“Los dones que provienen de la justicia son superiores a los que se originan en la caridad”. Gibran Khalil “El profeta”

Introducción

En junio de este año, un consumidor solicitó el inicio de un procedimiento concursal de liquidación en razón de tener deudas por la suma total de $ 13.154.794.-, indicando como únicos bienes afectos al concurso: un televisor plasma Samsumg 32”; un taladro Bauker y una sierra caladora Skil, siendo su remuneración mensual la suma de $ 550.000.-¹. Es improbable que una persona en las referidas circunstancias sea capaz de cumplir las obligaciones crediticias mencionadas. En ese caso, una buena pregunta es si el ordenamiento jurídico debe prestar una particular tutela a un sujeto en la coyuntura descrita o se trata de una situación de la cual debe, de acuerdo al derecho común, responder el deudor, con sus bienes presentes y futuros (ex artículo 2465 Cc.).

La Ley Nº 20.720 sobre reorganización y liquidación de empresas y personas (NLC²) responde la pregunta antes formulada rechazando la solución tradicional contenida en nuestro código civil (garantía general patrimonial) y otorgando una fuerte tutela jurídica al consumidor insolvente³. Esa especial protección consiste en la exoneración legal de los saldos insolutos de las deudas anteriores al inicio de un procedimiento concursal de una persona deudora (discharge), a fin de crear las condiciones para el reinicio de una actividad productiva (“segunda oportunidad” o fresh start)⁴.

En este trabajo nos interesa analizar críticamente la figura del discharge, cuya defectuosa construcción legal genera importantes problemas, no sólo de aplicación por parte de nuestros tribunales, sino de la comprensión del concurso del consumidor como una institución pro debitoris. Una correcta comprensión de la referida regla de exoneración legal de los saldos insolutos exige una mirada a las causas, económicas y sociales, del sobreendeudamiento de un consumidor y de los efectos de esa regla en el mercado crediticio. Entendidas esas cuestiones será posible reconocer cuál es el interés jurídico preferentemente tutelado en el discharge, cómo opera esa protección y cuáles son sus límites.

La exposición toma como punto de partida la descripción del fenómeno del sobreendeudamiento (1) y sigue con el análisis de los rasgos contemporáneos del discharge como respuesta jurídica al problema del excesivo endeudamiento, para lo cual se ha tenido a la vista otros ordenamientos (2). Las siguientes secciones abordan la regulación de la exoneración legal de los saldos insolutos en la NLC, cuya relevancia en nuestro ordenamiento se ha visto opacada por su problemática formulación legal (3), lo cual ha provocado una inusitada reacción de las autoridades administrativas y judiciales (4). El apartado final elabora una propuesta de criterios de solución de lege lata y de lege ferenda (5).

1. El sobreendeudamiento como patología del consumo

1.1. La democratización del crédito

El acceso al crédito para grupos de personas tradicionalmente excluidos del sistema financiero es un fenómeno relativamente reciente a nivel mundial. El explosivo aumento del número de tarjetas de créditos en las últimas décadas muestra de buena forma ese mayor acceso al crédito. Así, por ejemplo, en Estados Unidos de América (USA), entre los años 1989 a 2001, en el quintil más bajo, las tarjetas de crédito aumentaron un 46,5%⁵. En nuestro país, para el período 1993-2007, las tarjetas de crédito no bancarias aumentaron desde 1.350.000 a 19.273.919⁶. Esta ampliación del mercado crediticio -la denominada “democratización del crédito”- es un antecedente imprescindible para la comprensión del endeudamiento como un fenómeno social y está directamente vinculada a una política pública de favorecimiento del acceso al crédito apoyada en la evidencia ofrecida por los economistas.

La literatura económica ha demostrado empíricamente una relación positiva entre el crecimiento económico y el desarrollo del sistema financiero. El crédito permite a una persona satisfacer sus necesidades actuales con cargo a futuros ingresos. Así, por ejemplo, puede mitigar variaciones transitorias de sus ingresos o anticipar la adquisición de bienes y servicios, incluso de alto valor y, por esa vía, aumentar su bienestar personal y participar en la actividad económica como consumidor. Asimismo, la literatura económica sugiere que el acceso al crédito constituye una importante herramienta para combatir la pobreza y la desigualdad de los ingresos: el desarrollo del sistema financiero -se indica- impacta positivamente en los quintiles más pobres y puede explicar hasta el 60% del aumento de los ingresos en ese sector, así como una disminución del coeficiente Gini⁷.

En Chile, estudios muestran también esa correlación positiva entre el desarrollo del sistema financiero y el crecimiento económico. Se sostiene que el aumento del ingreso per capita entre los años 1986 al 2001 se debe, en parte significativa, al crecimiento del sistema financiero, donde la reforma al sistema de pensiones ocupa un lugar central⁸. El acceso al crédito por parte de los quintiles más bajos se debe al exitoso desarrollo de las tarjetas de crédito, principalmente aquellas emitidas por casas comerciales⁹. Asimismo, estudios disponibles prueban una correlación positiva entre el desarrollo del sistema financiero y la disminución de la pobreza en nuestro país entre los años 1987 y 2000¹⁰.

De las cifras indicadas se colige que, durante las últimas décadas, los consumidores, especialmente de los quintiles más bajos, han tenido un mayor acceso al crédito y con ello han aumentado su bienestar, a cambio, sin embargo, de un mayor endeudamiento, según se explicará seguidamente.

1.2. El lado oscuro del mayor acceso al crédito: el sobreendeudamiento

Un efecto no deseado del mayor acceso al crédito por parte de los consumidores es el sobreendeudamiento. De acuerdo a un estudio del Fondo Monetario Internacional, para el período 2002-2005, el crecimiento promedio real anual del crédito de los hogares alcanzó, a nivel mundial, un 21%, en contraste con un aumento del PIB de un 4,1%. La mediana de la ratio deuda hogares sobre PIB en los países emergentes aumentó de un 15% en el año 2008 a un 21% en el año 2016¹¹. En Chile, para el período 2000-2009, la tasa de crecimiento promedio de la deuda total de los hogares fue de un 12,8% anual; muy superior al 3,6% del promedio de crecimiento de la economía¹². Esa tendencia continúa: el porcentaje de hogares con deuda aumenta de un 69,6% (2007) a un 72,6% (2017)¹³.

Una persona deja de beneficiarse de las ventajas del crédito cuando la carga financiera se torna insoportable, fenómeno usualmente denominado como sobreendeudamiento. Según el grado de control por parte del deudor, las causas de excesivo endeudamiento suelen dividirse en activas (exceso de créditos, mala administración, gastos domésticos y exceso de cobros) y pasivas (pérdida del empleo, divorcio, enfermedad o accidente, disminución del ingreso, muerte, entre otras)¹⁴. Si bien la literatura económica enseña que el sobreendeudamiento surge usualmente de una combinación de factores, el desempleo y la enfermedad presentan una gran incidencia¹⁵. De lo anterior se desprende que, mayoritariamente, el sobreendeudamiento es pasivo. De esta forma, de acuerdo a los datos disponibles el sobreendeudamiento aparece como un problema cuyo origen generalmente escapa de la esfera de control del deudor y, como veremos seguidamente, sus efectos también superan esa esfera individual.

En la literatura económica, no existe consenso acerca de cuáles deben ser los criterios para determinar qué es el sobreendeudamiento¹⁶. Por esa razón, las cifras de sobreendeudamiento suelen presentar resultados discrepantes. Esta realidad es fácilmente comprobable en Chile.

Un estudio para nuestro país consideró que existe sobreendeudamiento en un hogar si su ratio deuda sobre ingreso es mayor a 0,5 o si su ratio de carga financiera sobre ingreso es mayor a 0,8. Conforme a esos criterios, el estudio arrojó como resultado que entre un 5% y un 30% de los hogares chilenos podrían estar sobreendeudados (aunque una vez depurados esos datos, especialmente respecto a la medición de ingresos, el nivel de sobreendeudamiento baja)¹⁷. Todo lo anterior, sostiene este estudio, lleva a la conclusión de que, no obstante el endeudamiento ha aumentado durante las últimas décadas, esa proporción es mayor en los hogares de menores ingresos. El mayor endeudamiento de ese grupo de hogares no genera un riesgo sistémico, pero puede afectar ciertas entidades financieras altamente concentradas en esos segmentos de mercado¹⁸.

Como indicamos, los resultados de los estudios disponibles no son coincidentes. Otro estudio más reciente, considerando un hogar vulnerable como aquel que destina un 30% o más de su ingreso mensual a pagar una deuda no hipotecaria, arroja como resultado que un 30% (702.765 hogares con deuda no hipotecaria) muestra sobreendeudamiento, con una alta concentración (49%) en los hogares pertenecientes a los deciles 1 a 5¹⁹.

Un último estudio, aún más reciente, sobre morosidad analiza el sobreendeudamiento conforme al número de créditos por hogar (sobre 4 créditos impagos): de un total de 4.295.957 personas naturales en mora en el pago de una obligación crediticia, un 40,1% presenta un sobreendeudamiento (cinco o más cuotas impagas correspondientes a créditos distintos)²⁰.

De todos los estudios revisados y a pesar de la disparidad de resultados, se puede observar una concordancia en dos hechos: la existencia de un sobreendeudamiento creciente en Chile y que éste afecta con más fuerza a los hogares con menores ingresos.

1.3. El excesivo endeudamiento del consumidor como problema social

A nivel internacional, existe consenso en que el sobreendeudamiento es un problema que excede el ámbito de las finanzas individuales. La impotencia de un deudor para cumplir con sus obligaciones crediticias repercute negativamente en su salud física y mental (ansiedad, stress, depresión, hipertensión, entre otras manifestaciones)²¹. Fuera del ámbito individual, el sobreendeudamiento afecta negativamente al entorno directo del deudor (cónyuge e hijos, especialmente), no sólo por la imposibilidad de desarrollar una vida normal a consecuencia de la falta de medios materiales, sino por la propia aflicción al contemplar las dificultades personales del deudor²².

En Chile, un reciente estudio muestra una positiva correlación entre sobreendeudamiento y síntomas de depresión con mayor incidencia en los hogares con deuda de consumo pertenecientes a los quintiles más bajos²³.

Desde una perspectiva macroeconómica, el sobreendeudamiento puede constituir un riesgo sistémico para el sistema financiero. En la medida que las entidades concedentes de crédito desconocen la débil situación patrimonial del deudor o conociéndola, no reflejan la menor calidad de los respectivos créditos, la información disponible en el mercado acerca de la calidad crediticia de esas instituciones será incompleta. La reciente crisis financiera mundial del año 2007-2009 (USA) y 2010-2012 (EU), coloquialmente conocida como “crisis subprime”, es un ejemplo de las graves consecuencias que conlleva la sobrevaloración de la situación patrimonial de los deudores no sólo para el mercado financiero, sino también para la economía real²⁴. El sobreendeudamiento al transformarse en un potencial riesgo sistémico del mercado financiero, deja de ser entendido como un problema privado y pasa a ser una cuestión de política pública, que, en lo que a este trabajo interesa, cuenta entre sus herramientas la exoneración legal de deudas una vez finalizado el concurso de un consumidor²⁵.

2. Eldischargecomo respuesta normativa al sobreendeudamiento del consumidor

La causa directa de la incorporación de la exoneración legal de deudas, tras el término del concurso de un consumidor, en numerosos ordenamientos se encuentra en la crisis subprime²⁶. Según antes se indicó, la referida crisis dejó en evidencia la importancia sistémica del endeudamiento personal y, por consiguiente, la necesidad de establecer políticas públicas destinadas a facilitar el fresh start y, de esa forma, mitigar las consecuencias negativas del sobreendeudamiento²⁷. En ese contexto, la exoneración legal de las deudas anteriores al concurso -una figura de antigua raigambre anglosajona (infra 2.2.1)- emergió como un mecanismo de solución (permanente) a favor del consumidor sobreendeudado, siendo no sólo recomendada por importantes organismos internacionales (entre ellos, el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional, Insol y CNUDMI), sino efectivamente incorporada en numerosos ordenamientos jurídicos²⁸. Este fenómeno ha coincidido con la entrada en vigor de la NLC, al menos, temporalmente. Por todo lo anterior, interesa conocer cuál es la fisonomía a nivel comparado de la regla de exoneración legal de los saldos insolutos (2.1) y la importancia sistémica de su incorporación como institución del concurso (2.2), a lo cual dedicaremos las secciones siguientes.

2.1. Algunos rasgos comunes deldischargea nivel comparado

No obstante la creciente incorporación de una regla de exoneración legal de los saldos insolutos en los ordenamientos de diferentes países y el similar propósito perseguido -la liberación del deudor de las deudas previas al concurso²⁹-, la configuración precisa de la figura varía en cada sistema jurídico³⁰. Precisamente por lo anterior y a fin de contar con un parámetro para contrastar nuestra regulación (infra 3), es útil describir cuáles son los elementos del supuesto de hecho normativo, adicionales al sobreendeudamiento, usualmente presentes a nivel comparado en la regla en estudio, a saber³¹:

i) La honestidad del deudor

La exoneración legal de los saldos insolutos tras el término de un procedimiento concursal es una regla de protección del deudor honesto, pero desafortunado³². La exigencia de una conducta correcta por parte del deudor en ocasiones se establece apelando a una exigencia genérica de buena fe³³ y, en otras, a través de un catálogo de conductas excluyentes del beneficio legal (como, por ejemplo, la omisión u ocultamiento de ciertos bienes o créditos por parte del deudor o la simulación de deudas; el éxito de acciones revocatorias o de simulación; la declaración culpable del concurso o de existencia de responsabilidad penal concursal)³⁴. La inexistencia de activo o la presentación de bienes de escaso valor al momento del inicio del procedimiento concursal no constituyen en sí mismos hechos excluyentes de la buena fe del deudor.

Desde una perspectiva temporal, la concesión del discharge exige una correcta conducta del deudor respecto de la administración de su patrimonio, no sólo antes (al nacimiento de la obligación) y durante el concurso, sino que hasta el total cumplimiento de las obligaciones adquiridas por el consumidor en el procedimiento concursal. Conviene en este punto recordar que las causas más comunes del sobreendeudamiento aparecen vinculadas a hechos, frecuentemente, fuera del control del deudor (como la pérdida del empleo o problemas de salud; supra 1.2). En esos casos, la exigencia de buena fe pretende evitar abusos no en relación al origen del sobreendeudamiento, sino respecto al comportamiento posterior del deudor, según se explicará seguidamente.

ii) El cumplimiento de un plan de pagos

La obtención del beneficio legal de la exoneración de las deudas suele quedar sujeto a la exigencia de un pago mínimo (por ejemplo, un 10% de la deuda) o del sometimiento del deudor a un plan de pagos acordado con los acreedores y aprobado por un tribunal u órgano administrativo (por períodos variables, usualmente, 3 años)³⁵. Sin embargo, este requisito excluye a los deudores que no están en condiciones de realizar ese pago o de afrontar un plan de pagos. A este respecto es interesante observar que en el caso de los deudores carentes de bienes afectos al concurso (conocidos bajo la sigla NINA: no income, no assets), se puede observar una tendencia a facilitar (no a impedir) el discharge a través de un procedimiento breve y simplificado, sin sujeción a un plan de pagos (de allí denominados “zero plans”)³⁶.

iii) La concesión fundada del beneficio

Al hilo de lo anterior, es útil destacar que usualmente la exoneración legal de deudas exige un pronunciamiento específico de la autoridad, judicial o administrativa, sobre el cumplimiento de los requisitos de procedencia del beneficio legal, con independencia de si ese pronunciamiento deba producirse conjuntamente con el cierre del concurso o en una fase posterior. Asimismo, en algunos ordenamientos, los acreedores y el liquidador tiene el derecho a solicitar la revocación del discharge³⁷.

En los últimos años, sin embargo, es posible observar la tendencia a conceder un automatic discharge, sin necesidad de una decisión específica del tribunal, sino una vez vencido cierto plazo, cumplidos entre otros requisitos, por ejemplo, la inexistencia de una objeción por parte de un acreedor o del administrador concursal³⁸.

iv) La educación financiera del deudor

La idea de liberar al deudor de las deudas previas al inicio del concurso y generar una “segunda oportunidad” suele exigir también un cambio de hábitos respecto a la forma de manejar el dinero, cuestión a la que puede contribuir una mejor formación en aspectos básicos de economía. Por lo anterior, varios ordenamientos incluyen dentro de los requisitos para la concesión de la exoneración legal de los saldos insolutos la asistencia a cursos de formación básica sobre finanzas³⁹.

v) ¿Una tercera oportunidad?

En concordancia con la idea anterior, en muchos ordenamientos, el discharge es un beneficio al cual es posible acceder una sola vez en la vida o solamente tras un largo plazo desde su obtención, pues se trata de una solución excepcional⁴⁰.

vi) Las deudas exceptuadas

Si bien el deudor sobreendeudado merece recibir una ayuda extraordinaria a través de la extinción de los saldos insolutos, las consecuencias de ese beneficio no deben afectar a otros intereses dignos de una tutela legal superior. Por esa razón, en todos los ordenamientos estudiados, la exoneración legal de deudas deja ciertas obligaciones intactas, entre ellas, usualmente: a) los alimentos u otras deudas de familia con hijos y cónyuge⁴¹; b) las multas y otras sanciones⁴²; c) impuestos y otras deudas con la administración⁴³; d) préstamos educacionales⁴⁴; e) deudas por responsabilidad penal⁴⁵, y f) deudas por responsabilidad extracontractual⁴⁶.

vi) El efecto extintivo

En la mayoría de los países, el discharge extingue las obligaciones pendientes de pago tras el cierre del concurso. En otros ordenamientos, el efecto es la inexigibilidad de las referidas deudas⁴⁷. Aparentemente, el punto tiene importancia respecto del destino de las cauciones constituidas por terceros a favor del deudor. En efecto, si en virtud de la exoneración legal se extingue la obligación principal, puede sostenerse, que también debería extinguirse la obligación accesoria. En cambio, si la deuda subsiste, aunque el acreedor carece de acción para exigir su cumplimiento al deudor insolvente (obligación natural), puede entenderse que la garantía no debe extinguirse. Sin embargo, no debe exagerarse la relevancia de una u otra opción sobre la subsistencia de las garantías de terceros, pues los resultados finales suelen ser semejantes. Las garantías exógenas subsisten no sólo en los ordenamientos donde se establece como efecto del discharge la inexigibilidad del pago de los saldos insolutos, sino también, generalmente, allí donde se opta por la extinción debido a que, en este último caso, o bien la ley expresamente afirma la subsistencia de las garantías constituidas por terceros, o bien la jurisprudencia así lo ha declarado⁴⁸.

Como se puede apreciar de esta descripción general, el discharge aparece como una figura cuyos contornos varían en los distintos ordenamientos estudiados, reflejando la sensibilidad local frente al fenómeno del sobreendeudamiento, aunque existe un núcleo común: la necesidad de dispensar una tutela especial al deudor persona natural mediante la alteración de las reglas del derecho común. De esta forma, el derecho concursal del consumidor adquiere una fisonomía propia, según se explicará en el apartado siguiente.

2.2. Eldischargecomo un cambio de paradigma: los fines del derecho concursal del consumidor

La incorporación de una regla de exoneración legal de los saldos insolutos tras el concurso del deudor-consumidor implica un cambio de paradigma de la disciplina concursal tradicional, tanto desde la perspectiva de los intereses tutelados (2.2.1), como respecto a la función del concurso en un ordenamiento jurídico (2.2.2).

2.2.1. La tutela (preferente) del interés del consumidor

La incorporación de una regla de extinción legal de los saldos insolutos de la persona deudora constituye un cambio de signo en la lógica concursal, pasando de servir (exclusivamente) a los intereses de los acreedores, a tutelar (preferentemente) el interés del consumidor⁴⁹.

Esta transformación queda bien demostrada al analizar la evolución de la propia regla de discharge. Como es bien sabido, el origen de esta figura se encuentra en Inglaterra, el año 1705, al promulgar el Parlamento un Statute de la Reina Ana, que establecía -en lo que ahora más interesa-, la liberación del deudor honesto y cooperador de las deudas previas al procedimiento de insolvencia si obtenía un certifícate of conformity emitido por una comisión concursal y (a partir de 1706, adicionalmente, si obtenía) el consentimiento de los acreedores. La finalidad de la regla (coherente con el resto de la legislación concursal) tuvo como propósito dar un nuevo instrumento a los acreedores para mejorar sus posibilidades de cobro. Así queda de manifiesto al establecerse que la comisión debía tomar en consideración para emitir el certificado de conformidad, entre otros aspectos, la colaboración del deudor en la puesta a disposición de todos sus bienes y de la información sobre sus negocios (buena fe)⁵⁰.

No fue hasta la Bankruptcy Act de 1841, en los Estados Unidos de América (y a consecuencia de la crisis económica de 1837), que el discharge comenzó a adquirir la fisonomía actual pro debitoris. Ese cambio tuvo lugar a consecuencia de la introducción de ciertas reformas concursales generales -la expansión del procedimiento concursal a todo deudor (no sólo a los comerciantes) y el inicio de éste de forma voluntaria por el deudor- y otra, en particular, respecto de la exoneración legal de los saldos insolutos: la limitación de la facultad de los acreedores de oponerse al discharge (aunque como contrapeso, se aumentaron las causales para denegar judicialmente este beneficio, por ejemplo, sólo se concedía una segunda vez, si se pagaba el 75% de los créditos). Las características contemporáneas de la exoneración legal de deudas quedan definitivamente plasmadas sólo a partir de la Bankruptcy Act de 1898, al eliminarse el consentimiento de los acreedores como requisito de la misma⁵¹.

Desde una perspectiva sistémica, el carácter pro debitoris de la regla de discharge significa un cambio de la función del derecho concursal. Tradicionalmente, el cometido asignado al concurso es la tutela del crédito⁵²; éste se logra por medio de un procedimiento de ejecución colectiva universal orientado a maximizar la recolección de pagos por parte de todos los acreedores. La protección del crédito como idea secular orientadora del régimen concursal queda bien demostrada al examinar la distribución de poder al interior del concurso: el poder de disposición sobre los bienes del deudor afectos al concurso sale de la esfera de decisión del deudor y queda en manos de los acreedores (en nuestro ordenamiento, además, en forma exclusiva; artículo 207 NLC)⁵³. Desde un punto de vista económico, esta distribución de poder al interior del concurso es coherente con la condición de residual owners de los accionistas: éstos sólo tienen derecho a las utilidades o al reembolso de los aportes una vez satisfechas las deudas sociales (exigibles)⁵⁴. Dado que en un procedimiento concursal de liquidación, usualmente, el patrimonio del deudor no alcanza para cumplir con las deudas, el carácter residual de los derechos de los accionistas pasa a un primer plano, al reconocerse a los acreedores el referido poder de disposición sobre los bienes afectos al concurso como mecanismo de tutela del crédito.

La orientación tradicional pro creditoris del concurso pierde vigor tratándose de un consumidor. La protección de la persona natural sobreendeudada por medio de la extinción de los saldos insolutos aparece como el pilar fundamental del derecho concursal del consumidor, cuyas consecuencias impactan en la comprensión del derecho de obligaciones. Conforme al derecho común, el término de una ejecución o de un procedimiento concursal, no extingue las deudas pendientes de pago, conservando los acreedores las acciones para el cobro de las mismas si el deudor mejora su situación económica (garantía general patrimonial). En esas circunstancias, una persona sobreendeudada, cuyos bienes afectos al concurso han sido repartidos entre sus acreedores concursales, tiene nulos incentivos para reinsertarse en la actividad económica, pues los eventuales futuros beneficios serán también capturados por sus actuales acreedores. De esta forma, los problemas económicos, de salud y familiares (supra 1.3) vinculados al sobreendeudamiento se agravan y perpetúan, impidiendo al deudor desarrollarse plenamente y a la comunidad beneficiarse del potencial creativo de esa persona. La regla de discharge de un consumidor tiene como finalidad brindar al deudor la posibilidad de iniciar nuevamente una actividad productiva y generar ingresos suficientes para cubrir los gastos personales y familiares, libre de las cargas crediticias excesivas previas al inicio del procedimiento concursal⁵⁵.

La tutela preferente del interés del deudor no significa excluir por completo de atención el interés de los acreedores. En muchas ocasiones, la exoneración legal de los saldos insolutos sólo reflejará la realidad: los créditos cobrados representan una ilusión a consecuencia de carecer el deudor de bienes afectos al concurso⁵⁶. En esas circunstancias, la regla de discharge evita prolongar una situación insuperable para el deudor, ahorrando a los acreedores los gastos concursales y al Estado los derivados de la actividad jurisdiccional o administrativa, según el caso. Una manifestación de lo anterior en nuestro ordenamiento es el derecho de un acreedor a castigar como crédito incobrable para efectos tributarios los saldos insolutos de las deudas anteriores al inicio del procedimiento concursal una vez firme la resolución de término⁵⁷.

2.2.2. El carácter redistributivo deldischarge

La incorporación de una regla de exoneración legal de las deudas insolutas implica asignar al concurso de una persona natural una función redistributiva de las pérdidas ocasionadas por el sobreendeudamiento⁵⁸. Se ha sostenido que ese efecto redistributivo implica asignar al régimen de insolvencia del consumidor una función de seguro (social) protegiendo al consumidor frente al sobreendeudamiento⁵⁹. Desde esta perspectiva, el discharge asigna a los acreedores parte del riesgo de sobreendeudamiento del consumidor insolvente, a cambio de un incremento del costo del crédito (prima)⁶⁰. Al igual que un incendio o un accidente automovilístico -se afirma- el excesivo endeudamiento depende de causas usualmente previsibles, pero inevitables (pérdida del empleo y enfermedad, entre las más frecuentes; supra 1.2). En esas circunstancias, no tiene sentido concentrar la pérdida en el consumidor sobreendeudado, sino que es preferible repartirla entre los acreedores, quienes, ex ante, están en mejor posición para gestionar ese riesgo, no sólo por medio de una concesión responsable de crédito, sino también dispersando esa pérdida en la comunidad (por ejemplo, a través del aseguramiento de la cartera crediticia o transfiriéndola a sus accionistas). Las entidades financieras pueden mitigar el riesgo de sobreendeudamiento del deudor a través del desarrollo de políticas de crédito prudentes en sustitución de modelos de negocio agresivos, con alto riesgo y altas tasas de retorno. En suma, se trata de equilibrar los positivos efectos para la sociedad de un mayor acceso al crédito por parte de los consumidores con los riesgos del sobreendeudamiento, que para muchos de ellos resultan inevitables o incomprensibles⁶¹.

La visión del discharge como una forma de seguro tiene la virtud de iluminar algunas de sus patologías, entre ellas, el riesgo moral: la exoneración legal de las deudas insolutas puede generar incentivos en ciertos deudores para endeudarse sin necesidad y por sobre sus posibilidades reales, con la perspectiva de liberarse de las deudas, sin pagarlas⁶². No es necesario insistir en las nefastas consecuencias para la fluidez del crédito si ese fuera un comportamiento generalizado. Una forma de mitigar el riesgo moral es fijar unos requisitos de acceso al discharge capaces de desincentivar un mal uso de este beneficio, un problema sensible en nuestro ordenamiento, a cuyo estudio dedicamos los apartados siguientes.

3. Eldischargeen el procedimiento concursal de la persona deudora: ¿cómo estamos por casa?

El acceso al crédito de los chilenos en las últimas décadas ha experimentado un rápido crecimiento, como lo demuestra el fuerte desarrollo del mercado de las tarjetas de crédito, en particular, de casas comerciales (supra 1.1). Los efectos positivos de este crecimiento se ven empañados, sin embargo, con un simultáneo incremento del sobreendeudamiento por parte de los consumidores, especialmente marcado en los hogares con ingresos más bajos (supra 1.2). En ese contexto, la aprobación de una regla de discharge en el marco de un procedimiento concursal de una persona deudora es, a priori, una buena noticia. Sin embargo, nos interesa contrastar los rasgos de la regulación patria con las tendencias observadas en el derecho comparado (3.1) y, posteriormente, evaluar hasta qué punto la regulación vigente constituye una novedad en nuestro ordenamiento (3.2).

3.1. La fisonomía de la regla

La exoneración legal de los saldos insolutos en nuestro ordenamiento presenta marcadas diferencias con las tendencias observadas a nivel internacional (supra 2.1), como puede apreciarse de la escueta formulación de la regla en estudio⁶³:

“Una vez que se encuentre firme o ejecutoriada la resolución que declara el término del Procedimiento Concursal de Liquidación, se entenderán extinguidos por el solo ministerio de la ley y para todos los efectos legales los saldos insolutos de las obligaciones contraídas por el Deudor con anterioridad al inicio del Procedimiento Concursal de Liquidación” (artículo 255.I LC).

El único rasgo coincidente con la práctica internacional mayoritaria es la opción de nuestros legisladores por el efecto extintivo del discharge. La característica particular de la exoneración legal como modo de extinguir las obligaciones (extravagante a los enumerados en el artículo 1567 Cc.) es su carácter personal: se trata de un beneficio legal otorgado en razón del sujeto insolvente y exclusivamente a su favor. De allí que los terceros no puedan invocar el discharge en su beneficio, según se desprende de los antecedentes patrios de la regla, expuestos en la sección 3.2. siguiente.

Nuestros legisladores no consideraron oportuno, no obstante los antecedentes y prácticas existentes a nivel comparado, exigir para la concesión de la exoneración legal, una conducta honesta del deudor, a fin de reducir el riesgo moral. Tampoco se contempla la necesidad de cumplir con un plan de pagos acordado entre el deudor y los acreedores, ni se establecieron reglas especiales respecto de los deudores “NINA”⁶⁴. Como antes se indicó, la exoneración legal de los saldos insolutos en nuestro ordenamiento opera automáticamente (automatic discharge), sin necesidad de una resolución fundada, no obstante ser esta última la práctica mayoritaria en el derecho comparado. La sujeción del deudor a cursos básicos de formación financiera destinados a contribuir a un cambio de hábitos en el manejo de sus finanzas no es tampoco un requisito del discharge, a lo que se suma la posibilidad de un deudor de obtener este beneficio en más de una oportunidad⁶⁵. En fin, tampoco nuestros legisladores han considerado oportuno explicitar las deudas que deben entenderse exceptuadas del discharge, aunque ello sea una práctica uniforme en todos los ordenamientos estudiados.

Como se puede apreciar, existe una notable brecha entre la regulación nacional y los estándares internacionales, lo cual -en buena parte- permite explicar los graves problemas presentes en la aplicación del discharge por parte de nuestros tribunales, según veremos más adelante (infra 4). Antes de ello es útil preguntarnos cuáles pueden haber sido las razones para abordar el problema del sobreendeudamiento en la NLC en los términos antes expuestos, a lo que dedicamos la sección siguiente.

3.2. La exoneración legal de los saldos insolutos: ¿continuidad o quiebre de la tradición concursal patria?

La novedad del favor debitoris en el concurso de una persona deudora puede ser puesta en duda en nuestro ordenamiento. La extinción de los saldos insolutos del deudor persona natural sujeto a un procedimiento concursal de liquidación fue introducida, por primera vez en nuestro ordenamiento, el año 1929, durante el primer mandato presidencial de Carlos Ibáñez del Campo, en los términos siguientes:

“Se sobreseerá también definitivamente, aun cuando las deudas no se hubieren alcanzado a cubrir con el producto de la realización de todos los bienes de la quiebra, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1.- Que hayan transcurrido cinco años contados desde que hubiere sido aprobada la cuenta general del síndico;

2.- Que, habiendo terminado el procedimiento de calificación de la quiebra del deudor comerciante, por sentencia ejecutoriada, la quiebra haya sido calificada de fortuita y si se tratare de un deudor no comerciante que no haya sido condenado por alguno de los delitos contemplados en el artículo 466 del Código Penal.

El sobreseimiento de que trata este artículo extingue, además, las obligaciones del fallido por los saldos insolutos de sus deudas anteriores a la declaración de quiebra, sin perjuicio de distribuirse entre los acreedores el producto de los bienes adquiridos con posterioridad y ya ingresados a la quiebra, con arreglo al artículo 62 de la presente ley” (artículo 134 de la Ley Nº 4.558)⁶⁶.

Tras la derogación de la Ley Nº 4.558, el texto legal antes transcrito fue conservado, en términos casi idénticos, en el artículo 165 de la Ley Nº 18.175, más tarde incorporado con igual numeración en el Libro IV del Código de Comercio. De esta forma, la norma se mantuvo vigente en nuestro país por más de 80 años, hasta la entrada en vigor de la nueva ley concursal⁶⁷.

En nuestra opinión, el único rasgo común entre la regla derogada y la vigente es el carácter personal del discharge bien expresado en las palabras del Mensaje de la Ley Nº 4.558: la finalidad de la exoneración legal es salvar del “escepticismo y la desidia” al deudor insolvente tras liquidarse todos sus bienes afectos al concurso, por ser ello “prudente, humanitario y justo”. Esa idea se refleja en el texto vigente al circunscribir el efecto extintivo a “las obligaciones contraídas por el Deudor”, en concordancia con el texto y el espíritu de la regla derogada de beneficiar exclusivamente al deudor (insolvente) y no a terceros (solventes)⁶⁸.

Las diferencias más notables entre la regla de discharge vigente y el texto (octogenario) derogado son las siguientes: i) en la NLC la exoneración se produce inmediatamente de quedar firme la resolución de término (acortándose drásticamente el plazo, antes fijado en cinco años contados desde que hubiere sido aprobada la cuenta definitiva del síndico); ii) se elimina la exigencia de tratarse de una quiebra fortuita (que bajo el régimen anterior implicaba un expediente de calificación), y iii) así como el requisito de no existir responsabilidad penal (que implicaba esperar el término de un juicio penal)⁶⁹.

En los antecedentes legislativos de la NLC no existe rastro de las razones para un cambio de esta magnitud⁷⁰. Entendemos que este cambio significativo se realizó con la pretensión de mejorar la posición de Chile en el ranking Doing Business, uno de los objetivos explícitos de la NLC: se sostuvo que el promedio de duración de un procedimiento concursal en nuestro país alcanzaba los 4,5 años, en comparación 1,7 años de promedio en los países de la OCDE⁷¹. De acuerdo al Mensaje, el procedimiento concursal era lento, de larga tramitación, siendo necesario realizar “cambios radicales” para rebajar su duración, pues ello afectaba negativamente la competitividad del país para realizar negocios. La simplificación del supuesto de hecho de la exoneración legal de los saldos insolutos es una de las varias reformas “radicales” destinadas a disminuir la duración de un procedimiento concursal⁷². Esto explica (aun cuando no convenza) la exclusión de cualquier elemento del supuesto de hecho del discharge capaz de extender la duración del concurso (como, por ejemplo, en relación al régimen previo, la calificación de la quiebra fortuita o la inexistencia de delitos concursales; o, en relación a los estándares actuales en el derecho comparado, la calificación de la honestidad del deudor; la sujeción a un plan de pagos; la asistencia a cursos de formación financiera básica; o la necesidad de una resolución fundada para el otorgamiento del beneficio legal). En suma, lo relevante a los efectos de esta investigación es que la nueva regulación de la exoneración legal de los saldos insolutos no fue diseñada atendiendo a la experiencia recogida en otros ordenamientos ni a los complejos problemas sustantivos presentes en esta institución (supra 1), sino con la atención puesta en el plazo de duración de los procedimientos concursales (y la eventual mejora en el ranking Doing Business)⁷³.

Por todo lo anterior, en nuestra opinión, las divergencias apuntadas impiden afirmar una continuidad con el régimen derogado, tanto por razones del contexto (regulación de un procedimiento concursal específico para consumidores⁷⁴) como de la configuración de la regla (excesiva simplificación del supuesto de hecho). La ausencia de un plazo y la rebaja de los requisitos subjetivos cambian a tal punto la fisonomía de la regla de exoneración que no puede afirmarse una continuidad. Bajo la ley concursal previa, la exoneración de los saldos insolutos desempeñaba un papel secundario, pues operaba tras un largo plazo y cumplidos ciertos requisitos legales, todo lo cual disminuía su impacto tanto para el deudor como para los acreedores. En ese escenario, la amplitud del efecto extintivo no solía producir conflictos: transcurrido el plazo legal existía menos interés de los involucrados en la suerte del deudor⁷⁵. Por lo mismo, así concebida la referida regla, tampoco incentivaba al deudor a iniciar un procedimiento concursal con miras a obtener la exoneración legal de los saldos insolutos como objetivo principal, pues -vale la pena insistir- se trataba de una consecuencia lejana en el tiempo y dirigida a un grupo restringido de deudores. En la actualidad, el discharge aparece como el núcleo central de la protección del consumidor insolvente, dada su automática consecución en el marco de un procedimiento concursal de liquidación de una persona deudora. Este cambio radical ha incentivado a los consumidores no sólo a iniciar más procedimientos concursales, sino a preferir la liquidación por sobre la renegociación⁷⁶. De allí que algunos han considerado esta práctica como un abuso por parte de ciertos consumidores, cuyo actuar temerario es aparentemente avalado por la generosidad del régimen concursal vigente⁷⁷. El discharge aparecería como un subterfugio para evadir el cumplimiento de obligaciones plenamente válidas. Una triquiñuela.

La nueva regla de exoneración legal de los saldos insolutos se aleja de nuestra tradición concursal sin una justificación plausible, aumentando innecesariamente los incentivos para un comportamiento financiero descuidado por parte de los consumidores (riesgo moral) y ello es lo que está a la base de la actual “mala fama” del procedimiento de liquidación de bienes de una persona deudora. En ese contexto se deben enmarcar las reacciones “correctivas” de las instituciones judiciales y administrativas a cargo de conducir la tramitación del procedimiento concursal de un consumidor, según se explicará en el apartado siguiente.

4. Las medidas correctivas de origen administrativo y judicial

La negativa percepción sobre la actual regla de discharge automático ha motivado reacciones “correctivas” por parte de autoridades administrativas y judiciales. Los mecanismos ensayados son, por una parte, impedir el inicio del concurso (4.1) y, por otra parte, la exclusión de ciertos créditos del concurso (4.2), según se expondrá en los apartados siguientes.

4.1. La inadmisibilidad de la solicitud de concurso

Algunos tribunales han controlado rigurosamente la admisibilidad de las solicitudes de inicio de un procedimiento concursal de liquidación de una persona deudora. La justificación de esa rigurosidad reside, al menos parcialmente, en la dificultad de negar a un deudor la exoneración legal de las deudas una vez firme la resolución de término del concurso. El carácter automático del discharge en nuestro ordenamiento parece dejar a los tribunales poco margen de intervención, no obstante se trate -por ejemplo- de un deudor de mala fe o sujeto a responsabilidad penal concursal. Naturalmente, los tribunales no han quedado inermes ante esta situación y han buscado mecanismos para controlar el inicio del concurso voluntario de liquidación de un consumidor⁷⁸.

Los mecanismos de control de admisibilidad han sido diversos, aunque es posible ordenarlos en dos grupos. Un primer grupo de sentencias eleva las menciones de la solicitud de inicio del concurso como requisito para la legitimación activa del solicitante (artículo 273 NLC). En ese sentido, algunas sentencias han declarado inadmisible la solicitud de liquidación voluntaria de una persona natural por no indicarse, en la referida solicitud, los bienes de propiedad del solicitante afectos al concurso⁷⁹; por no acreditarse la existencia de “juicios pendientes con efectos patrimoniales”⁸⁰; o debido a la falta de individualización de los bienes excluidos de la liquidación⁸¹. En nuestra opinión, las referidas resoluciones apuntan a cuestiones formales, fáciles de sortear, si lo que se pretende es disuadir a (futuros) consumidores de (mal) utilizar el procedimiento concursal de liquidación a los fines de conseguir (exclusivamente) una exoneración legal de las deudas. Todavía más, la denegación de acceso a la justicia de aquellos consumidores carentes de bienes o con bienes de escaso valor es contraria a los propios fines del concurso de un consumidor (salvo fraude), donde, recordemos, el interés preferentemente protegido es el del deudor sobreendeudado (usualmente perteneciente a los quintiles más bajos; supra 2.2.1). En esta jurisprudencia es posible observar cómo el cambio de paradigma del concurso a partir de la creación de un régimen particular para el consumidor, aún no ha sido aquilatado por parte de algunos tribunales; desde luego una tarea a la cual no ha contribuido el deficiente diseño de la exoneración legal de los saldos insolutos en la NLC.

Un segundo grupo de resoluciones ha rechazado la solicitud de inicio del concurso por no haberse probado la insolvencia del solicitante⁸². Esta actitud de los tribunales es razonable y excede el problema en estudio. La falta de claridad acerca del presupuesto objetivo del concurso es un déficit presente en todos los procedimientos regulados en la NLC. Las medidas extraordinarias previstas en cada uno de esos procedimientos se justifican precisamente en la insolvencia (actual o inminente) del deudor. Esta lógica no varía en el caso del concurso del consumidor y, por consiguiente, la insolvencia es un antecedente indispensable para una correcta comprensión de la figura del discharge, siendo correcto que un tribunal deniegue el inicio del concurso si no le consta la misma.

4.2. La exclusión de ciertos créditos

4.2.1. La exclusión administrativa

La Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento (SIR) dictó el Oficio Circular Nº 1, de 23 de noviembre de 2015 (modificado por el Oficio Circular Nº 3, de 22 de noviembre de 2016), a fin de regular exclusivamente la tramitación del procedimiento de renegociación de una persona deudora, que -en lo que ahora más interesa- puede desembocar en un acuerdo de ejecución y dar lugar a la exoneración legal de los saldos insolutos (ex artículo 268.II NLC). El referido Oficio Circular, en la parte pertinente, establece:

“De acuerdo a lo establecido en el artículo 8º de la Ley Nº 20.720, las siguientes obligaciones, por su origen legal y naturaleza jurídica, resultan inconciliables con el Procedimiento Concursal de Renegociación de la Persona Deudora, por lo tanto no podrán ser invocadas como obligaciones vencidas, ni renegociadas en el referido procedimiento: a) Obligaciones en que el solicitante del referido procedimiento, tenga la calidad de fiador, codeudor o aval y no de deudor principal. b) Pensiones alimenticias atrasadas o futuras, de acuerdo a la Ley Nº 14.908. c) Compensación económica, de acuerdo a lo establecido en la Ley Nº 19.947. d) Cotizaciones previsionales de los trabajadores que hubieren estado bajo la dependencia de la Persona Deudora y las cotizaciones previsionales legales de la Persona Deudora, de acuerdo al Decreto Ley Nº 3.500. e) Multas impuestas por Órganos de la Administración del Estado y Juzgados de Policía Local, de acuerdo a lo establecido en las respectivas leyes. f) Obligaciones provenientes de créditos con aval del Estado que no sean aún exigibles, de conformidad al artículo 12 de la Ley Nº 20.027” (artículo 2.3 Oficio Circular Nº 1 SIR).

El objetivo de la regla transcrita es doble: se pretende, por una parte, impedir renegociar ciertos créditos y, por otra parte, blindarlos frente al (eventual) discharge (derivado de un acuerdo de ejecución). En efecto, el listado de créditos antes transcrito presenta notables coincidencias con el listado de créditos excluidos del discharge en otros ordenamientos (supra 2.1.v). Esa coincidencia nos parece un indicio suficiente de la intención de la SIR de limitar (también) los efectos de la exoneración legal de los saldos insolutos, vía un acuerdo de ejecución, a través de la eliminación de ciertos créditos del procedimiento concursal de renegociación⁸³.

Además de ser discutible si la SIR tiene facultades legales para excluir ciertos créditos del procedimiento de renegociación, en nuestra opinión, el referido listado produce ciertas consecuencias nocivas respecto del discharge. Por una parte, la exclusión sólo tendrá efecto en el supuesto de exoneración legal vinculado a un acuerdo de ejecución. Esto produce, al menos, dos efectos indeseados: i) ciertos créditos quedarán excluidos de la exoneración legal dependiendo si éste se produce a consecuencia de un procedimiento concursal de renegociación o de liquidación, lo cual carece de justificación, y ii) dado que el discharge abarca un universo de créditos mayor en un procedimiento de liquidación de un consumidor, la propia SIR genera un incentivo a favor de la liquidación concursal por sobre la renegociación, precisamente el efecto contrario al pretendido por la NLC⁸⁴. Por otra parte, la referencia al “origen legal y naturaleza jurídica” de las obligaciones listadas es oscura. Ni están todas las obligaciones de origen legal (como, por ejemplo, los impuestos) ni se puede precisar cuál es la naturaleza jurídica común entre una fianza y un crédito universitario capaz de justificar su exclusión del procedimiento de renegociación y, en lo que ahora interesa, del acuerdo de ejecución. En fin, tampoco esa justificación nos da luces para entender por qué se omiten otras obligaciones (por ejemplo, las deudas nacidas de una acción dañosa cometida dolosamente por el deudor).

4.2.2. La exclusión judicial

Los tribunales han debido resolver si ciertos créditos deben quedar comprendidos en el concurso de un consumidor, precisamente, a fin de evitar la muy probable exoneración legal de los mismos una vez terminado el referido procedimiento concursal. En concreto, algunos acreedores han solicitado la exclusión del crédito universitario con garantía del Estado (coloquialmente conocido como crédito con aval del Estado, CAE) sosteniendo que la exoneración legal de los saldos insolutos como efecto de la resolución de término ejecutoriada es incompatible con las reglas de cobro establecidas en la Ley Nº 20.027, sobre financiamiento de estudios de educación superior.

La controversia se ha planteado ya varias veces a los tribunales y ante la Corte Suprema, la cual, conociendo de recursos de casación en el fondo, se ha pronunciado a favor de la exclusión del crédito CAE del procedimiento concursal de liquidación de un consumidor⁸⁵. Nuestro máximo tribunal sostuvo que existe una antinomia entre la NLC y la Ley Nº 20.027 y ésta debe resolverse conforme al criterio de especialidad, debiendo primar esta última norma: no sólo porque “los estudiantes que acceden a un crédito con garantía estatal destinado a financiar su educación superior constituyen un grupo de deudores particulares”, sino también “muy especialmente [por] la regulación contenida en la citada ley [Ley Nº 20.027] para el caso de que el deudor no pague el crédito, relativa a los mecanismos para exigir el pago previstos en su Título V”⁸⁶.

No interesa ahora realizar un comentario detallado de la sentencia antes referida, sino destacar los defectos del diseño legislativo. No obstante el carácter perentorio de la NLC: “se entenderán extinguidos por el solo ministerio de la ley y para todos los efectos legales los saldos insolutos” (artículo 255 NLC, cursiva agregada⁸⁷), la ausencia de límites frente a situaciones cuya tutela puede (y en algunos caso, debe) considerarse superior, deja abierta la puerta a recortar por parte de los tribunales el ámbito de aplicación de la exoneración legal de los saldos insolutos por la vía de excluir ciertos créditos del concurso (en este caso, el crédito CAE).

El mecanismo escogido para llevar adelante esa delimitación es el criterio de especialidad, contenido -según sostiene la referida sentencia- en el artículo 4º Cc. y 8º NLC⁸⁸. En nuestra opinión, el artículo 8º NLC tiene una finalidad alejada de la controversia en estudio. La función de la regla es aislar los procedimientos concursales especiales (por ejemplo, para bancos o compañías de seguros) del régimen concursal general contenido en la NLC. La Ley Nº 20.027 no es un procedimiento concursal y, por consiguiente, es discutible que pueda utilizarse la referida regla para zanjar la cuestión debatida: no hay ni una sola referencia en la Ley Nº 20.027 al concurso del deudor; sólo se considera el otorgamiento de facilidades en caso de pérdida del empleo⁸⁹. Aun si se aceptara existir esa antinomia, la alusión al principio de especialidad trae consecuencias indeseables respecto de otros créditos: no existe una ley “concursal” especial para excluir del concurso los créditos por alimentos o de compensación económica, de modo que siguiendo el referido criterio jurisprudencial, esos créditos deben quedar comprendidos en el concurso del consumidor y se extinguirán al quedar ejecutoriada la resolución de término si no alcanzan a ser pagados con los repartos realizados por el liquidador. Una solución, desde luego, insatisfactoria.

5. Hacia la reconstrucción de la regla dedischargedel consumidor

5.1. Los problemas de la regla vigente como pauta de discusión

La regla de discharge actualmente vigente en nuestro ordenamiento presenta un grave desequilibrio en la tutela de los intereses jurídicos involucrados, cuyas manifestaciones más evidentes, en nuestra opinión, son las siguientes:

i) La irrelevancia de la conducta del deudor

La (excesiva) simplificación del supuesto de hecho de la regla de exoneración de los saldos insolutos rompe con la tradición concursal nacional orientada (al igual que el derecho comparado concursal contemporáneo) a proteger no al deudor a secas, sino al deudor honesto, pero desafortunado⁹⁰. La conducta del deudor deber ser un elemento relevante para determinar la concesión de la exoneración legal de los saldos insolutos, pues los deudores deshonestos no merecen ser liberados de sus deudas (infra II.1). En esta misma línea, es conveniente precisar si la conducta del deudor -por ejemplo, la sujeción a programas de formación financiera básica- es relevante para determinar una futura exoneración legal de los saldos insolutos en caso de un nuevo procedimiento concursal de liquidación (una “tercera oportunidad”).

ii) La irrelevancia del tipo de crédito extinguido

Para los legisladores de la NLC, aparentemente, no hay diferencia alguna entre la exoneración del saldo de una deuda cuya causa es un préstamo, un impuesto o un derecho de alimentos decretado a favor de un infante. Esa falta de ponderación de los bienes jurídicos en pugna genera una fuerte tensión al momento de aplicar la regla de discharge. No es lo mismo afectar a un acreedor profesional (como, por ejemplo, una entidad financiera) que a un infante. La cuestión de los límites de los efectos de la regla de exoneración legal amerita una profunda revisión, a fin de encontrar un adecuado equilibrio entre los intereses de todos los involucrados, muy especialmente cuando se trata de excluir créditos específicos (por ejemplo, el crédito CAE o los impuestos). El listado de créditos usualmente excluidos a nivel internacional puede servir de pauta inicial para una necesaria discusión local.

iii) La irrelevancia de la situación patrimonial del consumidor

Adicionalmente, se ha perdido la oportunidad para recoger la experiencia comparada respecto al tratamiento diferenciado de los deudores carentes de bienes (también denominados NINA). En ese caso, la solución implementada en otros ordenamientos es facilitar el discharge a través de un procedimiento breve y simplificado, específicamente adaptado a ese supuesto de hecho particular. En nuestro ordenamiento, curiosamente, el problema no es la ausencia de ese procedimiento simplificado, sino la generalidad del mismo; en otras palabras, el discharge automático establecido en la NLC bien podría servir de base para abordar la situación de los consumidores insolventes carentes de bienes, pero resulta inadecuado para abordar la situación (común) de los deudores insolventes, pero con patrimonio. En este último caso, la exoneración legal bien puede quedar sujeta a un plan de pagos o a la concesión fundada por parte del tribunal, como es la tendencia observada en el derecho comparado.

5.2. Dos propuestas para balancear la regla vigente

Los problemas presentes en la regla de discharge actualmente vigente ameritan una reforma legal, especialmente si se pretende excluir ciertos créditos específicos (por ejemplo, el crédito CAE) de su ámbito de aplicación, según antes indicamos. No cabe duda que esa futura reforma podrá aportar certeza frente a los problemas derivados de la excesiva simplificación de la regla vigente. Con todo, la labor de la doctrina es ofrecer una reconstrucción razonable del ordenamiento vigente a los operadores jurídicos (jueces y abogados, entre otros), al menos, en el ínterin de una anhelada reforma legal⁹¹. Este es un desafío ineludible, aun cuando se trate, como en la especie, de una tarea arriesgada. Con esa idea en mente, ofrecemos ciertas directrices interpretativas destinadas a dotar de sentido y coherencia a la regla de discharge vigente.

5.2.1. El carácter voluntario de la obligación como límite del efecto extintivo

El discharge tiene como finalidad permitir la reinserción de una persona natural insolvente en la actividad económica (supra 2.2.1.) a través de la distribución del riesgo de sobreendeudamiento entre los acreedores (supra 2.2.2.). Esto supone el inicio de un procedimiento concursal de liquidación, agotado el cual, el deudor quedará liberado del pago de los saldos insolutos, traspasándose el riesgo de sobreendeudamiento desde el deudor-consumidor a los acreedores, pues estos últimos están en mejor posición para monitorear el comportamiento de un deudor y, por consiguiente, asumir el riesgo de sobreendeudamiento. De esta forma se incentiva un mercado crediticio dinámico y de fácil acceso para los consumidores, de la mano de políticas de concesión de crédito prudentes y equilibradas.

Conforme a lo anterior, la distinción entre acreedores voluntarios y acreedores involuntarios adquiere una relevancia particular en el contexto de la regla en estudio⁹². Los acreedores involuntarios son aquellos cuyos créditos tienen fuente legal o extracontractual, en oposición a quienes han podido decidir sobre su posición de acreedor⁹³. Una entidad financiera acreedora del deudor en virtud de la concesión de crédito a través de una tarjeta de crédito no sólo puede conocer previamente al nacimiento de la obligación, el estado patrimonial del (futuro) deudor, sino también monitorear su comportamiento y tomar medidas para mitigar los riesgos asociados a la concesión de crédito (entre ellos, el riesgo de sobreendeudamiento). La situación es distinta en el caso de un acreedor involuntario: un infante acreedor de alimentos o la víctima de lesiones graves cometidas dolosamente, carecen de la posibilidad de decidir vincularse jurídicamente con el deudor y de la oportunidad para tomar medidas a fin de mitigar el riesgo de sobreendeudamiento del consumidor⁹⁴. La falta de un tratamiento diferenciado de los acreedores voluntarios e involuntarios es una “laguna oculta” de la regla de discharge que debe ser corregida por la vía interpretativa⁹⁵: no es razonable trasladar el riesgo de sobreendeudamiento a los acreedores involuntarios.

Lo anterior justifica una reducción teleológica del ámbito de aplicación de la regla de discharge exclusivamente a las obligaciones crediticias de origen voluntario (excluyendo, por ejemplo, las deudas de alimentos o por multas)⁹⁶. En otras palabras, los acreedores involuntarios deben quedar excluidos del ámbito de aplicación de la regla de exoneración legal de los saldos insolutos una vez firme la resolución de término. Siguiendo ese canon interpretativo, por ejemplo, la referencia al “origen legal y naturaleza jurídica” de las obligaciones listadas en el Oficio Circular Nº 1 de la SIR adquiere consistencia: (casi) todas las obligaciones listadas corresponden a acreedores forzosos, aunque el listado es incompleto.

5.2.2. La buena fe como límite del efecto extintivo

A falta de una norma concursal expresa que limite la concesión del beneficio de la exoneración legal de los saldos insolutos, cabe preguntarse si es posible considerar a la buena fe del deudor como un requisito de procedencia del discharge. La doctrina y la jurisprudencia han destacado el hecho de ser la buena fe un principio, no sólo de los contratos, sino de todas las obligaciones, tanto en la fase de cumplimiento o incumplimiento de una obligación como en el ejercicio de un derecho⁹⁷.

La exoneración legal de los saldos insolutos tras el término de un concurso es un derecho del consumidor, inserto en la fase de cumplimiento de una obligación, que debe ser ejercido de buena fe. Si un acreedor demuestra la mala fe del consumidor (sea al momento de contratar, sea al inicio o secuela del procedimiento concursal), el tribunal debe denegar ese beneficio. Aunque el texto legal prescriba que éste operará por el solo ministerio de la ley, ello no impide entender que esa consecuencia jurídica viene atada a un supuesto de hecho, uno de cuyos elementos -si bien no expreso, sí implícito- es la buena fe en cuanto principio general del derecho al cual toda persona debe adecuar su conducta⁹⁸.

La forma como la buena fe debe limitar el ejercicio del derecho del consumidor a obtener el discharge, queda bien ilustrada por la jurisprudencia de otros países. Originalmente, la Insolvenzordnung no impedía que un deudor expulsado de un procedimiento concursal por incumplir los deberes de colaboración, pudiera iniciar nuevamente un procedimiento concursal, a fin de obtener la exoneración legal de los saldos insolutos. La jurisprudencia alemana entendió que esa conducta infringía la buena fe y exigió el transcurso de un plazo de 3 años contados desde la resolución que expulsaba al deudor de un procedimiento concursal para aceptar una (nueva) solicitud de inicio de un procedimiento concursal, plazo acogido por los legisladores en una reforma posterior⁹⁹. A su turno, la jurisprudencia francesa ha establecido que un deudor expulsado de un procedimiento concursal por mala fe, puede solicitar el inicio de un nuevo procedimiento concursal si alega hechos nuevos relevantes¹⁰⁰.

La prueba de la mala fe corresponde a cualquiera de los acreedores. Con todo, en nuestra opinión, la acreditación de ciertos hechos debiera servir de prueba suficiente de la mala fe del consumidor, entre ellos, por ejemplo, si se acoge una acción revocatoria o si un deudor oculta bienes o, en fin, respecto de una “tercera oportunidad” si, dentro de los cinco años contados desde la dictación de una resolución de término, el deudor presenta una nueva solicitud de inicio de un procedimiento concursal de liquidación.

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Notas