pullman-bus-costa-central-s-a-y-otros/ [última visita 12.10.2017].

FNE contra Asociación Gremial de Ginecólogos Obstetras de la Provincia de Ñuble y otros (2015): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia 1 de abril de 2015 (Requerimiento por Prácticas Anticompetitivas). Disponible en: Disponible en: http://www.tdlc.cl/tdlc/c-265-13-requerimiento-de-la-fne-contra-la-asociacion-gremial-de-ginecologos-obstetras-de-la-provincia-de-nuble-y-otros/ [última visita: 12.10.2017].

FNE contra Asfaltos Chilenos S.A., Dynal Industrial S.A., Empresa Nacional de Energía Enex S.A. y Química Latinoamericana S.A. (2015): Tribunal de Defensa de la Libre Competencia 23 de diciembre de 2015 (Requerimiento por Prácticas Anticompetitivas). Disponible en: Disponible en: http://www.tdlc.cl/tdlc/tdlc-acoge-parcialmente-requerimiento-de-la-fne-en-contra-de-asfaltos-chilenos-s-a-dynal-industrial-s-a-empresa-nacional-de-energia-enex-s-a-y-quimica-latinoamericana-s-a/ [última visita 12.10.2017].

FNE contra Sociedad de Transportes Línea Uno Collico S.A., Transportes Comercial Laurel Sur S.A. y otros (2015): Corte Suprema 29 de diciembre de 2015 (Recurso de Reclamación). Disponible en: Disponible en: http://www.tdlc.cl/tdlc/c-244-12-requerimiento-de-la-fne-contra-sociedad-de-transportes-linea-uno-collico-s-a-y-otros-2/ [última visita 12.10.2017].

FNE contra Asociación Gremial de Ginecólogos Obstetras de la Provincia de Ñuble (2016): Corte Suprema 7 de enero de 2016 (Recurso de Reclamación). Disponible en: Disponible en: http://www.tdlc.cl/tdlc/c-265-13-requerimiento-de-la-fne-contra-la-asociacion-gremial-de-ginecologos-obstetras-de-la-provincia-de-nuble-y-otros/ [última visita 12.10.2017].

FNE contra Asfaltos Chilenos S.A., Dynal Industrial S.A., Empresa Nacional de Energía ENEX S.A. y otros (2016): Corte Suprema 12 de octubre de 2016 (Recurso de Reclamación). Disponible en: Disponible en: http://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2016/10/5128-2016.pdf [última visita 12.10.2017].

Jurisprudencia/Estados Unidos

United States v. Colgate & Co.,250 U. S. 300 (1919).

United States v. Trenton Potteries Co., 273 U.S. 392 (1927).

Interstate Circuit, Inc. v. United States, P. 306 U.S. 225 (1939).

United States v. Socony-Vacuum Oil Co., Inc., 310 U.S. 150 (1940).

United States v. Paramount Pictures, Inc., 334 U.S. 131 (1948).

Theatre Enterprises v. Paramount Distributing 346 U.S. 537 (1954).

United States v. Foley, 598 F.2d 1323 (4th Cir. 1979).

United States v. Thomas J. Gillen, 599 F.2d 541 (1979).

Monsanto co. v. Sprite-Rite Service Corp., 465 U.S. 752 (1984).

Apex Oil Co. v. DiMauro, 822 F.2d 246, 254 (2d Cir. 1987).

Flat Glass Antitrust Litig., 385 F.3d 350, 369 (3d Cir. 2004).

Bell Atlantic Corp. v. Twombly, 550 U.S. 544 (2007).

United States v. Apple, Inc., 791 F.3d 290, 318 (2d Cir. 2015).

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