El surgimiento del jus sanguini como criterio general de asignación de la nacionalidad: Algunos antecedentes que explican su aparición

The emergence of jus sanguini as a general criterion for assigning citizenship. Some considerations about its apparition

Durante los últimos años la adquisición de nacionalidad se ha convertido en uno de los temas más debatidos en el ámbito social y político ligado a las migraciones. En efecto, el tema no sólo ha sido parte del debate presidencial de Estados Unidos, sino también de Francia, mientras que conmovedores vídeos circulan por Internet de niños a quienes se informa que, a pesar de haber nacido en Dinamarca, no tienen la nacionalidad danesa. Este artículo intenta contribuir al debate académico estableciendo una historia simplificada de las reglas de adquisición de nacionalidad en las sociedades occidentales, esto es, de los llamados jus soli y jus sanguine, a fin de aportar información relevante acerca de su formación y de las ideas que llevaron a su adopción. Este ejercicio histórico-comparado intentará contribuir al debate otorgando un análisis detallado de los argumentos que sustentan la adopción de estos sistemas de atribución de nacionalidad.

Las expresiones jus soli y jus sanguine son los terminos usuales con los que se designa a dos diferentes sistemas de adquisición de nacionalidad, entorno a los cuales la mayor parte de las sociedades occidentales tiende a diseñar sus instituciones de atribución de nacionalidad. Sin embargo, como suele ocurrir, no hay ninguna institución romana detrás de estos dos latinazgos. De hecho, las reglas de atribución de ciudadanía en el mundo romano parecen bastante diversas a las nuestras. En el viejo mundo romano, la ciudadanía podía adquirirse por nacimiento, por liberación o mediante una concesión especial de la ciudad. Al respecto, sólo nos interesan las reglas relativas a la adquisición de la ciudadanía por nacimiento. Se establecía que el hijo matrimonial obtenía la ciudadanía de su padre, cualquiera que fuese ésta¹, mientras que el hijo no matrimonial la obtenía de su madre². Las razones subyacentes a tal atribución están íntimamente relacionadas con las concepciones romanas acerca de los lazos de familia. El vínculo entre los miembros de un grupo familiar se sustentaba en el hecho de haber estado todos sus miembros bajo la patria potestas del mismo pater (usualmente el hombre más anciano del grupo), quien tenía un poder absoluto sobre sus miembros, lo que incluso podía manifestarse en la facultad que detentaba de matarlos³. Estos eran los adgnati, que también eran conocidos como familia propio iure, por cuanto era este tipo de relación la que creaba consecuencias jurídicas⁴. Las relaciones de parentesco fuera de este estrecho marco, usualmente carecían de consecuencias jurídicas, por lo que eran estimadas naturales, esto es, comunes a seres humanos y animales⁵ y opuestas a las relaciones jurídicas.

En cualquier caso, este criterio para atribuir la ciudadanía cambiará sustancialmente a comienzos del siglo III d.C. En el año 212 el emperador Antonino Caracalla otorgó la cuidadanía romana a todos los habitantes del imperio⁶. Aunque las causas y consecuencias de esta concesión masiva siguen siendo controvertidas, para nuestros propósitos la consecuencia fundamental de este acto es la alteración total del criterio para asignar ciudadanía durante la Antigüedad tardía, que pasa de relaciones de poder en la familia a la residencia. Fue la residencia dentro del Imperio el factor determinante para otorgar la ciudadanía, cuando el Imperio Romano tardío se transformaba lentamente en un Estado territorial. La cuidadanía romana significó que sólo había un derecho para el Imperio, en contraste con los diversos derechos personales de la era anterior, de la misma forma que había sólo un gobernante y, luego de la adopción del cristianismo, un solo Dios.

No obstante, el marco jurídico de la ciudadanía entró en conflicto con las realidades económicas del Imperio tardío. Durante la República tardía y el Principado, Roma se había convertido en una economía de mercado⁷. En tal contexto, la movilidad geográfica era una de las características fundamentales que el dominio romano sobre el Mediterráneo trajo a la Antigüedad. Cicerón, definiendo el espíritu del cosmopolitanismo antiguo dice: patria est ubicumque est bene (Cic., Tusc. Disp., 5.108), la patria está donde quiera que uno esté bien. De hecho, el mito que hace que Rómulo funde Roma como un asilo que daba la bienvenida a quien quiera que migrase a ella, puede haber sido diseñado con la expresa intención de legitimizar la existencia de un cuerpo ciudadano basado no en el nacimiento, sino en el deseo de convertirse en romano⁸.

En cualquier caso, las necesidades productivas de la economía eran satisfechas sólo parcialmente con el mercado de trabajo⁹, mientras que la presión por movilizar mano de obra gatilló una masiva transferencia de población heterónoma basada en la esclavitud, donde millones de prisioneros de guerra fueron vendidos en el mercado como mano de obra.

No obstante, durante el Imperio tardío, estas presiones cedieron, según la economía de mercado en Roma se comprimía y reducía. Las consecuencias catastróficas de la crisis del siglo III d.C. y la extendida demonetarización del Imperio llevaron¹⁰ a un movimiento contrario a fin de fijar la mano de obra. La fuerza de trabajo esclava se hizo rara y fue paulatinamente reemplazada por coloni en vastas áreas del Imperio¹¹, quienes eran ciudadanos nominalmente libres, pero adscritos a la tierra por vínculos que en la Edad Media darían origen al feudalismo.

Mientras las presiones económicas demandaban el control de movimientos dentro del imperio, el marco jurídico dio a todos los habitantes del mismo la ciudadanía romana, por lo que nuevos mecanismos jurídicos debían ser diseñados a fin de domar su movilidad y limitar su movimiento. En este contexto es que un nuevo conjunto de normativas y regulaciones se produjo a fin de fijar las fuerzas productivas del Imperio. Se creó una suerte de legislación laboral, que apuntaba a limitar la movilidad del trabajador y adscribirlo a su lugar de origen. Bajo Constantino el Grande, los trabajadores agrícolas no podían dejar sus trabajos hasta que la cosecha estuviese terminada¹², mientras que, un poco más tarde, Valentiniano y Valente les prohibieron totalmente dejar sus tierras de origen¹³. A los gobernadores imperiales se les encargó la tarea de retornarlos a sus lugares de nacimiento, en caso que fuesen aprehendidos en otro¹⁴, estableciendo una prohibición formal de no incluirlos en ningún censo ciudadano ni otorgarles derecho a residir¹⁵.

En este contexto es que la cuestión del origen de las personas se hizo, nuevamente, muy relevante. En el Imperio tardío, era el origen de una persona el que entregaba el derecho a establecerse o residir, por lo que la residencia adquirió un estatus en algún grado equivalente a la ciudadanía¹⁶. Ahora bien, el origen de una persona se establecía con su nacimiento, de acuerdo al origen de su padre y, de ahí, el lugar donde podía vivir. Una serie de decisiones imperiales clarificaron este punto¹⁷. En el nuevo Imperio Cristiano nacido de las cenizas del siglo III d.C., aunque la ciudadanía romana era universal, había una suerte de semiciudadanía que dependía del nacimiento, que, en último término otorgaba el derecho a residir en un lugar determinado del Imperio.

Luego de la descomposición y colapso de la mitad Occidental del Imperio, las reglas jurídicas comunes se disolvieron en las turbulentas aguas de la Alta Edad Media y sólo emergieron una vez que la tormenta de traída por las invasiones y el masivo despoblamiento cedieran para crear un nuevo mundo, uno que eventualmente adoptaría las reglas jurídicas anteriores.

Cuando finalmente las reglas jurídicas romanas fueron redescubiertas a comienzos del siglo XII, los glosadores rápidamente extrajeron conocimiento jurídico de los antiguos textos. Los diferentes pasajes que versaban sobre ciudadanía y residencia en el Corpus Iuris fueron anotados y comentados a fin de darle un sentido sincrónico a lo que era esencialmente un grupo de diversas reglas diacrónicas. Por un lado, estaba la concesión de ciudadanía romana a todos los habitantes del Imperio, mientras que por otro, estaba este conjunto de reglas que distinguía entre las personas según su origen -origo-. En este contexto, el glosador Azón comenta que una persona puede ser miembro de una ciudad (munícipes, de munus, carga, esto es, alguien que comparte las cargas), por nacimiento, liberación o por opción, siendo esta relación con una ciudad la verdadera ciudadanía¹⁸.

Aunque el viejo Imperio Romano había explotado en diversos reinos hacía cientos de años, durante la Edad Media aún se conservaba un sentido de unidad que involucraba las dimensiones política, jurídica y religiosa. Había un Derecho -el recién redescubierto Derecho romano, llamado ius commune-, un emperador -el emperador del Sacro Imperio Romano Germánico- y una Iglesia. Durante la Baja Edad Media, una nueva concepción de la relación entre el soberano y el territorio emergió, una donde cada rey tendría el poder jurídico en exclusiva en cada reino, más allá de las ambiciones de los emperadores alemanes, que fueron desprovistos de sus aspiraciones universales y considerados solamente como reyes de las tierras que efectivamente controlasen. En este contexto, Baldo de Ubaldi, un comentarista del siglo XIV, señaló explícitamente que el Emperador no podía gobernar a aquellos que no eran directamente sus propios súbditos¹⁹, no pudiendo imponer reglas jurídicas a quienes no estuviesen bajo su dependencia directa²⁰. En cuanto a la pregunta relativa sobre quiénes eran los súbditos del emperador, ésta fue respondida desde una nueva perspectiva, aunque siempre interpretando los viejos textos. Baldo estableció una diferencia entre ciudadanos de origen y otros que podían adquirir la ciudadanía por otros medios²¹. Aquellos que habían adquirido la ciudadanía por nacimiento, eran considerados ciudadanos naturales (cives naturales). En otro texto, señala expresamente que un ciudadano de origen es aquel que ha nacido en esa ciudad²², así, si alguno ha nacido en Florencia, es florentino de origen. Desde este momento, los nuevos Estados que emergen en Europa Occidental durante los siglos XV y XVI adoptarán sistemáticamente esta regla, que unos siglos más tarde será denominada jus soli: todo hombre nacido en un territorio será ciudadano del lugar en donde nazca.

En este contexto, ya en el siglo XIII el Reino de Castilla había establecido que el derecho de la tierra era obligatorio incluso para los extranjeros²³. Más aún, establecía expresamente que una persona era natural de la tierra donde había nacido²⁴, el que era considerado su origen natural. Cuando España se convirtió en un Estado moderno luego del matrimonio entre Isabel de Castilla y Fernando de Aragón, las reglas de las Siete Partidas acerca de la ciudadanía se mantuvieron en vigencia, por lo que el jus soli se convirtió en el derecho propio de España, lo que se mantuvo en vigencia hasta comienzos del siglo XIX²⁵.

En Francia la situación era similar. Durante el período en que Francia se configura como un Estado moderno, en 1315, mediante un decreto real de Luis X, se estableció que por Derecho natural, quien quiera que hubiese nacido en Francia era francés²⁶, en concordancia con la doctrina de Baldo²⁷. En 1515 esto fue confirmado por una sentencia del Parlamento de París²⁸. Durante el siglo XVIII, la doctrina ya era antigua y fue sintetizada por Pothier en los siguientes términos²⁹: “Los ciudadanos, los verdaderos y naturales franceses, siguiendo la definición de Bacquet, son aquéllos nacidos dentro de los límites de los dominios franceses”.

Inglaterra, con el bien conocido caso de Calvin v. Smith, en 1608³⁰ adoptó la misma regla, estableciendo que quien quiera que hubiese nacido bajo los dominios del rey era inglés. Si esta regla fue el resultado de la recepción del ius commune o un desarrollo paralelo del Derecho inglés, permanece como un aspecto a estudiar. En cualquier caso, Blackstone sintetiza la situación en los siguientes términos³¹: “La primera y más obvia división de las personas es entre extranjeros y súbditos naturales. Los súbditos naturales son aquéllos que han nacido dentro de los dominios de la corona de Inglaterra, esto es, bajo la lealtad (ligeance), o como es generalmente conocida, soberanía (allegiance) del rey; mientras que extranjeros son los que han nacido fuera de ella”.

Para el siglo XVIII la regla común entre los estados europeos era que una persona pertenecía al reino en el cual había nacido. La interpretación de Baldo del viejo Derecho romano y los requerimientos políticos de los nacientes Estados modernos fueron las dos fuerzas que impulsaron este fenómeno. No obstante, había casos en que la nacionalidad de los padres podía ser tomada en cuenta a fin de otorgar la nacionalidad a sus descendientes cuando estos no habían nacido en el territorio de la corona. Así, por ejemplo, los parlamentos franceses la concedían judicialmente ya desde el siglo XVI, aunque esto era más bien excepcional³².

Contrariamente a la creencia de la academia actual³³, durante el Antiguo Régimen, la ciudadanía era uno de los tres estados que una persona podía tener, mientras que el estado de familia y de libertad eran los otros dos restantes³⁴. La ciudadanía no podía variarse³⁵ y era una de las fuentes fundamentales de derechos y obligaciones para las personas desde su nacimiento.

El sistema funcionaba bien. Los estados más grandes de Europa Moderna lo seguían y, a su alero, la existencia de apátridas era casi imposible. Aunque las fronteras de la Europa Moderna cambiaron de tanto en tanto, la ausencia de ciudadanía no parece haber sido un problema, por cuanto las reglas del jus soli eran tan claras y simples que, incluso, se llegó a generalizar la creencia de que la determinación de la ciudadanía a través del lugar de nacimiento era una cuestión de derecho natural y, de ahí la consideración de súbditos o ciudadanos naturales que se dio a quienes la adquirían por este medio. Todo esto cambiará cuando la Revolución Francesa caiga como una tormenta sobre la Europa Moderna.

La Revolución Francesa fue el evento jurídico más espectacular de los dos últimos siglos. Todas las principales características del mundo jurídico actual provienen de una u otra forma de ella. A primera vista, el jus soli no se oponía a los ideales revolucionarios. En efecto, su tono universal hizo que el jus soli fuese acogido por los intelectuales revolucionarios, aunque se le agregaron otros principios a fin de ampliar su ámbito.

En los primeros años de la Revolución, al haber nacido en suelo francés, se agregaron el nacer de un padre francés o el simple hecho de establecer residencia en Francia para otorgar la ciudadanía francesa³⁶. Incluso, a algunos de los más relevantes héroes del imaginario revolucionario se les otorgó la nacionalidad francesa, no obstante el hecho que ellos no hubiesen vivido jamás en Francia ni tuviesen ninguna conexión aparente con el país, como fue el caso de Thomas Payne, George Washington y Jeremy Bentham, entre otros³⁷. Entre los criterios para otorgar la ciudadanía francesa, el más importante, al menos para la opinión pública, era todavía el lugar de nacimiento. En los textos que apuntaban a la educación política de la población francesa, la definición de un ciudadano francés era bastante simple: a la pregunta de quiénes son ciudadanos franceses, la respuesta era, quien quiera que hubiese nacido en Francia³⁸.

Aunque las constituciones que posteriormente se irían dictando restringirían la ciudadanía francesa, el jus soli permaneció como la característica fundamental del sistema hasta la promulgación del Code Napoléon de 1804³⁹. En cualquier caso, ya durante la discusión de la Constitución de 1799, aquella escrita inmediatamente después del golpe que puso a Napoléon en el poder, una nueva tendencia emergió, que reclamaba la ciudadanía francesa exclusivamente para aquellos que hubiesen nacido de padres franceses, dejando como apátridas a una segmento creciente de la población. Esto llegará a ser conocido más tarde como jus sanguinis⁴⁰. Aunque esta tendencia fue derrotada a comienzos de la era napoleónica, más adelante, durante la redacción del Código Civil francés, volverá a alzarse nuevamente y, eventualmente, se impondrá en contra de la tradición jurídica francesa, de las generosas tendencias iniciales de la Revolución e, incluso, en contra de los deseos del propio Napoléon.

A comienzos de la era napoleónica, el golpe que llevó al joven general al poder (9 de noviembre de 1799) fue apoyado por muchas figuras intelectuales de la Revolución, entre quienes se encontraba Emmanuel-Joseph Sieyès. En este contexto, se redactó una nueva constitución a fin de dar legitimidad al gobierno de Napoléon. No obstante, emergieron conflictos entre Napoléon y Sieyès respecto de este documento jurídico. Sieyès deseaba una constitución balanceada, que no entregase el poder absoluto a ningún hombre o institución, mientras que Napoléon tenía otra cosa en mente. Finalmente, la lucha fue perdida por Sieyès, quien debió retirar su proposición y dejar el camino abierto para la nueva constitución napoleónica. Entre las proposiciones de Sieyès estaba el otorgar la calidad de francés -durante esta época el término nacionalidad todavía no estaba en uso⁴¹- a aquellos que hubiesen nacido, sea en Francia, sea en el extranjero, de un padre francés⁴². En cualquier caso, esta proposición fue desechada por el mismo Napoléon, merced al apoyo de Pierre Daunou⁴³, quien propugnaba la noción tradicional del jus soli. Finalmente, el artículo 2º de la Constitución de 1799 señalaba⁴⁴ que:

“Todo hombre nacido y residente en Francia, quien, habiendo cumplido los veintiún años, se inscriba en el registro civil de su comuna, y que haya permanecido desde entonces un año completo en el territorio de la República, es ciudadano francés”.

Si se observa atentamente, este artículo no define la nacionalidad, sino que la ciudadanía. En dicha época, la ciudadanía era entendida como el derecho a participar activamente en los asuntos públicos, lo que suponía que el ciudadano tenía también la nacionalidad. Se interpretó el artículo en el sentido de que otorgaría la nacionalidad a aquellos que naciesen en Francia, mientras que extendería la ciudadanía a los que cumpliesen los demás requisitos: ser hombre, tener al menos veintún años, haber realizado la inscripción y haber residido en Francia al menos un año⁴⁵.

En cualquier caso, durante la discusión del Código Civil francés, la idea volvió a emerger. Se nombró una comisión para redactar el Código en 1800, integrada por François Denis Tronchet, a la sazón presidente de la Corte de Casación, Jean-Étienne-Marie Portalis y Félix Julien Jean Bigot de Préameneu. El trabajo de esta commission fue discutido por el Consejo de Estado, donde el propio Napoléon participó, junto con Théophil Berlier, Antoine Jacques Claude Joseph (conde de) Boulay de la Meurthe y Jean Jacques regis de Cambacérès, quien ya había preparado varias propuestas de Código Civil y era, por entonces, segundo cónsul junto a Napoléon. Fue durante la sesión del 14 de termidor del año 9 de la Revolución (1º de agosto de 1801)⁴⁶, que el Consejo de Estado discutió el artículo relevante (7º), relativo a la nacionalidad⁴⁷. Tronchet propuso que sólo los hijos de franceses fuesen franceses, sea que naciesen dentro o fuera del país. Esta proposición fue inmediatamente rechazada por el Consejo de Estado. Cambacérès apuntó que un niño expósito quedaría como apátrida. Boulay señaló que la Constitución ya otorgaba la calidad de francés a aquellos nacidos en Francia, incluso de padres extranjeros. Napoléon propuso que se reemplazara el artículo por otro que simplemente rezara que⁴⁸: “Cualquier individuo nacido en Francia es francés”. Tronchet defendió su principio señalando que imponer la nacionalidad francesa a alguien cuyos padres no eran franceses simplemente porque había nacido en territorio francés seria injusto y que eso sería contrario a los viejos principios del Derecho civil. A eso respondió Napoléon que un niño nacido en Francia tendría una crianza francesa y que eso lo haría francés. La posición de Tronchet fue rápidamente rechazada y el Consejo de Estado adoptó la propuesta de Napoléon. En este sentido, la proposición original del Consejo de Estado terminó conteniendo tanto el jus soli como el jus sanguinis para otorgar la nacionalidad francesa al nacimiento.

En cualquier caso, el proyecto de Código Civil debía también ser aprobado por el Tribunado, una asamblea que, amén de otros deberes, debía supervisar el proceso legislativo. Puesto que estaba presidida por Pierre Daunau, el mismo hombre que ya había ayudado a Napoléon a aprobar la Constitución de 1799, el proceso debía marchar sin mayores contratiempos. En cualquier caso, esto no fue así. Hubo una fuerte oposición en el Tribunado a muchas de las proposiciones contenidas en el proyecto. La oposición al jus soli fue encabezada por Joseph-Jerome (conde de) Siméon, quien hizo un informe al respecto⁴⁹. Aparentemente, el argumento más importante esgrimido fue que no existía reciprocidad a la regla y, por tanto, el hijo de un inglés sería tenido por francés, pudiendo éste llevar sus riquezas de vuelta a Inglaterra, si así lo decidiese⁵⁰. De acuerdo a su visión, el jus soli sería simplemente un efecto colateral del feudalismo⁵¹. Finalmente, la regla fue rechazada por la comisión que volvió a la propuesta de Tronchet. El texto fue presentado nuevamente al Tribunado y aprobado con el jus sanguinis como el único criterio para atribuir la nacionalidad francesa al nacer el 18 de marzo de 1803⁵².

No resulta sencillo interpretar los hecho transcurridos en los poco años que van desde 1799 a 1803, cuando el principio emergió y se convirtió en la característica dominante del régimen jurídico francés. Hasta entonces, el jus soli había sido adoptado universalmente por todos los estados europeos y tenía la aprobación general de los más importantes pensadores políticos de su tiempo⁵³. Estos no solían dedicarle demasiada atención al problema, mientras que los juristas usualmente describían la interpretación de Baldo en la materia como la regla estandarizada⁵⁴. Se ha sido propuesto que Tronchet, como abogado, habría adoptado el principio del jus sanguinis producto de su labor forense, toda vez que en numerosas ocasiones había alegado este principio a favor de sus clientes. También se ha señalado que su respeto por el Derecho romano habría sido central en su idea de establecer este principio como exclusivo⁵⁵. En cualquier caso, su preferencia por el jus sanguinis no tendría por qué haber excluido al jus soli, especialmente en contra de una tradición que se había hecho consustancial a la estructura misma del estado moderno.

En cualquier caso, existen algunas pistas que podrían llevarnos por un camino distinto para determinar las razones que estarían detrás de la construcción de las reglas de atribución de nacionalidad durante la codificación francesa. En la misma época en que los ensordecedores cañones napoleónicos campeaban por Europa, una nueva ciencia emergía silenciosamente, susurrando oscuras palabras a los intelectuales del iluminismo: el llamado “racismo científico” nacía, y con él un conjunto de ideas que ya estaban presentes en el imaginario colectivo europeo tomaron un nuevo y triste derrotero.

El racismo no es nuevo para la mentalidad occidental. Muchas clases de prejuicios han sido construidos en la larga historia europea, los cuales eventualmente se expandieron alrededor del mundo con la expansión de la civilización europea durante los siglos XVI y XVII. Algunos de los más ilustres pensadores de la Ilustración mantenían opiniones que implicaban una brutal perspectiva racial. Una de las primeras teorías raciales en Francia fue postulada por Henri (conde) de Boulainvilliers en su influyente Histroire de l’Ancien Gouverment de la France (1727). Su tesis central consiste en que la nación francesa se compone de dos razas diversas, una germánica que desciende de los Francos y que forma el núcleo de la nobleza, y otra galo-romana, que fue sometida por aquella, la cual es predominante entre los comunes o tercer estado. Para él, la nación francesa es una suerte de unión fundada por el rey entre los francos (o en su nomenclatura, simplemente los franceses) y los galos⁵⁶. La posición dominante de la aristocracia se fundamentaría en la conquista de los Galos por parte de los Francos (o simplemente franceses). La mezcla de sangres, que habría comenzado con la coronación de Hugo Capeto, habría hecho peligrar la estabilidad de la nación. Sus concepciones se hicieron populares entre la nobleza y se hicieron comunes durante el siglo XVIII, tanto que incluso las encontramos en la Encylopédie de Diderot⁵⁷.

Durante el siglo XVIII, muchas nuevas disciplinas científicas se enraizaron en Europa. Antes, la mayor parte de los conocimientos sistemáticos, sean relativos a la naturaleza o al hombre, eran considerados, de una forma o de otra, parte de la filosofía. En cualquier caso, desde los rutilantes éxitos científicos de la Edad Moderna europea en física y cartografía, un nuevo conjunto de disciplinas apareció, las que se distinguían por mantener sus propios métodos y objetos de estudio, los que eran predefinidos rigurosamente de acuerdo a los estándares modernos. Estas disciplinas fueron arrancadas de la filosofía como pétalos a una flor, para ser de ahora en adelante, denominadas ciencias. Esta es la época de Lavoisier, el fundador de la química moderna, de Adam Smith, el fundador de la economía moderna y también de Carl Linnaeus, el fundador de la taxonomía científica.

Linnaeus era un académico de reconocido prestigio por haber realizado una contribución mayúscula a la biología al clasificar todas las especies naturales en géneros. Su obra mayor, el Systema naturae per tria regna, publicada en 1735, estaba dividida en tres partes, las que correspondían a los tres reinos naturales; uno para los minerales, otro para los vegetales y un tercero para los animales. Él trató el reino animal mediante la clasificación de todos los tipos de animales conocidos, donde existía un género para los mamíferos (mamalia), el cual se dividía en diversas ramas, una de las cuales estaba ocupada por los primates, entre quienes se encontraba el hombre-homo⁵⁸. Los hombres, a su vez, estaban clasificados en seis tipos diversos: Ferus (salvaje), Americanus, Europaeus, Asiaticus, Afer y Monstruosus⁵⁹. A cada tipo humano unió un conjunto de características, como el color de su piel y otras particularidades físicas y morales. No necesitamos entrar en las especificidades de dicha distinción, aunque, por ejemplo; podríamos decir que el tipo afer era negro, flemático, torpe y regido por el capricho; el americano era descrito como colérico, oscuro de piel, de risa fácil y estaba regido por la costumbre; mientras que el europeaus era blanco, muy inteligente y estaba regido por los ritos.

Aunque los prejuicios y las características contenidos en estos tipos humanos no son nuevos, es importante destacar que ésta es la primera vez que una descripción de las razas humanas está contenida en una obra científica que pone al hombre en un contexto natural como una especie entre muchas otras, siguiendo estándares objetivos (geografía y color de la piel). El racismo, de pronto, se hizo parte de una nueva ciencia que desgraciadamente estaba siendo desarrollada por una de las mentes más brillantes de la Ilustración europea. Las consecuencias serían devastadores en el futuro.

La oscura antorcha de esta nueva ciencia fue tomada por uno de los más influyentes pensadores científicos de la Ilustración, Georges-Luis Leclerc, conde de Buffon (1707-1788). Uno de los miembros más jóvenes que jamás hayan sido aceptados en la Academia francesa y nombrado director del Jardin des Plantes. Buffon tenía una impecable reputación científica. Escribió una impresionante historia natural en treinta y seis volúmenes, que lo convirtió en una de las figuras científicas más prominentes de su tiempo. Su trabajo influenció a la Encyclopaedie de Diderot y tuvo un efecto masivo en la Ilustración europea. Uno de sus trabajos más controvertidos fue el relativo al hombre y las razas humanas, la Histoire Naturelle de l’Homme et de la Femme, donde, siguiendo a Linnaeus, clasificó a los seres humanos de acuerdo a las razas, definidas por color de piel, forma corporal general y carácter⁶⁰. Su trabajo es una vasta descripción de diversos tipos humanos en los distintos continentes, a veces llegando a la descripción pormenorizada de cada país. Las características raciales eran, de acuerdo a Buffon, consecuencias del clima, la alimentación y las costumbres⁶¹. El mestizaje era uno de los más importantes eventos que podía alterar una raza, sea para mejorarla o para degenerarla⁶², creando nuevas naciones, como fue el caso de los tártaros que serían una mezcla de chinos y rusos. La mezcla y la degeneración racial eran materias fuertemente debatidas durante la ilustración. Incluso Kant, bajo la influencia de Buffon⁶³, escribió una serie de artículos acerca de la raza, donde señala que cuando las razas se mezclan producen mestizos, mientras que cuando los miembros de una misma raza se reproducen, heredan a sus descendientes al azar las características de cada uno de los padres⁶⁴. Él se opone explícitamente a la mezcla de razas e incluso la teme⁶⁵.

Montesquieu también cayó bajo la influencia de esta ciencia oscura. Él propuso que los diversos climas afectaban la constitución física y moral de los habitantes de una región⁶⁶, provocando que los pueblos de los climas fríos fuesen más valientes y fuertes que aquellos de climas cálidos. De acuerdo a su análisis, la gente de la India, por ejemplo, sería “naturalmente gente pusilánime”⁶⁷. En este sentido, un buen legislador debiese tener en cuenta estas características si desea que su legislación sea exitosa⁶⁸.

Pero, aunque el clima intelectual favoreciese el tomar en cuenta consideraciones racistas a la hora de legislar, debiésemos determinar la presencia de estas ideas en los proponentes del jus sanguinis como el único medio para adscribirse en la nación a fin de establecer si es que existió una motivación racista detrás de la institución. Eso es complejo, toda vez que muchas de las ideas que motivan a la legislación no son expuestas abiertamente, sino que propuestas indirectamente o se encuentran relacionadas con materias diversas que en algún grado podrían afectar su posición legislativa. Por ejemplo Tronchet, el principal defensor del jus sanguinis en el Consejo de Estado, no puede ser ligado directamente a ninguna de estas teorías raciales. Era un hombre más bien conservador, que defendió como abogado a Luis XVI y que llevó muchas causas a fin de otorgar la ciudadanía francesa a sus clientes por ser descendientes de franceses antes de la Revolución. Aunque tenía un fuerte interés por la ciencia, esto no lo convierte, por sí mismo, en un partidario de las teorías raciales de su tiempo.

La cuestión es algo distinta cuando se analiza la obra de Sieyès. En su famoso ensayo Qu’est-ce que le Tiers état, el toma la posición de Boulainvilliers a fin de negar la validez del derecho de conquista como medio de justificar la pretensión de la nobleza de superioridad sobre el Tercer Estado⁶⁹. El rechaza explícitamente que la conquista franca de las Galias otorgase a la aristrocracia un derecho a dominar a la población galo-romana. Por tanto, el Tercer Estado, los comunes en la nomenclatura del Antiguo Régimen, pueden reclamar sus derechos y demandar una nueva constitución. Aunque él mantiene y defiende una definición jurídica de nación⁷⁰, donde el hecho de tener un Derecho común y un poder legislativo común serían sus características definitorias, él también parece mantener una visión naturalista de la nación, donde ésta pre-existiría a cualquier regla positiva y emanaría directamente del orden natural⁷¹. De hecho, al tener un orden jurídico y una representación legislativa distintas al Tercer Estado, la aristocracia -los francos- se auto-excluirían de la nación⁷². En este sentido, el Tercer Estado sería, en verdad, la única nación en Francia, mientras que los descendientes de los francos no deberían ser contados entre ellos⁷³.

Aunque Sieyés argumenta a favor de la igualdad, existe un elemento racial en su razonamiento que deriva directamente de una de las más tempranas teorías francesas que cientifica el racismo. Esto podría explicar su preferencia por el jus sanguinis en la discusión de la Constitución de 1799.

En el caso de Siméon, el principal antagonista del jus soli en el Tribunado, el vínculo es más fuerte. En su discurso en el Tribunado hay algunos guiños a la raza, como, por ejemplo, cuando defiende que al hijo de un francés que ha renunciado a su nacionalidad debiese inmediatamente serle concedida la ciudadanía francesa porque “tiene sangre francesa en sus venas”⁷⁴. En cualquier caso, parece claro que él teme los efectos que los extranjeros podrían tener en la población francesa, puesto que considera que⁷⁵ “nos exponemos seriamente a recibir a aquellos que, no teniendo patria, quieran enriquecerse con nuestros derechos, mientras nos infectan con sus vicios”. Diecinueve años después, el mismo hombre critica amargamente la emancipación de los esclavos, diciendo que el árbol de la libertad puede producir frutos venenosos si no es adecuadamente cultivado⁷⁶, puesto que su liberación debió haber sido una cuestión gradual, mientras que el haberles concedido la libertad inmediata fue un exceso, un simple fanatisme de la liberté⁷⁷.

En la segunda sesión en que se discutió el problema del jus soli en el tribunado, en el 5 de Nivoso, el tribuno J.A. Perreau expuso una idea perturbadora acerca de la nacionalidad⁷⁸, donde una nación no sería otra cosa que la reunión de un número de familias que conforman una raza, la cual parece directamente relacionada con las ideas que el racismo científico se encuentra desarrollando. Los argumentos que Malherbe levantó en contra de sus proposiciones, alegando que se contravenía la tradición jurídica francesa y los principios de la Revolución, con citas de Montesquieu y Adam Smith, fueron insuficientes para revertir la marea.

Aunque no podamos establecer un vínculo directo entre el racismo científico y los proponentes del jus sanguinis, el clima intelectual favoreció las distinciones raciales y le dio una suerte de bendición científica. A fines del siglo XVIII francés, los viejos prejuicios raciales se habían transformado en una teoría biológica completa que intentaba clasificar a la humanidad. En este contexto, el jus sanguinis, el derecho de sangre, tenía el ímpetu necesario para convertirse en el fundamento de la nacionalidad durante la era napoleónica y, más tarde, hacerse dominante en Europa. Durante la primera mitad del siglo XIX, debido a la influencia del Código Civil francés, el jus soli fue sistemáticamente suprimido de la mayor parte de los sistemas jurídicos europeos⁷⁹ y reemplazado por el más moderno y “científico” jus sanguinis⁸⁰.

Durante el siglo XX, el jus soli ha retrocedido aún más, una vez que Inglaterra lo abandonó⁸¹. Aunque pueden encontrarse algunas excepciones, especialmente con la adopción de Alemania de algunos de los elementos del jus soli en su legislación⁸², otros países como Dinamarca (2004) lo abolieron por completo, salvo para los nacionales de otros países nórdicos⁸³.

Con un fenómeno de inmigración creciente, estas reglas sólo incrementarán el número de apátridas que vivirán en Europa, algo esencialmente contrario al artículo 15(1) de la Declaración Universal de Derechos Humanos y al artículo 1º de la Convención para Reducir los Casos de Apatridia de 1961.

Por otra parte, es casi absurdo exigir integración a personas a quienes el mismísimo sistema jurídico les dice que no pertenecen al país en que han nacido. Se los llama inmigrantes de segunda o tercera generación. Uno podría preguntarse, de dónde supuestamente han inmigrado, si es que han nacido en el territorio que los declara forasteros y puede que jamás hayan salido de él.

En Chile, a pesar de la fuerte influencia francesa que rodeó el proceso de emancipación, el jus soli ha formado parte de nuestra tradición jurídica desde el momento mismo de la independencia. Fue heredada directamente del Derecho castellano-indiano vigente a la hora de independizarnos⁸⁴ y, afortunadamente, esta tradición ha sido mantenida de manera invariable en nuestra historia constitucional⁸⁵. Al respecto, Andrés Bello reflexiona en su Tratado de Derecho Internacional⁸⁶:

“La sociedad en cuyo seno hemos recibido el ser, la sociedad que protegió nuestra infancia, parece tener más derecho que otra alguna sobre nosotros; derecho sancionado por aquel afecto al suelo natal, que es uno de los sentimientos más universales y más indelebles del corazón humano”.