Surgiu nos Estados Unidos, recentemente, uma nova e promissora literatura, buscando dar maior ênfase ao papel dos grupos de interesse em seu lobby junto às agências governamentais. Tais estudos valeram-se da existência de um mecanismo formal aberto à participação dos grupos de interesse, as consultas públicas, que eram negligenciadas pelas análises da Ciência Política. Em realidade, essa relativa desatenção à atuação dos grupos de interesse junto à burocracia é particularmente surpreendente naquele país, na medida em que um papel formal para sua participação na formulação de regras das agências estava previsto desde 1946 com a edição do Administrative Procedure Act – APA ( Baumgartner & Leech 1998).

De todo modo, foi justamente esse o caminho trilhado por diversos autores, a partir do final da década de 1990, que buscaram aferir a influência dos grupos de interesse nas decisões das agências por meio da observação da incorporação ou não das sugestões feitas por esses grupos às resoluções propostas durante as consultas públicas ( Balla 1998; Golden 1998; West 2004; Yackee 2005; Naughton et al., 2007; Nelson & Yackee 2012).

A literatura sobre agências no Brasil é bastante recente, tendo acompanhado a evolução institucional do país, que criou suas primeiras agências reguladoras na década de 1990. Com a novidade institucional, vários estudos focaram a formação das agências, observando as tramitações no Congresso Nacional e o debate político no interior do Executivo, que capitaneou todo esse processo ( Piovesan 2002; Nunes et al., 2007 ; Baird 2011). Outros ainda buscaram compreender o significado institucional da criação das agências no âmbito da arquitetura político-institucional do país, identificando mudanças e continuidades ( Cruz 2007; Ramalho 2007; Gomide 2011). O desenho institucional das agências também foi tema recorrente, especialmente para aqueles preocupados com accountability e os mecanismos de participação ( Pó 2004; Pacheco 2006; Pó & Abrucio 2006). Mas talvez o principal esforço empreendido pela academia brasileira tenha sido no sentido de compreender por que delegar poderes a burocratas não eleitos, que não poderiam ser exonerados imotivadamente, e as questões daí decorrentes, como autonomia e credibilidade ( Melo 2002; Correa et al., 2006 ; Pavão 2008).

Estudos mais recentes, no entanto, têm seguido a mesma linha das pesquisas norte-americanas, buscando compreender a participação dos grupos de interesse nas consultas públicas e a influência daí resultante ( Mattos 2004; Alves 2008; Silva 2012; Baird & Fernandes 2014).

Cabe destacar que a literatura neoinstitucionalista também considera os mecanismos de participação das agências governamentais. No entanto, as perguntas que quer ver respondidas são outras – neste caso, sua indagação remete ao controle político. A teoria está menos voltada para o papel e a influência exercidos pelos grupos de interesse, e mais interessada em compreender como os procedimentos administrativos, tais quais as consultas públicas, são usados como meio de frear a discricionariedade burocrática. Esses mecanismos serviriam como uma forma de os grupos de interesse controlarem a burocracia indiretamente, sinalizando ao Congresso e ao presidente que seus interesses estão sendo afetados. Nas palavras de McCubbins, Noll & Weingast (1987, p.258):

“[…] toda a sequência do processo decisório – publicação de proposta de norma, comentários, deliberação, coleta de subsídios e justificativa da decisão – oferece inúmeras oportunidades para os “principais” políticos agirem caso uma agência tome medidas contrárias aos interesses das autoridades” ⁴

Essa nova literatura representou, sem dúvida, um importante avanço na Ciência Política, na medida em que deu maior ênfase à atuação dos grupos de interesse. Além disso, sua metodologia aportou ganhos em termos de objetividade. O problema desse tipo de estudo, no entanto, é a desatenção às variáveis contextuais que podem explicar a razão efetiva das alterações feitas na versão final das resoluções ( West 2005). Ao observar apenas um momento do processo decisório, as consultas públicas, tais estudos tampouco levam em conta o papel que outras instituições, acionadas por diferentes estratégias dos grupos de interesse, podem ter nas decisões de políticas públicas.

Nesse sentido, essa nova literatura, que trouxe importantes avanços teóricos e empíricos em relação à teoria da regulação econômica, acabou por esbarrar em limitações similares às encontradas por aquela abordagem, qual seja, uma desatenção em relação ao papel de outros atores e arenas políticas na definição das políticas públicas.

Nesse cenário, análises empíricas que levem em conta a relação entre os grupos de interesse e as diversas arenas políticas de forma abrangente, à maneira dos estudos de policy subsystems ( Fritschler 1969; Heclo 1978), podem ser de grande valia. Neste artigo, objetivamos, por um lado, recuperar a importante contribuição das teorias econômicas da regulação ao enfatizar a ação dos grupos de interesse para a obtenção da regulação desejada. Por outro lado, não nos furtaremos a incorporar os ensinamentos da teoria neoinstitucionalista, atentando para a autonomia burocrática da Anvisa e o possível controle exercido por outros atores institucionais, como outros órgãos do Executivo federal, o Congresso Nacional e o poder Judiciário, acionados pelos grupos de interesse, de modo a alcançar a tradução política mais fiel possível do jogo político por trás dessa resolução.

A intenção da Anvisa de regular a publicidade de alimentos baseou-se em diagnósticos e recomendações nacionais e internacionais referentes ao aumento da incidência de doenças crônicas não transmissíveis (DCNT), como diabetes, doenças do coração, pressão alta e, principalmente, obesidade. Em 2001, de acordo com relatório da Organização Mundial da Saúde (OMS), esse tipo de doença foi responsável por cerca de 60% do total das 56,5 milhões de mortes notificadas no mundo. No caso da obesidade, por exemplo, a OMS estimava que, em dez anos, essa doença passaria “a ser a principal causa de morte evitável em todo o mundo, superando o número de óbitos causados pelo cigarro” (OMS apud Brasil 2006a, p.1).

Os principais fatores de risco para essas doenças estão relacionados ao comportamento, como má alimentação, estilo de vida sedentário e baixo consumo de frutas, legumes e verduras. Nesse sentido, a prevenção das DCNT é perfeitamente factível com ações de promoção da saúde, como a educação para uma alimentação saudável, o fomento à produção de determinados tipos de alimentos, a disseminação de uma cultura de práticas esportivas e a promulgação de leis e regulamentos que incentivem a adoção de comportamentos saudáveis.

Os maus hábitos alimentares referem-se, hoje em dia, principalmente, ao consumo crescente e excessivo de alimentos considerados de baixo teor nutricional, como açúcar, sódio, gordura saturada e gordura trans. Esse padrão alimentar é fortemente estimulado pela publicidade, em particular aquela voltada ao público infanto-juvenil.

Uma pesquisa de 2006 sobre o perfil da publicidade de alimentos na televisão brasileira dividiu-os em quatro categorias e revelou que o grupo menos saudável, composto por “gorduras, óleos e doces”, aparece em primeiro lugar na frequência de veiculação, com 57,8% dos anúncios televisivos (Nascimento apud Brasil 2007). Outra pesquisa mostrou, partindo do monitoramento de 2.650 horas de quatro canais de televisão abertos e fechados, que 42% das 237 peças publicitárias observadas eram voltadas exclusivamente ao público infantil (OPSAN/UnB apud Brasil 2007).

Para se compreender o embate político que se seguiu em torno da iniciativa da agência, é importante, além de pontuar o panorama das doenças crônicas não transmissíveis, atentar para os poderosos interesses empresariais que seriam diretamente afetados.

Ao propor regular a publicidade de alimentos, a Anvisa impactaria ao mesmo tempo dois setores poderosos na economia brasileira: a indústria de alimentos e a indústria de publicidade. No caso desta última, vale destacar que diversos setores seriam afetados, na medida em que a indústria da publicidade está assentada no tripé anunciantes, agências de publicidade e veículos de comunicação. Ao longo da disputa política, esse setor esteve representado, principalmente, pelo Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária (CONAR) ⁵ .

O outro setor afetado, os anunciantes dos produtos, é a indústria de alimentos, cujo principal representante é a Associação Brasileira das Indústrias da Alimentação (ABIA). Trata-se de setor de destaque nacional, pois movimenta um décimo da economia, respondendo pelo emprego de mais de 1,5 milhão de pessoas. Tais números já são suficientes para mostrar que qualquer governo seria extremamente cauteloso ao impor medidas que pudessem afetar o setor. O Quadro 2 revela o peso dos setores de publicidade e de alimentos na economia brasileira.

Um desses atores, o CONAR, já estava envolvido há bastante tempo em disputas regulatórias no âmbito da Anvisa. É importante resgatar brevemente duas outras experiências de regulação da publicidade na Anvisa e os resultados alcançados, pois as incursões nessa seara e as dificuldades enfrentadas serviram de aprendizado institucional à agência e acabaram por conformar decisões futuras no processo de regulação da publicidade de alimentos.

A primeira tentativa de regulação da propaganda na Anvisa ocorreu em 2005, quando a agência propôs um regulamento que restringia a publicidade de bebidas alcoólicas. Em 2007, a própria agência, juntamente com o CONAR, consultou a Advocacia-Geral da União (AGU) sobre a legalidade da possível resolução. O entendimento do órgão foi que tal resolução só teria respaldo legal mediante alteração de lei federal proposta por projeto de lei ou medida provisória. Diante desse cenário, a Anvisa decidiu recuar, não propondo nenhuma regulação.

Ainda em 2005, a Anvisa iniciou os trâmites para uma nova regulação da publicidade, desta feita no setor de medicamentos. Após longo processo, a agência publicou, no fim de 2008, uma resolução nesse sentido. Novamente provocada pelo CONAR, a AGU concedeu, em junho de 2009, poucos dias antes da entrada em vigor da norma, novo parecer favorável à indústria de publicidade, que, munida desse despacho, recorreu à Justiça, conseguindo diversas liminares contrárias ao regulamento.

Tendo traçado o contexto político da regulação da publicidade de alimentos, com as motivações da Anvisa, os atores envolvidos e as primeiras iniciativas na área realizadas pela agência, passamos agora ao lobby efetivamente empregado pelo empresariado para combater a regulação proposta pela Anvisa.

O início das discussões sobre a regulação da publicidade de alimentos no âmbito da Anvisa data de março de 2005, quando um grupo de trabalho composto por 12 organizações foi instituído para discutir o tema e apresentar uma proposta de regulamento na área, conforme o Quadro 3 ( Brasil 2005).

O empresariado mostrou-se insatisfeito desde o início com o rumo tomado pelas discussões no grupo de trabalho. Conforme indicam Furlong e Kerwin (2005), os grupos de interesse enxergam a formação de coalizões como o principal instrumento de lobby. Nesse sentido, o CONAR e a ABIA uniram forças para tentar frear a iniciativa da Anvisa. Sendo o tema bastante controverso, inclusive juridicamente, uma das primeiras ações realizadas conjuntamente foi a contratação de parecer jurídico de eminente advogado, professor da Universidade de São Paulo (USP), a respeito da constitucionalidade da regulação em gestação na Anvisa, da competência da agência para realizá-la e até mesmo da representatividade do grupo de trabalho, já que não havia paridade na participação.

Tendo em vista que essa ação não surtiu efeito e que os atritos iniciais tiveram origem justamente na Anvisa, seria de esperar que o setor privado atuasse também à margem da agência para atingir seus objetivos. Um primeiro movimento nesse sentido ocorreu em setembro de 2006, dois meses antes da expedição da minuta do regulamento na Consulta Pública n° 71. Ciente de que a norma seria extremamente restritiva e contrária a seus interesses, o setor privado buscou antecipar-se à ação da Anvisa e sinalizar à sociedade que estava tomando medidas para lidar com o problema. Nesse sentido, o CONAR fez modificações no Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, fortalecendo a regulação da publicidade de alimentos e bebidas e aquela destinada a crianças e jovens.

As mudanças no Código não desmobilizaram a Anvisa, que elaborou uma minuta de regulação, a qual foi submetida a consulta pública em novembro de 2006. As consultas públicas referem-se à abertura de um período de tempo, geralmente prorrogável, durante o qual qualquer cidadão pode enviar contribuições escritas às propostas das agências reguladoras. Cabe destacar que essas contribuições não precisam ser acatadas pelas agências. As audiências públicas, por sua vez, dizem respeito a uma sessão presencial no qual alguns cidadãos e grupos, favoráveis e contrários à regulamentação proposta, expressam suas opiniões a respeito da mesma. Essa ação da Anvisa deu origem à Consulta Pública n° 71, que se estendeu até 1° de abril de 2007. Tratava-se de uma proposta de

“Regulamento Técnico sobre oferta, propaganda, publicidade, informação e outras práticas correlatas cujo objeto fosse a divulgação ou promoção de alimentos com quantidades elevadas de açúcar, de gordura saturada, de gordura trans, de sódio e de bebidas com baixo teor nutricional, quaisquer que sejam as formas e meios de sua veiculação” ( Brasil 2006b).

Pode-se dizer, grosso modo, que a regulação proposta pela Anvisa tinha quatro eixos básicos de disciplinamento da publicidade de alimentos. O primeiro referia-se à exigência de veiculação de advertências sobre os malefícios relacionados ao consumo excessivo dos alimentos alvo da resolução.

O segundo eixo referia-se ao conteúdo que poderia ser veiculado nas propagandas. A norma vetava, sobretudo, que a propaganda buscasse associar o alimento a algum aspecto saudável da alimentação. O terceiro pilar era destinado exclusivamente às crianças. Eixo mais severo do texto, estipulava os horários permitidos para a veiculação de comerciais para crianças na rádio e na televisão e vedava o uso de personagens do universo infantil.

O quarto eixo ia além da publicidade, vedando a distribuição de amostras grátis, cupons de desconto, patrocínio e outras atividades promocionais. Também proibia a propaganda em caso de patrocínio de eventos culturais ou esportivos.

A consulta pública foi o primeiro espaço em que efetivamente foi possível avaliar a dimensão e a intensidade com que os diversos interesses foram afetados. Foram 254 manifestações de 248 contribuintes, conforme o Quadro 4.

É possível observar que houve um equilíbrio relativo entre os diversos grupos que contribuíram para a proposta da Anvisa. Em que pese uma leve sobrerrepresentação do setor regulado, contrário à proposição, todos os grupos puderam dar sua contribuição à norma proposta pela Anvisa. A observação do Quadro 4, contudo, mascara, em alguma medida, a intensidade da participação do setor regulado. Em realidade, as 254 manifestações referiam-se a um único documento enviado por algum grupo social. No entanto, cada documento pode conter uma série de sugestões, questionamentos, dúvidas e comentários, que podem ser designados, de forma geral, por contribuições. Assim, uma manifestação pode conter diversas contribuições. Tanto é assim que a Anvisa computa o recebimento de 789 contribuições ⁶ ao longo da consulta pública, número extremamente elevado ⁷ que revela como os mais diversos grupos, favoráveis ou contrários à medida, foram mobilizados pelo tema.

A análise dessas 789 contribuições traz um padrão bastante claro de participação dos grupos sociais. As contribuições das pessoas físicas, em muito menor número, referiam-se, de maneira geral, a frases curtas de apoio à proposta da Anvisa, sem qualquer manifestação propositiva ou comentário de ordem técnica ou jurídica. Na categoria “representantes da sociedade organizada, instituições governamentais e instituições de ensino”, as contribuições eram bastante mais densas que as das pessoas físicas, mas seu número ainda se mantinha relativamente pequeno em comparação às dos grupos do setor regulado.

O setor regulado, por sua vez, apresentou centenas de documentos elaborados e complexos criticando ponto a ponto a resolução, refletindo a diferença de recursos financeiros e organizacionais entre os grupos. O foco de ação dos grupos de interesse empresariais foi, desde sempre, a Anvisa, onde lhes é facultado amplo acesso aos mecanismos de participação e às instâncias decisórias. Assim, o objetivo principal desses grupos era apresentar uma forte contra-argumentação durante a elaboração da minuta do regulamento, de modo a desarmar a agência e abortar o processo ainda em seu estágio inicial. Daí o recurso a toda sorte de pareceres ⁸ . Um lobista da indústria resume bem o ponto ao responder sobre o fulcro de sua estratégia: “Esclarecimento, estafante esclarecimento técnico-científico do assunto que seja levantado, ou seja, estratégia de desgaste através de argumentação técnico-científica” ⁹ .

Vemos, assim, que questões altamente conflituosas engendram ativa participação da sociedade e, principalmente, dos grupos empresariais. O Quadro 5 mostra quais foram o teor e as principais linhas argumentativas das contribuições dos grupos de interesse durante a Consulta Pública n° 71.

Tendo em vista a centralidade do debate jurídico-legal, que definiu, em última instância, o desfecho da resolução posteriormente adotada pela Anvisa para regular a publicidade de alimentos, vale discutir brevemente os principais argumentos nessa seara.

O setor regulado apresentava como base de sua argumentação dois artigos da Constituição Federal. Inicialmente, apontava para o artigo 22, que determina que legislar sobre a propaganda comercial é competência privativa da União. Sendo assim, apenas o Congresso Nacional poderia legislar sobre o tema ( Brasil 1988).

Mas o cerne do debate estava no artigo 220. Seu parágrafo quarto especifica os itens cuja publicidade estará sujeita à restrição legal (tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias), o que inviabilizaria a regulação da publicidade de outros produtos. O item mais controverso na Constituição Federal, no entanto, refere-se ao parágrafo terceiro desse mesmo artigo, que prevê, a partir da criação de lei federal, o estabelecimento de meios legais que auxiliem a pessoa a se defender de propagandas nocivas à saúde.

O argumento central do empresariado é que a Constituição Federal é clara ao afirmar que cabe à lei federal determinar qualquer ato de regulação, conforme o artigo 220. Assim, qualquer tentativa de regulação que não se desse por lei federal seria considerada inconstitucional, pois feriria a reserva legal da União.

Grupos da sociedade civil, por sua vez, interpretam o artigo de outro modo. Eles entendem que o parágrafo terceiro do artigo 220 dá guarida a iniciativas para a proteção à saúde, desde que houvesse alguma lei nesse sentido, como o Código de Defesa do Consumidor e o Estatuto da Criança e do Adolescente. No caso do Código, seu artigo 37 proíbe a publicidade abusiva, que se refere àquela que “seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança” ( Brasil 1990). Argumenta-se que essa lei sustentaria a regulação da Anvisa, na medida em que a não prestação de informações relacionadas ao consumo dos nutrientes alvo do regulamento da agência constituiria publicidade abusiva.

Outro ponto controverso no debate diz respeito à legalidade da Anvisa para regular a propaganda de alimentos. A lei de criação da Anvisa estipula que a agência pode “controlar, fiscalizar e acompanhar, sob o prisma da legislação sanitária, a propaganda e publicidade de produtos submetidos ao regime de vigilância sanitária” ( Brasil 2001). A indústria argumenta que a agência poderia exercer o controle e a fiscalização, mas não teria competência legal para expedir normas referentes a conteúdos publicitários, como se fosse legislador. De acordo com essa argumentação, nem se houvesse lei autorizando a regulação da publicidade de alimentos, como há para o tabaco e medicamentos, a Anvisa estaria legalmente investida para regulamentar a matéria, já que sua incumbência restringe-se ao controle, à fiscalização e ao acompanhamento da propaganda de alimentos ( Ferraz 2006).

A sociedade civil, por sua vez, afirma que a lei de criação da Anvisa já garantiria a competência à agência. Em primeiro lugar, o artigo 2° da lei afirma que “Compete à União no âmbito do Sistema Nacional de Vigilância Sanitária: III – normatizar, controlar e fiscalizar produtos, substâncias e serviços de interesse para a saúde” ( Brasil 1999). Com base nesse trecho, argumenta-se que há garantias legais para que a agência possa normatizar. O outro trecho anteriormente citado apenas reforçaria a competência da Anvisa para tratar também de propaganda. Além disso, argumenta-se que a lei, ao criar a Anvisa, delegou a este órgão diversas atribuições, entre elas a regulação da publicidade, de modo que não seria necessária a aprovação de uma lei para tratar do assunto.

É possível observar que há argumentos sólidos dos dois lados do debate. De todo modo, como foi possível notar, a interpretação mais direta da Constituição Federal permitiria supor a necessidade de uma lei federal mais específica sobre o assunto. É o que defendem alguns juristas, bem como diversos juízes que decidiram sobre o tema. Ao mesmo tempo, porém, diversas sentenças encamparam a regulação da Anvisa, chamando a atenção para o grave problema de saúde no país decorrente das doenças crônicas não transmissíveis. Conclui-se, dessa forma, que a legislação abre espaço para todo tipo de interpretação, sendo possível, portanto, defender ou condenar juridicamente a regulação proposta pela Anvisa.

É importante afirmar, assim, que a consulta pública foi um instrumento de participação fortemente utilizado por todos os grupos de interesse, o que pode ser visto tanto pelo número de contribuições enviadas, como pela qualidade e esmero das mesmas. Isso revela que as agências reguladoras vêm adquirindo grande centralidade dentro do leque de ações dos grupos de interesse e que o instrumento da consulta pública é tido como um dispositivo relevante de participação para esses grupos.

Embora não haja, no Brasil, surveys que esmiúcem os métodos levados a cabo pelos grupos de interesse para o exercício de influência nas agências, as pesquisas feitas nos Estados Unidos por Furlong e Kerwin (2005) revelam que a provisão de comentários escritos às agências não só está entre os instrumentos mais utilizados pelos grupos ao tentar fazer valer seus interesses na formulação das regras, como também é considerado pelos próprios grupos como um dos métodos mais eficazes dentro de sua estratégia global.

A despeito da importância atribuída à participação nas consultas públicas, o empresariado sabia de antemão da dificuldade que teria para conseguir concessões da Anvisa nessa arena. Evidentemente, os grupos poderiam optar por não participar do processo, tentando deslegitimá-lo. No entanto, esse tipo de ação para esvaziar o papel da agência poderia ser contraproducente a esses mesmos grupos que queriam alterar a proposta da Anvisa, pois eles poderiam ser surpreendidos com ações futuras da agência, uma vez que não estariam acompanhando o processo. A seguinte frase de um representante do setor regulado resume bem o paradoxo enfrentado pela indústria: “É um jogo que você já sabe o resultado, mas você não pode deixar de participar porque aí você vai legitimar muito mais” ¹⁰ . Além disso, a tomada de posição dos grupos e a produção de informações para subsidiar esse processo também podem ser extremamente úteis em momentos posteriores do processo político.

Em relação ao papel das consultas públicas como instrumento metodológico para quantificar a influência dos grupos de interesse, é importante observar que, ao menos num caso conflituoso como esse, a análise quantitativa do impacto das contribuições no texto final não tem grande valia. Isso porque, no limite, não se trata de uma questão meramente técnica cuja resolução pressuponha ajustes marginais ao texto, mas sim de um embate político entre um grupo que defende a introdução da regulação estatal da publicidade de alimentos e outro que propugna a manutenção do status quo de autorregulamentação do setor.

Isso significa que os grupos empresariais atingidos pela regulação proposta tinham fortes incentivos para acionar outros atores políticos para que atuassem contra a norma. Conforme se verá a seguir, de fato, fatores políticos contextuais posteriores à consulta pública e alheios às contribuições realizadas durante a consulta pública concorreram para a ulterior mudança no texto final do regulamento. Não se trata de desqualificar a literatura que ancora suas análises da influência dos grupos de interesse nas consultas públicas, mas sim de problematizar a questão, revelando que outras estratégias e outros atores políticos acionados por esses grupos podem ser decisivos para a adequada compreensão da influência total exercida.

Se a ação junto à Anvisa não surtia efeito, o caminho natural seria buscar apoio junto a outros órgãos dos poderes Executivo e Legislativo. Conforme sentenciou um importante ator do empresariado: “Eu diria que o contato direto com atores estatais, num momento definitivo, é o fator agregado à estratégia de argumentação técnico-científica” ¹¹ . O primeiro órgão político acionado foi o Ministério da Saúde, ao qual a Anvisa está administrativamente ligada. O CONAR e a ABIA foram recebidos algumas vezes pelo à época ministro, José Gomes Temporão. Tal contato não surtiu efeito, pois o ministro não intervinha nesse assunto, relegando à Anvisa a condução do tema.

A terceira frente natural de ação para o empresariado, além da própria Anvisa e de outros ministérios, era o Congresso Nacional, instituição mais plural e, certamente, mais receptiva aos interesses da indústria. Agregue-se a isso o fato de a argumentação mesma da indústria junto à Anvisa enveredar pela desqualificação da agência enquanto ente competente para regulamentar essa questão, afirmando, por outro lado, que o poder Legislativo, sim, seria o foro adequado para essa discussão. É sob esse ângulo que deve ser lida a seguinte frase de uma liderança do setor regulado: “a última linha de defesa é realmente o Congresso” ¹² .

O objetivo central da ação empresarial era arregimentar os congressistas mais próximos em torno da questão e estimulá-los, sempre que possível, a pressionar diretamente a Anvisa, por exemplo, por meio da convocação de seus diretores. Angariar apoio parlamentar é importante por dois motivos. Por um lado, aumenta-se a pressão do lado opositor à norma da Anvisa. Por outro, cria-se um aliado que, embora não tenha poderes para interromper o processo desencadeado pela agência, pode buscar freá-lo mais adiante, caso a norma seja publicada.

O intenso jogo político em torno do tema e a enorme quantidade de contribuições feitas durante a Consulta Pública n° 71 estenderam sobremaneira esse processo regulatório no âmbito da Anvisa, de tal forma que o estágio seguinte da tramitação na agência, a audiência pública, só foi ocorrer em 2009, quase dois anos e meio após o término da consulta pública.

Àquela altura, já estavam claras e cerradas as posições de todos os grupos, tendo sido a audiência pública o último momento de encontro entre os principais atores envolvidos nesse processo. O acirramento da disputa fazia-se notar inclusive fisicamente no auditório reservado à audiência, pois do lado esquerdo estavam os representantes do segmento produtivo, enquanto os grupos de interesse público postaram-se à direita de quem entra na sala ¹³ . Foi um acomodamento natural, que expressava perfeitamente a impossibilidade de qualquer concertação entre os grupos.

A audiência pública mantinha praticamente intocado o texto da resolução. Não à toa, o empresariado afastou-se da discussão sobre o regulamento e centrou seu discurso no questionamento à competência legal da Anvisa para regular a matéria. As palavras do presidente do ABIA, Edmundo Klotz, denotavam a posição da indústria e pressagiava o desfecho do caso:

“Se não atender os nossos interesses, nós procuraremos então aquele estado que estiverem os nossos interesses, não tem a menor dúvida. Se for o caso do Judiciário, perfeitamente; se não for, não. Não é uma ameaça, apenas o caminho natural das coisas dentro da democracia. Se estiver dentro daquilo que nós queremos, estamos todos de acordo, senão não” ¹⁴

A grande mudança veio após a audiência, a portas fechadas, dentro da Anvisa. O vetor dessa mudança foi a Procuradoria interna da agência, ligada à AGU, que recomendou alterações de monta no texto original. É curioso notar que em duas ocasiões anteriores, ambas em 2007, a AGU e a Procuradoria da agência entenderam juridicamente corretos os procedimentos adotados pela agência para regular a publicidade de alimentos. No entanto, houve uma mudança nos quadros de chefia da Procuradoria na passagem de 2008 para 2009, o que revelou ser um ponto de inflexão no processo, impactando decisivamente a versão final da resolução a ser publicada.

A nova Procuradoria da Anvisa reiterou, em novo parecer, a competência legal da agência para normatizar o tema, mas alterou drasticamente o texto do regulamento, pois entendia que a base jurídica para regular alimentos era menor que aquela para regular medicamentos. Um elemento novo ocorrido no processo determinou a cautela da Procuradoria: o já citado despacho da AGU em junho desse mesmo ano de 2009, que apontava pontos de inconstitucionalidade na resolução da agência que buscava regular a publicidade de medicamentos. Tanto é que, durante a audiência pública, o vice-presidente do CONAR, com o parecer da AGU em mãos, discutiu fortemente com o subprocurador-chefe da Anvisa, argumentando que o raciocínio para o caso de medicamentos também era válido para alimentos, e que o chefe dele, o ministro da AGU, é quem endossava essa posição.

A adaptação da norma, promovida pela Procuradoria, foi no sentido de não atuar sobre práticas publicitárias em si, como os brindes, mas sim focar o fator saúde, reformulando o regulamento sob a óptica de defesa do consumidor, de modo que se informasse sobre o risco sanitário de certos produtos. Baseado nessas premissas, a versão final da resolução reforçava o primeiro eixo da proposta inicial, que eram os alertas sobre os perigos do consumo excessivo, ao mesmo tempo em que enfraquecia o segundo, mantendo apenas algumas restrições quanto ao conteúdo da informação e ao uso de figuras e símbolos. A parte de publicidade infantil, mais restritiva, foi praticamente abolida, restando um capítulo de um único parágrafo que apenas repete a necessidade de veiculação das advertências também nas propagandas destinadas às crianças. Por fim, o quarto eixo, relativo a amostras grátis, patrocínios e campanhas, foi integralmente suprimido. Como podemos ver, portanto, a versão final do regulamento, concluída em dezembro de 2009, foi fortemente modificada no sentido de tornar mais branda a regulação do setor privado.

A questão central é compreender por que a Anvisa alterou a norma na reta final, após ter conduzido todo o processo por cinco anos sob pressão, mas sem ceder aos interesses do setor regulado. Aparentemente, como argumenta o próprio governo, isso esteve relacionado à visão jurídica da nova Procuradoria da agência ¹⁵ . Mas mesmo essa cautela jurídica só pode ser explicada tendo em vista o quadro mais amplo da movimentação dos principais atores envolvidos no jogo. Assim, se a pressão política exercida diretamente sobre a Anvisa ao longo da tramitação da regulação não teve o efeito desejado, a ação contínua ao longo do tempo junto a outros órgãos do governo, a AGU nesse caso, parece ter trazido resultados no médio prazo. Pois se até a audiência a Anvisa pretendia manter o texto original do regulamento, a mobilização do empresariado nessa arena, fortalecido com a gestão bem-sucedida junto à AGU e sinalizando levar a agência mais uma vez à Justiça, acabou por determinar um recuo estratégico da Anvisa na questão.

Nesse sentido, pode-se afirmar que houve, por um lado, um aprendizado institucional da agência, que, tendo sua competência legal duas vezes posta em dúvida, preferiu ir adiante com um texto legal mais enxuto e palatável tanto juridicamente como aos interesses da indústria, o que poderia reduzir o atrito com o setor. Por outro lado, foi a pressão política do empresariado em todas as esferas governamentais, associada à ameaça de recurso à Justiça, que deu mostras da força desses grupos de interesse e catalisou o abrandamento da posição da Anvisa.

Por fim, é importante notar, retomando a discussão anterior, que, ao menos num caso polêmico como esse, uma análise que simplesmente coteje as versões final e inicial da resolução, sem atentar para as variáveis contextuais, como a pressão exercida em outros órgãos e intervenção da Procuradoria da Anvisa, estaria comprometida em seu intuito de compreender o impacto da atuação dos grupos de interesse na política regulatória. É nesse sentido que expedientes como entrevistas com burocratas envolvidos nas regulações podem ser úteis para descortinar as causas últimas nos processos decisórios.

Enquanto o governo discutia internamente essas alterações, o setor regulado uniu-se em nova ação para oferecer uma derradeira resposta à Anvisa e à sociedade em relação ao tema, com o propósito aparente de esvaziar a regulação da agência. Em 25 de agosto de 2009, cinco dias após a audiência pública, os presidentes da ABIA e da Associação Brasileira de Anunciantes (ABA) assinaram um Compromisso Público, adotado por 24 grandes empresas do setor alimentício, as quais se comprometiam a limitar a publicidade de alimentos e bebidas a crianças menores de 12 anos.

Após novas tentativas, por parte da Anvisa, de encontrar um texto que amainasse as resistências, a agência decidiu que não havia mais espaço para negociação e que, após mais de cinco anos de debates, era hora de concretizar e positivar o que havia sido discutido. Nesse sentido, a Anvisa publicou em 29 de junho de 2010 a Resolução da Diretoria Colegiada (RDC) n° 24, primeiro regulamento específico para a publicidade de alimentos “abrangendo a divulgação e a promoção comercial de alimentos com elevadas quantidades de açúcar, de gordura saturada, de gordura trans, de sódio, e de bebidas com baixo teor nutricional” ( Brasil 2010).

O setor regulado buscou responder à publicação da resolução com grande celeridade, dando curso a ampla mobilização. Já no dia 5 de julho, aproveitando-se da exitosa experiência anterior, o CONAR provocou novamente a AGU, comandada pelo ministro Luís Inácio Adams. No dia 7 de julho, um manifesto foi subscrito por 13 representantes da indústria de alimentos e de publicidade criticando a resolução expedida pela Anvisa. Ainda em julho, a força do setor de publicidade no Congresso tornou-se patente. Acionado pela Associação Brasileira das Agências de Publicidade (ABAP) e pela Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão (ABERT), o deputado federal Milton Monti, do Partido da República (PR-SP), propôs o Projeto de Decreto Legislativo (PDC) n° 2.830, o qual tinha como único propósito sustar a aplicação da RDC n° 24, por considerá-la inconstitucional ¹⁶ .

A resposta mais rápida às iniciativas do setor regulado, no entanto, veio da AGU, que em despacho de 7 de julho, acatou a posição do CONAR e recomendou a suspensão do ato normativo da Anvisa até decisão final por parte da Consultoria-Geral da União.

É importante fazer uma análise mais detida do papel da AGU, pois embora tenha sido acionada no fim do processo, revelou-se um ator importante no jogo político. Publicada a resolução, o setor publicitário reuniu-se para discutir a estratégia de atuação a partir desse momento. Convencidos da necessidade de entrar na Justiça, ponderaram, no entanto, que a profusão de processos acarretaria um desgaste muito grande ao poder Executivo, o que certamente não seria de seu interesse. Nesse sentido, segundo relato de representante do CONAR, começaram a conjecturar quais atores poderiam

“[…] evitar isso com autoridade jurídica, intelectual [?] O ministro da Justiça, a Casa Civil, e a Advocacia-Geral da União, que vai ter que ter esse trabalho, é ela que vai ter que representar, ela que vai ter que sustentar no Judiciário essa tese […] quem sabe eles podem agir ainda” ¹⁷

Um primeiro ponto interessante nessa ação política é o próprio acesso à AGU. A Advocacia-Geral da União, instituída por lei complementar em 1993, é o órgão encarregado de representar a União judicial e extrajudicialmente, além de ser responsável pelas atividades de consultoria e assessoramento jurídico do poder Executivo. Até mesmo pelas suas atribuições, é um órgão bastante voltado para dentro do próprio governo, atendendo aos diversos órgãos da administração e tendo pouca interface com a sociedade. Pelos relatos obtidos, foi durante a gestão do ministro José Antonio Dias Toffoli que as consultas externas, realizadas por grupos de interesse empresariais, ganharam maior notoriedade, tendo a AGU respondido duas vezes, como vimos, aos questionamentos do CONAR. Esse fato causou bastante estranheza e incômodo em vários setores do governo e da sociedade civil ¹⁸ , especialmente tendo-se em vista que o lobby junto à AGU foi bem-sucedido.

Embora seja natural haver divergências de interpretação jurídica, mesmo entre procuradores do mesmo órgão, como foi o caso com a Procuradoria da Anvisa e a AGU, causou espécie também a alguns setores do governo o próprio despacho da AGU relativo à publicidade de alimentos. Muito mais brando que o anterior, de publicidade de medicamentos, que recomendava expressamente a revogação da resolução da Anvisa, o despacho relativo à RDC n° 24 afirmava não haver indícios de ilegalidade na norma, mas mesmo assim recomendava sua suspensão até o pronunciamento definitivo do órgão sobre o caso. O texto é, na verdade, bastante elogioso à resolução da Anvisa, inclusive tecendo comentários sobre os cuidados jurídicos que a agência teve ao elaborar a norma. O documento ainda evoca a legislação da Anvisa para afirmar que, em tese, a agência teria competência para legislar sobre o tema. No entanto, levanta dúvidas quanto à reserva legal da União para o estabelecimento de restrições à propaganda. Nesse sentido, é um despacho curioso, pois não apresenta, concretamente, óbices à normatização feita pela agência, mas mesmo assim prefere interromper sua aplicabilidade, ainda que temporariamente.

Outro ponto curioso é que a AGU já havia se manifestado a respeito do tema anteriormente, em 2007. À época, o despacho de um consultor da União aprovava a maneira como a Anvisa buscava regular o tema. Vale lembrar que a avaliação havia sido feita sobre o texto proposto na CP n° 71, que era muito mais rígido que o da RDC n° 24. O despacho de um consultor da União entendia “juridicamente corretos os procedimentos adotados pela Anvisa” ¹⁹ para regular a publicidade de alimentos. Esse parecer, no entanto, só seria apreciado pelo à época advogado-geral da União, ministro Dias Toffoli, dois anos depois, em 2009. Ao analisar o texto, o ministro, que havia acabado de dar o parecer contrário à regulação da publicidade de medicamentos, preferiu não se posicionar. Em vez disso, solicitou à Anvisa que remetesse à AGU versão atualizada do regulamento para novo exame. Ao fazer isso, Toffoli, que sairia da AGU para assumir uma cadeira de ministro do Supremo Tribunal Federal ainda no final de 2009, relegava a decisão sobre a matéria a seu sucessor, ministro Luís Inácio Adams.

Por fim, outro ponto digno de nota é a não expedição de um parecer final da AGU a respeito da RDC n° 24 até hoje, o que contrasta com o andamento de outros itens igualmente polêmicos da pauta, como medicamentos, que já teve diversos pronunciamentos daquele órgão. A delicadeza política do tema parece ter se tornado um embaraço para a AGU.

Seja como for, o fato relevante é que, mesmo após as alterações feitas na resolução pelos procuradores da AGU lotados na Anvisa, o processo sofreu um revés na AGU, o que fortaleceu sobremaneira o setor regulado, especialmente na próxima arena do embate político, o poder Judiciário. O despacho da AGU não só fundamentou as ações judiciais da indústria, como acabou por enfraquecer a própria agência, que se viu novamente questionada juridicamente a respeito de sua competência legal. Isso explica a crítica à AGU feita pelo diretor-presidente da Anvisa à época, Dirceu Raposo: “[…] me causava estranheza que a AGU, em algumas vezes, se manifestasse como órgão de consultoria privado. Ela serviu de órgão de consultoria para a indústria farmacêutica e órgão de consultoria para a indústria de alimento ²⁰ ”.

Para o empresariado, a ida à AGU revelou-se um tiro certeiro, pois ou a Anvisa seguiria a recomendação daquele órgão, o que barraria a implementação do ato, ou passaria por cima dele, mantendo a norma em vigor, mas correndo o risco de chegar fragilizada para a disputa judicial ²¹ . Assim como em relação à regulação da publicidade de medicamentos, a Anvisa não acatou a recomendação da AGU, de modo que a norma permanece em vigor até hoje, embora isso não tenha nenhum efeito na prática, como veremos.

A AGU surge, assim, como um ator extremamente importante nesse processo. De acordo com o primeiro diretor-presidente da Anvisa, Gonzalo Vecina Neto, cuja experiência à frente da agência foi de parca interlocução com aquele órgão, “a gestão da AGU era menos presente no dia a dia das organizações federais do que ela está sendo hoje ²² ”. Nesse sentido, parece que a AGU vem descobrindo seu papel e tornando-se crescentemente ativa na gestão governamental. Dadas a crescente judicialização dos assuntos e a possibilidade de ampla maleabilidade nas interpretações jurídicas, a tendência é que ela ganhe cada vez mais musculatura e se torne um lócus privilegiado de ação dos grupos de interesse. Dessa forma, é fundamental que se estude mais aprofundadamente a AGU, especialmente no que tange à sua democratização e interface com a sociedade.

Esgotadas todas as possibilidades de ação no âmbito dos poderes Legislativo e Executivo, não restava ao empresariado outra medida que não recorrer ao Poder Judiciário. Fortalecidas pelo despacho da AGU, as associações empresariais tinham, em certo sentido, respaldo do próprio governo para o embate jurídico.

Para os juízes, a resolução da Anvisa e o parecer da AGU sinalizavam uma indefinição do próprio governo em relação ao assunto. Afinal, havia, de um lado, uma agência buscando regular um tema e, ao mesmo tempo, o órgão de consultoria jurídica do Executivo, responsável por representar a União judicialmente e extrajudicialmente, afirmando que não era possível prosseguir com essa regulação. Diante desse impasse, seria até natural que os juízes, que conhecem pouco do tema, preferissem aguardar ao menos uma voz mais uníssona vinda do governo.

E foi exatamente o que aconteceu com diversos processos que tramitaram no poder Judiciário. A principal associação empresarial, ABIA, foi a primeira a impetrar uma ação contra a RDC n° 24, alegando que não havia previsão legal na Constituição para a restrição que se queria criar (inconstitucionalidade) e que a Anvisa não teria competência legal para regular a matéria (ilegalidade). Do ponto de vista técnico, alegou, ainda, que “os parâmetros utilizados pela Anvisa não contam com fundamento científico” ²³ . Como seria de se esperar, o parecer da AGU foi anexado ao processo judicial. E não apenas isso. Dada a iminência da entrada em vigor da norma (180 dias), a ABIA solicitou “pedido de antecipação dos efeitos da tutela”, que equivale a uma liminar, de modo que a Anvisa ficasse impedida de aplicar a RDC n° 24.

Em 17 de setembro de 2010, a 16 ^a Vara da Justiça Federal do Distrito Federal, destacando o parecer emitido pela AGU, deferiu o pedido de liminar da ABIA, suspendendo os efeitos da resolução para os seus associados, até que o mérito da questão seja julgado. Como a ABIA conta com mais de 1.500 associados diretos e filiados, representando cerca de 73% da produção de alimentos no Brasil ²⁴ , essa liminar inviabilizou a aplicação da norma da Anvisa. Assim, essa primeira decisão judicial representou, na prática, o precoce fim da RDC n° 24, situação que permanece até hoje.

É interessante notar, nessa disputa judicial, que o lobby não se restringe aos tradicionais poderes Executivo e Legislativo, estendendo-se também ao Judiciário. Com vistas a influenciar o processo impetrado pela ABIA, o Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (IDEC) e o Instituto Alana, favoráveis à regulação proposta pela Anvisa, protocolaram junto à Justiça Federal pedido de amicus curiae ²⁵ . O pedido foi aprovado e essas duas instituições passaram a fazer parte do processo, podendo contribuir com informações sobre o tema. Trata-se de um instrumento importante, na medida em que os juízes entendem de leis, mas raramente têm acesso completo a todas as informações relevantes sobre o tema sob escrutínio.

Embora a ação da ABIA por si só já tenha sido suficiente para barrar a regulação da publicidade de alimentos proposta pela Anvisa, diversas outras associações entraram com ações semelhantes. É curioso notar, também, que algumas associações não diretamente ligadas à indústria de alimentos, como a Associação Nacional dos Restaurantes (ANR) e a Confederação Nacional do Turismo (CNTur), mobilizaram-se ou foram mobilizadas para acionar a justiça. Esse movimento amplo e intenso do empresariado gerou um total de 11 processos contra a Anvisa.

Dos 11 processos que estão correndo na Justiça, dez já tiveram decisão em primeira instância, sendo sete favoráveis à indústria e três favoráveis à Anvisa ²⁶ . Em que pese o maior favorecimento à causa do setor regulado, destaca-se que a norma não é ponto pacífico no poder Judiciário. De maneira geral, quando os magistrados julgam procedentes as ações, decidindo, portanto, em favor da indústria, os argumentos de inconstitucionalidade e ilegalidade são aceitos. Nas ações favoráveis à Anvisa, os juízes costumam focar o grave problema de saúde que são as doenças crônicas não transmissíveis, afirmando que a regulação poderia ser feita pela agência, pois não caberia à lei chegar a esse nível de detalhamento.

O poder Judiciário não encerrou a disputa política, que voltou a ter a Anvisa como centro das atenções. A fragilização da agência veio não apenas com a judicialização da RDC n° 24, mas com mudanças mais profundas em suas instâncias decisórias máximas.

O empresariado estava extremamente insatisfeito com a agência, que teria sido politizada e estaria blindada pelo fato de o diretor-presidente no período da RDC n° 24 ser homem de confiança e ter o respaldo do presidente da Câmara dos Deputados à época, Arlindo Chinaglia, do Partido dos Trabalhadores (PT-SP). Nas palavras de um lobista da indústria: “A Anvisa não é um órgão técnico, a Anvisa é um órgão político, dominada por um partido político, e que atende a interesses políticos sob argumentação técnica, ponto” ²⁷ .

De acordo com o relato ²⁸ de importante player do setor, durante a campanha presidencial de 2010, 156 empresários procuraram o comitê de campanha da então candidata Dilma Rousseff, do PT, para reclamar da atuação da Anvisa, que seria refratária ao empresariado. Teriam saído de lá com a promessa de que, se eleita, a presidente poria “ordem na casa”. A nomeação do novo diretor da Anvisa, Jaime Cesar Oliveira, em 2011, seria o cumprimento desse acordo. Egresso da Casa Civil, que era chefiada por Dilma Rousseff, ele é visto como “o homem da Dilma” na Anvisa, e teria a função de estabelecer um novo canal de diálogo com o setor privado.

Na visão de uma funcionária da área de saúde do governo, maior diálogo com o setor privado representaria uma maior condescendência com o empresariado. A respeito do novo diretor, ela afirma que “ele tem uma posição contrária, totalmente contrária à [regulação da] publicidade […] ele foi lá para dentro para conter isso […] é um lobby explícito do Executivo controlando a Anvisa para não funcionar […]” ²⁹ .

A posição do novo diretor parece confirmar esse diagnóstico. Em sua visão, a Anvisa teria errado no cálculo político em torno da RDC n° 24, de tal modo que o empresariado foi capaz de “fazer uma mobilização efetiva, coesa […]”, tendo sido, portanto, bem-sucedido em seu intento de sustar a norma. Diante desse cenário, a Anvisa estaria de “mãos atadas”, não havendo “viabilidade na RDC” ³⁰ . A agência, portanto, abriu mão de buscar meios próprios para regular a questão.

O retraimento da Anvisa está refletido também na própria organização da agência, pois uma reestruturação interna, por meio da Portaria n° 422, de 16 de março de 2012, desmembrou a Gerência-Geral de Propaganda, que passou a fazer parte de uma área mais ampla, a Gerência-Geral de Inspeção, Monitoramento da Qualidade, Controle e Fiscalização de Insumos, Medicamentos e Produtos, Propaganda e Publicidade (GGIMP) ( Brasil 2012). Nesse processo, a área de política de publicidade foi enfraquecida, na medida em que não há mais uma gerência específica para o tema. O próprio diretor, sob o qual a nova gerência funcionará, mostrou-se preocupado com a “perda de accountability” ³¹ da área, o que poderia ocasionar um esvaziamento dessa pauta.