Resumen: En este trabajo analizaremos los alcances del denominado incumplimiento eficiente, con el fin de determinar si en estos casos es factible que de conformidad al derecho chileno el acreedor obtenga la restitución de las ganancias experimentadas por el deudor; o si, por el contrario, el acreedor sólo puede ejercer los derechos o remedios que la ley le confiere derivados de tal incumplimiento.
Palabras clave: Incumplimiento eficienteIncumplimiento eficiente,restitución de gananciasrestitución de ganancias,acción de rebaja de precioacción de rebaja de precio,resolución de contratoresolución de contrato.
Abstract: In this paper, we discuss the scope of so-called efficient breach, in order to determine whether it is feasible that under Chilean law the creditor to obtain restitution of profits experienced by the debtor in these cases, or whether, on the contrary, creditor may only exercise the rights or remedies that the law gives arising from breach.
Key words: Efficient breach, restitution of benefits, action price reduction, termination.
Artículos de Investigación
La restitución de mayores ganancias en el incumplimiento eficiente: una respuesta desde el derecho chileno de los contratos
The restitution of higher earnings in the efficient breach of contract: an answer from the chilean law of contracts
Recepción: 14 Noviembre 2016
Aprobación: 26 Septiembre 2018
La figura del incumplimiento eficiente refiere, en forma preliminar, a aquellos casos en que una parte es tentada a incumplir el contrato que ha celebrado, porque el beneficio que obtendrá por tal incumplimiento excede al beneficio derivado del cumplimiento. De manera que si la utilidad del incumplimiento del contrato es superior a aquella que la parte espera obtener con su ejecución, y si, además, los daños experimentados por la contraparte son limitados a la pérdida del beneficio esperado, habrá un incentivo a incumplir1. Y es que, como señala Posner, el hecho de que el contratante no ejecute la convención “podría indicar que hay otra transacción que aumenta el valor en mayor medida que la ejecución de una venta contractualmente convenida; en tal caso, queremos alentar el incumplimiento”2.
Pues bien, el aspecto que nos interesa abordar en estas líneas, dice relación con el destino de las mayores ganancias o lucros obtenidos por el deudor debido a su incumplimiento eficiente, pues surge el cuestionamiento en orden a si dichas ganancias permanecen en el patrimonio de éste, toda vez que el interés del acreedor se puede satisfacer a través de los demás derechos que el ordenamiento jurídico le reconoce -por ejemplo, mediante la pretensión indemnizatoria-, o si, por el contrario, el deudor ha de restituir al acreedor aquellos mayores lucros. Nos interesa, especialmente, observar aquellas situaciones en que el acreedor ha padecido daños de menor cuantía a los provechos obtenidos por el deudor, o bien, no ha padecido daño alguno.
Introducirnos en ciertos aspectos del incumplimiento eficiente, puede resultar complejo por razones de variada índole. En primer término, porque nos situamos en un escenario que puede ser difícil de abordar para quien no dedica sus esfuerzos al ámbito del análisis económico del derecho3, que es el ambiente en que suele enmarcarse el estudio de esta figura; sin embargo, hacemos la precisión de que recurrimos a él únicamente con la finalidad de aislar como objeto de estudio a un conjunto de casos que, desde esa concepción del derecho, pueden calificarse como tales. Por consiguiente, este no es un trabajo de Law and Economics4, ni pretende serlo, especialmente si se consideran las múltiples críticas que se han formulado a este enfoque del fenómeno jurídico, sobre todo en el derecho continental5, reconociendo, empero, su aporte desde la metodología del derecho6. El segundo orden de dificultades, es que para intentar dar respuesta a la interrogante planteada nos debemos situar en una zona en que pueden confluir dos enormes ámbitos del derecho patrimonial: el incumplimiento contractual y el derecho del enriquecimiento injustificado. Y finalmente, debido a que la temática del incumplimiento eficiente ha sido especialmente abordada por estudiosos del derecho anglosajón, por lo que podría cuestionarse la pertinencia del debate en nuestro sistema jurídico. Sin embargo, como se ha señalado, se recurre a la figura del incumplimiento eficiente para separar a un grupo de casos sobre el cual pondremos atención. Por lo demás, hay que reconocer que la reacción de los ordenamientos jurídicos pertenecientes al common law ante un caso de incumplimiento contractual, no es diametralmente diversa de aquellos que conforman el derecho continental7.
Finalmente, debemos aclarar que este es un ensayo que se aborda desde la dogmática del derecho y de lege lata.
Nos situamos, entonces, en aquel incumplimiento contractual motivado porque las ganancias que el deudor pretende obtener del mismo, son superiores a aquellas que espera de la observancia de la convención8. Para arribar a ese resultado, se contrastan esas ganancias, con el monto o valor de los potenciales daños que el deudor debiera indemnizar al acreedor. Por consiguiente, no todo incumplimiento será eficiente. Es cierto que, muy probablemente, todo o casi todo incumplimiento acarreará al deudor un ahorro de gastos, pues, al menos temporalmente, implicará un aumento de su patrimonio por la vía de la evitación del desembolso económico que supone todo cumplimiento9, pero decimos temporalmente, porque en caso que el acreedor ejerza, luego, alguno de los remedios o derechos que la ley le reconoce, el deudor igual deberá finalmente cumplir, resolver y/o indemnizar, todo lo cual le generará un dispendio, directa o indirectamente.
Sin embargo, a lo que nos abocaremos en este trabajo, es a aquellas situaciones en que el incumplimiento del deudor está motivado precisamente por el beneficio económico que le puede reportar la inobservancia al contrato; específicamente, nos interesan aquellos casos en que el beneficio se origina debido a la celebración de otro u otros contratos con terceros.
Ahora bien, incluso para los estudiosos del Law and Economics, la noción de incumplimiento eficiente es más amplia: no sólo alude a la hipótesis en que el deudor esté tentado de incumplir porque los daños que debería indemnizar al acreedor son inferiores al beneficio que obtenga; ni tampoco se limita al hecho de que los beneficios deriven únicamente de la celebración de otro u otros contratos con terceros. El fundamento de esta noción es el diseño de instrumentos jurídicos frente a dicho incumplimiento que “produzcan resultados eficientes y socialmente deseables, de modo que el sistema jurídico no induzca al derroche de recursos escasos en la sociedad”10. Es por ello, que hay otras circunstancias que los analistas económicos del derecho incorporan en el incumplimiento eficiente11, diferenciando entre el incumplimiento eficiente que involucra malas noticias y el que supone buenas noticias, este último, es el más usual12. El primero, dice relación con aquel incumplimiento que se debe a circunstancias imprevisibles que tornan más costoso el cumplimiento13; en tanto que el segundo tipo, esto es, el incumplimiento eficiente por buenas noticias, es el que nos interesa. Así, un caso profusamente citado por los autores, es el siguiente: supongamos que el 1 de enero, se celebra un contrato de compraventa de 100 unidades de un determinado producto, que el vendedor deberá entregar al comprador el 1 de julio, o antes; el valor de cada unidad es de $ 10, por lo que el valor total de las unidades asciende a $ 1.000. El vendedor espera gastar $ 8 por la producción, envío y gastos generales de cada unidad. Por su parte, el comprador pretende comercializar estas unidades, vendiéndolas al mercado en la suma de $ 18, pues además del gasto de $ 10 en que incurre en cada una de ellas, adiciona $ 6 por concepto de costos de producción, reventa y desembolsos. Por tanto, entre vendedor y comprador invierten $ 14 netos para producir cada unidad, de manera que el superávit de $ 4 es dividido entre ambos, el comprador toma $ 2, y al vendedor también le corresponden $ 2. Un incumplimiento eficiente por buenas noticias, sería si un tercero se contacta con el vendedor y le ofrece comprar las 100 unidades por $ 1.300. En este escenario, el tercero es un competidor del comprador y está dispuesto a pagar más por los bienes, tal vez, porque tiene un nuevo método de producción menos costoso. De manera que si el vendedor tiene la capacidad para producir únicamente 100 unidades, sólo podrá vender al tercero, incumpliendo a su primer comprador14-15.
Pensemos, así, en una compañía que se dedica a prestar servicios de limpieza mediante el suministro de trabajadores. Pues bien, esta es contratada por otra empresa con quien se obliga a suministrar diez trabajadores, quienes deberán llevar a cabo la limpieza de los recintos en que funciona el acreedor durante la noche. En el intertanto, otra compañía se interesa por iguales servicios y le ofrece un precio mayor, pero atendido que la compañía de limpieza no cuenta con más trabajadores, destina a ella la mitad de los trabajadores que inicialmente debían llevar a cabo sus labores en la primera empresa. No obstante, y aún a costo de la mayor recarga de los trabajadores, se cumple con la limpieza en forma idónea, por lo que aunque hubo incumplimiento que podríamos calificar de imperfecto, al no destinarse los diez trabajadores a que se había comprometido, no hay perjuicios para la primera acreedora.
En otro caso similar, supongamos que una empresa constructora celebra un contrato de arrendamiento de encofrados para sostener un puente en construcción. Los encofrados deben cumplir con determinadas especificaciones técnicas, a fin de que sustenten de forma adecuada al puente mientras culminen las obras. Pero los encofrados que se envían se encuentran en mal estado o no cumplen con las especificaciones requeridas, e igual se utilizan hasta el fin de la obra y nada ocurre. La razón del incumplimiento de la empresa dueña de los encofrados, es que los que estaban en buen estado se enviaron a una nueva obra, a cuyos dueños se cobró un valor muy superior por concepto de renta.
Ahora bien, el hecho de que nos situemos en una zona que hace dialogar al incumplimiento del contrato y sus consecuencias, con el derecho del enriquecimiento sin causa, puede generar algunas confusiones entre los casos que son de nuestro interés, con otras situaciones que pueden estár vinculadas con éstas, pero que son diversas.
Por ejemplo, no debemos confundirlo con la restitución de los mayores gastos que le ha ocasionado el cumplimiento del contrato al deudor. Acá, éste ha cumplido, pero a un mayor costo que el presupuestado al tiempo de celebrar la convención16. Este tipo de conflictos se ha presentado en nuestro país en contratos de construcción a suma alzada, en que es bastante corriente que no obstante se haya pactado el pago de una suma única al contratista, durante la vigencia del contrato éste sufra una serie de contingencias que generan un alza en los costos que se tenían en vista al momento de contratar17.
En segundo término, también es preciso separar los casos de incumplimiento eficiente, de aquellos en que el incumplimiento del deudor produce, a la vez, una ganancia al acreedor, conocido como el principio compensatio lucri cum damno18-19.
Una tercera situación que debemos despejar, aunque íntimamente vinculada a las hipótesis que nos interesan, es el daño por intromisión que, en términos más generales, podría dar lugar a la tutela aquiliana del crédito. Y es que si nos hemos situado en casos en que el deudor deja de cumplir porque ello le proporcionará mayores ganancias, ya hemos dicho que una posibilidad es que esas mayores ganancias provengan de un contrato que celebra con un tercero sobre el mismo objeto del contrato primitivo -entendiendo por objeto, desde luego, a una misma cosa o a unos mismos hechos debidos-. De ahí que los casos de incumplimiento eficiente por buenas noticias serían, en buena medida, coincidentes con algunos de daño por intromisión, razón por la cual interesa mirar un poco más de cerca esta figura.
Con todo, la diferencia entre el daño por intromisión y lo que hemos denominado incumplimiento eficiente, es una cuestión de enfoque. Para efectos de este trabajo, el problema del incumplimiento eficiente lo circunscribimos a la relación entre las partes del contrato; en tanto que el daño por intromisión supone preguntarse si el ordenamiento jurídico prevé una acción resarcitoria en favor del acreedor al que no se le cumple, en contra del tercero que ha impedido dicho cumplimiento. Igualmente, conviene precisar que las situaciones que se han calificado como daño por intromisión no son únicamente los referidos a la celebración de un contrato incompatible con un contrato anterior, sino que también comprende otro tipo de casos en que el comportamiento de un tercero puede impedir que el contrato se cumpla.
En nuestro país se ha ocupado del daño por intromisión el profesor Bustamante Salazar, quien citando doctrina foránea, se sitúa justamente en el caso en que un deudor incumple su contrato por haber celebrado y luego cumplido, un contrato acordado con un tercero, incompatible con el primero20. Si bien el autor resalta que sería posible sustentar en nuestro derecho la improcedencia de una acción de responsabilidad extracontractual en contra del tercero, debido a que los derechos de crédito sólo han de ser respetados entre las partes del acuerdo, agrega que también están en juego los derechos ajenos, los que deben ser considerados por el tercero si tenía conocimiento de su existencia, o no puedan desconocer su existencia21. A la vez, el profesor Enrique Barros se cuestiona si el incumplimiento de un contrato puede dar lugar a responsabilidad extracontractual en contra del tercero que hace imposible dicho incumplimiento. Sobre ello, plantea que la sola negligencia del tercero no da lugar a hacer valer en su contra, responsabilidad en favor de las partes del contrato; para ello se requeriría la mala fe del tercero22; específicamente, el caso que podría dar lugar a responsabilidad es aquel en que el tercero induce al deudor al incumplimiento, teniendo pleno conocimiento de que dicha interferencia traerá consigo ese efecto23-24. Al parecer, no es factible pronunciarse en forma tajante en términos positivos o negativos acerca de la procedencia de la responsabilidad civil del tercero causante de la interferencia, teniendo presente el amplio espectro de situaciones que pudieren quedar bajo el paraguas del daño por intromisión25.
En España, la cuestión sobre la eventual restitución de los lucros obtenidos por el incumplimiento del deudor ha sido debatida con cierta intensidad, como recuerda Díez Picazo26, resaltando muy especialmente las opiniones de Pantaleón Prieto que, a propósito del caso en que el deudor enajena la cosa debida a un tercero, sustenta que el acreedor estaría facultado a optar entre que su deudor le ceda la pretensión a la contraprestación debida por el tercero, o bien, la entrega de lo ya satisfecho por éste, siendo perfectamente posible que este último valor sea superior al monto de los perjuicios que pudiere obtener del deudor fundado en su incumplimiento27. En efecto, Pantaleón previene que no obstante no es función de la responsabilidad civil evitar que el deudor se enriquezca como efecto del incumplimiento, nada obstaría que, conforme a lo dispuesto en el artículo 1186 del CC. español28, “el deudor deba el beneficio que obtiene del incumplimiento”29. De consiguiente, la disposición citada no sólo facultaría al acreedor a obtener el commodum ex re, sino también el commodum ex negotiatione30. Como señala Díez Picazo, esa idea también ha sido sustentada por Xabier Basozábal, al sostener que el ordenamiento jurídico otorga al acreedor el “monopolio de las utilidades de la cosa”, esto es, los frutos del goce de la misma y el precio por disposición de ella31. Por lo demás, hay que adicionar que en la misma obra de Basozábal citada por el profesor Díez Picazo, el primero agrega que aunque la doctrina concuerda en una separación entre el fenómeno resarcitorio y la pretensión de restitución del enriquecimiento, nada obsta a que ambas pretensiones sean plenamente compatibles, o la segunda subsidiaria de la primera, precisamente porque persiguen fines diversos32. En un supuesto distinto al de este trabajo, pero relevante en la forma de razonamiento y comentando el derecho alemán, el profesor Basozábal adiciona que si el deudor ha enajenado una cosa ajena, ha prevalecido el criterio según el cual es posible obtener “la restitución de todo lo obtenido en virtud de la enajenación (commodum ex negotiatione)”33.
Distinta es la opinión de otro sector de la doctrina, como la de Carrasco34, quien al analizar el alcance del artículo 1186 ya señalado, expone que si el vendedor que aún no ha entregado la cosa, la vende nuevamente a mejor precio, el primer comprador sólo puede demandar el precio de la primera venta pagado y la indemnización de los daños, mas no el mayor precio obtenido en la segunda venta35. Como previene el mismo Díez Picazo, resulta difícil extraer una regla del artículo 1186, según la cual al acreedor le pertenece el commodum si el deudor ha enajenado la cosa a un tercero36. Con todo, se ha entendido que en la reforma española, el derecho de obligaciones y contratos contemplaría el commodum ex negotiatione, en la segunda parte del artículo 119637.
El panorama puede resultar diferente en el derecho alemán, en que con base al actual § 28538, se podría sustentar de parte del acreedor el derecho a tal commodum ex negotiatione39. Una actitud ligeramente distinta se ha tenido en el derecho anglosajón, pues si bien la regla ha sido denegar ante un incumplimiento contractual que el acreedor obtenga la restitución de los beneficios, en algunos casos calificados ello se ha admitido40, especialmente cuando se está ante situaciones en que los remedios tradicionales no se consideran del todo apropiados41. Resalta, entre los autores que siguen esta línea, Peter Birks, que, como se sabe, es a quien se debe en gran medida el reconomiento que hoy tiene el derecho de restituciones42.
Como se ve, atendido el estado de la discusión, no es habitual que los sistemas jurídicos se ocupen de regular esta situación de hecho. Algo similar es factible predicar del derecho uniforme. Así, en lo que refiere a los PECL, podríamos inferir que habría dificultades en sustentar un derecho por parte del acreedor a las ganancias obtenidas, pues el artículo 9.501 dispone que la parte perjudicada está facultada para reclamar una indemnización de perjuicios por la pérdida que le hubiere causado el incumplimiento de la otra parte, a menos que se encuentre en una causal de exoneración. Esto supone que la medida de la reparación es el daño experimentado y no la ganancia del deudor. A la vez, el artículo 9.502 señala que el parámetro del cálculo de daños corresponde a aquella suma que sitúe a la parte perjudicada en la situación más semejante posible a la que se encontraría si el contrato se hubiere cumplido debidamente, y que la indemnización cubre las pérdidas que la parte perjudicada ha sufrido y la ganancia que se ha dejado de obtener. Sobre el sistema de cálculo de los daños contenidos en los PECL, se ha señalado que este principio deberá concretarse de acuerdo a la manifestación que tenga el incumplimiento en cada caso y los efectos que ello genere en el acreedor, además de las medidas que éste adopte43. Algo parecido se visualiza en los Principios Unidroit, en particular, si se atiende al tenor de normas tales como el artículo 3.2.16, y muy especialmente el artículo 7.4.2. La CESL, por su parte, exige que el acreedor sufra pérdidas, por lo que, incluso, no se admite la figura de los daños meramente nominales o nominal damages, propios del derecho anglosajón44. En el mismo texto, el artículo 160 establece como medio de determinación del quantum indemnizatorio el llamado principle of full compensation, que en el derecho uniforme se contiene en las normas de los artículos 9:502 PECL y III, 3:702 del MCR, cuyo propósito es dejar al acreedor indemne, contemplando el daño emergente y el lucro cesante45. En los recientes PLDC ocurre algo similar, pues no hay norma alguna que permita sustentar que es procedente para el acreedor obtener la restitución de ganancias obtenidas por el deudor derivadas de su incumplimiento46.
Lo anterior es comprensible, sobre todo si se considera que tales cuerpos normativos no contemplan en sus regulaciones a la figura del enriquecimiento injustificado. De ahí que traer a colación al MCR sea relevante en este punto. En efecto, el artículo III 3:702 prácticamente reproduce lo señalado en los PECL47; sin embargo, el Libro VII regula con un interesante grado de pormenoridad al enriquecimiento injustificado, aunque igualmente nos parece que, si se atiende al contenido de su articulado, resulta forzado construir una facultad del acreedor de obtener restitución de ganancias, sobre todo considerando el alcance del artículo VII. 2:101, que regula las circunstancias en las que el enriquecimiento es injustificado; el artículo VII. 3:101, que norma qué debe entenderse por enriquecimiento48; el artículo VII. 3:102, que refiere a los casos en que se está ante una desventaja49; y finalmente, conforme al tenor del artículo VII. 4:101, que explica cuándo el enriquecimiento se obtiene a costa de otro.
En una primera aproximación, cabe preguntarse cuál es el tratamiento que nuestros autores han brindado a la temática de la restitución del commodum ex negotiatione, fundado en lo dispuesto en el artículo 1677 CCCh., homologando la discusión del derecho español antes expuesta. Sobre el particular, la mayor parte de nuestra doctrina se limita a reproducir lo dispuesto en ese artículo, sin entrar en mayores honduras, salvo un trabajo del profesor Jaime Alcalde50, quien aborda el estudio del commodum ex negotiatione brevemente, pues su centro de atención es el commodum representationis. Es así, que su estudio se sitúa especialmente en dos aspectos del artículo en comento: primero, en tanto se trataría de otra manifestación de la protección que el ordenamiento jurídico brinda al acreedor, pues intenta morigerar los perjuicios padecidos por éste ante la imposibilidad de la prestación, evitando, a su turno, que el deudor se enriquezca indebidamente si se permitiera a este último obtener del tercero que provocó la imposibilidad, un beneficio económico51. En segundo lugar, estudia la naturaleza que han de tener las obligaciones a que es factible aplicar la figura del commodum repraesentationis, concluyendo que no obstante la disposición se referiría a las obligaciones de dar especie o cuerpo cierto, también sería admisible para las obligaciones de simple entrega material, si la cosa ha sido destruida o deteriorada por un tercero52. Por el contrario, que el deudor ceda al acreedor las acciones que el primero tiene contra el tercero que torna imposible la obligación de hacer, sería mucho más discutible; por una parte, si se trata de obligaciones genéricas y de hacer fungibles, el acreedor puede satisfacer su interés igualmente; y tratándose de obligaciones de hacer no fungibles es complejo, debido a que se afectaría la esfera personal del deudor53. Es en este ambiente que Alcalde se aproxima al commodum ex negotiatione, y citando a Von Thur y a nuestro artículo 1678 CCCh. afirma que dicho commodum se avalúa objetivamente en el precio de la misma y, por ello, aparentemente acogiendo la posibilidad de que éste sea susceptible de ser obtenido del deudor que ha enajenado la cosa54.
Desde otra perspectiva, hay que destacar la opinión del profesor Enrique Barros, quien se muestra, en general, poco proclive a permitir que el acreedor accione contra el deudor para obtener la restitución de las ganancias. En efecto, varios son los argumentos que el profesor Barros expone, en su mayoría referidos al derecho foráneo. Nosotros reproduciremos algunos de ellos, debido a que se trata de uno de los pocos especialistas nacionales que han tocado la problemática con mayor rigor. De una parte, apunta a que los avatares que se desarrollan en sede contractual deben necesariamente resolverse al interior del mismo, siendo irrelevante lo que ocurre fuera de la convención, a más del hecho que admitir la restitución de ganancias tendría un alcance de instrumento punitivo, ajeno al derecho privado. A la vez, si se acepta el incumplimiento eficiente, la restitución de ganancias precisamente iría en sentido contrario, pues implicaría sustentar que el contrato debería ser cumplido55. Agrega que hay una serie de dificultades para sustentar dicha restitución, entre ellas, que el beneficio que el deudor obtiene no necesariamente deriva directamente de su incumplimiento, sino que puede provenir de circunstancias de distinta naturaleza, como la misma habilidad del deudor, lo que genera problemas de relación de causalidad56. En seguida, destaca la postura seguida en el derecho anglosajón, exponiendo que la regla general en ese sistema es el rechazo al derecho del acreedor a obtener las ganancias, salvo en contados casos, entre ellos57, el de los incumplimientos inescrupulosos, en que evoca los artículos 1458 y 2316 del CCCh., normas que interpretadas en forma extensiva permitirían sustentar la tesis de que los beneficios que provienen del dolo deberían ser restituidos por parte del deudor doloso. Con todo, luego observa nuevamente que una interpretación en esa línea daría lugar a reconocer que la pretensión del acreedor sería meramente punitiva, lo que carecería de justificación58. En forma reciente, en términos muy similares a lo expuesto tiempo antes por el profesor Barros, el profesor Alberto Pino ha abordado esta materia, pero en forma incompleta, como él mismo lo reconoce59, pues además de fundarse en principios de la teoría del derecho, se circunscribe especialmente a lo dispuesto en los artículos 1458 inciso segundo y 2316 CCCh.60, basándose, especialmente, en la experiencia del derecho anglosajón; así, plantea que en caso de un incumplimiento doloso y por culpa grave, se daría lugar a la restitución de las ganancias obtenidas por el deudor; en tal sentido, considera que para estos efectos el dolo es un incumplimiento intencional, aunque sin que sea necesario que tal intención implique proferir daño al acreedor61. Finalmente, también en la línea del profesor Pino, el profesor Momberg, en una tesis completamente contraria a la nuestra62.
En lo que refiere a nuestos tribunales de justicia, hay que reconocer que no hay jurisprudencia específicamente sobre este dilema, aunque nos parece excepcionalmente interesante una sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de Concepción con fecha 17 de julio de 201463, a pesar de que no se enmarca en forma absoluta con el problema que nos ocupa. En efecto, se trata de un contrato de mandato en que el mandante encarga al mandatario vender dos lotes de terreno, a cambio de una remuneración consistente en el diez por ciento del precio de la compraventa que se realizará de los mismos. Habiendo transcurrido nueve años desde la celebración del contrato sin que el mandatario llevara a cabo ninguna gestión, el mandante y dueño de los inmuebles finalmente los vende, pero luego es demandado por el mandatario, solicitando el pago de veinte millones de pesos, correspondientes al porcentaje del precio de la compraventa. La sentencia de primera instancia acoge la demanda, pero la de segundo grado la revoca, rechazando la demanda. El razonamiento de la Corte se funda en la relevancia del principio de enriquecimiento sin causa. Así, la Corte observa que “en el caso sub lite, cobra especial relevancia el principio del ‘enriquecimiento sin causa’, aquel principio general del derecho, según el cual el orden normativo repudia el enriquecimiento a expensas de otro sin causa que lo justifique. Bajo este principio, se trata de exigir a todo enriquecimiento, una causa que lo justifique”. Por ello, agrega el Tribunal, que “en este caso el mandatario no desarrolló con éxito actividad alguna, mal puede pretender entonces obtener remuneración o estipendio o indemnización alguna”, y luego concluye: “Dicho de otra manera, no cabe sino interpretar la cláusula controvertida en el sentido que el demandante debe haber participado de la venta de los sitios, para recibir el pago del diez por ciento del precio, de otra forma se estaría permitiendo un enriquecimiento sin causa, que es lo que el derecho no quiere ni permite”.
Hemos optado por transcribir algunos párrafos del fallo en comento, por dos razones, la primera, es que ciertamente que en este caso la mandante no pretende que el mandatario le restituya nada, de hecho no cabría aludir a un enriquecimiento por parte de esta última; como se dijo, es el mandatario el que intenta que se le pague la remuneración acordada, sin embargo, la relevancia de esta sentencia radica en que aplica como principio general al enriquecimiento justificado con la finalidad de rechazar la pretensión del mandatario, pues, de lo contrario, éste se enriquecería sin causa. Ello permite colegir que para el Tribunal nada obsta razonar sólo sobre la base de este principio en sede contractual, precisamente para rechazar una acción fundada en un supuesto incumplimiento contractual. Ello deja en evidencia que, como hemos afirmado, hay grupos de casos en que este principio entra a jugar un papel relevante en sede contractual. La segunda razón, es que resulta interesante que nos situemos en el siguiente escenario hipotético: si el mandante hubiera pagado todo o parte de la remuneración y el mandatario llevado a cabo algunos actos tendientes a cumplir con el encargo, pero quien vende el lote es el dueño, entonces ante un cumplimiento imperfecto y con un razonamiento similar, el mandante podría haber solicitado una reducción proporcional de la remuneración, en consonancia con aquella postura que hemos mantenido, según la cual la acción de rebaja proporcional del precio tiene un ámbito de aplicación más general. Volveremos sobre ello unas líneas más adelante.
A juicio nuestro, no es procedente que el acreedor pretenda la restitución de las mayores ganancias obtenidas por el deudor. Ello, atendido las siguientes razones: primero, porque no hay argumentos dogmáticos que posibiliten sustentar una postura en tal sentido, no siendo procedente, por ejemplo, aplicar por analogía lo dispuesto en los artículos 1458, inciso segundo y 2316 CCCh.; y, en segundo término, porque el acreedor carece de interés para pretender tales utilidades, puesto que el ordenamiento jurídico le proporciona los Medios necesarios para hacer frente al incumplimiento eficiente del deudor. Veamos, pues, ambos órdenes de argumentaciones.
a) Sobre la improcedencia de demandar las ganancias a través de la acciónin rem verso
Como hemos dejado en evidencia, es posible visualizar un grado de conexión entre el problema que se aborda y el principio según el cual el derecho repudia que una persona se enriquezca injustificadamente a costa de otra, de modo que podría resultar útil acudir a él para sostener la viabilidad de una demanda del acreedor en contra del deudor, con el fin de obtener que este último le entregue la ganancia experimentada gracias a su incumplimiento, con el fundamento de que no obstante no ha habido empobrecimiento por parte del acreedor, el deudor ha experimentado un enriquecimiento injustificado64. Sin embargo, nos parece que la aplicación del instituto del enriquecimiento sin causa no está exenta de problemas. Y es que aunque es fácil advertir que en nuestro país se tiende a recurrir al enriquecimiento sin causa como ultima ratio para sustentar las más variadas peticiones ante los tribunales de justicia65, ello no siempre es adecuado para todos los casos, de ahí que se debe abordar esta figura con cautela ya que presenta una serie de complejidades que parten, incluso, con el problema de la denominación66.
Como se sabe, una de las mayores influencias de la doctrina sobre esta materia proviene de la tradición alemana, que en este ámbito es muy diversa a la del derecho de raigambre francesa, por lo que no resulta del todo posible trasladar la totalidad de estas concepciones a nuestro derecho. Posiblemente, esa es una de las razones por las cuales algunos especialistas postulan que no sería procedente construir un principio general meramente abstracto según el cual se debe repudiar todo enriquecimiento injustificado, sino que más bien se propone un camino intermedio, que implica identificar una tipología referida a estos casos. En ella, habría que distinguir entre las condictio por prestación, por intromisión y por inversión o desembolso67. Entre esas condictio, se ha postulado por algunos que la restitución de las mayores ganancias del deudor al acreedor, podría constituir un caso de condictio por intromisión68, pues el deudor se habría entrometido en el derecho del acreedor a que le cumplan.
En esa línea, si bien sería factible apelar al repudio que como principio manifiesta nuestro sistema jurídico al enriquecimiento sin causa y, además, argumentar que puede erigirse como fuente de las obligaciones si se reúnen determinados requisitos69, aunque no esté expresamente establecido en nuestro derecho70, nos parece que hay dificultades insoslayables atendido el estado actual de nuestro derecho.
En primer lugar, es efectivo que debido a que en nuestro sistema jurídico no hay una regulación general del enriquecimiento injustificado -y, por ende, de la acción in rem verso-, pero tampoco pormenorizado de todos y cada uno de los casos en que podría verse reflejada esta institución, podría ser sustentable la viabilidad de recurrir al ejercicio de la acción. Sin embargo, nos parece que incluso en los casos en que no exista otro medio adecuado para el demandante, resulta cuestionable admitir, sin más, el ejercicio de dicha acción71. En esa línea, concordamos con los llamados de cautela que mucha doctrina formula acerca de los peligros de expandir en forma indiscriminada al enriquecimiento injustificado, especialmente si de lo que se trata es de dejar de aplicar los principios y la lógica del derecho de contratos.
En segundo lugar, es que, como se dirá líneas más adelante, el acreedor cuenta con acciones que puede ejercer ante un caso de incumplimiento eficiente; es efectivo que probablemente la acción de indemnización de perjuicios no sea del todo relevante en los casos que nos ocupan, pero en el catálogo de derechos o remedios contractuales hay, al menos, dos que parecen perfectamente idóneos para el propósito de dar una adecuada respuesta a los intereses de ambas partes conrtratantes: la rebaja proporcional del precio y la resolución por incumplimiento. En ese orden, aunque se trata de un carácter bastante discutible, nos parece que la exigencia de subsidiariedad de la acción de restitución impediría o, siquiera, dificultaría recurrir al enriquecimiento sin causa como argumento relevante a la hora de afirmar la procedencia de la restitución de las ganancias derivadas del incumplimiento eficiente, puesto que habría una prelación normativa de acciones que se debe respetar72.
En efecto, tanto en la doctrina nacional, como en la foránea, con matices, se observa la tendencia a exigir que la acción a que da lugar el enriquecimiento injustificado, que, en general, se la identifica con la actio in rem verso73, sólo puede ejercitarse en caso que no exista otra acción o medio idóneo específico para solucionar el problema74. Tan asentado es este carácter, que la reciente reforma al derecho de obligaciones francés, que regula en forma pormenorizada al enriquecimiento injustificado, lo acoge en el artículo 1303-375. La jurisprudencia chilena ha aplicado este requerimiento en gran cantidad de causas. Así, a vía meramente ejemplar, en un caso fallado recientemente por la Corte Suprema76, en que se ejerce la acción referida, fundada en que se habría encargado por la demandada a la actora la construcción de una serie de obras, al margen de aquellas que fueron adjudicadas a la demandante mediante proceso de licitación, obras que habrían alterado sustancialmente lo pactado en los contratos licitados, por lo que ellas le habría provocado un empobrecimiento, de modo que solicita la restitución de las sumas adeudadas por los costos que implicó la construcción de estas nuevas obras. Los jueces del fondo desecharon la demanda, precisamente por no cumplirse el requisito de que la acción in rem verso es subsidiaria, en tanto la actora contaba con otros medios para obtener la satisfacción de sus intereses. En este caso, el fundamento fue que las obras se adjudicaron a una empresa constructora, la que luego celebró con otra empresa un contrato de asociación de cuentas de participación, que fue la que finalmente realizó las obras y demandó en juicio. Con posterioridad, la empresa adjudicataria cayó en insolvencia, lo que generó su quiebra. Esta es la razón por la cual los jueces del fondo desecharon la acción in rem verso, pues estimaron que la demandada debió hacer valer sus créditos en contra de la empresa adjudicataria en el marco del proceso de quiebra. Y es que en nuestro país, los tribunales han recurrido al requisito de la subsidiariedad de la acción para desecharla, con las más diversas motivaciones, entre ellas, el reconocimiento de la naturaleza excepcional que reviste la acción77.
Si se mira este aspecto más de cerca, resulta que hay diversas acepciones del concepto de subsidiariedad78, que obedecen a las distintas motivaciones que ha tenido la jurisprudencia -española, en este caso-, para desechar la acción, entre ellas, si existe o no un medio para obtener el objeto preciso de la pretensión. Así, podría argumentarse que la exigencia de la subsidiariedad implicaría que si existe otro medio a través del cual se obtenga exactamente lo mismo que lo que se pretende con la acción in rem verso, la acción debiera desecharse. Por consiguiente, toda vez que en nuestro derecho no habría otra acción que permita en forma precisa lograr que el deudor restituya los beneficios obtenidos por su incumplimiento, se cumpliría el requisito de que la acción tenga el carácter de subsidiaria.
Sin embargo, nos parece que en derecho contractual la subsidiariedad de la acción no sólo supone determinar si hay o no una acción que persiga el preciso objeto que el demandante procura -en este caso, la restitución de las ganancias otenidas del incumplimiento-, sino que ello debe articularse o armonizarse con dos ideas matrices adicionales: la primera, es que en el ambiente contractual, el acreedor cuenta con una serie de medios o derechos que cubren todas las posibles pretensiones que pudieren derivar de su incumplimiento: no sólo los remedios derivados de tal incumplimiento, sino que incluso las acciones que cautelan la validez del contrato protegen, asimismo, sus intereses, lo que se denota, sobre todo, en aquellas situaciones en que un vicio causal de ineficacia, repercuta en el contenido de la convención79. Siendo así, estas acciones o derechos son los que han de prevalecer80, restringiéndose más que en otros ámbitos, la aplicabilidad de la acción en comento. La segunda idea es que, si bien es cierto no hay ninguna acción que permita al acreedor obtener la restitución de las ganancias obtenidas por el deudor, hay un principio fundamental, como es que es la de equilibrio o conmutatividad de la relaciones entre las partes del contrato: a eso tienden los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico. De modo que, habiendo derechos o acciones que le permiten al acreedor recuperar ese equilibrio transitoriamente perdido, esos derechos son los que deben prevalecer.
b) Inadecuación de lo dispuesto en los artículos 1458, inciso segundo y 2316 CCCh. al incumplimiento eficiente
Es necesario, ahora, detenernos en los artículos 1458, inciso segundo y 2316 CCCh., puesto que no sólo parece que regularían situaciones muy similares a las que son objeto de nuestro estudio, sino también porque han sido en alguna ocasión citadas para argumentar la procedencia de la demanda de restitución de las ganancias del deudor, según mencionamos en un punto anterior; es por ello que debemos preguntarnos si estas disposiciones admiten arribar a ese resultado.
El último tiempo nuestra jurisprudencia ha sido bastante prolífica en lo que refiere a la aplicación de las consecuencias contenidas en ambas normas, especialmente en lo dispuesto en el artículo 2316 CCCh., debido a un conjunto de demandas deducidas por la Corporación de Fomento de la Producción -Corfo- en contra de distintas empresas, en el marco del escándalo Inverlink. Es así, que en diversas causas lo que ha intentado dicha entidad es recuperar las sumas obtenidas por las demandadas, derivadas de las operaciones realizadas entre éstas e Inverlink, consistentes en contratos de compraventa con pactos de retroventa celebrados con la última, cuyo objeto fueron instrumentos financieros sustraídos a las actoras. Tales demandas se fundaron, precisamente, en que las demandadas obtuvieron ganancias derivadas de actuaciones dolosas de Inverlink. La Corte Suprema, al conocer de tales causas, razona en consideración al alcance de la norma indicada, manifestando que ella exige tres requisitos copulativos para ser aplicada a la situación del tercero -considerando vigésimo segundo-: “a. Que exista una actuación dolosa; b. que un tercero reciba provecho del dolo ajeno; c. que el que recibe el provecho no sea cómplice del dolo”.81Agrega la Corte que: “aun cuando se está en presencia de una acción derivada de la responsabilidad extracontractual, ella no tiene la naturaleza de una acción indemnizatoria propiamente tal, ya que la obligación de restituir no está determinada por el monto de los perjuicios sufridos; tampoco tiene una relación directa con el hecho ilícito cometido, puesto que el tercero que debe restituir lo percibido no es el autor del daño. Esta obligación se genera sólo por percibirse un beneficio producto del dolo que ha sido cometido por otra persona. Así, es este provecho o utilidad el que debe ser objeto de restitución, sin perjuicio de que igualmente es necesario que se produzca un daño a la víctima, pero éste sólo opera como factor de limitación del monto máximo a restituir”. El mismo razonamiento se contiene en sentencias similares82.
La doctrina nacional se ha pronunciado en variadas ocasiones sobre el artículo 2316 CCCh., especialmente para intentar determinar la naturaleza jurídica que tendría la acción que allí se contempla, oscilando entre calificarla como una modalidad de la acción indemnizatoria, o bien, sustentando un carácter restitutorio. En el conocido trabajo de Tomás Chadwick se sostiene que tanto la acción contenida en el artículo 1458, inciso segundo, como la del artículo 2316, son de naturaleza reparatoria, concordante con su postura respecto a la naturaleza delictual que tendría el dolo en todos los ámbitos en que éste se manifiesta, esto es, también en sede de incumplimiento contractual y de vicios del consentimiento. De ahí, que dicha naturaleza también se extendería a la acción que se intenta en contra del tercero que obtuvo beneficios económicos del dolo ajeno83. Una de las principales razones que arguye, es que la acción contra el tercero carecería del carácter de subsidiariedad que habitualmente se asigna a aquella que deriva del enriquecimiento injustificado o in rem verso84. El profesor Domínguez Águila también se ha inclinado por la primera opinión, pues las acciones de restitución que se basan en el enriquecimiento injusto, ostentarían ciertas características que no se reunirían en la contenida en la norma en comento, entre estas, nuevamente, la subsidiariedad, en tanto el actor no debe disponer de ninguna otra para obtener la restitución, a la vez que la acción se independiza de todo daño o perjuicio, a más de prescindir de la idea de dolo o culpa85. Por el contrario, la acción del artículo 2316 tendría por causa un ilícito civil específico, lo que le daría un carácter reparatorio86. Ello quedaría demostrado en el hecho de que necesariamente debe quedar establecida la configuración de un delito civil. De no haber delito civil, no sería posible intentar esta acción; misma afirmación hace respecto de la acción del artículo 1458, inciso segundo, CCCh., citando al efecto el trabajo de Tomás Chadwick87. Finalmente recuerda que atendido que acciones de esta naturaleza no se encuentran contenidas en ningún otro código, salvo en aquellos que siguieron el nuestro, ellas necesariamente debiesen proceder de Las Partidas, en que claramente se trataba de una acción indemnizatoria88.
Distinta es la línea seguida por el profesor Barros; para él, el artículo 2316 reitera la norma contenida en el artículo 1458, teniendo en ambos casos la acción una naturaleza sólo restitutoria89. De la misma opinión es Alberto Pino90. El profesor Carlos Pizarro, analizando especialmente lo dispuesto en el artículo 2316, concluye que de acuerdo a las fuentes romanas que habría seguido Bello, y puesto que en el derecho romano había tres grandes grupos de casos vinculados con el ámbito del enriquecimiento sin causa: los de enriquecimiento tradicionales; los de repetición de lo retenido sin causa; y los relacionados con lo que llega a una persona debido a un negocio determinado91; nuestro Código habría seguido la distinción y, en consecuencia, estas acciones pertenecerían a aquellas vinculadas con “los supuestos de provecho obtenido”92.
Pues bien, a pesar de que las disposiciones citadas no contemplan los casos que hemos denominado en términos meramente instrumentales: “incumplimiento eficiente del deudor”, ya que en esos artículos no hay referencia al comportamiento de una de las partes del negocio, sino que de un tercero, igualmente podría resultar sugestivo recurrir a ellas, debido a que comparten caracteres en común: de una parte, en los dos casos, como pasaremos a señalar, hay un proceder doloso de una persona; y en segundo lugar, en ambos se reprocha el provecho o beneficio que alguien obtiene: en las situaciones que nos incumben lo obtiene el propio deudor; y en las que abarcan los artículos 1458, inciso segundo y 2316, un tercero.
En consecuencia, se podría reconocer que debido a que el problema que abordamos no se encuentra expresamente reglamentado, se configura una laguna legal93, pudiendo recurrirse a los artículos antes citados por analogía94, pues si es admisible obtener del tercero el provecho que procede del dolo de otro ¿por qué no podría obtenerse del propio deudor? Acerquémonos a una solución en esa línea.
Aunque excede a las pretensiones de este trabajo, recordemos que la analogía es un antiguo procedimiento interpretativo que se expresaba con la fórmula: ubi eadem est legis ratio, eadem est legis dispositio95. En palabras de Geny, a diferencia de la interpretación extensiva de la ley, la analogía se dirige a “crear con su decisión o con el conjunto de su sistema, una nueva y distinta regla, fundada en la identidad de razón jurídica (ubi eadem ratio, ídem jus)”. En términos similares, Betti resalta que el punto focal de las soluciones analógicas, pasan por indagar si hay alguna “correspondencia de valoración normativa”96, que justifique extender un mismo tratamiento contenido en una norma legal a un caso no contemplado por ella. De manera tal, que necesariamente se debe solucionar un caso que no se encuentra previsto por la ley; en seguida, debe existir afinidad entre el caso previsto por la ley y el caso no resuelto; y finalmente, que haya idénticas razones para solucionar el caso no resuelto de la forma que lo hace la ley análoga97. Ahora bien, no obstante la recurrencia a otras normas por esta vía parece ser bastante restrictiva, cabe recordar el llamado que, especialmente mirando al derecho privado, hace el profesor Castán Tobeñas, en cuanto la aplicación de la analogía igualmente exige del juez un rol fundamental a través de sus facultades discrecionales, a la hora de conocer un caso concreto98. Después de todo, la creatividad del juez, como proclamaba el profesor Fueyo, no sólo es una cuestión de Escuela o de teoría que se siga, sino que es la realidad práctica99. Sin embargo, nuevamente previene que en la analogía es necesario que concurran dos requisitos: existencia de laguna legal, entendiendo por tal que el caso no puede decidirse ni de acuerdo a la letra, ni de acuerdo al sentido lógico de las normas legales, aclarado por la vía de la interpretación; y que exista una igualdad jurídica esencial o eadem ratio decidendi, entre el supuesto no reglado y aquellos sí previstos por el legislador100.
Si considerásemos procedente aplicar por analogía las disposiciones mencionadas al incumplimiento eficiente, sería necesario identificar cuál es el núcleo común entre ellas y estos casos, que justifique extenderlas a estos últimos, al no estar especialmente previstos por el legislador patrio. Para alguien, dicho núcleo podría estar constituido por dos elementos centrales: la obtención de una ganancia o beneficio económico, y que dicho beneficio deriva o proviene de forma directa de un comportamiento doloso que repugna al legislador. Sin embargo, este núcleo común es solo aparente, no siendo procedente la aplicación analógica de estas disposiciones, y es que aunque se sustente que la acción concedida en estos artículos es de naturaleza restitutoria y no indemnizatoria, las propias normas exigen el cumplimiento de ciertos requisitos que han sido refrendados por la jurisprudencia, según hemos evidenciado, entre ellos, que se produzca un daño a la víctima, daño que cumple, además, la función de limitar el monto máximo a restituir101. Ambos artículos razonan sobre el supuesto de que se ha padecido un daño por la víctima, y que dicho daño es mayor al monto que se exige que sea restituido al que obtuvo provecho del dolo ajeno. Es por ello que los artículos en cuestión parten diciendo que la acción contra el autor del dolo es “por el valor total de los perjuicios” y contra quien se aprovechó de él “hasta concurrencia del provecho” -artículo 1458-, o que quien se aprovecha del dolo de un tercero “solo es obligado hasta la concurrencia del provecho” -artículo 2316-. Es decir, se entiende que la víctima padeció efectivamente un daño y que dicho daño es superior al provecho experimentado por el tercero. En los casos de incumplimiento eficiente, la situación es la contraria: el beneficio experimentado por el deudor es superior a los daños padecidos por el acreedor, o este último no ha padecido daño alguno. Siendo así, no existe una completa identificación entre el núcleo de estas normas y los casos que hemos denominado de incumplimiento eficiente.
Aún más, siguiendo a Guastini en su análisis sobre la construcción jurídica y la forma de construir normas jurídicas implícitas, resulta que para aplicar por analogía uno o unos preceptos jurídicos en caso de lagunas legales, se requiere que en ambos casos -el que efectivamente contempla la norma, y el que estaría solucionado de igual manera, aunque la norma no refiera a él en forma explícita- exista una misma intención o fin: la ratio legis102. Ciertamente no parece factible sustentar que en los casos que nos ocupan el legislador pudiere perseguir el mismo fin que el propuesto con los regulados por los artículos 1458 y 2317 del CCCh. En estas normas el legislador, en forma absolutamente excepcional, permite que la víctima tenga una acción en contra de un tercero que se enriqueció por el comportamiento doloso de otro, y decimos excepcional, pues de no haber norma expresa, no habría posibilidad de dirigirse contra el tercero -a menos que a su respecto se reunieran los requisitos de la responsabilidad extracontractual- de manera tal, que aunque sea necesario que se configure responsabilidad civil respecto del hechor, en lo que refiere al tercero, los requisitos son menos rigurosos. Por el contrario, y aquí enlazamos este argumento con el contenido en el acápite anterior y el siguiente, es posible argumentar que si el legislador no estableció en forma expresa una acción de restitución de ganancias en contra del deudor, es que ello no se justifica, pues los derechos del acreedor están suficientemente resguardados: no están presentes, así, las mismas razones de equidad que son las que justifican la razón de ser de las normas en comento.
El acreedor carece de interés en la pretensión de restitución de las ganancias experimentadas por el deudor103. En efecto, no sólo nos parece que hay obstáculos en lo que refiere a la relación de causalidad entre la obtención de tales utilidades y el incumplimiento del deudor104, sino que aún si dicha relación existiere, resulta que el acreedor no cuenta con interés para ejercer una acción de tal naturaleza, pues el ordenamiento jurídico le proporciona los suficientes medios para afrontar el incumplimiento eficiente del deudor. Ellos son, desde luego, los remedios derivados del incumplimiento de contrato, y muy especialmente la rebaja proporcional del precio y la resolución por incumplimiento.
a)La rebaja del precio como remedio de aplicación general en casos de incumplimiento eficiente
Nos parece que la solución primaria ante un incumplimiento eficiente, en los términos expuestos en este trabajo, debería situarse en la aplicación del remedio de rebaja proporcional del precio. Por cierto que no descartamos que frente a la inobservancia del contrato, el acreedor pudiere ejercer los demás derechos que le confiere la ley, en la medida que se reúnan los requisitos para tal efecto. Así, la pretensión de cumplimiento puede ser una vía idónea para satisfacer la pretensión del acreedor, en la medida que ella sea posible y que el acreedor mantenga su interés en la misma. De consiguiente, si estamos en presencia de una prestación de naturaleza fungible, el acreedor podrá, como regla general, obtener tal cumplimiento, a menos que haya perdido interés en ella. De contrario, ello se dificulta si la prestación es no fungible. En lo que refiere a la indemnización de perjuicios, obviamente que si hay daños susceptibles de ser resarcidos, el acreedor podrá obtener la reparación. Pero, como hemos advertido, la duda que se suscita es qué ocurre si no hay daños derivados del incumplimiento o ellos son irrelevantes -por lo que no se justifique accionar en ese sentido- y el acreedor no puede o no quiere obtener el cumplimiento. En estas circunstancias, la acción de rebaja de precio parece ser una vía idónea, puesto que el principio que subyace en la misma es el de conmutatividad contractual105.
Como se sabe, la acción quanti minoris no sólo está prevista en el contrato de compraventa, sino también en el arrendamiento, coherente con el tratamiento llevado a cabo por el derecho romano106. Y es que aunque la acción de rebaja de precio forma parte del sistema de acciones edilicias de antigua raigambre en el derecho romano, y que en lo que toca a la compraventa son más bien propias de las ventas de cosas específicas y no de bienes genéricos107, debemos reconocer que la acción de rebaja proporcional del precio presenta una serie de ventajas, lo que ha generado no sólo la tendencia de mantenerla en los diversos ordenamientos y en el derecho uniforme, sino que de ampliar su campo de acción. Así queda en evidencia, por ejemplo, en el hecho de que luego de la reforma al derecho alemán de obligaciones, la acción permaneció casi inalterable en sede de compraventa, § 441; arrendamiento, § 536; y contrato de obra § 638. A la vez, en la reciente reforma de 2016 al derecho de obligaciones francés, el artículo 1223 introduce la rebaja del precio con aplicación general, dentro de los derechos del acreedor ante el incumplimiento del contrato, y sin perjuicio de mantenerla en el contrato de compraventa, que no fue modificado108. Algo similar se aprecia en la Propuesta española de modernización de obligaciones y contratos, en que también se la introduce como un remedio general, en los artículos 1197 y 1198; la misma idea se mantiene en la iniciativa privada de Propuesta de Código Civil español, elaborada en forma reciente por la Asociación de profesores de derecho civil109. En el derecho uniforme, por lo demás, también se le reconoce un alcance amplio de aplicación110.
Ello es comprensible cuando se evalúan los beneficios y atributos que conlleva la aplicación de esta acción; entre ellos, que su naturaleza jurídica, según hemos señalado en otro trabajo, es el de una acción de garantía que tiene por finalidad restablecer el equilibrio propio del principio de conmutatividad contractual111, lo que redunda en una modificación unilateral del contrato, readecuando el equilibrio prestacional perdido112. Por tanto, no se trata de una acción que tenga por finalidad resarcir el daño, sino que recuperar el equilibrio contractual propio de la conmutatividad de las relaciones entre privados. Siendo así, es una acción independiente de la acción de indemnización de perjuicios, como asimismo, de las demás acciones y remedios contractuales ante el incumplimiento.
Para sustentar los beneficios de la rebaja del precio, es, además, necesario reconocer que en nuestro derecho también tiene la potencialidad de ser aplicada en otros contratos, además de la compraventa y del arrendamiento. A nuestro entender, como hemos comentado en otra parte113, es posible encontrar argumentos que permiten sustentar dicha tesis. Sin duda, tal como se ha hecho con otras instituciones del derecho contemporáneo de contratos -y reconociendo el gran rol que ha tenido la doctrina como fuente del derecho en estos aspectos- resulta que las normas contenidas en nuestro Código Civil poseen la suficiente plasticidad para adoptar esa línea argumental. Así, aunque el código no ha sido objeto de grandes modificaciones en el libro IV, lo cierto es que disposiciones tales como los artículos 1546 y 1569, entre otras, permiten afirmar que las nociones que conforman el binomio cumplimiento/incumplimiento, son lo suficientemente dúctiles como para admitir una concepción neutra de dicho incumplimiento, que posibilita al acreedor insatisfecho optar por la acción o remedio que le parezca más conveniente a sus intereses. En seguida, las mismas normas contenidas en el contrato de compraventa y de arrendamiento que regulan la acción quanti minoris, pueden ser reinterpretadas para ser aplicadas a otros contratos que generen obligaciones de dar y de simple entrega, atendido el carácter paradigmático de dichos contratos. En lo que respecta a un contrato cuya obligación incumplida sea de hacer, y que tenga una contraprestación susceptible de ser rebajada, es posible sustentar una rebaja del precio, por ejemplo, a partir de lo dispuesto en el art. 2158, inciso final. Si el mandante se puede dispensar de cumplir con sus obligaciones para con el mandatario en caso que no ha tenido éxito en su gestión, o se pudo desempeñar a menor costo, en la medida que pruebe la culpa de dicho mandatario, y resulta que entre esas obligaciones está el pago de la remuneración al mandatario; pues tal remuneración se podría rebajar si el incumplimiento del mandatario ha sido imperfecto114.
Por consiguiente, bastaría que se cumplan los siguientes requisitos para que la acción sea posible de ser entablada: un contrato con una contraprestación susceptible de ser reducida y que la prestación o prestaciones de la contraparte, cualquiera sea su naturaleza, se cumplan en forma imperfecta, tanto en contratos típicos -como un mandato remunerado-, como en caso de contratos atípicos.
En síntesis, si el incumplimiento eficiente del deudor es de naturaleza imperfecta, pero el acreedor prefiere mantener vigente el contrato, es factible que mediante la reducción del precio, el deudor obtenga directamente del contrato sólo el beneficio equivalente al cumplimiento del mismo, aunque su incumplimiento le haya generado otras ganancias.
b)La resolución por incumplimiento doloso
Como se ha afirmado en forma reiterada por la doctrina más autorizada115, la concepción que hoy se impone del incumplimiento contractual es su naturaleza neutra. Ello también se proyecta en los requisitos del remedio resolutorio, en que, como se sabe, no se exige culpa del deudor, bastando que dicho incumplimiento tenga un carácter de esencial, como se lee en la CISG y en los demás instrumentos del derecho uniforme. Así, en el artículo 7.3.1 de los Principios Unidroit; en el artículo 9:301 de los PECL; en el artículo III.- 3:502 del MCR; artículo 1199 del Proyecto de Modernización español en materia de obligaciones y contratos; artículo 518-13 del Proyecto de Código Civil español, Libros V y VI, de los profesores de derecho civil de ese país; artículo 97 de los PLDC. Con todo, hacemos presente que en la reciente reforma al Code en materia de derecho de obligaciones, que entró en vigencia el 1 de octubre de 2016, no se habla de incumplimiento esencial, sino de un incumplimiento suficientemente grave en el artículo 1224.
Pues bien, si la noción de incumplimiento esencial es, en general, acorde a tal concepción neutra de incumplimiento del derecho contemporáneo de contrato y en tanto supuesto de todo remedio: ¿Cuál es el rol que puede desempeñar el incumplimiento doloso en este caso? El planteamiento surge debido a que algunos de estos mismos instrumentos de derecho uniforme, incluyen como una de las hipótesis de incumplimiento esencial, aquel incumplimiento de naturaleza intencional, como señalan el mismo artículo 7.3.1, 2) letra c) de los Principios Unidroit, que alude al caso en que “el incumplimiento fue intencionado y dé motivos a la parte perjudicada para entender que ya no podrá contar en el futuro con el cumplimiento de la otra parte”; o el artículo 8:103, letra c) de los PECL, que expresa que es esencial “cuando el incumplimiento sea intencionado y dé motivos a la parte perjudicada para entender que ya no podrá contar en el futuro con el cumplimiento de la otra parte”; el artículo III: 3:502, 2, letra b), del MCR, que indica “el incumplimiento es deliberado o imprudente y da al acreedor motivos para creer que no se puede confiar en el futuro cumplimiento del deudor”; y “el incumplimiento es doloso”, artículo 87, letra b), de los PLDC.
De modo tal, que cabe preguntarse si en estas disposiciones lo que aparece es una expresa referencia al incumplimiento doloso. De ser afirmativa la respuesta, estaríamos en otro ámbito en que el dolo en el contrato tiene relevancia. El problema, es que no hay mayores análisis sobre este supuesto de incumplimiento esencial, ni en el derecho foráneo, ni mucho menos en nuestro país, salvo contadas excepciones116.
Con todo, es claro que el dolo en el incumplimiento contractual adquiere relevancia en sede de incumplimiento resolutorio, permitiendo al acreedor desligarse del contrato, aunque el incumplimiento mirado objetivamente, no tenga la gravedad para ello. En efecto, en estos casos, la gravedad viene dada por el comportamiento desplegado por el deudor, en tanto ha creado en el acreedor la desconfianza sobre si, finalmente, cumplirá o no. La consideración del dolo del deudor para estos efectos, no implica una vuelta a una concepción subjetiva del incumplimiento resolutorio: se mantiene la concepción neutra del mismo, que se desliga de la idea de que la resolución constituye una sanción para el deudor; persiste, así, el hecho de que la resolución mira al interés que tiene el acreedor de desvincularse del contrato, lo que ocurre, es que acá el motivo es esa falta de confianza originada por el propio deudor. Por consiguiente, el dolo faculta al acreedor para igualmente resolver el contrato, sea porque el deudor ya incumplió intencionalmente, o porque su comportamiento doloso da motivos para desconfiar que cumplirá117.
Si se vincula, entonces, esta idea con la noción de incumplimiento eficiente, resulta que otro escenario posible es que aunque ese incumplimiento del deudor no revista, en principio, una entidad notoria desde el punto de vista objetivo, atendido que el incumplimiento eficiente constituye una modalidad que puede revestir el incumplimiento doloso, ello posibilitaría al acreedor desvincularse del contrato.
De ahí que el dolo con que el deudor incumple el contrato es un elemento central que posibilita perfilar el incumplimiento eficiente. Para sostener esta afirmación, es necesario explicitar en qué sentido hemos de entender el dolo para estos efectos. Simplificando el análisis, sabemos que tanto la doctrina nacional como foránea se ha decantado en, al menos, dos sentidos fundamentales: calificar como incumplimiento doloso todo incumplimiento voluntario o intencional; o bien, que el dolo en el contrato necesariamente se manifiesta en un incumplimiento intencional o voluntario que busca ocasionar daño al acreedor118.
Una buena parte de los autores nacionales se han inclinado por la primera postura, afirmándose, por ejemplo, que el dolo contractual importa la “intención principal de dañar o simplemente aspirando a un beneficio propio y aceptando como inevitable (aunque no querido directamente) el daño ajeno”119. Así Fueyo, que en línea similar considera que el dolo en sede contractual importa que el incumplimiento es previsto y querido por el deudor, por lo que estaría en sus manos cumplir o no cumplir, prefiriendo la segunda alternativa120; dicha conciencia no sólo requiere que el deudor tenga la intención de dañar al acreedor, lo que es más bien excepcional, sino que basta con la conciencia de dañar al deudor121.
Empero, hay que resaltar que en algunos autores nacionales no queda claro si exigen para la configuración del incumplimiento doloso la efectiva intención de dañar al acreedor, o la sola conciencia del daño que podría causarse122.
En la otra línea, es especialmente relevante la opinión seguida por Chadwick. Como éste señala, la mayoría de los deudores se dan cuenta tanto del hecho de que dejan de cumplir sus obligaciones, como de las consecuencias que de ello derivan para sus acreedores, ello, sin embargo, no importa un incumplimiento doloso, incluso más, agrega que no es “suficiente la mera representación o previsión de las consecuencias que trae consigo el incumplimiento de las obligaciones. Para que exista dolo, no basta que el deudor tenga plena conciencia de violar sus obligaciones”123, necesariamente debe existir la intención de injuriar al acreedor; entonces, es la finalidad que el deudor persigue con su incumplimiento lo que permite calificar al mismo de doloso o culposo124. Esta postura es coherente con la tesis que Chadwick sustenta, en orden a que el dolo siempre tiene una naturaleza jurídica delictual y que emanaría directamente del tenor y de la ubicación del artículo 44 CCCh., de ahí que la obligación de indemnizar en este último caso deriva de un hecho nuevo que sería precisamente la comisión de un delito civil que se realiza al interior del contrato125.
Si se sigue la opinión de la mayor parte de nuestros autores y se postula que el dolo en sede contractual es la sola conciencia y voluntariedad del incumplimiento, pues bien, la mayoría de los incumplimientos se calificarían de dolosos, en circunstancias que el dolo en el contrato es del todo excepcional: esa es la razón por la cual el artículo 1558 CCCh. se ocupa de él en forma especial, a más de tratarse de una postura mucho más cercana al tenor literal de nuestro artículo 44126. Por ello es que nos inclinamos por conferir al dolo contractual un alcance más restrictivo, el dolo en el incumplimiento del contrato no está constituido por el solo incumplimiento voluntario de la obligación, concordando con la opinión de profesor Morales Moreno, “incumplimiento doloso no es cualquier incumplimiento voluntario; por ejemplo, el retraso intencionado en el cumplimiento. Si así fuera, tendríamos que calificar de dolosos a muchos incumplimientos no fortuitos (art. 1105 CC.), lo que distorsionaría enormemente el sistema de responsabilidad contractual. El carácter voluntario del incumplimiento no lo convierte, necesariamente, en doloso. Ni siquiera cuando media una conducta “deliberadamente rebelde del deudor”, tomada en cuenta por la jurisprudencia del TS para permitir la resolución del contrato”.
El supuesto de dolo previsto en el art. 1107 II podemos definirlo así: Es un acto de incumplimiento del contrato, causante de daños a bienes o intereses del acreedor que se sitúan más allá del interés protegido por el contrato (art. 1107 I: fin de protección del contrato), y que por la intención del sujeto, que directamente pretende causar un daño al otro contratante, o por la propia antijuridicidad del acto (acto contrario a una norma o las exigencias de la buena fe) justifica una imputación de responsabilidad al deudor fundada en la ilicitud de su conducta y no exclusivamente en el hecho del incumplimiento”127.
En este punto, interesa traer a colación las palabras del profesor Jorge Baraona, en su ya clásico trabajo sobre la responsabilidad contractual y los factores de imputación de daños, en torno al alcance que tendría el dolo en la infracción del contrato. Para él, el dolo supone una infracción voluntaria al contrato, a diferencia de la falta de diligencia en que el incumplimiento no sería querido por el deudor aunque no ha hecho lo posible por evitarlo; y agrega que en lo que refiere a la asimilación con la culpa grave, el elemento intencional del dolo sólo cobraría relevancia en caso que el comportamiento del deudor no sea posible de ser calificado como gravemente negligente, pues de lo contrario bastaría este comportamiento para que la responsabilidad se vea aumentada128. Siendo así, en la determinación de los daños resarcibles para el caso que el acreedor deduzca una acción indemnizatoria sería, en principio, indiferente perfilar el incumplimiento doloso, pues basta que se acredite culpa grave, a menos que no sea posible que esta última se configure.
Con todo, nos parece que de afirmarse que en casos de comportamiento doloso, como el que se manifiesta en un incumplimiento eficiente, es factible obtener la resolución del contrato, este sería, sin duda, otro ámbito en que el elemento intencional cobraría importancia. De ahí que no es indiferente adoptar cualquier postura acerca del sentido y alcance del dolo contractual, pues aunque en sede de indemización de perjuicios el incumplimiento doloso ha perdido relevancia práctica, hay aquí otro ámbito en que el dolo es relevante para el acreedor, por ello, nos parece acertado sostener que el incumplimiento doloso supone tanto la intención de causar daño al acreedor como, asimismo, los incumplimientos en que se denota una conducta particularmente fraudulenta, que implique conocimiento y voluntariedad de todas las eventuales consecuencias derivadas del mismo, aunque su finalidad principal sea la obtención de beneficios. De ahí, que en todos los casos de incumplimiento eficiente estaremos en presencia de un incumplimiento doloso, por ejemplo, porque desde antes de la celebración del contrato incumplido, el deudor negociaba paralelamente, celebrando luego ambos contratos: el primero en condiciones menos favorables, por lo que decide cumplir el segundo en desmedro del primero; ya, porque a pesar de que no pretende cumplir el contrato, al estar negociando con el segundo contratante, se vale de artilugios para hacer creer a su primer acreedor que cumplirá, aunque sea en forma retardada, entre otras conductas.
1.- El alcance del incumplimiento eficiente es amplio, toda vez que lo que busca es el diseño de instrumentos jurídicos que posibiliten maximizar los recursos y obtener resultados eficientes ante un incumplimiento contractual. Con todo, en este trabajo se habla de incumplimiento eficiente en forma instrumental, con la finalidad de identificar a un grupo de casos al que se circunscribe este ensayo, referido a aquellos en que el deudor no cumple porque de dicho incumplimiento obtendrá mayores beneficios, en contraste con el cumplimiento de la convención, ya sea porque del mismo no resultarán daños al acreedor, o ellos serán muy menores. Este resultado se producirá, sobre todo, en las situaciones en que el deudor celebra otro contrato con un tercero, en términos más favorables.
2.- La pregunta central se sitúa en determinar si conforme al ordenamiento jurídico nacional el acreedor está facultado para obtener que el deudor le entregue las mayores utilidades derivadas del incumplimiento eficiente, o si, por el contrario, no hay argumentos dogmáticos que permitan sustentar una solución de esa naturaleza.
3.- En el derecho foráneo es del todo discutible sustentar la procedencia de la restitución de las ganancias derivadas del incumplimiento eficiente del deudor; lo mismo puede afirmarse en el marco del derecho uniforme. En el derecho nacional, se trata de una cuestión escasamente abordada, aunque quienes lo han analizado postulan que una posibilidad es valerse de lo dispuesto en los artículos 1458, inciso segundo, y 2316 del CCCh.
4.- En nuestra opinión, no es posible sustentar que el deudor ha de entregar al acreedor los mayores beneficios o ganancias derivados de su incumplimiento eficiente, en tanto no hay argumentos dogmáticos al efecto; así, no es procedente aplicar analógicamente los artículos 1458, inciso segundo, y 2316 del CCCh. A la vez, el acreedor carece de interés para obtener esos provechos, atendido que cuenta con los remedios por incumplimiento, entre los cuales resaltan la rebaja proporcional del precio y la resolución por incumplimiento. En el caso del remedio resolutorio, sostenemos que el incumplimiento eficiente es una modalidad del incumplimiento doloso, de manera tal que dicho dolo permite al acreedor desligarse del contrato producto de la pérdida de confianza en la contraparte que ha incumplido eficientemente.