1. Introducción

El fenómeno de la corrupción ocupa hoy en día un lugar preferente en la preocupaciones sociales y ciudadanas a nivel global. Las razones parecen más o menos evidentes¹, y van más allá de los efectos y riesgos a los que se lo asocia su ocurrencia de forma natural². La constatación permanente, periódica y cada vez más frecuente, de una diversidad de casos configurados a partir de conductas orientadas a la obtención o dación de prebendas o ventajas indebidas asociadas al ejercicio abusivo o a la instrumentalización de posiciones de poder, motiva un profundo descrédito y desconfianza sobre el funcionamiento de las instituciones y estructuras a través de las cuales se desarrollan las más diversas relaciones sociales, afectando además la imagen de quienes las dirigen u operan en ellas.

Si bien se trata de conductas presentes en todos los ámbitos o sectores de desarrollo de la vida social³, parece evidente que los efectos de este fenómeno se hacen sentir con más fuerza en el ámbito del quehacer público en atención a la naturaleza de sus objetivos propios, teniendo en cuenta que la calificación de la corrupción se estructura a partir de la idea de desviación del poder⁴. Por ello, no debe extrañar que en la actualidad la ciudadanía crea que el ejercicio de las funciones asociadas a la satisfacción de los intereses públicos se encuentra plagada de comportamientos completamente alejados de sus objetivos propios (el servicio del bien colectivo o común), asentándose la imagen de que las grandes decisiones que impactan en la vida de los ciudadanos y personas comunes, son realmente adoptadas a través de los políticos por quienes detentan o concentran el poder social y económico (los poderosos), a favor de la protección de sus intereses, y con perjuicio del interés general y del rol que a dichos efectos cumple su administración en base a la representación popular⁵. Por ello, subyace a este fenómeno la idea de que la relación entre dinero y política se resuelve de manera irregular en la amplia mayoría de los casos relevantes⁶, motivando un profundo desprestigio en la actividad de quienes se dedican a la administración del poder representativo y una desafección en la ciudadanía⁷.

Si bien no es posible obviar que este tipo de comportamientos han acompañado a la humanidad desde siempre y que su ocurrencia parece inherente a la organización social⁸, las dimensiones que ha cobrado en la actualidad parecen inéditas⁹, y han motivado reacciones colectivas y ciudadanas que dan cuenta de niveles de intolerancia que hasta ahora eran desconocidos¹⁰. En concreto, se han multiplicado exponencialmente los casos judiciales asociados a dicho fenómeno y además sus efectos han sido calificados como altamente nocivos pues han provocado la caída de gobiernos en ejercicio, impedido la organización de otros, forzado a la pérdida de escaños y cargos de alta jerarquía y, sobre todo, motivado el nacimiento de grupos, movimientos y expresiones políticas -con niveles de representatividad no despreciables- que se estructuran a partir del escepticismo¹¹, renegando incluso de su propia pertenencia a la clase política y sus nexos con los partidos y corrientes políticas tradicionales¹². De hecho, se los suele calificar por esta razón como efectos o expresiones de carácter ciudadano, en cuanto se autodefinen al margen de las formas institucionales tradicionales de organización de la actividad política. No es por ello extraño que quienes se dedican a su ejercicio en los contextos más habituales se muestren seriamente amenazados por dichos fenómenos -tanto en forma personal y también como colectivo- ocupándose de manera prioritaria de promover amplias y profundas reformas a las estructuras y procedimientos que organizan las relaciones de poder en la sociedad, en términos que actualmente se hacen extensivos a buena parte de la actividad política y pública en general¹³. De esta forma, las últimas décadas han sido testigos de amplias dinámicas orientadas a la reformulación de los procesos institucionales o formales referidos a la forma como se debe desarrollar la propia actuación de los agentes públicos; de aquellos que los afectan o vinculan con operadores privados o de mercado; de aquellos que regulan el funcionamiento de los partidos políticos y su financiamiento, y, en particular, la regularidad de los procesos electorales¹⁴.

El objetivo en todos los casos apunta a favorecer condiciones para un ejercicio de las funciones públicas acorde a sus fines propios, incorporándose para ello medidas y herramientas orientadas fundamentalmente a controlar y prevenir actuaciones irregulares o directamente corruptas. El grueso de las opiniones a este respecto aconseja confiar en los recursos que ofrece la trasparencia o publicidad de los procesos y de la información¹⁵ y en la promoción de condiciones que permitan contar con una mayor igualdad en el acceso a las actividades públicas, políticas y representativas en general, en reemplazo de las estructuras tradicionales centradas en las formas y en la ritualidad procedimental. Como es obvio a estas alturas -y al margen de su menor utilidad, eficacia o rendimiento preventivo¹⁶- destaca también la previsión de un fuerte régimen de sanciones orientadas a su represión (a veces muy enérgicas), concentradas preferentemente en torno a herramientas e instancias de carácter administrativo, donde resalta el recurso a elevadas multas e inhabilitaciones¹⁷. Dicho panorama se complementa -como es usual en la actualidad- con los recursos que ofrece el derecho penal, sea mediante la revisión y reformulación de los ilícitos tradicionalmente destinados a dicho fenómeno -en particular, en torno a los llamados “delitos funcionarios”- como a través de la creación de nuevas formas de comportamiento delictivo.

Detenidos en este punto -que es el que nos interesa en particular- cabe consignar que en los procesos de análisis o revisión de los recursos sancionatorios dispuestos en la regulación los legisladores han manifestado en el último tiempo una clara preferencia por la intensificación y ampliación de los casos sujetos a calificación penal¹⁸. Dicha preferencia pareciera orientada fundamentalmente por la necesidad de dar cuenta, cuando menos en forma simbólica¹⁹, de las particularidades o de la gravedad que demanda en la actualidad su consideración (a la cual ya hemos hecho referencia)²⁰, evidenciando además una clara muestra de intolerancia y condena moral. Con ello, las bondades preventivas que el derecho administrativo sancionador ofrece en este ámbito en particular -reconocidas predominantemente en la literatura política y jurídica²¹- suelen verse superadas tras la previsión de un amplio campo de figuras punibles. Pero además, es usual que el resultado de dichos procesos decante en regulaciones penales que carecen de sistematicidad, estructurándose a partir de definiciones que a veces resultan reiterativas, dispersas, muchas veces condicionadas por la contingencia y que no siempre se hacen cargo de los comportamientos de mayor incidencia o más relevantes de proscribir²². La permanente reformulación de la regulación penal -el dinamismo legislativo²³- unido a la importancia que se atribuye al fenómeno en la actualidad, también parecieran haber impactado en el desarrollo de la doctrina penal, motivando un renovado interés por el tratamiento de las problemáticas que ofrecen las correspondientes figuras penales y el contexto sobre el que inciden. Lo propio sucede con el desarrollo jurisprudencial, condicionado evidentemente por la explosiva presencia de casos sometidos al conocimiento de los tribunales de justicia, y en los que aparecen involucrados -aleatoriamente- funcionarios, figuras destacables de la arena política y connotados empresarios²⁴.

En este contexto, no deja de llamar la atención el caso que ofrecen los llamados delitos electorales, pues se trata de una constelación de figuras que detenta particularidades casi inexplicables en el contexto recién reseñado. En síntesis, constituye un conjunto de delitos que participa de todos y cada uno de los caracteres antedichos, que ha sido frecuente y periódicamente visitado por el legislador penal -modificado y, en especial, ampliado- y que a pesar de ello carece por completo de correlato efectivo, rendimiento o utilidad en todos los planos posibles de imaginar. Basta advertir que las condenas son absolutamente escasas y los procesos casi inexistentes y aleatorios²⁵, encontrándose en general referidos a hitos o conductas marginales, de baja trascendencia o poco relevantes²⁶.

Si bien lo dicho podrían encontrar razones explicativas sencillas tras la advertencia de una escasa taza de ocurrencia de los supuestos incriminados en dichos títulos, los antecedentes de que se dispone parecen indicar lo contrario. Primero, pues las evaluaciones de la realidad criminológica a la que se relacionan -ampliamente abordadas por la ciencia política y la sociología política- refuerzan la plena vigencia y relevancia de conductas irregulares en este ámbito²⁷. Y segundo, pues dicha conclusión no parece compatible con la permanente atención y preocupación evidenciada por las autoridades políticas y por el propio legislador, especialmente en su disposición formal y periódica a renovar y ampliar su tratamiento²⁸. Se trata por lo demás de conductas cuyas ocurrencias aparecen habitualmente constatadas a través de la historia y que han recibido desde siempre una especial atención de parte del legislador penal²⁹. Pareciera más bien que es escaso el interés en su persecución y sanción y que es el propio sistema político y social el que tiende a evitar la atribución de responsabilidades a través de un proceso y la respectiva condena por razones de diversa índole, que en su amplia mayoría exceden el plano jurídico (incluyendo referencias a necesidades de estabilidad relativas al momento político)³⁰. También contribuye el hecho de que el castigo público que el votante expresa sobre este tipo de actos de corrupción suele ser relativo, pues se encuentra ampliamente documentado que muchos de ellos materializan prácticas que reciben elevados niveles de tolerancia³¹.

Por sobre ello pareciera además que la propia regulación positiva aporta condicionantes y características adicionales que no solo confirman dicha tendencia -tanto como el origen de sus motivaciones- sino que resultan funcionales a dicho resultado³². Entre ellas destaca la previsión formal o la tolerancia al mero uso -más o menos fundado- de institutos o herramientas que favorecen la estabilización de las relaciones jurídicas con perjuicio del ejercicio efectivo de las responsabilidades comprometidas. Así, es usual encontrar en torno a este ámbito reglas que establecen breves plazos de prescripción respecto a las responsabilidades comprometidas, otras que regulan el ejercicio acotado o controlado de la acción penal mediante convenientes filtros y el recurso a procesos generalizados de amnistía³³ o indulto³⁴. Pero también se constata esta misma funcionalidad en el simple hecho de que este grupo de delitos presenta una fisonomía particular, en tanto se configura en base a un conjunto de figuras marcadamente heterogéneas, previstas en base a fórmulas generalmente casuísticas³⁵ y poco relevantes (centradas en hitos o conductas que muchas veces resultan marginales³⁶), que además se distribuyen en forma aleatoria a través del texto de diversos cuerpos legales de naturaleza extra penal³⁷, siendo por ello difíciles de identificar en la generalidad de los casos.

Así sucede tanto en nuestro país como en la amplia mayoría de las regulaciones comparadas, constituyendo, de forma característica, un conjunto disperso, inorgánico y farragoso de conductas incriminadas, difícil de interpretar y aplicar, que carece -por lo mismo- de una sistemática explícita o evidente y que propone serias dudas respecto a las razones y criterios de base que justifican su consagración³⁸. Esta fisonomía contribuye decisivamente a obstaculizar su uso, en tanto favorece lecturas aisladas cuyos contenidos resultan problemáticos en sus efectos globales -en términos que no hacen más que profundizar la incertidumbre-³⁹ y por cuanto propone serias dudas sobre la razonabilidad y justificación de su aplicación⁴⁰. Con ello se fortalece aún más la impresión de que la voluntad legislativa se configura en estos casos en torno a procesos legislativos poco reflexivos, que obedece a razones de conveniencia o mera contingencia que decantan en una regulación que solo responde a necesidades políticas de carácter coyuntural, y que no da cuenta, por exceso y por defecto a la vez, de una política criminal razonable⁴¹.

En este contexto el aporte que puede ofrecer la doctrina pareciera altamente relevante, sea a los efectos de favorecer una adecuada sistematización e interpretación como para apoyar una valoración objetiva de las definiciones del legislador y, en su caso, aportar a su crítica y reformulación⁴². El casuismo, la heterogeneidad, las objeciones de legitimidad y la dicotomía que plantea su amplitud, la permanente revisión y escasa aplicabilidad, debiesen asimismo incentivar dicha atención en tanto resulta evidente que constituye un ámbito de preocupación del legislador penal que resulta altamente problemático y, al mismo tiempo, tremendamente relevante en términos de su trascendencia social.

No obstante, pareciera que estas mismas características han operado en forma opuesta. En concreto, la literatura disponible es escasa, siendo igualmente parco el interés demostrado por la doctrina en torno al tratamiento de estas figuras en particular y de su conjunto en general⁴³. Las excepciones tampoco suelen profundizar en el desarrollo de explicaciones, interpretaciones o análisis estructurados a partir de bases conceptuales comunes, en algo que vaya más allá de las referencias de estilo a los contenidos y caracteres generales que son propios del derecho electoral. Con ello se limitan -en su mayoría- a la proposición de aproximaciones clasificatorias o exegéticas basadas en los contenidos de cada tipología en particular, abordando escasa o aisladamente las cuestiones interpretativas que pudiesen ofrecer una mayor complejidad o las tareas propias de la sistematización⁴⁴. Con ello, la doctrina pareciere favorecer y perpetuar el estado de inercia que caracteriza a la baja aplicación de este grupo de delitos, pasando a operar como un auténtico cómplicepasivo, ratificando el escaso interés que existe en la persecución y sanción de estas formas delictivas. En este contexto la valoración de los planteamientos existentes tampoco resulta sencilla, pues las condiciones antedichas promueven un escenario poco propicio para el análisis comparativo.

De este modo, nuestro objetivo es aportar a la construcción de dichas definiciones de conjunto centradas especialmente en el tratamiento de los intereses dignos de protección, que respaldan el uso de la sanción penal en los delitos electorales y las consecuencias que ello sugiere para precisar la estructura de injusto de dichas infracciones (esto es, la parte general de este conjunto de la parte especial). Por razones de espacio -y en consideración a su propia extensión- no será posible en esta ocasión abordar con detalle o de forma estructurada los diversos problemas que sugiere la tipología de cada figura en particular, sin perjuicio de las referencias y menciones específicas que se incluyen en el desarrollo del texto y de las conclusiones que dicha estructura general nos permitirá sugerir, de cara a la reformulación de este conjunto de delitos (de lege ferenda) y a efectos de su interpretación (de lege lata). Tomaremos como punto de partida el contexto que ofrece nuestro medio local, la caracterización que ha recibido este grupo de delitos a través de la historia y los desarrollos sistemáticos a que ha dado lugar.

2. Los delitos electorales en el derecho penal chileno

El derecho positivo chileno constituye una muestra paradigmática de los caracteres que hemos descrito en torno a la regulación de los delitos electorales, en tanto el casuismo y la heterogeneidad de las conductas incriminadas se advierte a simple vista. En la actualidad constituye delito electoral en Chile -y se tipifica en forma independiente- el votar en una misma elección más de una vez⁴⁵; suplantar a un elector o llevar su nombre para sustituirlo en el acto de votación⁴⁶; confeccionar actas de escrutinio de una mesa que no funcionó⁴⁷; apropiarse de urna con votos no escrutados⁴⁸; tener cédulas electorales sin facultad legal⁴⁹; falsificar, sustraer, ocultar o destruir el padrón de una mesa, el acta de escrutinio o la cédula electoral⁵⁰; impedir a otro sufragar por medio de violencia, amenaza, privación de cédula de identidad o equivalente⁵¹; presionar a un elector discapacitado o a quien lo asiste⁵²; impedir ejercer funciones a un miembro de la Junta Electoral o de una mesa receptora de sufragios o de un colegio escrutador o de un delegado ante el colegio escrutador⁵³; usar certificados falsos para acreditar impedimentos para ser vocal de mesa o, en general, para cumplir cualquier función prevista en la Ley de Votaciones Populares y Escrutinios⁵⁴; perturbar el orden en lugar en que funcione una junta electoral, mesa receptora o colegio escrutador con el fin de impedir su funcionamiento⁵⁵; solicitar votos por paga, dádiva o promesa y el “cohechar de cualquier forma” a un elector⁵⁶; el vender el voto o sufragar por dádiva o dinero⁵⁷, presumiéndose dicha conducta respecto de quien “deja constancia de la preferencia por cualquier medio” y de quien, luego de recibido el voto, se deja acompañar por un tercero⁵⁸. Asimismo, también constituye delito el alterar la información del registro electoral, padrón electoral, padrón de mesas receptoras de sufragio, nóminas de inhabilitados o cualquier otro dato que sirva para conformar o actualizar el registro electoral⁵⁹; extraviar, dolosa o imprudentemente, documentos, solicitudes de cambio de domicilio o avecindamiento o el destruir datos computacionales de antecedentes del registro o padrón electoral o del padrón de mesas receptoras de sufragio⁶⁰; proporcionar datos falsos o un domicilio electoral diferente a los habilitados al declarar o actualizar domicilio electoral o acreditar avecindamiento⁶¹; suplantar a un delegado de junta electoral o a un miembro de una mesa o colegio escrutador⁶²; suplantar a una persona en una solicitud de cambio de domicilio o avecindamiento y el ocultar, sustraer o destruir una solicitud de cambio de domicilio, de avecindamiento o sus antecedentes de respaldo⁶³; modificar el domicilio electoral informado por un elector⁶⁴; incitar, promover, solicitar u organizar electores para que modifiquen su domicilio electoral con datos falsos o usando otros diversos a los que se encuentran habilitados⁶⁵; incurrir en falso testimonio en el patrocinio de candidaturas independientes⁶⁶, y, finalmente, declarar en forma falsa el no estar afiliado a un partido político cuando se asume un cargo incompatible con una afiliación que se encuentra vigente⁶⁷. Por otro lado, también constituye delito el percibir en forma indebida bonos correspondientes al ejercicio de la función de vocal de mesa o miembro o secretario de un colegio escrutador⁶⁸; comercializar los datos de registro o padrón electoral⁶⁹, y, en general, el uso de estos mismos datos para fines comerciales⁷⁰. Asimismo, cometen también delito quienes otorguen u obtengan aportes correspondientes a financiamiento de campañas electorales de personas jurídicas⁷¹ o un aporte para una candidatura o partido político que exceda en 40% el monto de lo permitido en forma individual o en global⁷², y quienes utilicen los aportes o fondos provenientes del fisco en virtud de transferencias, subsidios o derechos establecidos en la ley de partidos políticos en fines distintos a los que lo justifican⁷³.

Constituye igualmente delito, pero sólo respecto de los miembros de una mesa receptora de sufragios (es decir, los vocales de mesa), el admitir el sufragio de personas que no figuren en el padrón o que no exhiban cédula de identidad⁷⁴; el recibir votos antes de la hora de apertura o después de la hora de cierre⁷⁵; el hacer una marca o señal en una cédula con el objeto de preconstituir una causal para anular el voto o para violar el secreto del voto⁷⁶; cambiar el lugar de funcionamiento de una mesa receptora de sufragios⁷⁷; impedir la presencia de algún miembro de la mesa o apoderado⁷⁸; negar el sufragio a un elector habilitado o impedir, obstaculizar o dificultar el sufragio de personas con discapacidad⁷⁹; suspender abusivamente la recepción de votos o del escrutinio⁸⁰; retirarse injustificadamente antes del cierre de la mesa⁸¹; o negarse a tomar nota en el libro de actas de circunstancias relevantes⁸². Estas mismas personas, además de los miembros de una junta electoral y de un colegio escrutador, cometen también delito si funcionan o adoptan acuerdos sin el quorum requerido; sesionan en lugares u horas diversas a las autorizadas en la ley⁸³; incumplen los deberes relativos a recibir y devolver útiles, sobres, actas y registros en el plazo legal o los pierden o entregan antes de la hora permitida⁸⁴. Por su parte, comete también delito el delegado de junta electoral que no constituye las mesas conforme a procedimiento legal (con quienes se ofrezcan como voluntarios conforme al procedimiento legal)⁸⁵ o que le impide a un apoderado ejercer sus funciones, les retira las carpetas o credenciales o los expulsa del local⁸⁶, y quienes ejercen funciones como jefes de las fuerzas de orden si no prestan cooperación al ser requeridos por autoridad competente⁸⁷; o si dejan sin efecto las medidas que hubiesen sido instruidas por la autoridad en el ámbito de sus atribuciones⁸⁸.

Finalmente, cometen también delito los notarios que autorizaren el patrocinio de una candidatura sin verificar la comparecencia personal correspondiente⁸⁹; los administradores electorales, administradores generales electorales o administradores generales de fondos de un partido político, que proporcionen o certifiquen antecedentes o hechos falsos⁹⁰; los funcionarios del Servicio Electoral que violen la reserva de los aportes menores sin publicidad⁹¹ y, en general, los Funcionarios del Servicio Electoral y quienes desempeñen funciones en dicho servicio que incurran el violación de reserva⁹²; los funcionarios y quienes presten funciones en Servicio Electoral que militen en partidos políticos, participen o adhieran a reuniones, manifestaciones, asambleas, publicaciones o actos político partidistas o de apoyo a candidatos u opciones en plebiscitos⁹³, y los responsables del ingreso informático de “resultados” de un proceso electoral que los omitan, alteren o destruyan⁹⁴.

Este extenso catálogo no se condice con el escaso margen de aplicación que dicha tipología recibe en términos prácticos. Al margen de aquellas conductas de reciente incorporación -y que, en la práctica, casi no han tenido oportunidad de operar⁹⁵- los datos que ofrece el Ministerio Público dan cuenta de un total de 367 casos ingresados a tramitación a nivel nacional entre los años 2010 y junio de 2017, todos asociados a la comisión de una única infracción⁹⁶. El bajo número de casos en total (que arroja un promedio de 48 casos anuales⁹⁷), llama aún más la atención si se tiene en cuenta que solo en un 1,8% se registra una sentencia condenatoria en términos continuos; un 3,6% presentan una suspensión condicional y en un 0,1% se resuelve a través de un acuerdo reparatorio. Del saldo, prácticamente la mitad (49,2%) fue objeto de alguna medida de término en sede de instrucción, mientras que poco menos del 14% culmina descartando la condena (sobreseimiento definitivo o absolución)⁹⁸. Debemos reconocer que la constante de estas cifras se quiebra de manera coyuntural en el año 2016, registrándose en la fiscalía Centro Norte un universo de 148 condenas que escapan a toda previsión⁹⁹. Lo propio sucede en el año 2013 en la Fiscalía oriente, donde se registran 141 decisiones asociadas a no iniciar investigación, hitos de carácter excepcional asociados a situaciones coyunturales, que solo confirman la baja prevalencia de casos y condenas.

La atención brindada por la doctrina tampoco hace excepción. Las aportaciones conocidas en Chile se limitan a tres contribuciones específicas -y recientes- además de la mención de corte descriptivo que se contiene en la obra general de Alfredo Etcheberry¹⁰⁰. Por sobre esta última relación sobre el contenido de una parte de los tipos¹⁰¹, Claudia Ortega Forner¹⁰² nos propone un primer desarrollo específico que, a pesar de ello, presenta una aproximación expositiva y muy sintética, que ella misma califica como una “reseña general”¹⁰³. Aborda solo una relación casi nominal de una parte de la tipología vigente -incluso más reducida a la propuesta por Etcheberry- acompañada del tratamiento de las reglas especiales de prescripción y de una síntesis de cuatro casos de jurisprudencia coetáneos a la fecha del texto. Posteriormente -en tiempos muy recientes- Angélica Torres Figueroa¹⁰⁴ se ocupa de analizar los tipos penales asociados específicamente al financiamiento electoral -y de partidos políticos- creados por la Ley Nº 20.900, ofreciendo un desarrollo exegético correctamente estructurado a partir de la sistemática de las reglas aplicables al financiamiento y desarrollo del proceso electoral y de la historia de la ley que los introduce. Por último, José Luis Guzmán Dálbora¹⁰⁵ se ocupa de las problemáticas que ofrece el tratamiento del cohecho político, desde una perspectiva de carácter histórico centrada en la conceptualización del bien jurídico.

Se podrá advertir que las dos primeras aportaciones obedecen a la necesidad -casi imperiosa- del Ministerio Público de contar con elementos de juicio que favorezcan la aplicación e interpretación de las figuras analizadas, que constituyen aportaciones de carácter parcial sobre este universo de delitos y que no profundizan en contenidos que excedan el desarrollo descriptivo o exegético, respectivamente. Lo propio sucede con la breve síntesis que propone Etcheberry -al margen del valor que tiene el solo hecho de su consideración en una obra de carácter general, en atención a su especificidad- mientras que el trabajo de Guzmán Dálbora, de mayor profundidad, solo funda sus objetivos en el tratamiento de una cuestión particular asociada a la regulación del llamado cohecho electoral¹⁰⁶.

Estos antecedentes reafirman la necesidad de avanzar en los objetivos propuestos, sea a los efectos de contar con contenidos de base que habiliten al desarrollo de interpretaciones más precisas de la tipología vigente; para contar con criterios que sean idóneos para alimentar los procesos y herramientas que inciden en las consecuencias previstas en la ley para las diversas infracciones -desde la aplicación del principio de oportunidad y hasta la determinación de la pena-, y, finalmente, para el análisis de la conveniencia, suficiencia y pertinencia de las decisiones propuestas por el legislador, tanto en lo referido a las conductas incriminadas como en lo relativo a su sanción.

3. Caracterización histórica o “tradicional” de los delitos electorales

El contenido de la regulación chilena resulta ilustrativo de la fisonomía general -y común- que hemos ya anticipado¹⁰⁷. En particular, permite advertir que no se trata solo de un conjunto que se estructura a partir de numerosas conductas incriminadas, diversas entre sí y dispersas en su contenido, sino de una regulación que se identifica en forma característica por el recurso a descripciones ampliamente heterogéneas en las que se recurre exageradamente a una pluralidad de modalidades o formas de comisión, que aparecen desagregadas en atención a una pluralidad de factores que no responden a una lógica común¹⁰⁸. Entre ellos, se ocupan las diversas clases de funciones adscritas a la operatoria de los procesos electorales (vocal, miembro de mesas receptoras, colegios escrutadores, administrador electoral, etc.), las correspondientes dimensiones o hitos que las configuran (preparación del registro o padrón electoral, acto de votación, escrutinio, propaganda electoral, etc.) y, finalmente, una serie de caracteres secundarios que parecieran haber sido considerados como relevantes para la identificación de diversas modalidades de ejecución -condiciones de tiempo u objetos sobre los que recaen las conductas (voto, acta, escrutinio, documentos de apoyo o soporte, etc.)-. Con ello el panorama que se ofrece al aplicador del derecho -y por supuesto al intérprete- plantea serias dificultades para una adecuada sistematización, pues el único contenido que se advierte como genérico y común respecto de todas las formas comisivas es el que su ejecución se encuentra asociada o condicionada por el contexto que ofrece el desarrollo de los procesos electorales.

Sobre esa base, no debe parecer extraño que se tienda intuitivamente a considerar que el propio proceso electoral constituye un objeto de referencia y protección de este conjunto de figuras (esto es, el bien jurídico protegido), como ha ocurrido en tiempos relativamente recientes en una parte importante de la doctrina. No obstante, dicha asunción no jugó un papel importante (y menos aún uno dominante) sino hasta tiempos bastante recientes, inclinándose la mayoría de las opiniones a través de la historia por una conceptualización de estas figuras distinta, entre las que priman las interpretaciones que conciben a los delitos electorales como un conjunto de naturaleza heterogéneo, que responde a necesidades de protección de intereses o bienes jurídicos diversos entre sí¹⁰⁹. Dicha conclusión se afirma teniendo en cuenta que su dispersión y heterogeneidad hace difícil identificar un mismo y único referente de protección en común, pero también el que permite evidenciar similitudes importantes con una serie de modalidades comisivas que son propias de delitos previstos en la legislación penal común (fraudes, coacciones, falsedades, engaños, etc.). Bajo dichas opiniones la conexión de su ejecución con el desarrollo del proceso electoral, cumpliría solo un papel secundario -de contexto- pues su afectación -que no se discute- llevaría solamente a asignarle una “mayor gravedad” a su comisión¹¹⁰. Se concluye por ello que los delitos electorales son formas comisivas agravadas que se estructuran a partir de delitos que forman parte de la regulación penal común¹¹¹, de forma que su identificación bajo un mismo rótulo -como “delitos electorales”- no altera su reconocimiento como figuras de coacción, falsedades, sustracciones, fraudes o sobornos (entre otros)¹¹².

Desde esta perspectiva, quien es amenazado con perder el empleo si no vota por un determinado candidato se consideraría víctima de una amenaza condicional, cuya ejecución resulta más gravosa en comparación con los demás casos penalizados, por comprometer un ámbito de expresión de su libertad que detenta una particular relevancia (la emisión del voto en el proceso electoral). Asimismo, quien fuerza a otro a sufragar en un determinado sentido incurre a fin de cuentas en una coacción, pero una coacción que también resultaría más gravosa toda vez que incide en la libre realización de este mismo tipo de actividad. Asimismo, el vocal de mesa que sustrae una urna con votos no escrutados a efectos de recibir el beneficio económico que se le ha ofrecido, incurre a fin de cuentas en un delito de cohecho que presentaría por esa misma razón una mayor gravedad. Finalmente, quien abusando de su oficio aprovecha sus potestades para adulterar el padrón electoral o el acta de escrutinio de una votación, incurriría en una hipótesis de falsificación documental cuya ejecución se tornaría más gravosa por incidir en un ámbito en el que la fe pública cumple una función social de particular relevancia.

Ahora bien, esta conceptualización aparece desarrollada en base a dos formas de aproximación alternativas, cuyos contenidos sin embargo resultan equivales a los efectos que nos ocupan. Para un primer sector -dominante en lugares como España- lo relevante es distinguir aquellas conductas que importan un abuso en el ejercicio de funciones públicas, diferenciándolas de aquellas que regulan la conducta de particulares y que necesariamente presentan una menor relevancia¹¹³. Para otros -en un criterio que resulta dominante en lugares como México- lo relevante es diferenciar las conductas a partir del modo comisivo o la forma de ejecución que caracteriza a cada una de ellas en forma particular, tomando como base a las que se encuentran previstas en la legislación penal común y que resultan similares o, cuando menos, equivalentes a aquellas que configuran delitos electorales¹¹⁴. Los partidarios de la primera aproximación entienden que el grupo de delitos propiamente “funcionarios” responden en esencia a la lógica de la infracción o abuso en el ejercicio de funciones públicas (asociadas al quebrantamiento del interés público o a faltas a la probidad), cuya especificidad radica en estos casos en la particular entidad o relevancia social que tienen las funciones asociadas al régimen de organización institucional de los poderes públicos (respecto de los cuales los procesos electorales cumplen un papel estructural)¹¹⁵. Se trataría de casos correspondientes a abusos funcionarios de mayor entidad o gravedad comparativa en relación a los previstos en el régimen penal común, que por ello, carecen de diferencias esenciales en su naturaleza o estructura respecto a cualquier otro delito funcionario¹¹⁶. Avala esta aproximación, el hecho de que las regulaciones positivas suelen distinguir los tipos de infracción punibles a partir de las diversas funciones que corresponde desempeñar a los actores públicos en el curso o desarrollo de los procesos electorales¹¹⁷. La conceptualización de las demás conductas -“de particulares”- recibe un tratamiento dispar en este contexto, pues al margen de la función pública no se advierten otros elementos comunes que favorezcan una determinada ordenación o clasificación. De ahí que se las termine por definir -aleatoriamente y de forma irregular- a partir de las similitudes que presentan con otras formas de conductas punibles que se identifican en la legislación penal común (como sucede con el cohecho, el fraude o la falsificación)¹¹⁸.

El segundo grupo de opiniones asume una óptica equivalente a la recién comentada, pero esta vez con carácter general. La idea de base es que cada una de las modalidades o formas comisivas propuestas por el legislador, opera como criterio relevante para una adecuada sistematización. En este sentido¹¹⁹, se identifica tras la idea de “fraude” a las conductas de quienes recurren al engaño para afectar el carácter unitario e igualitario del voto (asociado a quienes votan en forma reiterada o sin tener derecho a hacerlo); a la noción de “soborno o cohecho” respecto a quienes ofrecen o reciben beneficios individuales por adoptar una determinada preferencia a la hora de emitir el sufragio o por el hecho de abstenerse de hacerlo; a la de “coacción” en relación a quienes inciden sobre la libertad individual al sufragar, y a la de “falsedad” para graficar el sentido de las conductas que consisten en la adulteración o falseamiento de los registros electorales, votos, actas de escrutinios y hasta la propia suplantación de identidad (respecto de quienes emiten el voto en el lugar de otro elector). Adicionalmente, se identifican en forma paralela una amplia gama de actos relativos a la “obstrucción del proceso electoral”, incluyendo la pérdida o destrucción de documentos u objetos necesarios para su desarrollo; al “abandono de funciones” en relación a los actos esenciales del proceso electoral; a la provocación de “desórdenes públicos” o la “tenencia de armas”, cuando tienen lugar en lugares próximos a aquellos donde se realizan las votaciones o el recuento de votos; a la realización de “concentraciones o manifestaciones” en dichos lugares y contextos y, finalmente, a diversos actos de “apropiación o malversación” recaídos en objetos o dinero asociado al desarrollo del proceso electoral¹²⁰. Se podrá advertir con facilidad que no es posible sostener que la conceptualización de estas figuras -al menos, en su amplia mayoría- se encuentre estructurada a partir de la regulación penal común¹²¹.

Esta forma de conceptualizar los delitos electorales sugiere una serie de efectos o consecuencias que vale la pena destacar¹²². En primer lugar, lleva a asumir -y así se hace de forma generalizada- que prácticamente no existen delitos “propiamente electorales”, constituyendo las excepciones hipótesis escasas y marginales que carecen de relevancia a efectos de su sistematización¹²³. Dicha asunción resulta relevante en tanto confirma la idea de que los procesos electorales constituyen un ámbito que no cumple un rol de manera autónoma como referente de protección a efectos jurídico-penales, a pesar de su indiscutible trascendencia o entidad institucional. En segundo lugar, ofrece efectos relevantes para el análisis y precisión de la estructura de injusto de cada forma comisiva, en cuanto motiva exigencias dogmáticas e interpretativas de uso común que en ocasiones supera el contexto y contenido que ofrece la tipología de que se trata, ya sea en atención a condiciones propias de los delitos de base que definen su estructura o en función de la necesidad de vincular su aplicación sobre el desarrollo de los procesos electorales. Para ello, se recurre a la exigencia de condiciones de tiempo -asociadas a las fases formales de desarrollo del proceso electoral¹²⁴-, a elementos subjetivos especiales¹²⁵ o a la constatación de signos que den cuenta de una concreta lesividad que permitan conectar la conducta con el plus de lesividad que supone la afectación del proceso electoral¹²⁶.

En tercer lugar, ofrece consecuencias relevantes en materia concursal. Así por ejemplo, en la amplia mayoría de las opiniones se advierte una relación de especialidad y por ende de concurso aparente entre las potenciales figuras concurrentes en el contexto de ejecución de los delitos electorales¹²⁷, en tanto se asume que el correspondiente delito electoral desplaza a la figura común que le sirve de base¹²⁸. También se asume que la realización de una pluralidad de hipótesis delictivas en el contexto de un mismo proceso electoral configura un concurso material de delitos (constituyen hechos diversos que afectan a una pluralidad de intereses diversos)¹²⁹. Así, quien adultera o falsifica el padrón electoral, sustrae urnas o votos dentro de ellas e incurre además en compra de votos o coacción electoral, materializa una pluralidad de afectaciones independientes que dan lugar a la sanción de cada una de las formas o tipos de delito en que se haya incurrido, en la medida que se refieran a intereses específicos, bienes jurídicos y sujetos diversos, sin que sea tolerable la aplicación adicional de la falsedad documental o, en su caso, del hurto. Además, se debiera concluir en nuestro derecho positivo que los delitos electorales no configurarían necesariamente delitos de la misma especie a efectos de la aplicación del art. 351 del Código Procesal Penal¹³⁰; no ameritan, en su caso, la aplicación de la llamada reincidencia específica -prevista en el art. 12 número 16 del Código Penal chileno; siendo también claro que la ejecución de una pluralidad de hipótesis de diversa configuración debe ser tratada como un concurso real de delitos (si no es ejecutada a propósito de una misma conducta o hecho).

Ahora bien, son múltiples las razones que llevan a concluir que esta conceptualización es errónea. Hay que tener en cuenta en primer lugar que no todas las conductas incriminadas bajo este rótulo encuentran correspondencia en delitos previstos en la legislación penal común. Es más, ello no sucede precisamente con buena parte de las figuras que de forma paradigmática se identifican como delitos electorales y que coinciden, además, con las que le dan origen a todo el conjunto en términos históricos¹³¹. Se constata por ejemplo en la sanción del cohecho o compra de votos (el pago, ventaja o promesa al votante para que emita una determinada preferencia o se abstenga de sufragar), en la incorporación -posterior, en cualquier caso, y bajo premisas y razones diversas- de la venta de votos, en los casos adscritos a la idea de fraude (engaño) electoral (votar en más de una ocasión en un mismo proceso electoral o sufragar a pesar de que se carece del derecho a hacerlo) y en las diversas formulaciones o modalidades de obstaculización, presión o coerción ejercidas a efectos de condicionar la opción de voto, pues se trataba de conductas impunes al momento en que se adopta la decisión de tipificarlas como delito electoral¹³². Se advierte asimismo en la incorporación -reciente- de buena parte de los delitos asociados al financiamiento ilegal o irregular de un campaña o elección política¹³³, tras la penalización de la “propaganda ilegal”¹³⁴ y en la sanción de conductas que infringen los deberes de abstención o prescindencia política que pesan sobre ciertas autoridades. De esta forma, resulta casi imposible negar que en cada uno de estos casos las razones que han apoyado las decisiones de incriminación son ajenas -y por ello diversas- a las tenidas en cuenta en la legislación penal común, o, cuando menos, que no son coincidentes con aquellas que justifican la sanción de los comportamientos típicos con los que presentan similitudes.

Esto mismo pareciera que sucede en las demás decisiones de incriminación, esto es, en relación a aquellas cuyo supuesto de base se encuentra incriminado en la regulación penal común bajo un título diverso. Basta ver que los elementos o propiedades que se extraen de las formas de conducta incriminadas como delitos electorales resultan completamente diversos a los que caracterizan a los delitos comunes a los que se asocian, como sucede por ejemplo, con los casos de falsificación o adulteración de resultados y actas de escrutinio, con la sustracción de votos y con las diversas formas de coerción (incluyendo la obstaculización). En efecto, la adulteración de un acta de escrutinio no constituye una forma o modalidad específica de falsedad documental o de engaño en los términos previstos bajo las figuras de falsedad o fraude, sino que se trata de una conducta que pasa a ser (des)valorada en este caso en función de la particular incidencia que detenta en el desarrollo o resultados de un proceso electoral¹³⁵; la sustracción de votos no es sancionada en cuanto acto de apoderamiento material sino a los mismos efectos que recién acabamos de indicar (su incidencia en el escrutinio) al igual como sucede con la coerción violenta¹³⁶. Con ello queda claro que en cada uno de estos casos las respectivas tipologías comunes resultan insuficientes o inocuas para reflejar el significado o sentido que motiva su consideración como delitos electorales. De esta forma se debe sostener que las diferencias van mucho más allá a una cuestión de entidad o gravedad que incida sobre el mismo tipo, clase o forma de infracción, presentando más bien una relación comparativa que no supera con mucho el plano formal, morfológico o, si se prefiere, terminológico¹³⁷.

Con ello todo parece indicar que se trata de infracciones fundadas en razones coincidentes o cuando menos equivalentes a las que subyacen a las demás decisiones de incriminación, de forma que no parece posible realizar distingos sobre su naturaleza o configuración fundado en el dato -formal- de que se trata de figuras centradas en conductas incriminadas en la legislación penal común¹³⁸. Esta conclusión constituye un segundo elemento de juicio que habilita a sostener el carácter erróneo de la aproximación tradicional.

A ello se agrega, como antecedente adicional, que esta forma de aproximación encuentra sus orígenes -y equívocos- en objetivos diversos, mucho más genéricos o superficiales, de carácter estrictamente clasificatorio. En efecto, el casuismo y heterogeneidad de formas de conducta incriminadas bajo este rótulo llevó casi naturalmente a que los diversos análisis hayan concentrado sus esfuerzos -incluso en forma explícita-, en la pretensión de alcanzar algún tipo de orden que favorezca o permita un desarrollo expositivo, tarea que termina influenciando y confundiendo la precisión e identificación de la naturaleza y estructura de cada una de las figuras delictivas, impactando de paso en la precisión del bien jurídico protegido¹³⁹. El recurso al modo o forma de conducta incriminada puede resultar idóneo o útil para aproximarse en forma estructurada o sistemática a un conjunto de delitos, aportando desde este punto de vista a la tarea interpretativa y en la precisión de las correspondientes estructuras típicas de las diversas infracciones. No obstante, las formas o modos comisivos no suelen resultar relevantes para la definición de la naturaleza de las correspondientes infracciones o para la precisión de su contenido de injusto. Así, que el engaño constituya un medio o forma comisiva en el estupro, en la estafa y en la trata de personas, no hace que estas figuras presenten una naturaleza común ni determina por ese solo hecho que se trate de delitos referidos a un mismo objeto de protección. Y lo mismo sucede con el robo, la violación y el chantaje, a pesar de que todas ellas se ejecutan a partir de un acto coercitivo.

Todo lo señalado explica por qué las opiniones se han decantado paulatinamente en favor de una tendencia que se aleja del contenido de injusto asociado tradicionalmente a dichos modos de comisión, ubicando el referente u objeto de protección al que se orienta la creación de estas figuras en torno a aspectos o componentes que son propios del desarrollo de los procesos electorales¹⁴⁰. Sin embargo, no existe acuerdo en torno a cuál podría ser el contenido preciso de ese bien jurídico en particular pues la heterogeneidad que los caracteriza torna compleja la tarea de identificar un referente en común en algo que vaya más allá de la mera referencia formal al desarrollo del proceso electoral¹⁴¹.

4. Bien jurídico protegido por los delitos electorales

Quienes consideran mayoritariamente que el bien jurídico protegido en los delitos electorales es el propio “proceso electoral” -lo que resulta casi intuitivo, pero muy general- sostienen que se trata de una función que detenta el suficiente mérito y entidad para constituir autónomamente un objeto digno de protección penal, en atención al particular rol que las elecciones cumplen en todo régimen democrático¹⁴². Esta función se extrae del nexo indisoluble y estructural que vincula democracia y representación popular, y que se expresa en la necesidad de que el poder soberano se construya a partir del desarrollo de elecciones libres, participativas e igualitarias, periódicas y universales. Con ello se afirma que “el trasfondo o referente del proceso electoral es directamente la soberanía popular”¹⁴³, por la sencilla razón de que su ejercicio activo se expresa a partir de la representación popular en todo régimen de gobierno de carácter democrático. De hecho, en algunos contextos y lugares históricos se llegó a considerar que este tipo de infracciones constituían verdaderos atentados contra la propia soberanía¹⁴⁴, que por ello presentan la mayor relevancia social y gravedad¹⁴⁵.

Si bien lo dicho constituye una premisa esencial en dicha tesis que resulta difícil de controvertir a los efectos señalados (la asignación de una particular relevancia pública y social a los procesos electorales), no parece que la trascendencia correctamente atribuida al rol que sirven las elecciones populares se pueda trasladar en forma automática a los contenidos que dan forma a un determinado régimen o sistema electoral. Los procesos electorales desarrollan dicha función a partir de una diversidad de elementos y decisiones particulares siendo éstas las que configuran y determinan su contenido propio y particular. En este sentido hay que tener en cuenta que no existe un mismo y único proceso electoral sino diversas modalidades que dan cuenta o reflejan un determinado estado de desarrollo o forma de ejercicio de la representación popular en un contexto determinado¹⁴⁶. Este se configura en base a definiciones que dan cuenta de un tipo, clase o forma particular que adopta el correspondiente sistema electoral. Lo relevante de esta precisión -que parece obvia- es que permite advertir que la exclusiva referencia al mencionado proceso constituye una remisión vacía o meramente formal, en tanto son dichos contenidos particulares los que darían forma al núcleo material del correspondiente referente de protección, con total independencia de cuáles fuesen sus características y de su mérito o funcionalidad para los fines que sirve dicha ritualidad¹⁴⁷. Desde esta perspectiva, se puede objetar a esta tesis que el núcleo que lleva a atribuirle una particular relevancia debiera radicar en un lugar diverso a lo que ofrece su estructura o forma, en tanto pareciera que lo que realmente se desea proteger se encuentra vinculado a la funcionalidad que dicho régimen propone para hacer operativo el ideal que representa la idea de representación popular, en términos que puedan presumir como efectos propios de un régimen democrático¹⁴⁸.

Sobre bases equivalentes la mayoría de las opiniones concluye -con bastante razón a nuestro juicio- que el contenido relevante de dicho referente de protección no puede radicar en la forma que adoptan las reglas que norman o caracterizan el desarrollo del proceso electoral, sino que necesariamente ha de estar vinculado a los valores (funciones) que “debiese” representar. De esta forma un sector de la doctrina se inclina en favor de la idea de que el contenido de base que justifica la protección penal en estos casos radica de manera específica en ciertas propiedades o principios que debiesen caracterizar a todo proceso electoral, en tanto se las considera como requisitos o condiciones esenciales para el adecuado cumplimiento de su función propia (esto es, canalizar la soberanía popular a través de la representación popular). Lo dicho decanta concretamente en la proposición de la “pureza y transparencia” del proceso electoral¹⁴⁹, su “objetividad” o su “integridad”¹⁵⁰ o directamente la “confianza o credibilidad” que se puede depositar en el mismo¹⁵¹, como contenidos que dan forma al bien jurídico protegido en estos delitos en particular¹⁵². Esta es la línea que en la actualidad concita el parecer favorable de la mayoría de las opiniones que se ocupan de forma específica del tratamiento de esta cuestión en particular en la literatura¹⁵³.

Ahora bien, más allá del análisis que se puede realizar de dichos caracteres en particular -y que obviamos por razones de espacio y relevancia- se podrá advertir a simple vista la gran dificultad que supone la pretensión de reconocer el contenido propio de un bien jurídico penal, respecto de calificativos o condiciones como las mencionadas. Se trata de aspectos o atributos que presentan un serio problema de concreción, teniendo en cuenta que representan contenidos difusos o indeterminados y que se usan conceptos para representarlos que replican esos mismos caracteres. De esta forma, se trata de características que no reflejan en términos certeros lo que realmente desean representar y proteger y -lo que es más grave- que no dan cuenta en forma precisa del efecto lesivo que se pretende constatar en las diversas tipologías delictivas.

A nuestro juicio, lo que sucede es que las ideas referidas (asociadas a la pureza, transparencia, integralidad u objetividad del proceso electoral) no pretenden dar cuenta de un significado propio en términos lingüísticos o terminológicos, sino que son utilizadas para graficar una imagen diversa e implícita: la necesidad de contar con un proceso electoral ajeno a interferencias que pudiesen poner en tela de juicio el que se han cumplido todas las condiciones necesarias para que la representación política sea lo más próxima a la voluntad real del cuerpo electoral¹⁵⁴. Lo importante radica en que se trate de un proceso o ritualidad cuyos resultados puedan ser considerados, sin mayores objeciones o dudas, como una auténtica expresión de la soberanía popular, teniendo en cuenta que toda afectación en el proceso electoral representa más bien un peligro para el desarrollo de la función electoral y, con ello, de las instituciones democráticas o republicanas asociadas a la representación popular¹⁵⁵.

Creemos que esta precisión se confirma a través de la propia literatura de referencia, muchas veces de forma casi inadvertida y al margen de lo que en cada caso se proponga respecto del bien jurídico o la forma en que se dispone su afectación a través de las correspondientes figuras típicas. Así por ejemplo cuando se califica a los delitos electorales como delitos de falsedad, en expresa referencia a los resultados electorales¹⁵⁶; cuando se menciona la sinceridad del sufragio¹⁵⁷ como parte del ámbito de protección y, sobre todo, cuando de manera algo liviana se interpretan los delitos electorales como expresiones de corrupción política, considerando que su realización provocaría un efecto corrosivo o distorsionador del sistema electoral y de la representación pública en general.

Ahora bien, lo dicho va mucho más allá de la necesidad que tiene la sociedad de contar con elevados grados de certeza sobre los resultados del proceso electoral, certeza que se sostiene y expresa concretamente sobre su regularidad formal¹⁵⁸. Dicha perspectiva pasa por alto que el sentido orientador de dicha regularidad -y por ende su sustrato material- lo aporta la necesidad de satisfacer el derecho que tienen todos los individuos a ejercer la cuota de incidencia que les corresponde y detentan en la soberanía popular. Dicha cuota se expresa concretamente en la facultad de participar en los procesos eleccionarios en plena igualdad de condiciones, de forma que la certeza de los resultados y la regularidad de las formas o de la ritualidad del proceso electoral, adquieren su pleno sentido en función del ejercicio igualitario del derecho de sufragio. En relación a ello, que el proceso electoral no sea más que el hito en que se fija formalmente dicha funcionalidad¹⁵⁹. Así se explica que dichos derechos sean reconocidos como el sustrato que expresa la soberanía y la representación popular, pues, lo esencial en el proceso de gestación de las opiniones que representan o cristalizan la voluntad y la soberanía popular a través de los procesos eleccionarios radica en el acceso de todos los individuos (universalidad) a intervenir en ellos en condiciones equivalentes (igualdad) acorde a las diversas visiones y opiniones presentes en la comunidad (libertad)¹⁶⁰.

Lo dicho -que constituye de paso el objeto de referencia de cualquier sistema electoral- se puede sintetizar con bastante precisión en la equidad que debe caracterizar a la contienda electoral en tanto expresa el igual derecho de todos los individuos a participar mediante ejercicio del sufragio. Sufragio, igualdad y participación, operan por ello como condicionantes clave a tener en cuenta en la configuración de dicha equidad, regularidad, integralidad o, si se prefiere, directamente, en el desarrollo igualitario del proceso electoral¹⁶¹.

Sobre esta base creemos que resulta más atendible el criterio sugerido por quienes sostienen que el bien jurídico protegido en estos delitos es el propio “derecho a sufragio”, posición sostenida de forma minoritaria, acotada o parcial, para explicar -de preferencia- la sanción prevista para una parte reducida de los comportamientos punibles como delitos electorales. No obstante, no compartimos el contenido que tradicionalmente ha sido atribuido a dicho referente a estos efectos, comúnmente vinculado -en exclusiva- al ejercicio activo del derecho a sufragio o, más precisamente, a la libertad que caracteriza al derecho a voto como garantía individual¹⁶². Dicha conceptualización pasa por alto que el “sufragio activo y pasivo son aspectos indisolubles de lo mismo”¹⁶³ y que el núcleo de su consideración como garantía individual radica en el reconocimiento de un derecho o facultad de participación que se vincula de forma directa con el ejercicio de la soberanía, a la representación popular y al proceso de configuración del poder político en una sociedad democrática¹⁶⁴. De esta forma el contenido del derecho a sufragio se expresa en el derecho que se reconoce a todos los integrantes de una comunidad para participar en las decisiones que son propias del colectivo (a ser co-partícipe en las decisiones públicas) y que se expresa además, de la misma forma, en la posibilidad de intervenir aportando sus preferencias individuales como en aquella que lo habilita a canalizarlas o liderarlas mediante su representación, cuya máxima expresión radica en el ejercicio de un cargo representativo¹⁶⁵.

La omisión de esta segunda dimensión es precisamente lo que explica -a nuestro juicio- el carácter relativo de su reconocimiento y la parcialidad que ha recibido su apoyo en cuanto bien jurídico a los efectos indicados, cuyo complemento -acorde a su contenido natural y conforme a lo señalado- permite superar dichas deficiencias en forma satisfactoria¹⁶⁶.

5. Toma de postura: El derecho a sufragio (en sentido amplio) como bien jurídico protegido en los delitos electorales. Precisiones, implicancias, límites y consecuencias

La conceptualización propuesta demanda algunas precisiones que resultan indispensables para una adecuada comprensión de las implicancias que ofrece para la interpretación, valoración y crítica del contenido de los delitos electorales. En primer lugar, hay que tener en cuenta que la exclusiva referencia al derecho a sufragio no es más que un ideal aspiracional, pues la precisión de su contenido específico requiere de una concreta contextualización. En concreto, no es posible su reconocimiento en condiciones naturales ni su ejercicio como propiedad absoluta pues se encuentra condicionado por las características que ofrezca la organización social del poder político. Ello obliga a realizar dos órdenes de precisiones diversas¹⁶⁷. Por un lado, se trata de un derecho estrechamente vinculado -y, en ese sentido, condicionado- al carácter representativo que define la forma como se determina la configuración y concreción (individualizada) de la soberanía popular en la actualidad. Dicho nexo lleva a atribuirle una doble dimensión, como derecho y función¹⁶⁸, constituyendo el reflejo o contracara de la necesidad de que en dichos procesos hayan podido intervenir o participar todos y cada uno de los integrantes de la comunidad (universalidad), que lo hagan acorde a sus propias decisiones y motivaciones (libertad) y -sobre manera- que lo hagan en condiciones de igualdad¹⁶⁹. Por otro lado, se debe tener en cuenta que la materialización de dichos caracteres supone necesariamente la presencia de antinomias (en atención a las inevitables colisiones internas ente dichas propiedades y por efecto de la titularidad común y colectiva del mismo derecho o facultad), lo que lleva a configurar el desarrollo del proceso electoral en base a reglas de síntesis¹⁷⁰, que por ello se orientan -solo- a la maximización de sus objetivos y no a su satisfacción real y absoluta¹⁷¹. De lo que se trata, por ello, es de alcanzar el óptimo de satisfacción posible de la representación colectiva o popular a través del sufragio, lo que refuerza la idea de que lo esencial radica en que su ejercicio se lleva a cabo bajo condiciones de igualdad (en sentido amplio) o, si se prefiere, equidad¹⁷².

Lo dicho supone que el derecho que detenta cada individuo para manifestarse a favor de las opciones de organización social que considera más atendibles (o convenientes) o para representarlas por sí mismo puede perfectamente encontrarse limitado en función de la necesidad de que dicho ejercicio, en común, se administre bajo condiciones de igualdad¹⁷³. La clave, por ello, la aporta el reconocimiento de condicionantes materiales y sociales que dificultan o favorecen aleatoriamente su ejercicio en cada caso en particular, de forma que todo acto que en términos originarios pudiese constituir una legítima expresión del sufragio individual, puede perfectamente llegar a ser considerado irregular o ilegítimo en la medida en que suponga un ejercicio material incompatible con el desarrollo general o común del sufragio -activo y pasivo- en condiciones de igualdad¹⁷⁴. De ahí que lo irregular en estos casos (lo corrupto) se exprese a través de la noción de interferencia, determinada a partir de su nexo con la idea de exclusión¹⁷⁵.

Así, por ejemplo, es un hecho que cada individuo o ciudadano goza -o, cuando menos, debiese gozar- del derecho a manifestarse y actuar a favor de sus propias opiniones con miras a que sean representadas y se vean reflejadas en las decisiones colectivas. Constituye algo connatural al propio ejercicio democrático, sin que al respecto se pueda objetar que dichas opiniones u opciones se ven influenciadas por intereses propios o individuales, a pesar de que pudiesen llegar a ser calificados como mezquinos o que no resulten coincidentes con la idea de bien común¹⁷⁶. De esta forma, quien tiene, adhiere o participa de ciertas ideas e intereses, goza -en principio- del derecho de organizarse a efectos de su mejor promoción y a potenciar su incidencia en el ámbito de las decisiones colectivas, lo que supone naturalmente el derecho de apoyarlas en la forma que mejor le parezca, incluyendo la asociación, el voto, la propaganda, la representación pública y por supuesto la eventualidad de disponer de aportes económicos (o cuando menos estimables en dinero) y cualquier otro tendiente a favorecer su defensa o promoción¹⁷⁷. No obstante, de lo que se trata es precisamente de que dichos actos podrían llegar a ser considerados irregulares cuando su desarrollo o ejercicio supone afectar, en los hechos, las condiciones de igualdad que hayan sido dispuestas en los respectivos procedimientos encaminados a formalizar la voluntad popular (representativa)¹⁷⁸, constatación que cumple por ello un papel fundamental para precisar las razones que justifican su prevención, represión y sanción en estos casos en particular. Así se explica por qué los sistemas electorales se suelen estructurar a partir de reglas que en su amplia mayoría buscan establecer restricciones al ejercicio de facultades que forman parte de las condiciones de participación política¹⁷⁹.

Con ello es posible anticipar que el sentido del carácter injusto de este grupo de delitos, en particular radica exclusivamente en la vulneración de los límites dispuestos en favor de las necesarias condiciones de igualdad que deben caracterizar los derechos de participación comprometidos tras el reconocimiento asociado al ejercicio del derecho de sufragio, contenido común a tales figuras que no sólo permite identificar un referente único que habilita a concederles relevancia autónoma (en cuanto delitos electorales), sino que también permite identificar a su respecto una estructura o modo de afectación (igualmente) común. Con ello, se trata de un contenido que necesariamente ofrece rendimiento para una adecuada interpretación y crítica de las correspondientes tipologías, aportando al mismo tiempo en la orientación que debiese caracterizar a las correspondientes definiciones político-criminales del legislador. Sobre esa base, procuraremos ocupar el limitado espacio que nos resta para finalizar la presente contribución dando cuenta grosso modo de las principales implicancias dogmáticas que se extraen de dicha definición, acompañado de una propuesta de tipificación alternativa (orientada a superar el casuismo) que se estructura a partir de los mismos pilares de base, finalizando con las consecuencias que dicho tratamiento propone en el plano concursal y en su consideración habitual como actos de corrupción.

6. Implicancias dogmáticas y propuesta políticocriminal

Lo primero a tener en cuenta es que la dispar fisonomía que ha caracterizado a la tipificación de esta constelación de delitos (que incluye formas de coacción, falsedad, engaño, adulteración de cuentas, apropiación, abuso de posición de dominio, alteración de registros, violación de reserva, violencia y -por supuesto- modalidades que califican como actos de corrupción, en especial, la que es propia del cohecho), constituye de hecho un factor distractivo a los efectos de la determinación de las propiedades relevantes de valorar en cuanto delito electoral. El que se haya centralizado en estas modalidades la atención, ha dificultado advertir que lo esencial radica en una característica o propiedad diversa -común a todas las formulaciones- consistente en que se trata de formas de comportamiento que resultan funcionales para introducir factores disruptivos en la dinámica bajo la cual se configura del poder político representativo. Lo relevante, es que interfiere o afecta el ejercicio igualitario del derecho a sufragio¹⁸⁰, pues su ejecución impide afirmar con certeza cuáles son los auténticos resultados del proceso electoral, habilitando a que puedan llegar a ser cuestionados como expresión fidedigna de la soberanía popular¹⁸¹. Con ello, el que se llegue a constatar que alguien ha adulterado el padrón electoral, que algún votante ha sido incorporado en el padrón en un lugar diverso al que le corresponde, que alguien votó motivado por una amenaza o en consideración a un pago o beneficio personal o, finalmente, que un elector no pudo concurrir a la urna el día de la elección producto de una manifestación, desorden o porque la mesa no se llegó a constituir con ese objetivo, constituyen hitos que desde esa perspectiva afectan la credibilidad de los resultados plasmados en el correspondiente escrutinio, incidiendo de esa forma en la posición de todas las personas e ideas que pudiesen haber sido preteridas o minusvaloradas y, en la percepción sobre el mérito y legitimidad de quienes aparecen favorecidos en dichos resultados. Constituye por ello una afectación relevante para los intereses y derechos de quienes han intervenido como votantes, para todos aquellos que respaldan la opción de los candidatos u opciones que han sido preteridas y también para la investidura o respaldo de los representantes u opciones que resultan elegidos o aclamados, de forma que es posible advertir que su ejecución materializa incidencias generales, colectivas o, si se prefiere, de carácter supraindividual¹⁸².

Con ello, la conceptualización del derecho a sufragio que se propone y defiende a efectos de su protección penal, no puede ser entendida como la propia de un referente personal, subjetivo o de una garantía individual, sino que refleja su sentido de valor social o colectivo que representa el derecho reconocido a todos y cada uno de los miembros de la comunidad (a la vez) para intervenir en condiciones de igualdad en la configuración de las decisiones públicas¹⁸³. Dicho efecto se puede llegar a provocar con total independencia de la incidencia o alteración de la correspondiente opción electiva que el respectivo destinatario pretendía favorecer con su voto, o de la provocación de una concreta brecha entre la soberanía representativa real o efectiva y el resultado del proceso electoral. El que dichos efectos se desarrollen al margen de la afectación que su ejecución pudiese suponer para el ejercicio del sufragio de uno o más electores o “elegibles” (activo o pasivo), habilita a sostener que es posible valorar esta eventualidad al margen del reconocimiento del correspondiente delito electoral. Es así como se debe reconocer el correspondiente concurso de delitos respecto de quien coacciona a otro con violencia para que vote en un determinado sentido (si dicha opción es diversa a su voluntad real) pues, además del correspondiente delito electoral, se podrá constatar una concreta afectación de la libertad de decisión del votante, cosa que no ocurre en las hipótesis en que el cohecho electoral es aceptado voluntariamente por el correspondiente sobornado.

Se trata de una acotación que además aporta un criterio medular a la hora de adoptar definiciones penológicas asociadas a su tipificación y sanción, en tanto dicha determinación resulta esencial para precisar el desvalor y lesividad de las correspondientes figuras. Basta tener en cuenta que la incidencia irregular sobre el ejercicio activo del sufragio de un votante constituye un acto plenamente relevante en cuanto interferencia sobre el proceso electoral -tanto como si se lo analiza desde el punto de vista de su derecho individual (al sufragio)-, pero resulta casi inocuo si se valora a partir de su incidencia en el escrutinio (se trata solo de un voto en un universo compuesto por millones). De esta forma es posible advertir una lesión relevante tras el comportamiento de quién vota dos o más veces en una misma elección a favor de un candidato que obtiene una mayoría absolutamente aplastante (contexto en el que su aporte resulta irrelevante en atención a dicho resultado), en aquellos casos en que se impide la votación de un local completo de votación que sea reconocido como representativo de las condiciones socioculturales y económicas del país, como también tras la oferta, promesa o dádiva (cohecho) que es aceptada por el votante y que sin embargo no logra llegar a modificar la real preferencia que el sobornado manifiesta en el acto eleccionario¹⁸⁴, pues en todos esos casos es posible cuestionar que los resultados del proceso electoral sean el fruto de un proceso regular, revestido de las correspondientes reglas y garantías de igualdad¹⁸⁵.

Con ello también, resulta interesante advertir que el criterio propuesto relativiza la relevancia que cabe asignar a la concreta incidencia que las conductas punibles pudiesen tener en los resultados objetivos del proceso electoral, pues no se trata de un efecto determinante para las decisiones asociadas a punibilidad. Su eventual constatación puede llegar a ser considerada como un indicativo complementario de gravedad a ser valorado en el ámbito de la determinación de la pena¹⁸⁶. Sobre esta base, entendemos que resulta incorrecta la habitual costumbre de calificar a estas figuras como delitos de tendencia, bajo el entendido de que la sanción está prevista aun cuanto no se obtenga la finalidad que los motiva¹⁸⁷, supuesto que habilita erróneamente a reclamar la concurrencia de particulares móviles o a modificar el contenido de referencia del dolo, todo ello, al margen o con independencia de las exigencias plasmadas en las correspondientes descripciones legales. Y también, se debe descartar que se trate de delitos que sancionan conductas previas a la lesión, con similares efectos y por las mismas razones¹⁸⁸.

Ahora bien, lo dicho hasta el momento lleva además a descartar la idea de que toda conducta que materialice una incidencia irregular en el desarrollo del proceso electoral, admita ser considerada por ese solo hecho como una (eventual) hipótesis punible, pues solo aquellas que sean idóneas para provocar un riesgo como el señalado podrían llegar a ser consideradas para llegar a fundar una incriminación penal¹⁸⁹. Así, se debiera descartar en nuestro derecho el acierto de la reciente incorporación de supuestos asociados a la obtención indebida de fondos públicos asociados al financiamiento del gasto electoral o la sustracción de fondos de campaña y en la vulneración de los deberes de reserva asociados al gasto electoral, al margen de su eventual sanción como supuestos de administración desleal, fraude de subvenciones, infracción de deberes o actos de falsedad. En todos estos casos se trata de conductas que alteran el desarrollo regular del proceso electoral, sin que a pesar de ello incidan en modo alguno en un ejercicio igualitario del derecho a sufragio¹⁹⁰.

Esta acotación permite además tomar postura sobre el controvertido asunto de la penalización del votante en los casos de cohecho electoral, al margen de las argumentaciones que caracterizan a la discusión tradicional¹⁹¹. En efecto, a pesar de que se debe descartar su consideración como víctima del delito y que parece claro que su contribución en dichos supuestos incide en la producción de los efectos indeseados que se desean proscribir (contribuye a relativizar los resultados del escrutinio), no es posible sostener que en dichos casos se materialice una infracción a las ya señaladas condiciones de igualdad, lo que lleva necesariamente a descartar cualquier pretensión orientada a su punibilidad. El voto no será más que el mismo y único, ni se podrá afirmar que no haya sido su propia opción en particular.

Conviene precisar además, que es esta exigencia la que lleva a asignar relevancia al contexto que ofrece el proceso electoral en el marco de estos delitos, proponiendo una consideración funcional que lleva a desechar la idea de que se trate de una condicionante de carácter espacio-temporal (como se sugiere por parte de la doctrina tradicional). Los delitos electorales no constituyen infracciones asociadas “al día delas elecciones”, al período de campaña o a los hitos materiales a través de los cuales se configura del padrón electoral, sino infracciones que inciden en las condiciones de ejercicio del sufragio. Con ello es perfectamente posible llegar a identificar la comisión de conductas delictivas comunes durante el desarrollo del acto eleccionario, como también configurar delitos electorales que se basan en comportamientos ejecutados en contextos diversos¹⁹².

Lo dicho supone además tener que reconocer que existe una estrecha relación entre los contenidos de las correspondientes infracciones y las reglas dispuestas para favorecer la regularidad o equilibrio en desarrollo del proceso electoral, con independencia de que se expresen a través de instancias de privilegio (orientados por razones de discriminación positiva¹⁹³) o a través de contenidos de carácter limitativo. Desde esta perspectiva, por ejemplo, no es posible reclamar protección penal respecto de aquellos ámbitos que carecen de reconocimiento formal (como sucede con quienes no gozan del reconocimiento de la titularidad o del ejercicio del sufragio activo o pasivo), mientras que solo es posible llegar identificar infracciones punibles asociadas al financiamiento electoral en la medida que la legislación considere límites reglados orientados a reducir las condiciones de desigualdad naturales¹⁹⁴. Sobre esta base se sostiene -con bastante razón- que la protección del sufragio “se articula a través de las leyes electorales”¹⁹⁵, pues únicamente resulta posible dar protección al derecho de sufragio dentro de los límites que ofrece y garantiza a dicho respecto el correspondiente sistema electoral¹⁹⁶. De esta forma, se debe reconocer que su contenido propio se integra preferentemente a partir de aquel que se propone en dichas disposiciones, lo que explica por qué en este campo resulta casi connatural el uso de leyes penales en blanco¹⁹⁷ y por qué resulta conveniente que su tratamiento se incluya en la propia regulación extra codificada, radicada en el contexto que proponen las correspondientes leyes que regulan el contenido y ritualidad de los procesos electorales u otros vinculados al ejercicio de la actividad política¹⁹⁸.

Los contenidos expuestos hasta el momento ofrecen además dos ventajas comparativas: primero, el que aporta un criterio que permite delimitar el campo que separa las conductas que tienen mérito para ser declaradas punibles de aquellas que son tratadas en base al derecho administrativo sancionador¹⁹⁹ y, segundo, el que ofrece argumentos para favorecer el uso de una técnica regulativa orientada por la objetivización de los comportamientos punibles -lo que no supone en caso alguno “casuismo”- alternativa que se favorece además por la relación determinante que vincula al ejercicio del derecho a sufragio (en sentido amplio), con los contenidos específicos que ofrece cada regulación electoral²⁰⁰ y que confirma la idea de que es necesario estructurar una reformulación más o menos importante al contenido de los comportamientos que actualmente son tipificados bajo el rótulo de delitos electorales.

Bajo este contexto, toda reformulación debiera estar orientada a alcanzar una profunda simplificación en la regulación, lo que presupone la supresión de una buena cantidad de infracciones actualmente consideradas. Ello, pues es posible regular hipótesis comisivas más generales (de carácter más comprensivo) o por el simple hecho de que en muchas de ellas no se advierten el compromiso de los contenidos que habilitan o aconsejan su proscripción bajo este rotulo. Por ello, entendemos que se justifica una regulación caracterizada en la siguiente forma:

1. Considerar inicialmente una hipótesis básica de fraude electoral a través de la cual se proscriban los contenidos tradicionales a los que se asocia dicha terminología (relativa a los actos que representan un ejercicio individual abusivo o reiterado del voto²⁰¹), considerando además una penalidad agravada para los casos en que su comisión se favorezca mediante el abuso de una función pública adscrita al desarrollo del proceso electoral²⁰².

2. Se debiera penalizar además -como fraude agravado- toda forma de adulteración de los registros necesarios para el desarrollo del proceso electoral (incluyendo la sustracción, destrucción y la falsedad), pues se trata de formas de alteración que provocan efectos de carácter masivo, relativas a la participación de varios electores o votos²⁰³. Se debe considerar asimismo una mayor gravedad para el caso en que interviene un funcionario, hipótesis que también amerita la previsión de infracciones imprudentes.

3. Del mismo modo, se debiese tipificar el delito de cohecho electoral; la vulneración de la reserva del voto por parte de terceros y la coacción electoral²⁰⁴, considerando en este último caso una formulación amplia para el respectivo medio comisivo (cualquiera sea la forma de impedir o compeler al ejercicio del voto)²⁰⁵. En este último caso se debieran además regular dos formas calificadas adicionales: las primeras, fundadas en el mayor desvalor atribuible a ciertos medios comisivos en particular, que incluya la violencia, la intimidación, la amenaza, la provocación de desórdenes públicos y el abuso funcionario; mientras que las segundas debiesen dar cuenta de aquellos casos en que se provoca una afectación masiva, abarcando aquellos en que la conducta recae sobre locales, el escrutinio o ciertas funciones electorales centrales para el desarrollo del proceso. Entre ellas se debieran incluir -en forma equiparada- los casos de suplantación (en cuanto impidan el ejercicio de dichas funciones) y de abandono de funciones²⁰⁶.

Se podrá advertir que la sanción propuesta para los desórdenes públicos es considerada en función de la regularidad del desarrollo del proceso electoral, en cuanto constituye una interferencia que pudiese afectar el ejercicio activo del voto o de las funciones asociadas a su recepción y al escrutinio. De ahí que se la deba asimilar a las formas específicas de coerción, pues es un modo de obstaculizar el voto, su recepción o el escrutinio²⁰⁷. Y lo propio sucede con la abstención, falta de ejercicio o abandono de funciones pues el sentido de la incriminación de dichos incumplimientos se vincula estrictamente al riesgo que su ejecución supone para el ejercicio del sufragio o para el escrutinio, afectando así la integralidad o regularidad del proceso y, por extensión, la regularidad del resultado del escrutinio²⁰⁸, por ello, constituyendo también actos de obstaculización²⁰⁹.

4. Diverso es el significado de las manifestaciones no violentas (ejecutadas el día de la elección o escrutinio), cuya sanción solo podría justificarse si aparece asociada al quebrantamiento de deberes de prescindencia o abstención o asociada a la regulación de la propaganda electoral²¹⁰.

Se debiera considerar una regulación amplia del quebrantamiento de los deberes de prescindencia o abstención que comprenda la proscripción de toda actuación de autoridad pública que favorezca o beneficie a alguna de las preferencias que se encuentre en competencia (intervencionismo)²¹¹, además de la sanción de quienes quebranten la neutralidad que impone el ejercicio de funciones electorales que suponen imparcialidad²¹². Hay que tener en cuenta que este tipo de conductas -asociadas a la idea de corrupción electoral- suelen ser las más relevantes; las que en mayor medida provocan efectos sobre los resultados del proceso electoral y sobre la propia institucionalidad del Estado²¹³ y, a su vez, las menos tratadas en la regulación²¹⁴.

5. Resulta además necesario incorporar un régimen sancionatorio de carácter amplio para el financiamiento y la propaganda o campaña irregular²¹⁵, tomando como base que son las reglas generales las que definen los límites y formas aplicables a dichos contextos, siendo dichas condiciones las que operan como garantías objetivas de equidad²¹⁶. Se justifica por ello penalizar toda contravención a las reglas que limitan o regulan ambas materias, sin perjuicio de disponer de válvulas que permitan eximir de pena a los casos que se muestren más insignificantes.

6. Finalmente, se debiera sancionar toda forma de incidir en el falseamiento del acto de patrocinio de una candidatura y en la fijación del domicilio electoral, en la medida que se trate de procesos electorales en que dichas exigencias cumplan alguna función a los efectos de determinar condiciones básicas para elegir o ser elegido²¹⁷.

Con respecto a los demás casos y, en especial, aquellos que se suprimen por razones materiales, procuraremos explicitar en forma algo más detallada las razones tenidas en cuenta respecto de aquellos que en mayor medida pudiesen llamar la atención. Destaca en este sentido la impunidad propuesta para la venta de votos, para las conductas que constituyen violación de contenidos reservados, la referida a actos de apropiación, distracción o percepción indebida de bonos o beneficios y, finalmente, las formas de falsedad que puedan incidir sobre registros o soportes documentales en general. Con respecto a la venta del voto hemos ya advertido que se trata de una conducta que no altera la igualdad en el ejercicio del derecho de sufragio. Sin embargo, además se debe tener en cuenta que la libertad que supone su ejercicio lleva a considerar legítimo el que se pueda llegar a expresar en base a motivaciones individuales egoístas o particulares que resulten ajenas al interés o bien colectivo, entre las que se puede considerar el lucro, sea directo o indirecto²¹⁸. De ahí que tampoco se sancione penalmente a quien deja constancia del voto, conducta sancionada desde antiguo como medida de flanqueo respecto de la coacción o el cohecho (orientada a dificultar la acreditación de la preferencia marcada)²¹⁹. En nuestra perspectiva se debe reservar dicha medida para la sede administrativa, reservando la intervención penal solo para aquel que vulnera el secreto del voto respecto de terceros²²⁰.

En cuanto a los casos asociados a violación de reserva, se debe tener en cuenta que los datos consignados en el registro o padrón electoral y en los demás que sean relevantes para el desarrollo y control del sistema electoral -incluyendo especialmente los asociados al financiamiento- no solo son públicos, sino que además es deseable que lo sean²²¹. Por otro lado, el eventual uso de este tipo de datos -especialmente del padrón o registro- para gestionar contactos irregulares orientados al cohecho o a la coacción, constituirían comportamientos que se inscribirían en el contexto de las fases preliminares de ejecución de dichas conductas, de forma que su sanción debiese quedar entregada a las reglas generales.

Por su parte, la única opción de identificar un contenido relevante tras el apoderamiento irregular de dineros propios de una campaña electoral se podría vincular a la provocación de condiciones desventajosas en comparación con la disposición real de recursos con que contaba la correspondiente opción, mientras que la regulación que las incrimina pareciera más bien concentrarse en exclusiva en la merma o menoscabo económico que su ejecución supone, de forma que no es posible advertir un sentido diverso al que subyace al que ofrece el hurto, la apropiación indebida o la administración desleal, según sea el caso²²². Lo propio sucede -y por esta misma razón- con quien aplique recursos de una campaña electoral en fines distintos a los que son propios. Por último, la percepción de subsidios asociados al financiamiento público de campañas solo podría ofrecer un contenido idóneo para justificar una incriminación -en relación al desarrollo del proceso electoral- si dicha conducta implicara un acceso en condiciones comparativamente ventajosas, pues la consideración de dichos recursos debiera administrarse con un sentido de equidad a riesgo de generar incidencias indebidas en el proceso electoral²²³. No obstante, no parece que dicho efecto se pueda llegar a advertir en el régimen previsto en la actualidad en nuestro país, teniendo en cuenta que estos aportes están previstos bajo mecanismos que operan a posteriori, una vez que el proceso electoral ha finalizado, y que toman como base los votos efectivamente obtenidos en el correspondiente escrutinio. De esta forma, solo parece relevante el sentido que tendría su ejecución en cuanto fraude de subvenciones sin que sea posible advertir incidencias que tengan relevancia de cara al desarrollo o curso del proceso electoral²²⁴.

Por último, quisiéramos detallar que las formas de falsedad posibles de identificar carecen de sentido o consideración autónoma. En su caso, constituirán formas de alteración de datos o registros previstos en las reglas previamente anunciadas en cuanto formas o modos de interferir en la regularidad del desarrollo del acto electoral o del escrutinio²²⁵, o como casos de obstaculización²²⁶.

No quisiéramos concluir sin dejar de mencionar que en cuanto a las formas de reaccionar la literatura destaca el uso preventivo que aporta la consideración de sanciones accesorias específicas que buscan radicar la responsabilidad, en esencia, en la conducta de los candidatos o partidos²²⁷, destacando la inhabilitación para sufragio pasivo²²⁸, la pérdida del correspondiente escaño²²⁹ o la sanción del propio partido político como persona jurídica²³⁰.

7. Consecuencias relevantes en el ámbito concursal

Lo dicho en el párrafo precedente permite advertir que la conceptualización propuesta también aporta contenidos relevantes para clarificar algunas cuestiones complejas que propone el tratamiento concursal asociado a la comisión de este tipo de delitos. Para ello se hace necesario distinguir tres grupos o constelaciones de casos diversos, a saber: Por un lado, aquellos en que la ejecución de la infracción electoral se acompaña de la constatación de un resultado o de una lesión que resulta relevante para la protección de un bien jurídico distinto; aquellos casos en que el modo comisivo a partir del cual se describe un delito electoral satisface por sí mismo, y de forma completa, los supuestos necesarios para configurar otro supuesto incriminado (como sucede con los casos de coacción violenta o en los supuestos de falsificación de registros, padrones o actas de escrutinio); Por último, se deben resolver los casos en que es posible atribuir a un mismo individuo la ejecución de diversas modalidades comisivas desarrolladas en el contexto de un mismo proceso electoral.

Conforme a lo sostenido hasta este momento corresponde a nuestro juicio asignar a los dos primeros supuestos un tratamiento concursal. En el primer caso, dicha conclusión se respalda por la constatación de un elemento o propiedad valorada por el legislador penal que va más allá de aquellas que se consideran relevantes a efectos de la incriminación del correspondiente delito electoral. Siendo así, la afirmación de un concurso aparente las dejaría al margen de toda consideración vulnerando el principio de exhaustividad (“qua delicta tot poenae”)²³¹. Así, quien realiza un aporte de dinero al desarrollo de una campaña electoral más allá del monto permitido, afectará por ese solo hecho la igualdad del proceso electoral debiendo recibir la sanción correspondiente. Si dicho aporte se materializa a través de una falsedad contable -que tiene implicancias tributarias e infraccionales- nada obsta a la configuración del correspondiente concurso. Lo propio sucede si se ofrece una cantidad de dinero al delegado de una junta electoral por adulterar los resultados consignados en las respectivas actas de escrutinio, pues además del correspondiente delito de cohecho concurrirá la correspondiente infracción electoral.

El segundo grupo de casos se debe resolver de forma equivalente y por las mismas razones. La constatación de que el medio comisivo previsto en un delito electoral satisface por sí mismo todos y cada uno de los supuestos de incriminación previstos para un delito distinto, llevará normalmente a identificar un referente o bien jurídico alternativo y diverso que apoya su incriminación. De esta forma, la pretensión de configurar este caso como un supuesto de absorción o consunción dejaría fuera de consideración a una parte de los contenidos que han sido definidos como relevantes por parte del legislador, infringiendo con ello el mismo principio de exhaustividad. Así, por ejemplo, la ejecución de una coacción violenta que condiciona el voto de un determinado elector habilita a aplicar la correspondiente infracción electoral debiendo además estimarse concurrente la respectiva hipótesis de coacción pues, de otra forma, el daño causado sobre la libertad de decisión del correspondiente elector quedaría sin valorar.

Conviene señalar, además, que en este tipo de casos no es posible advertir una relación de especialidad. Ello supondría que una de las figuras en juego comprende la totalidad de los contenidos relevantes para la incriminación, aportando la otra un elemento distintivo²³². Sin embargo, lo que sucede en estos dos grupos de casos es que todas las figuras concurrentes consideran propiedades que carecen de toda significación en la otra, ofreciendo un modo de relación que resulta incompatible con la constatación de una relación de género a especie. En el ejemplo citado, la lesión de la libertad del votante, como acto individual, es irrelevante en la coacción electoral; mientras que el riesgo asociado a una desigual representación carece por completo de relevancia en el campo de la coacción.

Más complejo es el escenario que propone la ejecución de una pluralidad de hipótesis comisivas en un mismo contexto electoral. De partida, la advertencia de una lesividad en común habilita -de suyo- a considerar que se trata de delitos de la misma especie a los efectos de la aplicación de la regla de reiteración prevista en el artículo 351 del Código Procesal Penal, lo que, en parte, contraviene el sentido natural que subyace a dicha calificación. No hay que olvidar, sin embargo, que se trata de modos de ataque que resultan equivalentes en cuanto formas de afectación del derecho a ejercer el sufragio en condiciones de igualdad. Con ello es perfectamente posible llegar a sostener que el recurso a diversas formas comisivas orientadas a incidir sobre una misma elección, no son más que partes diferenciadas de una misma realización (que se presentan bajo una relación que identificamos comúnmente con la idea de emprendimiento²³³), que por ello se corresponde con una única ejecución. Con ello, se debe descartar su calificación como un caso de reiteración.

8. Delitos electorales y corrupción

Hemos dejado para el final una cuestión que pudiese parecer marginal, pero que revise un grado de importancia no menor: la posibilidad de considerar a los delitos electorales como formas de corrupción. Advertimos desde las primeras líneas de esta contribución que el desarrollo de este tipo de infracciones suele aparecer vinculado a contextos y actos calificados como formas de corrupción política o pública en general, lo que incide en aproximaciones, interpretaciones y valoraciones sobre sus contenidos particulares. Lo relevante a dicho respecto es tener en cuenta que más allá de los contextos la idea de corrupción no juega ningún papel en la configuración de los delitos electorales pues su estructura propia se vincula al ámbito en que se configura o determina el poder público o político en general, lo que necesariamente tiene lugar antes de que se haya individualizado el campo específico de su ejercicio, previo por ello al contexto en el que se define la idea de corrupción²³⁴. De esta forma se trata de una noción que solo puede resultar aplicable en una aproximación de corte coloquial, como acto decadente, inmoral, erosivo o que provoca efectos corrosivos²³⁵.

Si bien es indiscutible que la conceptualización de esta noción (corrupción) no es pacífica en derecho penal²³⁶, basta revisar las conceptualizaciones más estrictas que han sido propuestas en el ámbito del derecho penal para advertir que ninguna resulta aplicable a las conductas que tradicionalmente son catalogadas como delitos electorales. En efecto, la comprensión más tradicional adscribe dicha calificación en torno a la idea de probidad identificando el “acto corrupto” con el abuso funcionario y con diversas modalidades asociadas a la idea de “deslealtad” en el ejercicio de la correspondiente función, lo que la presupone²³⁷. Otros lo vinculan más bien a la actuación orientada a la obtención de ventajas indebidas mediante dicho ejercicio o con el quebrantamiento de un deber posicional con miras a una ventaja extraposicional²³⁸, y otros, por último, lo definen a partir de la existencia de una relación tripartita configurada a partir de un poder de decisión transferido en cuyo ejercicio se genera una ventaja que es contraria a los intereses que la constituyen que beneficia a un tercero²³⁹.

Se podrá advertir que todas estas definiciones suponen (cuando menos) la existencia de una relación de representación o de poder constituido²⁴⁰, lo que confirma su inaplicabilidad sobre conductas que operan precisamente en un ámbito previo a su propia configuración (en este caso, del poder político). Lo dicho se puede constatar con facilidad en buena parte de las figuras paradigmáticas que conforman esta agrupación, como sucede con la compra o venta de votos, con la coacción que se ejecuta sobre uno o más electores para condicionar su preferencia, en la sustracción de efectos dispuestos para el desarrollo de la votación o del escrutinio (incluyendo los votos que constan en la urnas) y con mayor claridad aun en los casos de propaganda extemporánea o financiamiento irregular (que excede los montos declarados y permitidos). Con ello se debe descartar la idea de que su interpretación como actos de corrupción pueda brindar utilidad u ofrecer implicancias concretas en la formulación o interpretación de este tipo de figuras delictivas.

Si bien es posible identificar algunos casos de delitos electorales donde el abuso de poder o el incumplimiento de funciones públicas es considerado a los efectos de determinar modalidades o formas de comisión particulares, también es posible advertir que su consideración específica en cada uno de esos casos no juega un papel estructural o definitorio en el contenido de injusto de las correspondientes infracciones. Así sucede, por ejemplo, respecto del vocal o miembro de mesa receptora que impide votar a quien tiene derecho o que permite la intervención de quien carece del mismo; que oculta, sustrae o destruye el contenido de la urna con votos emitidos que no han sido escrutados o del miembro de un colegio escrutador que falsea los datos del registro que tiene a su cargo. En todos estos casos resulta irrelevante que la interferencia en el ejercicio igualitario del sufragio haya sido provocada a través de una conducta de “privados” (que impiden votar, votan dos veces, sustraen los votos o adulteran el resultado del escrutinio) o en base a una manifestación de poder (como las mencionadas por vía ejemplar), al margen de la consideración que cabe brindar en forma complementaria a dicho abuso o incumplimiento de funciones públicas a efectos de la valoración de su gravedad²⁴¹.

Las únicas figuras o casos en que se puede identificar un aporte esencial o estructural se vinculan a las infracciones que se configuran a partir del quebrantamiento de deberes específicos de abstención de funcionarios, pues en dichos casos el correspondiente abuso materializa en sí mismo una condición de privilegio en la contienda electoral (cuya consideración precisamente opera como fundamento del correspondiente deber quebrantado). Así sucede en el quebrantamiento de la prescindencia electoral que pesa sobre ciertos cargos relevantes -cuyas funciones se vinculan a roles institucionales que requieren de imparcialidad- y con los actos de intervencionismo atribuibles a su desempeño o ejecución²⁴², pues lo relevante en ellos radica en que la correspondiente interferencia se obtiene mediante un uso (o abuso, más bien) desviado del poder político para fines de perpetuarse²⁴³. El que solo en dichos casos se pueda identificar comisiva propia de un acto de corrupción, no hace más que confirmar su carácter excepcional en el contexto de los delitos electorales, lo que ratifica lo que antes hemos señalado. Constituyen por ello solo formas o modos de ejecución alternativos, entre muchos otros posibles de considerar. Es esta misma consideración la que explica por qué ameritan una asignación de particular gravedad según hemos tenido oportunidad de sostener.

Ahora bien, el que las conductas incriminadas bajo este rótulo no constituyan per se formas de corrupción en cuanto delitos electorales, nada dice respecto a la eventualidad de que su ejecución pueda llegar a ser constitutiva de una forma o modalidad de corrupción punible, en términos que permitan identificar razones diversas para fundar una incriminación. Así, quien, por ejemplo, financia a un determinado candidato al margen de las exigencias y límites legales con el objeto explícito de incidir en la forma como se lleve a cabo el respectivo cargo o función, podrá llegar a ser condenado por el respectivo acto de corrupción (en específico, como cohecho o soborno) con total independencia de los efectos que dicha modalidad produce en el desarrollo del proceso electoral²⁴⁴. El que las finalidades, motivaciones o efectos que orientan su ejecución resulten del todo ajenas a la estructura de injusto del correspondiente delito electoral, no hace más que ratificar que se trata de hipótesis que deben ser tratadas bajo la correspondiente cláusula concursal, debiendo descartarse la posibilidad de advertir un concurso aparente²⁴⁵.

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Notas