Negociación colectiva, autonomía y abstención legislativa

Collective bargaining, autonomy and legislative autonomy*

El derecho del trabajo se ha desarrollado por medio de dos caminos complementarios. Por un lado, a través de la tutela individual del trabajador considerado como el contratante débil de la relación laboral¹, conocido también como la línea constitucional del garantismo individual protagonizado por la ley². Y, por otro lado, por medio de la tutela colectiva basada en los sindicatos, la negociación colectiva y la huelga³, conocida también como la línea sindicalista del derecho laboral⁴.

En palabras de Américo Plá: “…en todo el derecho del trabajo hay un punto de partida: la unión de los trabajadores, y un punto de llegada: el mejoramiento de las condiciones de los trabajadores. Derecho individual y derecho colectivo del trabajo son simplemente distintas sendas para recorrer el mismo itinerario”⁵.

La tutela colectiva llegó a su más alta expresión en la segunda mitad del siglo XX y hasta fines de la década de los setenta, evolucionando de forma espectacular en gran parte de Europa y en países de capitalismo avanzado⁶.

La tutela colectiva se encuentra en aquellos sistemas con un movimiento sindical fuerte, capaz de velar por los intereses de sus asociados, así como de los demás trabajadores en el lugar de trabajo y en la categoría profesional, en virtud de la representación de intereses de rango colectivo que realiza. Esta tutela es reconocida como la más completa y perfecta en materia laboral, dado que empodera a los trabajadores equilibrando la relación laboral⁷.

La tutela colectiva o línea sindical ha llegado a constituir un pilar del sistema democrático⁸, presentando un mayor desarrollo en aquellos sistemas de amplia cobertura porque son de negociación ramal o de sector, o porque tienen algún mecanismo de extensión de la negociación. En efecto, en la Unión Europea encontramos distintos sistemas, desde negociación a nivel de empresa (Gran Bretaña y Malta) hasta mecanismos de extensión de los contratos colectivos en casi todos los países de la Unión⁹ y en los 16 países con mayor productividad laboral en la OCDE, en el año 2014, existía negociación colectiva ramal (en algunos es la forma predominante de negociar y en otros está presente sin ser dominante)¹⁰.

En América Latina la negociación colectiva está centrada en al empresa en casi todos los países (con la excepción de Argentina y Uruguay), y la tasa de cobertura es bastante baja, aunque muchos países tienen extensas y detalladas leyes sobre sindicatos, negociación y huelga¹¹. De lo cual se colige que los niveles de cobertura y de extensión de la negociación colectiva son relativamente débiles.

En la búsqueda de una mayor cobertura de la negociación colectiva sin lugar a dudas la negociación ramal aparece como un ideal a seguir. Sin embargo, su establecimiento legislativo queda confrontado a la real capacidad de los sindicatos para poder actuar, proteger y extender beneficios. En este trabajo intentaremos estudiar la relación entre la autonomía y la regulación legislativa, entendiendo que dicha relación posee un impacto en los niveles de cobertura y de extensión de beneficios. De esta manera, nos parece atingente para entender mejor cómo pueden coordinarse la ley y la autonomía colectiva de los sindicatos dentro de un sistema de relaciones laborales el plantarse preguntas tales como, ¿Cómo se coordinan la ley y las fuentes de derecho estatal con la autonomía de los sindicatos? ¿Pueden desarrollarse los sindicatos y la negociación sin el auxilio estatal? ¿Cómo se han desarrollado aquellos sistemas que se caracterizan por un abstencionismo legislativo, entendido como aquellos en que el legislador interviene en forma minimalista en las relaciones sindicales?¹² En estos sistemas, denominados también como de “laissez-faire colectivo”¹³, el sistema autónomo de relaciones laborales se basa en el rol protagónico de los actores sociales con relativa independencia del Estado, que se limita a establecer normas mínimas a fin de asegurar ciertos niveles de necesario cumplimiento y evitar excesos o abusos¹⁴.

Entendemos que estas preguntas resultan de interés frente al sobre reglamentado sistema sindical que suelen tener los países de América Latina¹⁵, donde el legislador regula casi todos los aspectos del sindicalismo, de la negociación colectiva y del la huelga, es decir, el quién, el dónde, el para qué, el cómo, el cuándo y el qué de la actividad sindical¹⁶, incluido el nivel de extensión de la cobertura de los instrumentos colectivos.

Un estudio comparado sobre todos los sistemas de negociación ramal excede la extensión de un trabajo a publicarse en una revista como esta. Por ello, hemos seleccionado dos sistemas que a nuestro criterio permiten buscar una respuesta a las interrogantes planteadas, así en un primer momento nos centraremos en el modelo uruguayo (una notable excepción en América Latina¹⁷) para luego abocarnos al modelo italiano, caracterizados porque han compartido una característica en común de abstención legislativa o de ser sistemas de autonomía colectiva plena. En el caso italiano la independencia y complejidad del sistema es mayor que en el del Uruguay¹⁸, pero en ambos la regulación estatal del fenómeno sindical ha sido muy escasa destacándose la autonomía de los actores sociales y la negociación por rama de actividad¹⁹.

Cabe precisar que no nos referiremos a los sistemas de negociación del sector público²⁰, sino sólo al sector privado.

En el acápite que sigue estudiaremos los principales lineamientos del modelo uruguayo. Luego, analizaremos el caso italiano. Finalizaremos con las enseñanzas que podemos extraer de estas experiencias y su aplicabilidad a la realidad latinoamericana.

El modelo de abstención legislativa uruguayo se ha caracterizado por una alta autonomía en la regulación de las relaciones colectivas, producto de un abstencionismo normativo estatal en esta materia²¹. Este modelo ha sido conocido también como el de los Consejos de Salarios²² y ha sido un modelo en el que ha predominado la negociación por área de actividad²³, siendo la negociación por empresa de relevancia menor²⁴.

En Uruguay hasta hace pocos años el marco regulatorio general estaba dado por el artículo 57 de la Constitución, que consagra el fomento de los sindicatos gremiales y la huelga como un derecho gremial, y los Convenios Nºs. 87, 98, 151 y 154 de la OIT ratificados los dos primeros en 1953 y los dos restantes en 1989.

A nivel legislativo las normas eran escasas²⁵, siendo destacable la importancia de los Consejos de Salarios instituidos por ley en 1943²⁶ y que han influido en la conformación del sistema de relaciones colectivas, especialmente en la negociación colectiva por actividad²⁷.

Recién aprobada la ley de Consejos de Salarios fue vista por los sindicatos como un desconocimiento estatal al movimiento sindical y a los convenios colectivos, dado que se entendía que los Consejos verían temas como los salarios y las categorías profesionales y que la contratación colectiva directa y bilateral de las partes no podría abordar estos temas. Sin embargo, rápidamente se interpretó que los Consejos de Salarios sólo tratarían del salario mínimo y las partes, a través de los convenios colectivos bilaterales, podrían tratar todos los temas. En definitiva, esta ley fue un éxito y potenció la actividad negociadora de los sindicatos²⁸.

La doctrina uruguaya distingue tres manifestaciones de la negociación colectiva en este país:

(1) la negociación colectiva típica o pura, comprensiva de procesos bilaterales, no regulados, autónomos y no institucionalizados;

(2) el modelo de negociación colectiva atípica de los Consejos de Salarios, conformando un modelo trilateral de negociación, institucionalizado y regulado heterónomamente. Los resultados de estas negociaciones eran aprobadas a través de laudos homologados por el Poder Ejecutivo y con eficacia erga omnes y

(3) la negociación colectiva de carácter mixto o ecléctico, por el deslizamiento del contenido originario de los Consejos de Salarios (fijación del salario mínimo), provocado por las negociaciones bilaterales previas de los actores sociales cuyos resultados eran sometidos luego a los Consejos de Salarios con la finalidad de extender su eficacia a la rama de actividad²⁹.

Como vemos, los Consejos de Salarios han sido claves en la conformación de las relaciones colectivas uruguayas y por ello se habla de un abstencionismo aparente en este país³⁰, dada la relevancia vital de esta legislación, aunque la doctrina uruguaya caracterizaba la legislación de este país como asistemática, fragmentaria y puntual³¹.

La ley de Consejos de Salarios (en adelante Consejos) Nº 10.449, trataba del salario mínimo y en su artículo 5º creaba estos Consejos con el objetivo de fijar los montos mínimos de los salarios que deben percibir los trabajadores, empleados u obreros del comercio, la industria, oficinas y escritorios de propiedad privada y los servicios públicos no atendidos por el Estado.

Para estos efectos, se disponía que, en cualquier época, el Poder Ejecutivo podría provocar de oficio o a petición de parte, por intermedio del Ministro competente, la constitución de los Consejos.

Esta ley le otorgaba también a la tercera parte de los obreros de una industria o comercio registrados en las planillas de trabajo, a los patronos y los sindicatos patronales o las agrupaciones obreras con personería jurídica o reconocida por el Poder Ejecutivo, el derecho de petición no vinculante a la autoridad para la constitución de estos Consejos.

El artículo 15 de la ley establecía que los Consejos fijarían el salario mínimo aplicable a cada categoría de trabajo sometida a sus jurisdicciones, por hora o por jornada, o por semana, o por mes, o por pieza, según fuera necesario o lo consideraran conveniente. El artículo 6º estatuía que el Poder Ejecutivo clasificaría en grupos las actividades enumeradas (comercio, la industria, oficinas y escritorios de propiedad privada y los servicios públicos no atendidos por el Estado) y para cada uno de ellos funcionaría un Consejo constituido por siete miembros: tres designados por el Poder Ejecutivo en Consejo de Ministros, dos por los patronos y dos por los obreros, e igual número de suplentes.

El artículo 9º disponía que cada Consejo una vez constituido y dentro del plazo que en cada caso se fijará, haría la clasificación por profesiones y categorías de los trabajadores que integran el grupo respectivo, la que sería tomada como base para la fijación de los salarios mínimos.

En los primeros años de aplicación de la ley fueron convocados los consejos y coincidiendo con un período de desarrollo industrial, los salarios crecieron y las condiciones de los trabajadores mejoraron sustancialmente³². Luego, desde fines de los años cincuenta, los salarios comenzaron a estancarse hasta que en 1968 comenzó una política estatal de restricción salarial, decretándose una congelación de los salarios³³. Desde la dictadura militar en 1973 y hasta 1985 no fueron convocados los Consejos, limitándose la negociación colectiva y los sindicatos³⁴.

Una vez recuperada la democracia en 1985 se volvió a convocar los Consejos fortaleciéndose, nuevamente, las organizaciones sindicales hasta los años noventa en donde, producto de las políticas neoliberales dejaron de convocarse hasta el año 2005 en que el nuevo Gobierno de izquierda los vuelve a convocar³⁵.

En todas estas idas y venidas, el sindicalismo ha dependido de la convocatoria o no a los Consejos. Por ello se dice que los Consejos no sólo son un medio de fijación de salarios mínimos sino también “un verdadero elemento promotor del diálogo social y de las relaciones colectivas de trabajo”³⁶. En el mismo sentido, se ha indicado que los Consejos de Salarios conforman un “perfil uruguayo” de negociación colectiva convirtiéndose en el verdadero eje y sostén del sistema³⁷.

Desde el año 2005, el panorama ha tendido a cambiar con la dictación de algunas leyes sindicales, a saber, la Ley Nº 17.940, de 2006, sobre normas de fomento de la actividad sindical y de reinstalación o reintegro en caso de discriminación antisindical por medio de un procedimiento especial; la Ley Nº 18.508, de 2009, sobre negociación colectiva en el sector público y la Ley Nº 18.566, del mismo año, sobre negociación colectiva en el sector privado. Por último, en el año 2009 se aprobó el Convenio Nº 135 de la OIT. Cabe agregar, el Decreto Nº 165/006 del 2006 que regula la desocupación (en casos de ocupación de los lugares de trabajo) y la prevención de los conflictos laborales³⁸.

El elemento clave ha sido que, desde la Ley Nº 18.566 de 2009, la convocatoria a Consejos de Salarios puede ser provocada obligatoriamente por las organizaciones representativas del sector de la actividad correspondiente, debiendo convocarlos el Poder Ejecutivo dentro de los 15 días siguientes a esta petición (nuevo artículo 5º de la Ley Nº 10.449 agregado por la Ley Nº 18.566).

La Ley Nº 18.566 establece un Consejo Superior Tripartito como órgano de coordinación y gobernanza de las relaciones laborales (artículo 7º), integrado por 9 delegados del Poder Ejecutivo, 6 de las organizaciones más representativas de trabajadores y 6 de las más representativas de empleadores (artículo 8º). Este Consejo Superior efectuará la clasificación de los grupos de negociación tripartita por rama de actividad o cadenas productivas, designando, en su caso, las organizaciones negociadoras en cada ámbito (artículo 10 letra b) y deberá considerar y pronunciarse sobre cuestiones relacionadas con los niveles de negociación tripartita y bipartita (artículo 10 letra d).

En cuanto a la negociación por rama de actividad, la Ley Nº 18.566 dispone que podrá realizarse por medio de los Consejos de Salarios o por medio de la negociación colectiva bipartita (artículo 11).

Los Consejos de Salarios podrán fijar el monto de los salarios mínimos y establecer las condiciones de trabajo para el caso que sean acordadas por los delegados de empleadores y trabajadores del grupo salarial respectivo³⁹. Las decisiones de los Consejos surtirán efecto en el respectivo grupo de actividad una vez que sean registradas y publicadas por parte del Poder Ejecutivo. No será necesaria la convocatoria de Consejos en aquellas actividades o sectores en que esté vigente un convenio colectivo que hubiera sido debidamente concertado por las organizaciones de empleadores y trabajadores más representativas de la actividad o sector (nuevo artículo 5º de la Ley Nº 10.449 agregado por la Ley Nº 18.566).

El Consejo Superior Tripartito efectuará la clasificación por grupos de actividad, y para cada uno de ellos funcionará un Consejo de Salarios constituido por siete miembros: tres designados por el Poder Ejecutivo, dos por los patronos y dos por los trabajadores, e igual número de suplentes (nuevo artículo 6º de la Ley Nº 10.449 agregado por la Ley Nº 18.566).

Para efectos de determinar la mayor representatividad, la Ley Nº 18.566 establece que, cuando exista más de una organización que se atribuya la legitimidad para negociar y no medie acuerdo entre ellas, la legitimación para negociar se reconoce a la organización más representativa, en atención a los criterios de antigüedad, continuidad, independencia y número de afiliados de la organización. En la negociación colectiva de empresa, cuando no exista organización de los trabajadores, la legitimación para negociar recaerá en la organización más representativa de nivel superior (artículo 14).

En cuanto a la relación entre contrato colectivo ramal y contratos colectivos de menor rango, así como respecto del contrato individual, se dispone que las partes podrán negociar por rama o sector de actividad, empresa, establecimiento o cualquier otro nivel que estimen oportuno. La negociación en los niveles inferiores no podrá disminuir los mínimos adoptados en los convenios colectivos de nivel superior, salvo lo dispuesto en el Consejo de Salarios respectivo (artículo 15) y los convenios colectivos no podrán ser modificados por contrato individual o acuerdos plurisubjetivos en perjuicio de los trabajadores. El convenio colectivo por sector de actividad, celebrado por las organizaciones más representativas, es de aplicación obligatoria para todos los empleadores y trabajadores del nivel de negociación respectivo, una vez que sea registrado y publicado por el Poder Ejecutivo (artículo 16). Por último, la vigencia de los convenios colectivos será establecida por las partes de común acuerdo, quienes también podrán determinar su prórroga expresa o tácita y el procedimiento de denuncia. El convenio colectivo cuyo término estuviese vencido, mantendrá la plena vigencia de todas sus cláusulas hasta que un nuevo acuerdo lo sustituya, salvo que las partes hubiesen acordado lo contrario (artículo 17).

Respecto de esta nueva legislación se hace presente que, en lo estrictamente sindical, el modelo uruguayo no ha cambiado, salvo en el caso de las nuevas leyes sobre negociación colectiva que no dejan espacio para hablar de un sistema propiamente abstencionista⁴⁰. Respecto del derecho de huelga, el ordenamiento de este país mantiene su tradicional característica de abstencionismo legislativo⁴¹.

Como balance general, se habla de una regulación modesta o discreta, que sólo estatuye algunas normas mínimas de promoción y protección de la actividad sindical⁴², manteniendo un espacio amplio de autonomía de los sindicatos⁴³. Es cierto que existe normativa tanto en la Constitución como en los Convenios OIT ratificados por Uruguay, y que las nuevas leyes contemplan regulaciones mínimas del fenómeno sindical, lo que podría desplazar la calificación de este sistema de uno abstencionista a uno mixto con leyes sindicales que fomentan y respetan el principio de libertad sindical, sin caer por ello en un reglamentarismo asfixiante del fenómeno⁴⁴.

Sin embargo, si contextualizamos esta regulación dentro del derecho de América Latina, aún puede ser considerado un sistema abstencionista en comparación con los otros países de nuestro sub continente. Por ejemplo, si revisamos el Manual de Derecho Sindical de Osvaldo Mantero de San Vicente, el marco normativo de la organización sindical sigue siendo la Constitución y el Convenio 87 de la OIT y las tímidas normas de la Ley Nº 17.940 sobre despido antisindical, permiso sindical, retención de cuotas, derecho de colocar avisos informativos y derecho de transmitir información a los trabajadores en el lugar de trabajo⁴⁵, lo cual contrasta con las leyes de los países vecinos que regulan en detalle a las organizaciones sindicales. Algo similar sucede con el derecho de huelga reconocido a nivel constitucional y por tratados internacionales⁴⁶. Es decir, las nuevas regulaciones han incidido sobre todo en la negociación colectiva y los Consejos de Salarios, perfeccionando el sistema de la Ley Nº 10.449.

Como ya enfatizamos, un dato clave en el éxito actual del sistema es la posibilidad de que las partes sociales puedan obligar al Ministerio a convocar a los Consejos de Salarios. En ese sentido, la Ley Nº 18.566 resulta ser una pieza clave del sistema⁴⁷ y la intervención estatal no es invasiva sino de árbitro y guardián del sistema, lo cual es plenamente consecuente con un enfoque pluralista de las relaciones industriales, que valora el conflicto como inevitable y legítimo y que es respetuoso de la autonomía de los actores sociales⁴⁸.

El caso del Ordenamiento Intersindical italiano es el mejor ejemplo del abstencionismo legislativo⁴⁹.

En Italia la autonomía colectiva ha tenido un gran desarrollo producto de la carencia de una legislación orgánica en materia sindical, no obstante que las normas constitucionales sobre libertad sindical y huelga delegan en la ley la regulación de diversos aspectos del derecho de negociación colectiva y de autotutela⁵⁰.

En efecto, en la Constitución italiana encontramos dos normas centrales en materia sindical, los artículos 39 y 40. El primero establece que la organización sindical será libre y sus incisos segundo a cuarto especifican que no se podrá imponer a los sindicatos otra obligación que la de registrarse ante departamentos locales o centrales, según lo que la ley disponga. Será condición para el registro que los estatutos de los sindicatos sancionen un régimen interior fundado en los principios democráticos. Los sindicatos registrados tendrán personalidad jurídica y podrán, representados unitariamente en proporción a los respectivos afiliados inscritos, concertar convenios colectivos de trabajo con efectos obligatorios para todos los pertenecientes a las categorías a que se refiera el convenio. Por su parte, el artículo 40 dispone que el derecho de huelga se ejercitará en el ámbito de las leyes que lo regulen⁵¹.

Sin embargo, las leyes no se dictaron y el sistema ha funcionado en base a los acuerdos de las multisindicales de trabajadores y empleadores. El sistema contemplado y reenviado a la ley, en el artículo 39 inciso segundo y siguientes, no ha sido jamás desarrollado por el legislador⁵² y la doctrina ha sido vital para darle racionalidad y construir un sistema sindical frente a lo que Francesco Santoro-Passarelli denominaba “derecho sin normas”⁵³.

Las tres grandes confederaciones sindicales de trabajadores (CGIL⁵⁴, CISL⁵⁵ y UIL⁵⁶) se han opuesto a cualquier intento de ley que regule lo dispuesto en el artículo 39 incisos segundo a cuarto de la Constitución, por temor a un excesivo intervencionismo estatal en la autonomía colectiva privada. Cuando en 1970 se dictó el Estatuto de Trabajadores (Ley Nº 300), las normas de fomento sindical a nivel de empresa fueron bienvenidas por estas confederaciones, dado que promovían el sindicalismo sin concretar el mandato de negociación ramal del señalado artículo 39⁵⁷.

Ante este panorama, en la década de los cincuenta, el profesor Francesco Santoro-Passarelli realizó una reconstrucción del derecho colectivo desde el derecho privado, frente a la inactivación legislativa. Esta reconstrucción de la autonomía colectiva en clave privada se basaba en la noción de intereses colectivos⁵⁸ y en que el contrato colectivo era de derecho común⁵⁹. En alguna medida, esta reconstrucción fue expresión del contexto histórico que buscaba superar las categorías del derecho neo corporativista fascista y de los temores de las grandes centrales sindicales de que la regulación estatal pudiera afectar su autonomía⁶⁰.

Luego, en los años sesenta, Gino Giugni postuló como modelo explicativo del sistema la teoría del “Ordenamiento Intersindical”⁶¹, a fin de otorgar certeza jurídica dentro de su propio ámbito al sistema sindical, con independencia de la falta de legislación en la materia. La teoría del Ordenamiento Intersindical constituye más bien una reconstrucción desde el derecho público, en base a los intereses sociales tutelados por este ordenamiento y que, para algunos, en cierta forma integra o complementa la teoría privatista de Santoro-Passarelli⁶². Otros autores han enfatizado que la reconstrucción de Santoro-Passarelli reafirma la perspectiva civilista, basada en el contrato y en un credo legalista y estatista, a diferencia de Giugni, quien desde una perspectiva pluri ordinamental amplía el viejo paisaje civilístico enfatizando no sólo los derechos subjetivos, las relaciones y los contratos, sino también los “fenómenos organizativos”, estudiando al sindicalismo como un sistema espontáneo y en crecimiento, al tenor de líneas de originalidad normativa⁶³.

Giugni se sirve de la noción de “ordenamiento jurídico” formulada en 1919 por Santi Romano, para explicar la autonomía colectiva y su evolución en el sistema italiano⁶⁴. Esta concepción permite el estudio de las realidades jurídicas extraestatales, caracterizadas por su efectividad real en la vida social, lo que permite encuadrar las relaciones sindicales en la noción de Ordenamiento Intersindical, es decir, en un ordenamiento independiente y original respecto del ordenamiento del Estado⁶⁵.

Lo anterior es deducido al constatarse en la realidad sindical italiana que el Ordenamiento Intersindical contiene todos los elementos de un orden jurídico, a saber: la existencia de órganos legitimados para producir normas de acuerdo a criterios internos de legitimación; de órganos competentes para aplicarlas, y de instrumentos para sancionar su inobservancia⁶⁶.

Giugni explicaba que las relaciones entre empresarios, organizaciones sindicales y poderes públicos, normalmente están dotadas de una relativa estabilidad (por lo menos en las reglas sobre producción normativa) y de, además, una relativa autonomía respecto de otros sectores de la vida social, constituyendo una “institución” en la terminología de Santi Romano, precisando que a cada institución corresponde un ordenamiento y viceversa⁶⁷, lo que también es aplicable al Ordenamiento Intersindical.

Tanto el ordenamiento estatal como el intersindical pueden regular una misma materia, caso en el cual podemos estar frente a cualquiera de las tres alternativas siguientes. Primero, si ambas valoraciones normativas coinciden no se produce problema alguno. Segundo, si dichas valoraciones son contradictorias se produce un conflicto de lealtad que determina que una norma es ineficaz en uno de los ordenamientos, no obstante su validez en el otro. Tercero, que las dos valoraciones normativas sean diferentes y que, por ende, no estén en conflicto. En este caso, lo que para un ordenamiento es un comportamiento “obligado” para el otro cae en la esfera de una “mera libertad”⁶⁸. Por ello, gran parte de las relaciones industriales pueden ser integradas a la luz del ordenamiento estatal como meras relaciones obligatorias de origen contractual de derecho privado, mientras que, si se analiza más en profundidad, las mismas aparecen radicadas en razones de equilibrio que trascienden la fuerza de la relación obligatoria y de la responsabilidad patrimonial del derecho civil⁶⁹.

La principal crítica a esta teoría se funda en la utilización de la noción de ordenamiento como construcción dogmática junto a la noción de pluralidad de ordenamientos jurídicos⁷⁰. Lo anterior, por la contradicción lógica producida al postular, por un lado, un ordenamiento sindical autónomo de carácter pre-estatal y originario, junto a la idea de un ordenamiento estatal absorbente y general que subsume al Ordenamiento Intersindical de carácter particular, integrándolo en su seno⁷¹. De esta forma, algunos autores postulan una concepción pluralista derivada, que afirma que los ordenamientos autónomos obtienen legitimidad no en forma originaria sino derivada del reconocimiento estatal⁷². En este contexto, el ordenamiento intersindical se fundaría en una delegación o autorización estatal a los interlocutores sociales⁷³.

No obstante las críticas, en las décadas de los sesenta y setenta fue enorme la importancia de la construcción teórica del Ordenamiento Intersindical, utilizada como un instrumento eficaz para comprender la dinámica de las relaciones sindicales⁷⁴ y para la interpretación del derecho estatal italiano⁷⁵.

El Ordenamiento Intersindical ha estimulado y cumplido una función de innovación en el derecho estatal; realizando este último, por su parte, labores de fomento y de sustento de la autonomía colectiva y de integración de las normas del Ordenamiento Intersindical. Desde fines de los años sesenta, se observa una tendencia hacia una mayor regulación e influencia del derecho estatal -y, por ende, a una pérdida de autonomía- en el Ordenamiento Intersindical italiano⁷⁶.

En efecto, en los últimos 40 años las relaciones entre el ordenamiento estatal y el intersindical han sido de coordinación y de sustento, y de fisuras desde el año 2011. Por otro lado, dentro del mismo Ordenamiento Intersindical, se han producido fisuras internas a nivel de la contratación de empresa o de segundo nivel.

En el sistema corporativo de la época de Mussolini, el contrato colectivo era una fuente más del derecho estatal, subordinada a la ley y con efectos generales. Por cada categoría profesional se reconocía a un sindicato único como representante de los trabajadores. Con la suspensión del régimen corporativo, en 1943, esta regulación del contrato colectivo resultó inaplicable (art. 2067 y ss. del Código Civil), dado también el artículo 39 de la nueva Constitución italiana de posguerra (1947). Como no se ha dictado la legislación que contempla esta norma (art. 39), el encuadramiento del contrato colectivo en Italia se enmarca hasta nuestros días, desde la perspectiva estatal, en el derecho común o civil de los contratos (sin eficacia normativa y sin erga omnes) tanto a nivel de categoría o ramal y de empresa⁷⁷.

Con todo, la legislación posconstitucional ha intervenido en distintas formas para reforzar la eficacia de la contratación colectiva, sin por ello llegar a imponer una eficacia erga omnes como lo mandata el artículo 39. Primero con la Ley Vigorelli, Nº 741, de 1959 (denominada de esta forma por el nombre de su autor), que extendió la eficacia subjetiva de los contratos colectivos por categoría autorizando al Gobierno para promulgar decretos legislativos delegados que recogiesen el contenido de los mismos. Esta ley tuvo una duración limitada, ya que cuando se la quiso prorrogar (por la Ley Nº 1027, de 1960), la Corte Constitucional la estimó inconstitucional por establecer el erga omnes por medio de un sistema distinto al dispuesto en el artículo 39 inciso cuarto, considerando para estos efectos que la Ley Vigorelli de 1959 era constitucional sólo por ser excepcional, pero su prórroga la convertía en un recurso permanente (sentencia Nº 106 de 1962)⁷⁸.

Con el Estatuto de Trabajadores de 1970 se reconocieron prerrogativas a los sindicatos en el lugar de trabajo, en las empresas con más de 15 trabajadores⁷⁹, por ejemplo, el derecho de informar a los trabajadores y de colocar y pegar información⁸⁰, el derecho a permiso sindical de los representantes⁸¹, a una tutela especial en caso de transferencia y despido de dirigentes⁸² y el derecho a tener una sede sindical en las empresas con al menos 200 trabajadores⁸³. Además, se dispuso que el sindicato puede ejercer una serie de derechos instrumentales, como convocar a asambleas, hacer consultas o referendos, actividad proselitista y recaudar las cuotas sindicales⁸⁴. También el Estatuto de Trabajadores reprime las conductas antisindicales de los empleadores por medio de un procedimiento tutelar especial⁸⁵. Por último, pero no por ello menos importante, el Estatuto contempla en su artículo 19 la representación sindical a nivel de empresa⁸⁶.

Luego, el legislador reconoció una autoridad negocial a los sindicatos en situaciones excepcionales, como en el caso de la gestión de las crisis empresariales⁸⁷. De esta forma, la negociación colectiva desarrollada en el Ordenamiento Intersindical por fuera del marco del artículo 39 de la Constitución, fue reconocida por el legislador como parámetro de “adecuación social” y se le otorgó nuevas funciones que la doctrina denominó “constitutivas”⁸⁸. Esta legislación postconstitucional reconoció el sistema contractual colectivo intersindical voluntario y autolegitimado, haciendo suyos, en casos específicos, los equilibrios que produce este sistema contractual⁸⁹.

También se le ha atribuido a la contratación colectiva un parámetro de “adecuación social”⁹⁰ por medio de técnicas de incentivo⁹¹. De esta forma se otorgan beneficios a los empleadores que apliquen los estándares y beneficios negociados por los contratos colectivos. Por ejemplo, los contratistas de obras públicas deben aplicar los estándares de la contratación colectiva a sus trabajadores⁹².

Más adelante, poco a poco se fue extendiendo la competencia sindical a materias de interés público, como la gestión del mercado de trabajo o la programación territorial de las inversiones⁹³. Por otra parte, el Decreto Legislativo Nº 40, de 2 de febrero de 2006, enmendó el número 3 del artículo 360 del código de procedimiento civil, permitiendo el recurso de casación por violación o falsa aplicación de los contratos y acuerdos colectivos nacionales del trabajo. Es decir, su violación o falsa aplicación es considerada una violación o falsa aplicación de normas de derecho, lo que permite el recurso de casación⁹⁴.

La Ley de Huelga en servicios esenciales (Nº 146 de 1990 modificada por la Ley Nº 83 de 2000), delegó en la contratación colectiva la determinación de las prestaciones indispensables para resguardar los intereses de terceros⁹⁵. Los otros aspectos del derecho de huelga están desregulados, salvo lo dispuesto en el ya citado artículo 40 de la Constitución italiana. Con todo, la doctrina y la jurisprudencia entienden que esta norma constitucional es inmediatamente aplicable ante falta de ley, y que la huelga constituye una reafirmación de la libertad sindical del artículo 39, y que la participación en huelgas exime al trabajador de prestar sus servicios y al empleador de pagar la remuneración, no constituyendo un incumplimiento contractual⁹⁶.

Dado lo anterior, se fue generando una compenetración profunda entre el ordenamiento estatal y el intersindical, en base a una cooperación cada vez más estrecha entre el Estado y los actores sociales⁹⁷.

Por su parte, la jurisprudencia también ha ampliado los efectos del contrato colectivo de derecho común. Más allá de la aplicación espontánea de las condiciones laborales de la contratación colectiva que realizan algunos empleadores, en forma expresa (contrato individual) o tácita, la jurisprudencia ha extendido indirectamente los contratos colectivos interpretando el artículo 36 de la Constitución italiana, que reconoce a los trabajadores el derecho a una retribución proporcionada a la cantidad y calidad de su trabajo y suficiente, en cualquier caso, para asegurar a su familia y a él una existencia libre y digna. De esta forma se ha entendido que la retribución justa alude a las condiciones económicas mínimas que considera la contratación colectiva sectorial o de categoría⁹⁸.

También se ha discutido la eficacia erga omnes de los contratos colectivos a nivel de empresa, sobre todo en aquellos gestionales en las situaciones de crisis. Algunos estiman que son de aplicación general en la empresa, dado que los intereses gestionados en el acuerdo son indivisibles. Otros, por el contrario, consideran que no puede prescindirse ni en estos casos, del principio del voluntarismo del sistema sindical italiano⁹⁹. No obstante, desde el 2014 con el Texto Único de la Representación, acordado por las multisindicales de sindicatos y empleadores, se determina que los contratos colectivos de empresa son aplicables a todos los trabajadores de la misma¹⁰⁰.

En cuanto a la relación entre contrato colectivo y contrato individual, la jurisprudencia posconstitucional aplicó el artículo 2077 del Código Civil italiano, una norma corporativa del régimen de Mussolini, para asegurar la eficacia real del contrato colectivo de derecho común, en el sentido de que el contrato individual no podía derogar el régimen colectivo. Esta situación anómala, que aplicaba una norma heredada de un sistema distinto (corporativismo italiano) al contrato colectivo de derecho privado, fue subsanada en 1973 con la reforma al artículo 2113 del Código Civil, por la Ley Nº 533 de 1973, estatuyéndose que serán inválidas la renuncia y transacciones de las normas inderogables de rango legal o de los contratos o acuerdos colectivos¹⁰¹. Obviamente, las derogaciones a favor del trabajador (in melius) son admitidas plenamente¹⁰².

Las relaciones entre el ordenamiento estatal y el intersindical, desde el año 2011, no han sido del todo pacíficas, produciéndose algunas fisuras o tensiones importantes. Sin embargo, para tener una perspectiva completa primero veremos cómo opera este Ordenamiento Intersindical desde una perspectiva autónoma, para luego ver sus fisuras internas y las externas generadas por las últimas leyes desde el año 2011.

Los principales tipos de contrato colectivo en el Ordenamiento Intersindical son el contrato colectivo nacional de categoría y el contrato colectivo a nivel de empresa, sin perjuicio de que también existe ocasionalmente negociación colectiva territorial de sindicatos provinciales o regionales¹⁰³. Estos instrumentos se sujetan a mecanismos de coordinación de carácter intersindical, estableciendo una jerarquía superior al contrato nacional de categoría y un sistema de cláusulas de reenvío desde estos al contrato de empresa sobre las materias a regular por este último¹⁰⁴.

No estamos hablando de una eficacia obligatoria estatal, sino de las reglas a las que voluntariamente se someten los actores sociales. Es por ello que, desde fines de la década de los sesenta del siglo pasado, se observan contratos colectivos a nivel de empresa o territorial que no se sujetan a las reglas del contrato nacional de categoría¹⁰⁵. Y los criterios para resolver el concurso entre contratos no son pacíficos, aunque ha predominado en la jurisprudencia el criterio de especialidad del contrato de empresa, que es más cercano a los intereses de los beneficiarios¹⁰⁶.

Desde los sesenta, en el período de boom económico, la contratación articulada dentro del Ordenamiento Intersindical (contrato colectivo nacional de categoría jerárquicamente superior al de empresa, que además delimita la competencia de este último por medio de cláusulas de reenvío)¹⁰⁷ fue siempre en alza, es decir el contrato colectivo de empresa elevaba los mínimos sectoriales del nacional de categoría¹⁰⁸. Y luego muchas de las mejoras eran incorporadas al contrato nacional, extendiéndose de esta forma a más trabajadores¹⁰⁹. Los empleadores no aceptaron en principio el sistema de contratación articulado, aunque luego éste logró consolidarse asegurando al sector empresarial cláusulas de tregua sindical mientras rigieran los contratos colectivos¹¹⁰. A fines de los sesenta se observa el fin de la contratación articulada, predominando nuevamente la centralización por medio de la contratación colectiva nacional de categoría, sin perjuicio de la existencia de algunos contratos colectivos de nivel empresarial, en lo que se denominó contratación desvinculada, que, en todo caso, alzaba los contenidos nacionales. Era un sistema articulado en dos niveles pero no coordinado¹¹¹.

Con la llegada de la recesión económica desde la crisis petrolera de los setenta, se observa una importante fisura interna en el Ordenamiento Intersindical, dado que muchos contratos colectivos de empresa rebajan los mínimos del colectivo nacional de categoría¹¹².

El Ordenamiento Intersindical ha mantenido una cierta coordinación por medio de los Acuerdos Interconfederales intentando delimitar las competencias entre el contrato nacional de categoría y el de empresa. No obstante, se observan fisuras y muchas veces los contratos a nivel empresarial son suscritos por organizaciones sindicales que no pertenecen a las confederaciones estipulantes del contrato nacional de categoría¹¹³.

Con el Acuerdo Interconfederal de 1993 se intentó nuevamente estatuir un sistema articulado y coordinado en dos niveles, a saber, nacional de categoría y de empresa¹¹⁴. El primero establecía la competencia del contrato de empresa, en materias no reguladas expresamente por el contrato colectivo nacional de categoría. Este acuerdo se mantuvo vigente muchos años y en 2009 hubo un nuevo acuerdo interconfederal que no fue suscrito por una de las principales multisindicales de trabajadores, la CGIL, el cual fue poco efectivo considerando además la crisis económica del 2008 que implicó reducción de costos empresariales.

Más recientemente la tres multisindicales italianas han suscrito tres Acuerdos Interconfederales en 2011, 2013 y 2014, y este último aglutina los anteriores y es denominado Texto Único de Representatividad (en adelante Texto Único), para reafirmar el principio de unidad de acción sindical¹¹⁵ ante el caso Fiat, donde la emblemática fábrica italiana se descolgó del contrato colectivo nacional metalmecánico y firmó contratos colectivos de empresa con menores derechos. En efecto, desde el 2010 la empresa Fiat firmó varios contratos colectivos a nivel de empresa (en Pomigliano, Mirafiori y Ex Bertone di Grugliasco) derogando los mínimos nacionales de categoría. Este descuelgue puso en evidencia algunos puntos críticos del sistema intersindical italiano, a saber, la derogabilidad in peius del contrato nacional por parte del contrato colectivo de empresa, la falta o carencia de reglas idóneas para disciplinar el disenso entre sindicatos y niveles contractuales, y la eficacia subjetiva de los contratos colectivos y su exigibilidad¹¹⁶.

Primero el acuerdo del 2011 y el ya mencionado Texto Único del 2014 permiten derogaciones de los mínimos nacionales de categoría por parte del contrato colectivo de empresa, según el reenvío expreso que hagan los contratos colectivos nacionales¹¹⁷. Se trata de una “derogación controlada” en que reconoce la jerarquía superior del nivel nacional respecto del de empresa¹¹⁸. En todo caso, pocos contratos nacionales han previsto materias susceptibles de derogar a nivel de contratación colectiva de empresa, prefiriendo enumerar las materias inderogables y contemplando la intervención de los sindicatos territoriales para el caso de ser necesaria alguna derogación a nivel de empresa¹¹⁹.

El Texto Único contempla, además, un régimen transitorio en caso de que el contrato nacional de categoría no contemple la posibilidad de derogaciones a nivel de contratación colectiva de empresa (y mientras no lo haga). En estos casos, las derogaciones sólo son admitidas para ciertas materias, a saber, prestación laborativa, horarios y organización del trabajo, con el solo objetivo de gestionar situaciones de crisis o ante inversiones significativas. En estos casos, el contrato colectivo de empresa no sólo debe ser suscrito por los representantes de la misma sino también por los sindicatos territoriales¹²⁰.

El Texto Único busca dar certeza a los actores sociales y al funcionamiento del Ordenamiento Intersindical. Con todo, muchas empresas de pequeñas dimensiones quedan fuera de este acuerdo (no adhieren a ninguna asociación empresarial)¹²¹, y la doctrina hace presente la necesidad de una norma heterónoma estatal que establezca un sistema de representación aunque existen dudas y temores de que dicha intervención intente superar y eclipsar el Ordenamiento Intersindical, como ha ocurrido desde el 2011¹²².

En este punto de la exposición, ya podemos explicar las fisuras externas entre el derecho estatal y el Ordenamiento Intersindical. En efecto, durante el mandato de Berlusconi el artículo 8º del Decreto Ley Nº 138 de 2011, convertido en Ley Nº 148 del mismo año, intentó desarticular el acuerdo interconfederal del 2011¹²³, dado que autoriza directamente a los contratos colectivos de empresa (denominados de proximidad) y de nivel territorial a pactar “acuerdos específicos” con fines sumamente amplios: para incrementar la ocupación, para elevar la calidad de los contratos de trabajo, para adoptar formas de participación de los trabajadores, para visibilizar el trabajo informal, para incrementar la competitividad y los salarios, para gestionar la crisis de las empresas y la crisis ocupacional, y para fomentar inversiones y el inicio de nuevas actividades. Estos acuerdos específicos pueden derogar los mínimos legales y los mínimos nacionales de categoría¹²⁴ y pueden recaer en la regulación de los materiales pertinentes la organización del trabajo y la producción con referencia a:

• Elementos audiovisuales e introducción de nuevas tecnologías,

• A las tareas del trabajador, su clasificación y encuadramiento laboral,

• A los contratos a plazo, de horario reducido, modulado o flexible, a los regímenes de solidaridad en el caso de los subcontratistas y en el caso del trabajo suministrado,

• A la jornada de trabajo, y

• A las modalidades de contratación y al régimen de la relación de trabajo, comprendidas las relaciones de colaboración coordinada y continuativas y las partidas IVA, a la transformación y conversión de los contratos de trabajo y a las consecuencias del término del contrato, salvo los casos de despido discriminatorio, del despido de la trabajadora por casarse o embarazada durante sus permisos de maternidad y hasta que el bebé cumpla un año de vida, o del despido causado por los permisos parentales o de enfermedad del menor por parte de la trabajadora o el trabajador, y por el despido en caso de adopción.

Después de esta amplísima autorización derogatoria, el artículo 8º que comentamos precisa que, sin perjuicio de la Constitución y de las limitaciones derivadas de la legislación comunitaria y de los convenios internacionales del trabajo, los acuerdos específicos establecidos anteriormente, se aplicarán también cuando deroguen las disposiciones legales y las reglamentaciones pertinentes de los contratos colectivos nacionales de trabajo¹²⁵.

Además, esta norma establece que los efectos de estos contratos colectivos y sus acuerdos específicos tienen eficacia respecto de todos los trabajadores interesados, conformándose una “eficacia erga omnes” de este tipo de instrumentos¹²⁶.

Esta norma del artículo 8º de la Ley Nº 148 del 2011, implicaba un quiebre con el principio de inderogabilidad de la ley y del contrato colectivo, alteraba la jerarquía entre contratos colectivos de distinto nivel y favorecía la competencia entre el contrato nacional y el de empresa con miras a superar el primero¹²⁷. La norma estaba inserta en una ley destinada a contener el déficit público italiano y que nada tenía que ver con la temática de las relaciones industriales y menos con consagrar la posibilidad de derogar enteramente el derecho del trabajo por vía de los contratos colectivos territoriales o empresariales¹²⁸. Por otro lado, la doctrina ha señalado la probable inconstitucionalidad de esta norma, por no someterse a los requisitos contemplados en el artículo 39 de la Constitución italiana¹²⁹. Además, esta norma legal lo que buscaba era legitimar la contratación empresarial de la FIAT y su descuelgue del sistema nacional de categoría¹³⁰.

Esta delegación legal en blanco y de amplio espectro fue una especie de homicidio frustrado del Ordenamiento Intersindical¹³¹. En efecto, al poco tiempo de dictada esta ley, el 21 de septiembre de 2011, las multisindicales italianas declararon formalmente que no aplicarían esta norma estatal¹³². Y en la actualidad el Ordenamiento Intersindical está regido por el Texto Único 2014, adoptado por los actores sociales y con el sistema de derogación controlado que ya comentamos. Este acuerdo interconfederal no hace referencia alguna al artículo 8º de la Ley Nº 148 del 2011¹³³, ya que las tres grandes confederaciones para evitar el efecto demoledor de esta norma, se comprometieron a no aplicarla en ningún caso¹³⁴.

Los Gobiernos de centro derecha han intentado debilitar a las tres confederaciones enfatizando sus distintas culturas y sensibilidades políticas¹³⁵, produciéndose varios casos de acuerdos separados entre la CISL y la UIL y excluyendo a la CGIL. Y el Gobierno de Matteo Renzi, del Partido Democrático, continuó por este camino¹³⁶. La legislación posterior del ordenamiento estatal ha mantenido esta línea autorizando al contrato colectivo de empresa (de proximidad) a derogar in peius las normas legales y las reglas emanadas de los contratos colectivos nacionales de categoría. En este sentido, opera la Ley Nº 183 de 2014, más conocida como Jobs Act¹³⁷.

No obstante, los actores sociales a través del Ordenamiento Intersindical insisten en regular en forma autónoma del Estado el sistema de relaciones industriales italiano, por medio de los acuerdos interconfederales ya citados desde el 2011 hasta el Texto Único del 2014. Por su intermedio, las tres grandes Confederaciones han reordenado la contratación colectiva, comprendiendo elementos de desconcentración controlada a nivel de empresa, intentando legitimar su actuar por medio de reglas de representación adecuadas para la contratación nacional de categoría, afirmando, por otra parte, la eficacia de los contratos de empresa, garantizando a las empresas la neutralización del disenso individual y colectivo e integrando la aplicación de los contratos colectivos pactados¹³⁸.

Por otro lado, y como expresión de una política pragmática, desde mediados de los setenta constituye una práctica de los sindicatos a nivel de empresa suscribir contratos colectivos que en casos de crisis económica rebajan los estándares del contrato colectivo nacional de categoría¹³⁹. Y también encontramos los denominados “contratos colectivos piratas” suscritos por sindicatos minoritarios o no adherentes a las mayores confederaciones y que rebajan estándares de categoría¹⁴⁰. Por esta vía se ha buscado aumentar la competitividad y atraer nuevas inversiones. Por tanto, lo realizado por las tres confederaciones desde el 2011 ha sido el intento de regular y formalizar un sistema de derogación a nivel de empresa que sea controlado a nivel confederal.

Esta opción es absolutamente distinta que la del legislador estatal, que ha intentado conceder derogaciones en blanco a la contratación colectiva de empresa, tanto del estándar nacional colectivo como de los mínimos legales.

Otros han destacado que las derogaciones a nivel de contrato colectivo de empresa se hacen pero no se dicen. Es decir, dentro del Ordenamiento Intersindical hay una verdadera contratación paralela, silenciosa y colaborativa, de orden pragmático y desideologizado, donde se hacen renuncias al estándar de categoría y se comprenden algunas de las materias del artículo 8º de la Ley Nº 148 de 2011, pero sin jamás mencionar este respecto del ordenamiento estatal¹⁴¹. Consultados algunos actores sindicalistas del sistema, se hace presente que la contratación colectiva de empresa desde la crisis económica de los setenta realiza acuerdos derogatorios como los descritos. Pero se trata de momentos de crisis y de casos de excepción, y en ese contexto y en un momento como el actual, es lógico no mencionar la norma legal dado que se trata de una excepción que no debe ser elevada al carácter de principio¹⁴².

Este sistema flexible pero controlado desde el nivel confederal (no en blanco) permite que cuando mejoran las condiciones económicas se encuentren vigentes los mecanismos del Ordenamiento Intersindical para que los trabajadores puedan exigir mejores beneficios y gozar de los beneficios del crecimiento, al igual como ya ha ocurrido en los contratos colectivos gestionales¹⁴³.

Como balance, la situación es de incerteza dado que nos encontramos ante regulaciones contradictorias de dos ordenamientos en pugna, por un lado el Estatal y por otro el Intersindical¹⁴⁴. Se habla de una crisis radical, fisiológica y sistémica del sistema italiano¹⁴⁵. Otros describen el sistema italiano como un régimen caótico¹⁴⁶. Los escenarios a futuro son dispares, a saber: (1) se puede mantener el status quo con una gobernanza multinivel intersindical con un alto grado de coordinación horizontal y con un bajo coeficiente de integración vertical, es decir escasa efectividad (contratación pirata) y escasa certeza de las reglas¹⁴⁷. O puede deslizarse el sistema hacia un (2) “neoliberalismo contractual”, donde se vacíe cada vez más la contratación colectiva nacional de categoría con un claro desequilibrio en favor de la negociación de empresa¹⁴⁸. O, finalmente, (3) que se consagre una perspectiva “neocorporativista” donde el legislador regule el fenómeno sindical al tenor del artículo 39 de la Constitución italiana¹⁴⁹.

Parte de la doctrina considera que el derecho sindical italiano, luego del terremoto institucional del artículo 8º de la Ley Nº 148 del 2011, ha entrado en una nueva fase de no retorno, de primacía de la ley sobre la contratación colectiva¹⁵⁰.

Otros enfatizan la solidez del Ordenamiento Intersindical frente al derecho estatal, y destacan que el Texto Único ha tomado un claro camino de construir y consolidar este ordenamiento¹⁵¹. En el documento “Moderno sistema de relaciones industriales. Por un modelo de desarrollo fundado en la innovación y en la calidad del trabajo”, de enero de 2016, las tres centrales sindicales han confirmado nuevamente la unidad sindical, la vigencia del Texto Único y hacen un llamado a implementar legalmente el artículo 39 de la Constitución para conceder eficacia erga omnes a los contratos colectivos nacionales en materia de ingreso mínimo¹⁵².

Estimamos que el Ordenamiento Intersindical se mantiene operativo aunque con las diversas fisuras internas y externas ya descritas, configurándose como un Ordenamiento Intersindical fragmentado. Quizás el mayor problema, según lo explicado, es la carencia de un sistema de representación estatal heterónomo¹⁵³. Por otra parte, dada la constante crisis económica italiana, el legislador de los últimos años ha fomentado unilateralmente y con delegaciones amplias el descuelgue del segundo nivel de negociación (de proximidad) por medio de la contratación colectiva de nivel de empresa.

Lo anterior, sin perjuicio de destacar el éxito y gran atractivo de la reconstrucción de Giugni mediante la teoría del Ordenamiento Intersindical, como contexto explicativo del sistema italiano y de los sistemas regulatorios privados de la esfera social¹⁵⁴. En palabras de Giovanni Pino el Ordenamiento Intersindical: “constituye sin duda una suerte de manifiesto de refundación del derecho sindical y del trabajo, además de ser un punto de referencia imprescindible para los estudios juslaboralistas y para la política del trabajo”¹⁵⁵.

Estudiados los dos casos propuestos en la introducción, el uruguayo y el italiano, podemos ofrecer algunas conclusiones de interés para el derecho social latinoamericano, en relación a la cuestión sobre la autonomía y la ley.

Desde ya, debemos precisar que ambos sistemas son distintos aunque se los haya considerados como de abstención legislativa. En efecto, el caso uruguayo ha dependido de la Ley de Consejos de Salarios, y su actual éxito se ha basado en la obligatoriedad de la convocatoria de los mismos establecido por las recientes enmiendas legales que hemos comentado. Además, la doctrina y la jurisprudencia han respaldado el desarrollo sindical, por ejemplo, interpretando ampliamente el derecho de huelga mencionado en la Constitución uruguaya.

Por el contrario, el caso italiano ha sido más autónomo e independiente del Estado, de lo que da cuenta la teoría misma del Ordenamiento Intersindical. Sin embargo, esta autonomía ha dependido de algunas normas estatales, desde ya la Constitución italiana ha sido clave, sobre todo el artículo 40 sobre derecho de huelga y su interpretación jurisprudencial. Y la reforma del año 1973 al artículo 2113 del Código Civil ha sido importante para enfatizar la superioridad jerárquica de estándar colectivo sobre el contrato individual de trabajo.

En consecuencia, más allá de las modalidades nacionales y de los diferentes contextos, pareciera difícil que un sistema sindical por autónomo que sea pueda desarrollarse sin algún tipo de auxilio estatal. Y esto pareciera lógico si se considera que el ordenamiento estatal tenderá a ser siempre más efectivo, dado que monopoliza el uso de la fuerza. Dicha efectividad en un Estado social y democrático de derecho, debemos entenderla como directamente relacionada con la tutela de los derecho fundamentales, y para el caso de estudio de este trabajo, de la protección de la libertad sindical¹⁵⁶.

Por lo anterior, podemos deducir que, en aquellos sistemas que se caracterizan por un abstencionismo legislativo, entendido como aquellos en que el legislador interviene en forma minimalista en las relaciones sindicales, no debe menospreciarse este “minimalismo” estatal, siempre clave cuando se estudia el referido sistema. Esta protección mínima debe ser asegurada a través del Estado y va a delimitar la extensión de los instrumentos colectivos en caso de mayor o menor autonomía.

Respecto del otro sistema de abstencionismo, el británico hasta fines de los setenta del siglo pasado, Ruth Dukes hace presente la importancia del soporte estatal de la autonomía colectiva incluso en esquemas tan de lassez-faire como Gran Bretaña en la primera mitad del siglo XX¹⁵⁷. Y por muy autónomo que fuera el sistema británico, cuando el Gobierno de Thatcher quiso destruir el movimiento sindical con leyes adversas logró hacerlo apoyada por la crisis económica de los ochenta. Como señala Hugh Collins, la lección que nos enseña esta historia es que el derecho colectivo del trabajo sólo puede sobrevivir con leyes fuertes que lo sostengan¹⁵⁸.

Así las cosas ¿Cómo se pueden coordinar la ley y las fuentes de derecho estatal con la autonomía de los sindicatos? La ley debe ser de sostén y respetar la autonomía sindical. Para ello, debe ser una ley que consagre derechos pero que su operativa quede entregada a la autonomía de los actores sociales. Es decir, una ley que consagre el derecho de sindicación, la negociación colectiva multinivel y un amplio derecho de huelga. Todo esto en pocos artículos, y sin que el legislador determine por sí mismo las alternativas y modalidades. Ejemplo de lo anterior puede ser el actual caso uruguayo. Una ley de sostén debiera seguir muy de cerca lo dispuesto en los Convenios 87 y 98 de la OIT.

En los países de América Latina la no intervención o neutralidad estatal implica un apoyo silencioso a los empleadores. Nuevamente un buen ejemplo es el caso de Uruguay, cuando el Estado decidió no convocar más a los Consejos de Salarios¹⁵⁹.

Y obviamente la ultra reglamentación que caracteriza a nuestros países tampoco fomenta un sistema sindical libre y autónomo. Más bien lo asfixia¹⁶⁰.

Finalizaremos recordando las sabias palabras de Mario de la Cueva, quien hablaba de la visión triangular del derecho colectivo del trabajo¹⁶¹: “La doctrina puede representarse gráficamente como un triángulo equilátero, cuyos ángulos, todos idénticos en graduación, serían el sindicato, la negociación y contratación colectiva y la huelga, de tal suerte que ninguna de las tres figuras de la trilogía podría faltar, porque desaparecería el triángulo”¹⁶².

Como explicaba De la Cueva esta trilogía indisociable entre sindicato, negociación y huelga buscaba enfatizar, en el caso Latinoamericano, el olvido de muchos legisladores por establecer un real derecho de huelga¹⁶³. Es por ello, que mediante esta visión triangular quiso destacar la esencialidad del derecho de huelga junto a los otros dos elementos del triángulo.

Nosotros podemos agregar y volver a enfatizar, en base a los casos estudiados, que los tres elementos del triángulo son realmente vitales. Desde ya la huelga como enfatiza De la Cueva, pero también el sistema negociador como demuestra el caso uruguayo y también la representatividad sindical, al tenor de las actuales carencias y fisuras internas del Ordenamiento Intersindical italiano. Un triángulo equilátero implica per se una mayor y mejor extensión de los beneficios obtenidos por la negociación colectiva.