Contexto y objetivos

La dogmática nacional en el análisis del estado de necesidad suele centrarse en la naturaleza del art. 10 Nº 11, es decir, la manera en que deben ser comprendidos sus requisitos. Si bien esta materia se puede esbozar a propósito de la regulación mencionada, lo cierto es que la discusión respecto de su esencia no se ha tratado con detalle¹. Ciertamente, la cuestión relativa a la esencia del estado de necesidad, esto es, qué es el estado de necesidad, en lo que concierne a una doctrina que incida en su interpretación, requiere tratamiento. Como se conoce, las respuestas en el ordenamiento jurídico-penal chileno y español no son muy variadas. Así, por ejemplo, mientras en Alemania podemos observar que existe una gran variedad de posiciones, en Chile o España no se le ponen mayores exigencias al principio del interés preponderante². Destaca en este sentido, en la dogmática nacional, el trabajo de Wilenmann, donde su tratamiento critica expresamente la comprensión del estado de necesidad a través del mencionado principio³ e incluso realiza una propuesta alternativa que podría incidir en la comprensión del modelo de justificación⁴.

Estas diferentes compresiones -que curiosamente se dan a partir de regulaciones propias del modelo alemán- parecen responder simplemente a distintos desarrollos políticos, sociales y culturales que han dejado marcas en la interpretación de las causales de justificación, de modo que pueden ser compartidas o rechazadas en dichos términos. Sin embargo, este artículo no trata sobre esta cuestión. De lo que aquí se trata es de determinar si la inevitabilidad tiene algo que decir en la interpretación del estado de necesidad y, en caso afirmativo, en qué perspectiva y con qué consecuencias⁵. El interés por esta materia no es en absoluto contingente, pues se hace cargo de una tendencia ausente en la dogmática chilena, en orden a la resolución de casos de estado de necesidad.

Como se sabe, la creciente normativización que la dogmática ha sufrido en las últimas décadas, a través de las diversas respuestas en torno a qué es el estado de necesidad, ha terminado por alcanzar el ordenamiento jurídico chileno. En el caso del estado de necesidad lo que llama la atención no es el ejercicio del método analítico, sino más bien la prórroga del mismo en torno a la inevitabilidad⁶. Como se ha puesto de relieve, como observaremos en el desarrollo de este artículo, es precisamente en el campo de la tradición moral clásica donde se dan las condiciones propicias para el tratamiento de la esencia del estado de necesidad.

En efecto, aun cuando no siempre de modo explícito, el recurso a las distintas variantes filosóficas del estado de necesidad ha servido tanto en España como en algunos países sudamericanos, entre ellos Chile, como argumento de justificación en las eximentes de responsabilidad. Y debe reconocerse que, en la medida en que dicha doctrina tiende a establecer patrones en la aplicación de la institución, la asociación parece a primera vista natural, con la secuela de que los partidarios de la tesis de la justificación a través del principio de solidaridad, no sólo deben enfrentarse a los partidarios del principio del interés preponderante, sino que además defenderse del reproche de argumentar desde los parámetros de su modelo⁷.

A continuación se pretende demostrar que la relevancia de la inevitabilidad en España y en Chile, no constituye consecuencia de la normativización de la subsidiariedad y que, más bien al contrario, puede ser el punto de partida de importantes objeciones a esta. Antes de realizar esta tarea es necesaria una precisión conceptual. La inevitabilidad es una teoría que pretende explicar el estado de necesidad y es únicamente relevante en la medida que se permita indagar en su sentido teleológico, puesto que se trata de una teoría que incide ya no desde los parámetros de la doctrina alemana, sino más bien de la italiana, con la consecuencia -de la mayor importancia práctica- de que su valoración permite delimitar los parámetros del ejercicio de la subsidiariedad en el estado de necesidad⁸.

La cuestión puede incidir en si la selección del medio menos lesivo, debe ser considerada parte de la esencia o naturaleza de la eximente, sólo en la medida en que la valoración de este factor se proyecte en el prius lógico del estado de necesidad. Pero entonces se trata de características y circunstancias propias de la subsidiariedad, definidas previamente en términos generales, y para cuya constatación la acción del agente, según las circunstancias particulares, es del todo relevante⁹. Si bien no todas las contribuciones observan en la inevitabilidad una relación con la subsidiariedad, en la medida en que se asocian a la selección del medio menos lesivo, para aceptar la concurrencia del estado de necesidad, será tratada aquí sin distinciones, remitida a la definición explicitada.

1.Primeros indicios de la inevitabilidad

Es habitual manifestar el hermético origen del estado de necesidad en la dogmática penal, aunque en varios cuerpos normativos de larga data se pueden observar rastros de esta institución¹⁰. Si bien no existe certeza de su comienzo, podemos indicar que sí lo hay en sostener su procedencia de la noción de necesidad¹¹, que repetidas veces se menciona en el Corpus Juris Canonici en los libros penitenciales, a través de diferentes modalidades del adagio necessitas legem non habet, en los delitos religiosos y el hurto famélico¹².

En este contexto, algunos consideran la inevitabilidad parte de la noción de necesidad¹³, relación que se observa en sus inicios en el Derecho penal canónico, a propósito de la temática del homicidio¹⁴. Si bien dicho Derecho no era partidario en sus orígenes de la defensa privada, se mostraba partidario de la violencia por repulsión en el Decreto Graciano¹⁵. Así, en la defensa contra una agresión se diferenciaba entre una necesitas evitabilis e inevitabilis. La primera clase -necesitas evitabilis- no aceptaba la defensa cuando el ataque se podía impedir de otro modo, por ejemplo, con la huida de ser viable¹⁶. La segunda -necesitas inevitabilis- en cambio, permitía la defensa bajo cualquier circunstancia. La categoría limitaba la defensa a la presencia de una agresión ilegítima no posible de enfrentar de otra forma¹⁷. La doctrina más remota también diferencia entre necesitas evitabilis e inevitabilis, porque el agredido será sancionado penalmente cuando, pudiendo sortear la muerte del agresor con su huida, resuelve de todos modos matar al agresor. Por otro lado, cuando el agredido pueda huir con vergüenza, inclusive en el caso de noble secular o un soldado, la eximente resultará inaplicable¹⁸.

Estas restricciones a la defensa, en la necesidad inevitable del Derecho canónico, se identificaron, con posterioridad, con la designación de moderamen inculpatae tutelae, reconocida en el pasaje de la defensa privada de la Suma Teológica de Santo Tomás. No obstante, esta designación haría ficticio el reconocimiento de la legítima defensa en la dogmática penal¹⁹, porque su ejercicio residiría el requerimiento de un ánimo defensivo, propio del fuero interno del agente, que provoque por efecto colateral la muerte del agresor. Posición interpretativa que se confronta a la lectura moderna que realiza un examen objetivo de la legítima defensa²⁰.

Ciertamente, el enunciado moderamen inculpatae tutelae se introduce en la jurisprudencia canónica en 1210, cuando el Papa Inocente III tuvo que decidir la procedencia de la legítima defensa en el caso del sacerdote Laurentius, que encontró a un ladrón que estaba atracando la iglesia con una herramienta de jardinería²¹. Los vecinos fueron advertidos de la situación por los gritos del sacerdote y terminaron con la vida del ladrón con palos. Los jueces papales discurrieron en que si el ladrón había golpeado primero, el sacerdote estaba justificado en devolver el golpe. Los jueces citaron la jurisprudencia del Derecho romano, que estaba asentada en la jurisprudencia canónica, haciendo mención a la frase en cuestión²².

Al referirse a la legítima defensa, el Derecho canónico alude a una defensa necesaria, entendiendo por tal aquella que se ejecuta con el propósito de salvar la propia vida. Pues bien, en el caso del ladrón que accede, en medio de la noche, a una morada, justifica al dueño para que le dé muerte. Se distingue entre el ladrón que ingresa a la morada durante el día y aquel que lo hace durante la noche, porque en esta hipótesis existe un peligro mayor. En esta última situación, se justificaría dar muerte al ladrón, porque dificulta a la víctima la posibilidad de oponerse a la agresión²³.

De este modo, la expresión moderamen inculpatae tutelae admite que el agente enfrente la agresión del ladrón por medio de la violencia, porque en el Derecho canónico, esta acción es de Derecho natural. La defensa necesaria se debela en una la violencia que, a su vez, debe ser física y genera un daño concreto en el ladrón²⁴. Esta expresión admite que sería legítimo resistir la fuerza con la fuerza, siempre que dicha acción se ejecute en oposición a un ataque ilegítimo. Además, el peligro que se quiere impedir debe ser actual, pues de lo contrario estaríamos en un caso de venganza y no de legítima defensa. Si la agresión puede sortearse sin matar al ladrón, no será permitida, como sucedería de existir la posibilidad de escapar²⁵.

No obstante lo anterior, posteriormente aparece en la doctrina la posibilidad de no equiparar la alternativa de huir con una limitación al homicidio. Esta doctrina se desglosa de la Clementina de Covarrubias, relativa al homicidio. El autor acepta en la escolástica una perspectiva diferente a la doctrina antecesora, porque sostiene la alternativa de que el agredido, aun teniendo la posibilidad de escapar, mate al agresor. Pues bien, en estos términos la fuga no puede estimarse una defensa, ya que se genera lo opuesto: quien escapa no enfrenta fuerza con fuerza, sino que resguarda su propia vida²⁶.

Ahora bien, en el estado de necesidad los canonistas, ante la contraposición entre la ley religiosa y la acción, admiten que la necesidad vuelve lícito lo que para la regla de conducta era ilícito, en atención a la expresión: la necesidad no conoce ley (necessitas legem non habet)²⁷. Expresión que se aplica por la posición dominante en la escolástica en relación al conflicto entre el derecho a la vida y la propiedad, con independencia de que con posterioridad tenga rendimiento en el homicidio de inocentes en casos de necesidad²⁸.

2. Incidencia delmoderamen inculpatae tutelaeen la legítima defensa y el estado de necesidad

El análisis de la expresión moderamen inculpatae tutelae es complejo y requiere determinar previamente cuál es la importancia de su examen histórico-filosófico. Dicha expresión, en realidad, es resultado de un entramado de ideas en torno a la legítima defensa y el estado de necesidad. Por ello, es necesario realizar una revisión vinculada a la filosofía e historia. Esto con el objeto de hacer distinciones que sean coherentes con la evolución conceptual de los términos que rodean la expresión. Es decir, este examen está centrado en ilustrar cómo nos pueden ayudar los clásicos en la comprensión del derecho penal actual²⁹.

En la ciencia jurídico-penal, la metodología, tal como se desarrolla en el mundo académico, manifiesta la importancia de desentrañar tradiciones filosóficas que inciden en su objeto de estudio: el estado de necesidad³⁰. Así, una dogmática que quiera dejar la evolución de los conceptos en este campo del conocimiento, nos parece incompleta. Dicha evolución “se expresa, sobre todo, en el lenguaje, especialmente a través de la terminología que emplea la filosofía”³¹. Pues bien, el análisis de la expresión (moderamen inculpatae tutelae) no trata sobre una mera discusión formal en relación a los términos, sino que determina su verdadero sentido. A continuación, trataremos algunas de estas interpretaciones y cómo se insertan en la disciplina del derecho penal.

Gracias a la expresión moderamen inculpate tutelae hablamos de los límites por exceso en el ejercicio del estado de necesidad y la legítima defensa. Y estos se asignan en su regulación, no únicamente como reglas propias de su naturaleza, sino además como meritorias en lo que concierne a excesos por falta de subsidiariedad y proporcionalidad. En efecto, en la doctrina nacional, el proceso de significación de la expresión, se ve inmerso en el tratamiento de la legítima defensa, lo cual implica que la limitación del exceso, es su origen y adquiere perspectiva en función de la regla de comportamiento que hace admisible el comportamiento.

Con mayor precisión, Bascuñán sostuvo que la teología moral de Tomás de Aquino en el pasaje de la defensa privada, en la cual se recoge la expresión moderamen inculpatae tutelae³², pretendió eludir el hecho de que no existe una prohibición absoluta de matar³³. De acuerdo a este autor, según esta teoría, un mismo acto puede producir dos efectos: uno intencionado y el otro no. El agente pretende la autoconservación a través de la legítima defensa, desglosándose de ésta un efecto colateral no intentado: la muerte del agresor. Efecto ilícito no intentado que debe ser proporcionado al efecto lícito intentado: la autoconservación a través del ejercicio de la defensa. Última hipótesis, en la cual la licitud del efecto bueno envuelve el efecto malo.

Para Bascuñán, que los actos residan en la intención “es una concepción subjetiva extrema de calificación de la licitud del acto”³⁴. En este sentido, cuando la muerte es consecuencia necesaria del acto de defensa, ese resultado está comprendido en una intencionalidad aparejada a la finalidad defensiva³⁵. Por ello, no se puede sostener la justificación del acto en consideraciones meramente subjetivas. La situación defensiva debe observarse objetivamente para determinar su justificación, siendo prudente exigir únicamente su conocimiento para justificar la muerte del agresor. Sin embargo, exigir una especial motivación defensiva es excesivo por razones de justicia política³⁶.

Línea de interpretación subjetiva de la legítima defensa que en la escolástica sustentó Cayetano, quien interpretó el pasaje de Santo Tomás, presente en la Suma Teológica, relativo a la defensa privada occisiva, desde el voluntario indirecto. Cayetano estimó que no era posible intentar intencionadamente la muerte del malhechor, pues ésta sólo puede ser una consecuencia del fin necesario de conservar la propia vida. Por ello, la muerte del agresor o efecto malo, puede ser sólo praeter intentionem; es decir, la muerte del agresor no puede ser querida como fin o medio³⁷.

Esta interpretación de Cayetano llevó a la doctrina penal a rechazar la aplicación de la denominada moderamen inculpatae tutelae en la legítima defensa, porque de ella se desprendería que el agente debe preferir huir antes que confrontar al agresor e incluso la muerte de este únicamente podría darse por un efecto colateral de la defensa. Por ende, no sería lícito tener la intención deliberada de matar al enemigo, porque la finalidad de la acción es la autoconservación³⁸. Aceptar la posición de Cayetano, efectivamente, retrotraería la dogmática penal hasta antes de Berner, porque reclamaría al agente el actuar en su fuero interno con la intención de defenderse y no con la finalidad deliberada de matar al agresor. De ahí que uno de los aportes de Berner a la dogmática ha sido apreciar la legítima defensa en una perspectiva objetiva, distanciándose de exigencias psicológicas concernientes al fuero interno de la víctima³⁹.

Por tanto, exigir la inevitabilidad en la legítima defensa pareciera restringirla de “todo contenido humano”⁴⁰. Posiblemente, la doctrina penal por esta razón rescata los aportes de la tradición escolástica únicamente en lo que respecta al hurto famélico en el estado de necesidad. Sin embargo, el precepto de la moderamen inculpatae tutelae requiere una lectura más meticulosa, porque existió una fuerte posición en la Escuela de Salamanca que no respaldó lo expuesto por Bascuñán⁴¹. Así, Domingo de Soto estableció que la expresión moderamen inculpatae tutelae contempla la intención directa de matar al agresor, incluso siendo lícito “buscar con la espada la garganta del enemigo”⁴². Más aún, este autor afirmó que “quien ve a un enemigo dirigirse directamente a él con la espada desenvainada, y teme no poder defenderse llegados a las manos, puede desde lejos derribarlo en tierra disparándole una flecha o arrojándole otro objeto. Esto quiere decir cum moderamine inculpatae tutelae. Por consiguiente el pensamiento de Santo Tomás es claro, y sencillamente natural […]”⁴³.

Soto sostuvo que si bien se puede considerar huir, herir o solicitar la paz al enemigo, antes que matarlo, “no hay razón […] que imponga la obligación de atender a tantas dificultades, ya porque la condición del agredido, una vez que otro le hace injuria, merece ser favorecida […]”. Por ello, la categoría de moderamen inculpatae tutelae no puede ser interpretada desde una necesidad inevitable carente de todo contenido humano. Incluso Soto es crítico de la posición de Cayetano, indica que esta “encierra [una] oscuridad metafísica”⁴⁴. Oscuridad que se identifica en el hecho de que es lícito dar muerte al enemigo para defenderse, pero es ilícito elegir “la muerte […] como un medio”⁴⁵. Soto señaló que de “la elección del medio que se cree necesario se sigue la voluntad decidida a conseguir el fin […]”⁴⁶.

La defensa propia del agredido merece ser favorecida si existe la posibilidad de elegir la muerte como un medio. Se observa una correlación entre la posición que sustenta Bascuñán en la legítima defensa y la lectura que realizó Soto de la moderamen inculpatae tutelae⁴⁷. Esta expresión también la rescata Berner en su obra De impunitate propter summam necessitatem proposita, en la que planteó dos cuestiones fundamentales: la primera es si a un tercero le es lícito, en favor de alguien que es oprimido por alguna necesidad, ofender el derecho de propiedad, y la segunda es si se puede dar un derecho de defensa “jus defensionis (moderamen inculpatae tutelae)”⁴⁸ a quien es afectado en su derecho patrimonial por una agresión calamitosa en estado de necesidad.

Berner consideró que en el primer caso se puede impunemente (impune posse) actuar en favor de un tercero cualquiera, relacionado o no al agente, en una situación de peligro grave para la vida o la integridad física de aquél, ofendiendo la propiedad ajena. Pero en el segundo consideró que no compete (non competere) otorgar un derecho de defensa de la propiedad (ius defendendae proprietatis) respecto de una agresión legítima no culpable (distinguiéndolo de la legítima defensa)⁴⁹.

Pero donde realmente se reconsideró el uso de la expresión, tanto en el campo del estado de necesidad como en la legítima defensa, es en Carrara⁵⁰, quien en su Programa de Derecho Criminal consideró que en ambas situaciones la conducta no es punible, aunque se genere un hecho contrario al ordenamiento jurídico-penal, si presenta los elementos esenciales de la moderamen inculpatae tutelae o necesidad⁵¹. Para Carrara, las dos figuras se basan en la misma regla fundamental: no haber excedido los respectivos límites, tanto en el obrar (estado de necesidad) como en el reaccionar (legítima defensa), en atención a lo que requiere la necesidad de salvarnos. Aunque puedan variar los requisitos entre estas figuras, debemos remontarnos “hasta la máxima de que todo derecho tiene por contenido necesario la facultad de su propia defensa”⁵².

Fundamento de la facultad de la propia defensa que Carrara desprende de la obra de Tissot de 1875, en la cual éste sostuvo que los derechos podían ser relativos a las necesidades físicas de aplicación primaria y de adquisición derivada. Estableciendo que los derechos son aquellos relativos a la conservación de la vida, la salud, la inviolabilidad de la persona, el derecho de procurarse los alimentos, la vestimenta, un techo y los medicamentos. Derechos que se deben adquirir en medios de bienestar y perfeccionamiento para disponer libremente de ellos.

Tissot, respecto del derecho de proteger la vida o la persona contra injusta agresión, sostuvo que la inviolabilidad de la existencia humana tiene por derecho la defensa, cuyo límite de inflexión está determinado por la magnitud del ataque. La libertad exterior forma parte del derecho de la inviolabilidad de las personas. Nadie puede, en virtud de la naturaleza humana, atentar lícitamente contra la vida de otro. La agresión da derecho a defenderse por todos los medios necesarios, lo que provoca que se diga que el derecho a la defensa es infinito⁵³. La persona humana no debe servir de instrumento, porque cada uno de nosotros debe ser respetado como un fin en sí mismo. Ningún tratamiento despectivo debe ser aceptado. Por consiguiente, el Derecho natural en un sentido estricto, considerando el derecho de inviolabilidad de la persona, al comprender la dignidad del hombre, puede defenderla por todos los medios necesarios, incluso a través de la muerte del agresor si fuese absolutamente necesario⁵⁴.

También Tissot estableció que el derecho, desde que existe, es entero y absoluto. Entrega la facultad de hacer todo lo necesario para que sea respetado. En este campo del derecho la moral es menos severa, porque se regula sobre las consideraciones del sentimiento, más que las de estricta equidad. La inviolabilidad de la persona comprende la libertad exterior necesaria para que ejerza todos sus otros derechos. De ahí que la pregunta por la existencia de tales derechos y la comprensión de estos en un género sea incontestable⁵⁵. Es fácil advertir que aquí no se está hablando de la equidad en un sentido estricto, o siquiera de la moral como un criterio de aplicación de la sanción, sino únicamente de la defensa de un derecho que resguarda la inviolabilidad de la persona humana, de donde nacen el resto de los otros derechos; es decir, de la necesidad en su mayor grado de abstracción.

En suma, no es dable exigir moderación al agente que actúa en estado de necesidad en el caso de la tabla. Pero tampoco es posible sostener a partir de este caso, una regla general que suprima por completo la moderación en el estado de necesidad. Así, pareciera ser posible erradicar la moderación sólo en el supuesto de que exista un peligro cierto de muerte y no haya otro camino para enfrentarlo. De lo contrario, no tendría sentido hablar de una cláusula de subsidiariedad, en el estado de necesidad que se considera uno de los principios subyacentes a este que, consagrado tácitamente en la segunda circunstancia del art. 10 Nº 11, dispone que no concurra otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo.

3. Límites a la defensa en el estado de necesidad

Se puede afirmar con certeza que la moderación es un elemento que está presente tanto en la legítima defensa como en el estado de necesidad. Sobre esta base la moderación adquiere matices que responden a la idea de que no es posible exigirla cuando el agente actúa para evitar un peligro cierto de muerte. Sin embargo, no es posible -a partir de estas consideraciones- establecer una regla general que suprima por completo la moderación en el estado de necesidad. Así, pareciera ser posible erradicarla sólo en el supuesto de que exista un peligro cierto de muerte y no exista otro medio menos lesivo para enfrentarlo.

En las secciones que siguen, en este tercer apartado, expondremos algunas consideraciones de los resultados obtenidos en nuestra investigación histórica. Éstos reafirman, en gran medida, que la moderación aporta consideraciones relevantes para la compresión del estado de necesidad y la legítima defensa. Pero muestra también que se han omitido estas consideraciones en la dogmática actual, principalmente en el tratamiento desarrollado por algunos autores de la escolástica y la dogmática. Aunque compartimos la tesis histórica de que la existencia de la inevitabilidad se inicia con Carrara (incluso en el caso de que éste no haya pretendido formularla como lo pretendemos en esta investigación), pensamos que es importante examinar su origen para comprender las ideas modernas que están implícitas en ésta.

3.1. Presencia de límites en Domingo de Soto y Suárez

Todo este panorama cambia cuando entran en el espectro de los límites a la defensa en el estado de necesidad y la legítima defensa, las consideraciones de Domingo de Soto. Como es sabido, éste estableció que existen casos en los que el agente se podría anteponer a la acción de su enemigo aniquilándolo, considerando la fuente de peligro que es para su persona. Enunció el caso de quien encontrándose imposibilitado de salir de una aldea, debe irremediablemente enfrentar a su agresor o que viviendo con eéte (en la misma casa) tiene la certeza de que le dará muerte en algún momento⁵⁶.

También consideró el caso de aquella mujer inocente que, acostada en la misma cama del marido, sabe con certeza que la matará cuando duerma. Acción que ejecutará con la espada que esconde bajo la almohada. Situaciones de peligro en las que pareciera ser que el agente podría adelantarse para aniquilar a su enemigo⁵⁷. Soto sostiene que la facultad de aniquilación del enemigo en estos casos parece dudosa, pues si el acto del agente es constitutivo de agresión, es ilícito; pero si es de defensa, no puede condenársele. Estos “no puede[n] determinarse por la ley, ni por la ciencia, sino en cada caso en particular ha de juzgarse según el arbitrio del prudente”⁵⁸.

Conjeturas que podríamos identificar en el estado de necesidad en la situación del tirano familiar, que en cualquier momento despertarse matando a su mujer u otro integrante de la familia⁵⁹. En estos casos hay razón de imponer mayores obligaciones, atendiendo a la mayor cantidad de dificultades que presentan, porque es difícil que la condición del agredido sea favorecida desde su inicio como en la legítima defensa⁶⁰. Aquí Suárez, a propósito de casos de extrema necesidad, dentro de la escolástica, también se pregunta en qué ocasiones la ley obliga ante situaciones de peligro de muerte (periculum mortis).

Suárez reconoció que es difícil establecer una norma en estos casos, debiendo prudencialmente resolverse; sin embargo, realizó observaciones fundamentales⁶¹. El peligro o temor de muerte (metum mortis) puede darse por medio de un modo extrínseco e intrínseco (periculum mortis, vel est ab intrinseco, vel ab extrinseco)⁶². La idea intrínseca proviene de la frágil naturaleza humana, sea por sed o hambre. La extrínseca puede proceder de una tempestad, la guerra o cualquier otra causa externa que no pretende la infracción directa de la ley. La primera se denomina “accidental respecto de tal efecto; la segunda […] natural […] procedente de una causa que produce tal temor”⁶³ (tale metum).

En la primera situación, según el planteamiento de Suárez, propia a las formas intrínsecas del peligro de muerte, normalmente la ley positiva no obliga al agente en la situación de peligro⁶⁴. En la segunda situación, “el temor […] normalmente no excusa de la ley, porque cede en desprecio de la fe o la religión”⁶⁵. El autor indicó en los dos casos “normalmente [,] porque no existe regla tan general y segura que no puede fallar una vez, y por tanto, para formar el juicio definitivo, siempre hay que atender a las circunstancias particulares de cada caso”⁶⁶. Luego, seguramente con pretensiones científicas, indicó que en el segundo caso, relacionado con el desprecio de la fe o la religión, puede ser que la acción no se realice con el objeto de transgredir o despreciar la ley positiva, sino “por otras causas humanas de placer o de utilidad”⁶⁷. Casos en los cuales el temor (metus) proveniente de una causa intrínseca o extrínseca no provoca “un desprecio de la ley u otro mal semejante”⁶⁸.

En los casos de necesidad extrema se vuelve complejo diferenciar la licitud o ilicitud de la defensa, porque no existiría -aunque no lo indicó el autor- una agresión antijurídica. El razonamiento tanto de Suárez como Soto nos parece que no difieren de los problemas que subsisten en torno al estado de necesidad referente a la moderación, por la distinción de peligros extrínsecos e intrínsecos que realizó Suárez y el reconocimiento de agresiones potenciales en el caso de Soto.

3.2. Restricción de la defensa por repulsión en Löffler

Uno de los primeros autores en tratar esta problemática en la dogmática alemana es Löffler⁶⁹. Él delimitó el campo de aplicación de la legítima defensa de casos de defensa por repulsión (Trutzwehr) en los cuales la defensa debería ser menos intensa, porque en la legítima defensa se reacciona contra una agresión ilegítima. Consideración que se ha mantenido sin modificaciones en el plano dogmático y jurídico de los últimos siglos.

En la legítima defensa la víctima no debe retroceder ni un centímetro en el ejercicio de sus derechos. Sin embargo, postula Löffler que podrían darse casos en los que sólo el honor de la víctima se vea amenazado. En esta hipótesis debería ponerse límites a la fuerza, porque es preferible enseñarle una actitud que haga cambiar para bien al agresor. A esto denomina Löffler defensa por repulsión (Trutzwehr).

Asimismo, el honor de la víctima no está en peligro si el atacante es un loco, siendo meritorio si un oficial reduce su ataque con guardias en vez de con su arma⁷⁰. En el conocido estado de necesidad defensivo no se puede tratar al atacante como a un enemigo, porque es un compañero de derechos. Sólo en el caso en que no haya otra alternativa puedo dañarlo. Sería absurdo matar a alguien sólo para recuperar un botón de mi ropa⁷¹. Casos que son calificados por Löffler como una legítima defensa en sentido limitado o defensa por repulsión, propios del estado de necesidad defensivo en la actualidad⁷².

Nadie podría considerar el peligro generado por un imprudente, una agresión ilegítima propia de la legítima defensa. Así, el imprudente no puede recibir una respuesta de la entidad de esta última defensa. Por ello, en estas situaciones es plausible preguntarse si es posible al agente evitar de una manera menos perjudicial el peligro de afectar intereses de terceros. De ahí la exigencia de moderación de que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitar un mal grave en la circunstancia segunda del art. 10 Nº 11. De lo contrario, podría admitirse matar a un ciclista que pasa por nuestro terreno destruyendo las flores. Nadie puede responder estas preguntas con una respuesta tajante, por lo que no queda otra opción que hacer diferencias dentro de la misma legítima defensa reconociendo la defensa por repulsión⁷³.

La moderación es un elemento que denota exigencias en el cumplimento de la cláusula de subsidiariedad del estado de necesidad. Dicho elemento, en realidad, no es más que consecuencia de la aplicación de matices a peligros actuales o inminentes que no pueden ser constitutivos de una agresión ilegítima. La tradición de pensamiento en la que tiene origen la moderación recibe estas limitantes del modo en que las articuló Löffler e incluso otros autores como Soto y Suárez. Pero Löffler no es, ciertamente, el precursor de éstas.

Como se aprecia en el razonamiento que hemos expuesto, la importancia de la defensa por repulsión radica en que el agente afectado, si bien es la fuente de peligro, no es un agresor. Es entonces, inadecuado reaccionar con la misma intensidad que en la legítima defensa, por muy justificado que parezca. Dicho con otras palabras, ningún efecto positivo es suficiente para desconocer en el origen del estado de necesidad defensivo y la importancia de la integridad física del que se ve perjudicado.

Incluso desde la perspectiva de quien se ve afectado por una acción de guerra justificada, se tenía claro en la neoescolástica que “quien resulta dañado como efecto colateral de una acción lícita, no goza del derecho de defensa en el sentido de que le sea lícito ‘repeler la fuerza con la fuerza’, es decir, no puede usar medios que importen agredir a quien realiza la acción”⁷⁴. Sin embargo, en la línea de Suárez, los inocentes pueden defenderse de los agentes que justificadamente atacan su ciudad de forma puramente defensiva (pura defensione). Es decir, al impedir que la ciudad se destruya con la finalidad de resguardar su vida. No obstante, no pueden defenderse repeliendo fuerza con fuerza, porque no sufren ninguna ilegalidad⁷⁵.

Debemos considerar que la doctrina, actualmente, desglosa tal constelación de casos a partir del estado de necesidad agresivo que, para sustraerlo de sus límites propios, surgen de la cláusula de ponderación y proporcionalidad. Es decir, precisamente con el objeto de darle al estado de necesidad defensivo un tratamiento más moderado y limitado que en el caso de la legítima defensa.

Sin embargo, estas consideraciones no son suficientes para limitar la aplicación del estado de necesidad defensivo, porque, en la actualidad, ante la indeterminación semántica del concepto peligro, se justifica la muerte de inocentes. Se trata de situaciones asimétricas o simétricas de estado de necesidad en las cuales no es posible atribuir el peligro a los involucrados. No obstante, en orden al concepto de peligro serían aparentemente responsables. Un ejemplo claro es el de dos alpinistas que por una circunstancia extraordinaria quedan colgando en un acantilado unidos por una cuerda y esta comienza lentamente a ceder. En este caso ninguno es responsable de la situación. Ciertamente, que uno de estos “pierda el control del cuerpo […] debiera llevar a excluir la atribución de una competencia primaria por el peligro”⁷⁶. Sin embargo, otros observan en esta pérdida de control una fuente de peligro propia del estado de necesidad defensivo⁷⁷.

A continuación explicaremos, en el siguiente apartado, el modo en que las consideraciones de Soto, Suárez y Löffler, entre otros autores, pueden entregarnos luces en torno a la moderación en materia jurídico-penal.

3.3. Consideraciones en torno a la moderación

De lo expuesto en esta tercera sección se siguen dos consecuencias significativas para el estado de necesidad. Por una parte, en el estado de necesidad no se trata sólo de la preservación de la vida ante un peligro cierto de muerte, sino de la preservación de un interés jurídico que corresponde al necesitado en razón de la moderación. De lo contrario, no consideraríamos al tercero afectado como un compañero de derechos, en los términos de Löffler. Por otra parte, para el estado de necesidad rige el criterio de la ausencia de moderación cuando no sea posible, ante un peligro cierto de muerte, exigirle al agente ajustar su comportamiento a la regla de conducta. En tal medida, parece del todo posible considerar una sola restricción: la imposibilidad de otro camino o medio para enfrentar el peligro.

Conforme con lo anterior, en la fórmula de ausencia de moderación se ha introducido más de lo que se observa desde una primera lectura: ausencia de toda subsidiariedad. El estado de necesidad requiere de una fuente de peligro de muerte cierta y que no exista otro medio para enfrentar el peligro que matar a otro ser humano inocente. Sin embargo, no se desarrolla con precisión esta funcionalidad de la ausencia de moderación, dentro de una teoría completa del estado de necesidad, centrándonos sólo en reflexionar acerca de la inutilidad de la represión del comportamiento⁷⁸. Posición que resulta incompatible con la posibilidad de considerar otros casos de estado de necesidad defensivos en los cuales se debe exigir moderación. Con ello, queda pendiente desarrollar esta ausencia de moderación, en la siguiente sección, en que inevitablemente la única forma de enfrentar un peligro es terminar con la vida de seres humanos inocentes.

4. Reconocimiento dogmático de la inevitabilidad en el estado de necesidad

La necesidad inevitable admitida entre los canonistas, en el caso de la legítima defensa, adquiere preponderancia en la noción de estado de necesidad de Jiménez de Asúa, que registra su comienzo en Carrara⁷⁹. La inevitabilidad en Carrara exige tres requisitos presentes en la noción de peligro. El peligro que nos induce a actuar (estado de necesidad) o reaccionar (legítima defensa) debe ser imprevisto, actual y absoluto. La imprevisión apunta a que no podemos ponernos en la situación de matar o ser matados. La actualidad de la agresión debe ser directa, sin tener origen en la venganza por un hecho del pasado. El mal que nos amenaza no puede ser enfrentado de otro modo: la inevitabilidad en sentido absoluto⁸⁰. Si bien reconoce Jiménez de Asúa el origen de la inevitabilidad en este modelo, solo resalta la última característica: el peligro debe ser absoluto. Perspectiva que lo llevó a sostener en el estado de necesidad que “la necesidad puede remediarse de cualquier modo, siempre que no podamos usar otro”⁸¹. De esta forma, podríamos eximir de responsabilidad a quien, para no morir congelado en un bosque, prende unos árboles ocasionando un incendio⁸².

En esta línea, en la sentencia del Tribunal Supremo Español (en adelante TSE) del 3 de diciembre de 1987, se indica que “la inevitabilidad del mal ocasionado, encarnación del principio de la acción subsidiaria […] sólo permite actuar cuando el peligro no puede eludirse de otro modo; concepto éste que está en la base misma de la expresión de estado de necesidad acuñada por las reformas penales de 1932 y 1944, en las que tal justificante (o causa de inculpabilidad si el conflicto se agudiza hasta alcanzar a bienes de igual valor) alcanzó toda su extensión, de modo que hay que partir de tal concepto como un prius, anterior, por ende, a los requisitos que lo condicionan y que se enumeran en el precepto (arts. 8º, 7º del Código Penal)”⁸³.

En esta sentencia existe reconocimiento expreso de la inevitabilidad como base que define la imposibilidad de actuarde otro modo a partir del reconocimiento del estado de necesidad como una colisión de intereses en que para salvar a uno de ellosse precisa el perecimiento o menoscabo de otro u otros. Es el prius o principio lógico del estado de necesidad. Inevitabilidad que se materializaría en una acción subsidiaria conforme a la interpretación del tribunal. Esta lectura de la inevitabilidad se presenta en diversos autores de la doctrina española⁸⁴, pero también en la italiana, alrededor de la década de los ochenta, en lo referente a la imposibilidad de eludir el peligro de otro modo⁸⁵.

Si bien este reconocimiento de la inevitabilidad es consagrado de forma más explícita con la sentencia del 3 de diciembre de 1987, permitió en el pasado al TSE incorporar en el estado de necesidad requisitos adicionales. Así, en un caso de hurto famélico, en sentencia del 8 de junio de 1935, exigió acudir a la beneficencia pública o privada. Razonamiento que responde, como también se da en el caso de la jurisprudencia argentina, según Jiménez de Asúa, a un “afán injustificado de restringir la aplicación del estado de necesidad”⁸⁶.

El TSE también sostuvo en la sentencia del 16 de septiembre de 1982 que “los acusados antes de perpetrar un delito contra la propiedad para obtener dinero con el que adquirir la heroína que anhelaban, pudieron y debieron someterse a una cura de deshabituación con la que hubieran logrado calmar sus ansias sin necesidad de atentar contra el patrimonio ajeno”⁸⁷. Por ello, a un drogadicto, bajo un síndrome de abstinencia, se le podría exigir someterse a un control de impulsos antes de sostener una defensa de estado de necesidad, de sustentar la interpretación del TSE.

En oposición a esta lectura de la necesidad absoluta, como el único medio para enfrentar el peligro, se plantean Córdoba Roda y Rodríguez Mourullo. Según estos autores, el agente que pretende salvar un bien puede ser que no altere el requisito de que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar de no elegir el medio menos lesivo. Requisito que no comprende una “absoluta necesidad del medio interpuesto, es decir, del mal causado”⁸⁸. Sin embargo, reconocen estos autores que la posición dominante desprende del requisito en cuestión una calidad absoluta que se traduce en la inexistencia de otro medio para enfrentar el peligro⁸⁹.

4.1. Grados de intensidad en la inevitabilidad

El problema de la inevitabilidad no está en su reconocimiento en la necesidad, sino en comprender cuál sería su grado de intensidad dentro de ésta. En otras palabras, cabe preguntarnos: ¿la inevitabilidad debe ser comprendida como parte de la esencia o la naturaleza de la necesidad? De aceptar que funda su esencia: ¿sería plausible exigir un único camino para enfrentar el peligro? La respuesta, ciertamente, incide en el análisis de la concurrencia de la eximente o una incompleta en defensa del agente⁹⁰. Esta relación dogmática de la inevitabilidad con una necesidad absoluta -como hemos dado a conocer- nace del reconocimiento del modelo de Carrara en la dogmática italiana, española y, principalmente, del razonamiento de la jurisprudencia del TSE. La inevitabilidad relacionada con la selección del medio permite a la dogmática sostener su materialización en el requisito de subsidiariedad⁹¹.

Sin embargo, esta compresión de la inevitabilidad absoluta será discutida, en torno a la interpretación del requisito de subsidiariedad, por un sector importante de la doctrina española más reciente. Así, un grupo sustenta que ante una conducta relevante, en términos de tipicidad, el no seleccionar el medio menos lesivo no afecta la concurrencia de una eximente incompleta del estado de necesidad⁹². La selección de los medios debe estimarse desde una necesidad concreta, es decir, no absoluta⁹³.

Conforme con lo anterior, la esencia del estado de necesidad se correlaciona con una necesidad abstracta que responde a una situación de peligro actual o inminente del que sólo puede escaparse causando otro mal⁹⁴. Situación en la que inevitablemente se debe generar un mal, pero la selección de la entidad de este mal no es parte de la esencia de la necesidad. El modelo chileno extrae la inevitabilidad -en el caso del art. 10 Nº 7- del CP español de 1848, que disponía que no hayaotro medio practicable, y menos perjudicial, para impedirlo. Cláusula que subsiste en el CP español de 1870 y reaparece en los de 1932 y 1944⁹⁵. Sin embargo, en el presente, el art. 20.5 del CP español prescinde de esta exigencia porque, inexcusablemente, parece entenderlo sobrentendido en la necesidad⁹⁶. No obstante, permanece el requisito en nuestro ordenamiento, en la circunstancia segunda del art. 10 Nº 11: Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo.

De considerar la inevitabilidad como la lógica rectora del estado de necesidad del art. 10 Nº 11, en la línea de la sentencia del 3 de diciembre de 1987 del TSE, siempre sería viable, hipotéticamente, buscar medios menos perniciosos para enfrentar el peligro. Una interpretación de este tipo limitaría en exceso la aplicación de la eximente; la haría impracticable. Así, de no seleccionar el agente el medio menos dañoso para enfrentar el peligro, no existiría estado de necesidad⁹⁷. Pero el art. 10 Nº 11 se diferencia de regulaciones como las del § 54 del CP alemán de 1871, que eximen de responsabilidad al agente que actúa ante un peligro de otro modo insuperable (auf andereWeise nicht Uwseitigenden). Estándar que presenta semejanza con los § 34 y § 35 del actual CP alemán, al indicar que el agente actúe ante un peligro no evitable de otro modo (nicht anders abwendbaren Gefahr)⁹⁸.

No obstante lo anterior, el modelo chileno indica que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo. Exigencia que solicita comparar los medios en concreto de los cuales dispone el agente para afrontar la situación de peligro. Así, la idoneidad se manifiesta como un examen concreto de los medios que se disponen. En cambio, la expresión no evitable de otro modo es más limitada, porque nos conduce a la exigencia de la selección de un único medio. Así las cosas, Rivacoba, antes de la regulación presente en el art. 10 Nº 11, aseveró que la necesidad, en el caso de la legítima defensa, contempla la inevitabilidad⁹⁹ y Cousiño rechazó la idea de que la inevitabilidad sea la esencia del estado de necesidad, porque sólo es una exigencia propia de su naturaleza¹⁰⁰. Por su parte, Fuentes añadió en la doctrina chilena, que la subsidiariedad, sin aludir a la inevitabilidad, sería la exigencia que “de manera más propia nos habla de la necesidad”¹⁰¹. La única posición que rescata directamente a la inevitabilidad de la noción de necesidad es la de Rivacoba. Pero la presenta en la legítima defensa en una perspectiva concreta, porque la necesidad abstracta procede, únicamente, de una agresión antijurídica. Así, ninguno de los mencionados autores considera la inevitabilidad en una línea abstracta o absoluta¹⁰².

De ahí que sea necesario preguntarse: si la inevitabilidad es parte del estado de necesidad y tiene una calidad absoluta en la selección del medio menos lesivo. Pues bien, en atención a los casos más extremos del estado de necesidad, como el de los dos náufragos que pelean por una tabla para no morir ahogados; el del tren que pierde el control pudiendo ser desviado a una pista en la que mueran menos personas, entre otros, podemos percatarnos que comparten en común que, tratándose del sacrificio de la vida de un inocente, se exige que no exista otro medio menos perjudicial¹⁰³.

4.2. Inevitabilidad absoluta

Dejando de lado estos casos de laboratorio (Lehrbuchkriminalität)¹⁰⁴, por su compleja ocurrencia en la realidad, debemos determinar qué sucedería en situaciones en las cuales se acepte el sacrificio de vidas humanas sin estar en presenciar una inevitabilidad absoluta. De esta forma, a modo de ejemplo, es significativo el caso de aborto terapéutico, respecto de una mujer que presentaba una depresión reactiva, que dio lugar a un estado de necesidad supralegal en la sentencia del Reichsgericht de 11 de marzo de 1927 (RGSt 63, 211). En este caso, la mujer tuvo relaciones sexuales con un turista mientras se encontraba sometida a un tratamiento neurológico por trastornos nerviosos. Al mencionarle la probabilidad de que estuviera embarazada, corroborada por los resultados del examen ginecológico, se descontroló emocionalmente revelando tendencias suicidas. El neurólogo prescribió que existía un peligro real de suicidio en la mujer como resultado de una depresión reactiva generada por el embarazo. Por ello, convenció a su médico ginecólogo que le practicara un aborto para terminar con el peligro de suicidio de la paciente¹⁰⁵.

Sin embargo, en el caso en cuestión resulta posible asumir el peligro de suicidio de la paciente, a través de un tratamiento psiquiátrico o control clínico permanente en su embarazo. La muerte del no nacido no es el único medio para enfrentar el peligro. Así pues, matar al no nacido en una situación de estado de necesidad no transforma en lícito lo ilícito. De lo contrario, daríamos una “flexibilización amplia [a] situaciones de necesidad para la admisión de un aborto no punible”¹⁰⁶ que atentaría contra la dignidad humana, porque la fuente de peligro sería la enfermedad mental de la mujer y no la existencia del feto¹⁰⁷.

Otro célebre caso es el de la sentencia del Oberster Gerichtshof für dieBritische Zone (Tribunal Superior de Justicia para la Zona Británica) de 5 de marzo de 1949 (OGHSt 19-49)¹⁰⁸. En este, Hitler decretó, el 2 de septiembre de 1939, una orden requiriendo de los establecimientos psiquiátricos información sobre la capacidad de trabajo de estos pacientes y las características de sus enfermedades mentales. Con esta información se crearon listas de personas que habrían de ser reubicadas en establecimientos donde se les daría muerte. En 1941 el Ministerio de Interior consintió, antes de que se diera inicio a estos traslados, excluir de las listas a ciertos pacientes.

Los psiquiatras acusados fueron miembros de la comisión que se encargaba de examinar las listas en cuestión. En tal revisión se enfocaron por borrar a todos los pacientes que fuera viable, con insubordinación a las directrices del régimen y triunfo en diversos casos. El jurado consideró que los psiquiatras procedieron en un estado de necesidad supralegal justificante. Decisión que fue recurrida por el fiscal, negando la sala penal del Tribunal Superior de Justicia para la Zona Británica, la existencia de este estado de necesidad. Los acusados fueron absueltos por una causal personal de exclusión de la pena.

El mal causado en este caso es participar en la elaboración de una lista que tiene por objeto una política eugenésica. En cambio, el mal evitado es salvar de estas listas a diferentes pacientes, contra las órdenes expresas del régimen nazi. En este caso, ciertamente, no existe otro medio para salvar a estos pacientes que eliminar de la lista a los enfermos que se pueda¹⁰⁹. Además, el medio del tiranicidio de Hitler nos parece una exigencia desproporcionada para estos dos psiquiatras, porque los transformaría en mártires de una causa que tendría por consecuencia su muerte. Efectivamente, estos evitaron con su comportamiento que un número mayor de pacientes muriera.

Urbina sostiene que, en el caso de estos psiquiatras, estamos en un conflicto de vidas que están destinadas a extinguirse por una orden fuera de su control. La decisión de intervenir en dicho curso causal, para salvar la mayor cantidad de pacientes, supone un mal menor que omitir participar. La omisión de estos hubiera conllevado la muerte de todos o de la inmensa mayoría de los pacientes. En esta situación, según Ortiz de Urbina, se opta por el mal menor, decisión que puede acogerse en un estado de necesidad justificante¹¹⁰. Sin embargo, consideramos que la acción no puede tener semejante tratamiento, porque la orden que determinó el destino de estos pacientes no transforma en lícito lo ilícito de la acción de los psiquiatras¹¹¹.

El hecho de incidir en el curso causal de la decisión, ponderando las consecuencias de la intervención, no justifica determinar quién vive o quién muere¹¹². Nos parece que el núcleo esencial de la dignidad humana no es ponderable, porque la sociedad no está preparada para enfrentar la tarea de establecer criterios objetivos para medir el valor de las vidas humanas¹¹³, implicaría “abrir una caja de Pandora que es preferible mantener cerrada”¹¹⁴.

En casos como los enunciados, nos parece que se han cometido graves atentados contra el núcleo de la dignidad humana. Ciertamente, en el primero (aborto terapéutico) se olvidó por completo la inevitabilidad, porque no se consideró la posibilidad de un tratamiento psiquiátrico de la gestante o la vigilancia clínica permanente durante su embarazo. En el segundo (psiquiatras en el régimen nazi), si bien es cierto que no existe otro medio para salvar la vida de algunos de los pacientes, nos parece que la decisión de intervención de los psiquiatras afecta de todas formas el núcleo esencial de la dignidad humana, por la sencilla razón de que nunca es lícito matar a un ser humano inocente, aunque las consecuencias o el saldo sean positivos, porque es abrir una ventana donde puede ser posible la justificación de cualquier decisión.

Así, la inevitabilidad -como hemos podido contemplar- adquiere un rol fundamental, porque la ponderación de males puede transformarse en una herramienta perversa cuando no se considera la existencia de prohibiciones deónticas que impidan matar a seres humanos inocentes o un núcleo esencial de la dignidad humana no susceptible de ponderación. El hecho de comprobar la existencia de un único medio de enfrentar el peligro, sacrificando vidas humanas o afectando su integridad física, no libera al agente de la carga de por qué ésta fue su única alternativa, centrando esta pregunta en el ámbito de la exculpación.

Estos dos casos nos permiten ilustrar que no se puede prescindir de la inevitabilidad y que resulta especialmente importante cuando se afecta la vida de inocentes, con independencia de los efectos del estado de necesidad. El caso del aborto terapéutico no puede comprenderse dentro del estado de necesidad porque existen otros medios menos lesivos para enfrentar el peligro, y el de los dos médicos psiquiatras, aunque con dificultades, puede ser parte del mismo debido a que no existe otro camino, la inevitabilidad de su conducta. Exigir un comportamiento heroico a los psiquiatras en oposición al régimen acarrearía una muerte segura.

4.3. Antecedentes de la inevitabilidad en Chile

Centrándonos en la jurisprudencia nacional podemos encontrar antecedentes de la inevitabilidad en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Chillán de 1954, que absolvió a una mujer que dio muerte a su marido maltratador mientras dormía. Precisamente, relacionado con el primer caso en que se aplicó el estado de necesidad del art. 10 Nº 11. La sentencia indicó que “no cabe duda de que [la mujer] fue presa del miedo, miedo que, atendida la certidumbre que […] teníade su muerte, es insuperable porque concurren en él los requisitos de lainminencia, gravedad, injusticia e inevitabilidad, estados de conmociónviolenta que fue provocada por un acontecimiento externo dependiente delos hechos de un tercero, que le produjeron el raptus emocional […]”¹¹⁵.

Si bien habla la sentencia del miedo insuperable, destaca exigencias que no son propias del miedo insuperable y sí del estado de necesidad¹¹⁶. Reconociendo elementos como la inminencia, gravedad e injusticia del mal que se pretende enfrentar, introduce la inevitabilidad, seguramente, en el miedo insuperable por la ausencia del art. 10 Nº 11. Este fallo es característico no sólo del problema de interferencia existente entre el miedo insuperable y el estado de necesidad, sino también de la exigencia de la inevitabilidad en el estado de necesidad, esto es, como una necesidad absoluta en la selección de los medios, la cual no esté omitida en situaciones en las cuales se tome la decisión de terminar con la vida de un potencial agresor.

También retornando al primer caso en que se absolvió a un imputado con el art. 10 Nº 11 (caso de Karina Sepúlveda), podemos darnos cuenta de que la inevitabilidad, en el caso de un tirano familiar, ha sido central. En este caso, el Sexto Tribunal Oral de Puente Alto determinó que la imputada “al momento de actuar lo hizo con conciencia y determinación de que no tenía otra alternativa paraevitar su muerte y la de sus hijos más que la de matar; como ya se dijono era viable denunciar, tampoco ir a una casa de acogida ni recurrira su familia […]”¹¹⁷.

Así pues, la selección del medio practicable debe ser la única posible, tratándose del sacrificio de vidas humanas o la integridad física de las personas. El núcleo esencial de la dignidad humana no se puede poner en riesgo sin fundamentos de peso¹¹⁸. Por ello, para tener resultados adecuados que no lo afecten, debemos contar con un criterio que difiera del resto de los casos de estado de necesidad. En estos casos nos parece que la moderación (moderamen) abandona a la tutela inculpada (inculpatae tutelae) a cambio de la exigencia de un solo medio. El único medio que permite exculpar el comportamiento del agente en este caso, al tener limitante en la ponderación el respeto a la dignidad.

Nos parece que sólo puede prescindir de la selección del medio menos lesivo, para evitar un mal grave, a cambio de una necesidad absoluta en caso de sacrificar una vida humana o la integridad física de una persona. Por ello, consideramos que la mantención de la subsidiariedad en el art. 10 Nº 11 nos recuerda dos posibilidades de interpretación, a saber: que no exista otro medio practicable u otro mediopracticable y menos lesivo que el utilizado por el agente. De ahí que rescatar la primera interpretación sea fundamental en el caso de sacrificar una vida humana o afectar su integridad física. En otras palabras, se rescata la inevitabilidad en sus términos absolutos únicamente en estas situaciones. Se podría anteponer como crítica que siempre pueden existir medios alternativos o menos lesivos para enfrentar el peligro. Identificar la esencia del estado de necesidad con la inevitabilidad plena restringiría en exceso la aplicación de esta eximente; sin embargo, esta restricción nos parece adecuada, en atención a los graves atentados que se podrían cometer en contra de la dignidad humana.

Naturalmente, el art. 10 Nº 11 recibe influencia del art. 54 del CP italiano, como consta en los Informes de la Comisión Mixta¹¹⁹. Dando por supuesto que este último modelo consagra expresamente la inevitabilidad en el inciso primero de su art. 54¹²⁰, la expresión nè altrimenti evitabile (no evitable de otro modo) en este destaca una exigencia más rigurosa en la selección del medio menos lesivo que diferiría de la legítima defensa, porque en el estado de necesidad se podría afectar o terminar con los derechos o incluso la vida de terceros inocentes.

Ahora bien, no podemos dejar de reconocer que Cury también adoptó en su propuesta final el modelo suizo¹²¹. Antecedente importante para comprender el origen, esencia y naturaleza del art. 10 Nº 11. Sin embargo, éste recurre a autores como Freudenthal y Stooss con el propósito de entender -desde una perspectiva teleológica- cómo se estructura esta disposición desde la inevitabilidad. Respecto de la definición del estado de necesidad recalcó, siguiendo los planteamientos de Freudenthal, que la disposición del art. 10 Nº 11 es la más adecuada para resolver los conflictos que pueda suscitar una situación de necesidad¹²².

Así las cosas, no está de más indicar que Freudenthal consideró la formulación suiza como una de las más prudentes, “puesto que en ella introduce en el tipo el peligro inminente y no evitable de otro modo, como barrera contra la autoayuda superflua. Por otra parte, el círculo de los sujetos y bienes aptos para el estado de necesidad carece de restricciones, merced a la frase ‘un bien suyo o de otro’…, etc. Por lo mismo, la definición es muy cautelosa y lo suficientemente amplia, ambas cosas a la vez”¹²³. Esta formulación, que incide teleológicamente en la creación del art. 10 Nº 11, incorpora la inevitabilidad en el estado de necesidad.

Es presupuesto evidente que Cury, siguiendo los postulados de Freudenthal, vincula la existencia actual o inminente del peligro a la inevitabilidad ¿Pero por qué la regulación del art. 10 Nº 11 no incorporó la frase no evitable de otro modo como lo dispone el modelo del CP suizo (nicht anders abwendbaren) o italiano (nè altrimenti evitabile)? La disposición en cuestión continúa con la cláusula de subsidiariedad del art. 10 Nº 7 (que no haya otro medio practicable y menosperjudicial para impedirlo), cambiando la palabra impedirlo por evitarlo y sustituyendo la palabra haya por exista. Por cierto, la cláusula quedó formulada en los siguientes términos: que no exista otromedio practicable y menos perjudicial para evitarlo.

A la vista de lo expuesto, la propuesta de Cury nos parece que tuvo por finalidad no perturbar la compresión que la judicatura tiene del estado de necesidad, manteniendo las precisiones a las cuales está habituada, considerando las contribuciones del modelo suizo e italiano¹²⁴. Sin embargo, nos parece que sólo tendría sentido mantenerla de aceptar la dualidad interpretativa a la que recientemente hicimos alusión: que el peligro no puedaevitarse de otro modo (esencia) o por otro medio menos lesivo que elutilizado por el agente, consideración esta última que parece aludir a la naturaleza de la disposición por la idea de ponderación de intereses.

Desechar la cláusula de subsidiariedad como lo hizo el modelo español en su art. 20.5, nos podría llevar sólo a un análisis concreto de los medios en la selección de éstos. Por ello, en consonancia con la dualidad de la cláusula de subsidiariedad, nos parece que la primera línea de interpretación (que el peligro no pueda evitarse de otro modo) se sustenta en casos como los que tenía presentes Stooss en la formulación de la regulación del estado de necesidad suizo que aludían, principalmente, a casos de estado de necesidad exculpante.

Efectivamente, Stooss, en este orden de ideas, consideró al alpinista que debe cortar la cuerda para no caer en un principio con su compañero; el utilizar a alguien como un escudo humano para no recibir las balas que dispara un tercero; aquel que para prestar auxilio a un enfermo grave (en el compartimiento de un tren) debe golpear a quien le impide el acceso por seguridad o el caso de la madre en un naufragio que empuja a uno de los pasajeros del bote de rescate para salvar a su hijo. Casos en los cuales se termina irremediablemente con la vida de un inocente o se afecta su integridad física¹²⁵ y que tuvo en consideración al momento de elaborar la disposición del segundo proyecto del CP suizo de 1899 al incorporar la frase no evitable de otro modo (nicht andersabwendbaren)¹²⁶.

Es así que la interpretación de la inevitabilidad se torna fundamental para definir si la acción de un agente puede estar dentro de los parámetros del estado de necesidad del art. 10 Nº 11, en casos en que se afecte el núcleo esencial de la dignidad humana. Estos son los únicos supuestos en los cuales la moderación puede dejar de operar, porque existe un peligro cierto de muerte donde la sanción no tendría sentido. En situaciones extremas de necesidad, se infringe la prohibición deóntica de que nunca es lícito matar a un ser humano inocente¹²⁷, ante situaciones de peligro en que los números cuentan. Sin embargo, esta ponderación debe ser realizada porque no existe otra alternativa.

Por último, consideramos que no es posible establecer una regla general en estas situaciones de vida o muerte. La multiplicidad de variantes del estado de necesidad nos presenta un modelo caótico que no se restringe a una sola modalidad. Sin embargo, sí se puede establecer un límite general en el sacrificio de vidas humanas; esto es, que no exista otro medio. El estado de necesidad es un conflicto de intereses de inevitabilidad graduable donde la ausencia de moderación envuelve su preponderancia plena. Por ello, la distinción de los efectos pende de una ponderación de intereses que tiene por limitante la dignidad humana.

Conclusiones y balance

La inevitabilidad nace del análisis de la noción de necesidad en la legítima defensa, incorporándose, en el Derecho penal canónico, mediante la distinción entre necesidad evitable e inevitable. Si bien esta exigencia comienza a ser abandonada, en el Derecho penal canónico, a propósito de la legítima defensa de terceros, subsiste en la subsidiariedad en el caso del estado de necesidad. Así las cosas, el estado de necesidad presenta un conflicto de intereses de inevitabilidad graduable donde la ausencia de moderación implica la preponderancia plena de ésta, en casos en los cuales se sacrifique o afecte la integridad física de las personas.

Por tanto, existirían dos líneas de interpretación de la inevitabilidad, consagradas en la cláusula de subsidiariedad del art. 10 Nº 11, que dispone que no exista otro medio practicable y menosperjudicial para evitarlo. La primera es que no exista otro medio practicable, propio de una inevitabilidad absoluta, restringiendo la aplicación de la eximente a la selección del medio menos lesivo, en casos en los cuales no se pueda exigir moderación. La segunda se desprende de la expresión menos perjudicial para evitarlo, que da lugar al requisito de idoneidad en un sentido concreto; esto es, que la selección del medio sea la menos lesiva, según la situación fáctica de peligro que se pretende evitar.

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Notas