ÁREA JURÍDICA
Recepción: 30 Agosto 2018
Recibido del documento revisado: 20 Junio 2019
Aprobación: 27 Junio 2019
Resumen: La acción de lesividad es una herramienta jurídica que le permite a la administración infirmar su propia voluntad en los casos en que esta resulte contraria al ordenamiento jurídico superior o nociva a sus propios intereses. Mediante una visión combinada (legal, jurisprudencial y doctrinaria) se pretende abordar el tema de la procedencia de este instrumento legal en la actividad contractual del Estado, específicamente frente al acto separable de adjudicación, lo cual permite una clara diferenciación de los eventos en los cuales la administración puede actuar por sí misma mediante la revocatoria directa del acto, o cuando debe acudir necesariamente al juez del contrato en procura de su pronunciamiento a fin de conminar los efectos dañosos de la propia decisión.
Palabras clave: acción de lesividad, acto administrativo, acto separable, adjudicación, contratación estatal, revocatoria directa.
Abstract: The injurious action is a legal tool that allows the administration to infirm its own will, in cases where it is contrary to the legal system superior or harmful to its own interests. Through a combined legal, jurisprudential and doctrinal vision, it is intended to address the issue of the origin of this legal instrument in the contractual activity of the State, specifically against the separable act of adjudication, allowing a clear differentiation of the events in which the administration can act by itself by means of the direct revocation of the act or when it must necessarily go to the judge of the contract in search of its pronouncement, to try to condemn the harmful effects of the decision itself.
Keywords: injury action, administrative act, separable act, award, state contracting, direct revocation.
Resumo: A ação da lesividad é uma ferramenta legal que permite à administração enfraquecer sua própria vontade, nos casos em que isso é contrário à ordem legal superior ou prejudicial aos seus próprios interesses. Por meio de uma visão conjunta legal, jurisprudencial e doutrinária, pretende-se abordar a questão da origem desse instrumento legal na atividade contratual do Estado, especificamente em relação ao ato separável de adjudicação, permitindo uma clara diferenciação dos eventos em que a administração pode atuar. por si só através da revogação direta do ato ou quando deve necessariamente ir ao juiz do contrato em busca de seu pronunciamento, para tentar resolver os efeitos nocivos da própria decisão.
Palavras chave: acção de lesividad, acto administrativo, acto separável, adjudicação, contratação do Estad, revogação directa.
Résumé: L'action de lesividad est un outil juridique qui permet à l'administration d'infirmer sa volonté propre dans les cas où cela est contraire à l'ordre juridique supérieur ou à ses intérêts. À travers une combinaison de vues juridique, jurisprudentielle et doctrinaire, elle vise à traiter la question de l’origine de cet instrument juridique dans l’activité contractuelle de l’État, en particulier en ce qui concerne l’acte séparable d’arbitrage, permettant ainsi une différenciation claire des événements dans lesquels l’administration peut agir. par elle-même, par la révocation directe de l'acte ou lorsqu'il doit nécessairement s'adresser au juge du contrat à la recherche de son prononcé, pour tenter de remédier aux effets néfastes de la décision elle-même.
Mots clés: action de la personne, acte administratif, acte séparable, décision, passation de marché par un État, révocation directe.
Introducción
La actividad contractual de las entidades estatales es una función compleja sujeta no solo a las circunstancias sobrevinientes de necesidades cambiantes, sino también expuesta a las vicisitudes de un ordenamiento jurídico disperso —y algunas veces contradictorio—, ejercido en no pocas ocasiones por personal interino no calificado que responde a circunstancias eminentemente clientelistas que propenden al favorecimiento del dirigente de turno, en contravía de los principios de transparencia, economía y responsabilidad que rigen la contratación estatal en Colombia.
En este orden de ideas y al ser la administración pública la mayor contratante en el Estado, el ordenamiento jurídico ha diseñado una serie de herramientas que le permiten un accionar fluido y ágil frente a una actividad tan representativa para el crecimiento y el desarrollo del país. Estas las pueden utilizar las entidades contratantes en procura de infirmar su propio acto y pretender con esto hacer cesar los efectos nocivos que con su accionar puedan irrogarle tanto al ordenamiento jurídico superior como a los intereses legítimos de la administración.
El presente trabajo se justifica en la ruptura del falso paradigma inserto en el inconsciente colectivo por cuenta de una interpretación literal y exclusiva del artículo 9 de la Ley 1150 de 2007, con abstracción del resto del ordenamiento jurídico, el cual prescribe que, una vez notificado el acto administrativo de adjudicación, por ser un acto particular y concreto se torna irremediablemente en irrevocable, lo que permite afrentas no solo frente a los principios inspiradores de la contratación estatal, sino también en torno al ordenamiento jurídico legal y constitucional, y, por contera, favorece en no pocas ocasiones un interés subjetivo relacionado con las corruptelas minoritarias de turno.
De acuerdo con la misma línea de trabajo y al ser el acto administrativo de adjudicación del contrato un acto separable con tintes generales de irrevocabilidad, cabe entonces preguntarnos: ¿existe la posibilidad, por cuenta de la administración, de revocar el acto administrativo de adjudicación del contrato estatal una vez notificado, y mediante qué mecanismos?
A fin de satisfacer la cuestión planteada, el presente trabajo de investigación defiende la hipótesis de la existencia de dos mecanismos jurídicos que podrían ejercer las entidades estatales cuando pretendan rescindir el propio acto. El primero de ellos corresponde a una vía directa que puede ejecutar la propia institución por cuenta de la autotutela legal de la que goza mediante la revocatoria del acto, situación que para el caso de la contratación estatal es excepcional; el segundo consiste en recurrir al juez del contrato en busca de un pronunciamiento de nulidad frente al acto perjudicial, a la cual se ha denominado “acción de lesividad”.
El presente artículo de análisis pretende establecerse como una herramienta para: i) demostrar con fundamento las razones por las cuales el acto administrativo de adjudicación, a pesar de ser un acto particular y concreto, es revocable; ii) identificar cuáles son los mecanismos que se tienen para revocar el acto administrativo de adjudicación; iii) exponer en qué ocasiones se pueden dar los presupuestos del ejercicio de la acción de lesividad en el caso en que se pretenda ejercer esta en la revocatoria del acto administrativo de adjudicación; iv) informar las modalidades impugnatorias de la acción de lesividad en cuanto a la revocatoria del acto administrativo de adjudicación; y, finalmente, v) advertir situaciones de relevancia del orden procesal en el ejercicio de la acción de lesividad cuando se pretenda la revocatoria del acto administrativo de adjudicación.
A fin de facilitar la compresión de este tema —que incorpora tanto aspectos sustantivos como procesales— este artículo se divide en cinco secciones. En la primera de ellas se aborda el tema del acto administrativo de manera general, de modo que se exponen sus elementos constitutivos, el procedimiento para su conformación y los mecanismos de extinción. En la segunda se precisa el concepto de acto separable del contrato, para lo cual se enlistan los actos que pertenecen a esta categoría y los tipos de acciones infirmatorias que pueden utilizarse a fin de derruir la presunción de legalidad de la cual gozan. En el tercer acápite se conceptúa específicamente sobre el acto de adjudicación, su naturaleza y los mecanismos de extinción. En la sección subsiguiente nos sumergimos en el terreno de la acción de lesividad, se indican sus modalidades, la procedencia de su ejercicio y los términos de caducidad. Finalmente, en la quinta y última sección se enuncian los eventos precisos en que se puede efectivizar la acción de lesividad, a fin de declarar, por parte de la misma administración, la nulidad de su propia voluntad frente al acto de adjudicación.
Metodología
La presente investigación es de tipo teórico-descriptivo desde un enfoque metodológico cualitativo. El tipo de diagnóstico resultante es la valoración conceptual que integra aspectos legales-jurisprudenciales y doctrinales del estado de cosas frente a las herramientas jurídicas de orden legal, en la línea del derecho administrativo, lo cual permitiría —de ser necesario— infirmar el acto administrativo de adjudicación una vez este se ha notificado por parte de la administración al co-contratante.
El método de investigación consiste en la articulación de las diferentes normas al interior del derecho administrativo y, en específico, de la contratación estatal, aunado a los diversos pronunciamientos de las altas cortes (como, por ejemplo, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional) y los aportes de los diferentes doctrinantes en torno a identificar las circunstancias excepcionales que permiten la revocatoria del acto administrativo de adjudicación del contrato estatal. Lo anterior responde a la hipótesis planteada frente a la existencia de dos tipos de figuras jurídicas que incluyen: i) la revocatoria directa del acto administrativo; y ii) la acción de lesividad como mecanismos que permiten rescindir el acto de adjudicación del contrato, a pesar de ser este un acto particular y concreto que, por regla general, suele ser irrevocable.
Resultados y discusión
El acto administrativo: concepto, elementos, formalidades, conformación, decaimiento y revocatoria directa
El acto administrativo lo ha considerado el órgano de cierre de lo contencioso administrativo (exp. 0519-01, 2011), en cuanto es la expresión de voluntad tanto de las entidades públicas como de los particulares en ejercicio de función administrativa. En ese orden de ideas, el Consejo de Estado (exp. 01526-01-02, 2018) ha manifestado que este instrumento legal se encuentra dotado de capacidad para producir efectos jurídicos y, en su conformación, no requiere de ningún tipo de formalidad; por tanto, dependiendo de la naturaleza de la decisión —que puede incluir crear, modificar o extinguir una determinada situación jurídica (exp. 16045, 2009, exp. 01526-01-02, 2018 y exp. 00583-01, 2008) estos podrian perfectamente ser verbales o escritos, rompiendo con ello el paradigma de la escrituralidad. Lo anterior sin perjuicio de la coexistencia de los elementos estructurales del acto administrativo, sin los cuales no podríamos afirmar su existencia y que incorporan el que tal decisión: i) compendie la declaración de voluntad juicio o conocimiento unilateral de la administración; ii) el que su expedición se remita al ejercicio de función administrativa; y iii) al hecho de ser vinculante, que deviene de su facultad de producir efectos jurídicos sobre el asunto de que se trate. En síntesis, en palabras del máximo organismo de control de lo contencioso administrativo, en los casos en que estemos frente a manifestaciones de voluntad de autoridad pública o particular en desempeño de las mismas funciones, independientemente de la forma en que estas decisiones adopten o el nomen que reciban deberá entenderse como un acto administrativo susceptible, en todo caso, de control judicial. Al ponerse de presente de forma antelada que, como bien ha afirmado el propio Consejo de Estado (exp. 15607, 2008), el control opera tanto para los actos definitivos como para aquellos que los modifican o confirman, los cuales en su conjunto conforman la voluntad administrativa definitiva de una situación en concreto.
Ahora bien, los actos administrativos, según Santofimio (2017), se caracterizan tanto por su validez como por su eficacia. En este entendido, un acto administrativo será eficaz cuando tiene la aptitud de producir los efectos jurídicos esperados y que dieron lugar a su creación. En el mismo sentido y desde otra arista, la eficacia corresponde a la perfecta adecuación del acto en cuanto a las exigencias y requerimientos establecidos por el ordenamiento jurídico tanto desde el puno de vista sustancial como procedimental para su nacimiento, lo que en corto se traduce en el acatamiento del acto administrativo a las normas superiores.
En conformidad con lo anterior, lo usual o normal es que una vez el acto administrativo nazca a la vida jurídica haga tránsito a la eficacia y, por tanto, se torne vinculante. Sin embargo, existen unas —denominadas por la doctrina— “alteraciones a la normal eficacia del acto administrativo”, las cuales causan por dos vertientes la pérdida de fuerza ejecutoria de dicho acto e involucran, de una parte, los que afectan la eficacia misma, y de otra los que producen la pérdida total de la fuerza ejecutoria. Para efectos prácticos del presente análisis se detallarán solo dos de las causales de pérdida de ejecutoria. La primera, que corresponde a los casos en que desaparecen los fundamentos de hecho o de derecho, a lo que se ha denominado “decaimiento del acto administrativo”, consagrado en la Ley 1437 de 2011, en su artículo 91, que concierne a la desaparición de los efectos del acto por causas extrañas a la voluntad de la administración; posteriormente, se aborda el tema de su revocatoria contenida en la misma ley en su artículo 93, que, según afirma Rodríguez (2017), es un mecanismo de extinción del acto por propia voluntad administrativa.
Así las cosas, y al armonizar todo lo anotado, los actos administrativos nacen a la vida jurídica para cumplir unos determinados fines, los cuales dependen tanto de las circunstancias de hecho como de derecho y se encuentran en directa consonancia con el momento histórico en que se originan. Sin embargo, estos actos que estan llamados a su cumplimiento obligatorio a partir de su firmeza —tanto para la administración como para el administrado— pueden perder eficacia, tal como lo señala Rodríguez (2017), bien sea por causas extrañas a la voluntad de la administración o bien por voluntad propia de esta, asunto al cual se le ha denominado “pérdida de fuerza ejecutoria”. Así, pues, un acto administrativo —sin lugar a distinguir entre general o particular y concreto— aun cuando no ha sido declarado nulo puede llegar a no ser vinculante, como, por ejemplo, en los casos en que desaparecen los fundamentos de hecho o de derecho que motivaron su expedición, circunstancia esta indispensable para la conservación de su vigencia.
En otras palabras, el Consejo de Estado (auto 2015-0053, 2017) ha subrayado que el decaimiento del acto administrativo es la figura jurídica que consiste en la pérdida de fuerza ejecutoria de este, el cual, aunque válido, pierde su obligatoriedad por desaparecer de forma sobreviniente las circunstancias fácticas o jurídicas en las que se fundamentó. Estas circunstancias que desaparecen, como se expresó, devienen posterior al nacimiento del acto, por lo cual este es perfectamente válido y las circunstancias jurídicas que pudieron haberse consolidado antes del decaimiento permanecerán incólumes, en consonancia con los principios de seguridad jurídica y confianza legítima. Ahora bien, queda evidenciado por el mismo estamento que los efectos del decaimiento del acto administrativo son a futuro o ex nunc, pues otorgarle efectos retroactivos se traduciría en una situación de inestabilidad injustificada de las decisiones ejecutoriadas.
De otra parte, según afirma Santofimio (2017), tenemos la figura de la revocatoria directa que es un mecanismo de pérdida de la vigencia de los actos administrativos que se asienta en el ordenamiento jurídico positivo colombiano bajo dos modalidades bien diferenciadas. De un lado tenemos la revocación que puede realizar la misma administración creadora del acto, la cual propende de manera oficiosa por infirmar su propia voluntad y, de otra parte, la que puede ser ejercida a ruego de forma directa por el sujeto pasivo del acto, lo que para algunos doctrinantes —entre ellos el mismo Santofimio— se constituye en un verdadero recurso extraordinario en vía administrativa. En palabras del Consejo de Estado (exp. 22603, 2018 y exp. 03275-01, 2018), la revocatoria directa es un trámite administrativo independiente, la cual tiene por objeto que la misma autoridad administrativa que expidió el acto, o la inmediatamente superior, revise la decisión y proceda a revocarla siempre que se configure una de las causales del artículo 93 de la Ley 1437 de 2011, bien sea por iniciativa propia o bien a petición de parte.
Importa señalar a sí mismo que para el máximo órgano de cierre de lo contencioso administrativo en Colombia (exp. 5363, 2000) esta figura jurídica excepciona el principio de legalidad, pues a pesar de que el acto administrativo se encuentra en firme, presumiéndose de esta manera su legalidad y ejecutoriedad, la administración está facultada en determinadas circunstancias para proceder a su revocación.
A no dudarlo que, según mandato de la Ley 1437 de 2011, en los eventos en que se precisa la revocación del acto a esta solo estarían sujetos los actos definitivos de la administración, de modo que están de tajo excluídas las decisiones de mero trámite o las intermedias que tienen para su control la corrección de irregularidades de la actuación administrativa.
Urge precisar en el contexto de este diálogo la diferenciación de los vocablos revocación, derogatoria y anulación en términos del propio Consejo de Estado (exp. 00706-02, 2018). En ese entendido tenemos entonces que la locución y la revocación corresponde al término referido a la extinción del acto administrativo en sede administrativa, y no al de su extinción por causas de ilegalidad en sede judicial, a lo cual se le denomina “anulación”. En ese entendido, la figura de la revocatoria directa persigue dejar sin efectos de forma total o parcial un determinado acto administrativo, y solo resulta aplicable para los actos de carácter individual o concreto, y no para los de carácter general, pues lo técnico en estos eventos es la expresión de la derogatoria.
En los casos de revocatoria de actos de carácter general (derogatoria), el Consejo de Estado (exp. 31297, 2014) ha indicado que esta es una decisión que la propia administración puede tomar en cualquier momento, sin que se requiera de ningún tipo de requisito más que su propia voluntad; esto, al tener como presupuesto que son actos de carácter abstracto e impersonal que no consolidan situaciones jurídicas particulares y concretas, y, por tanto, no se requiere de ningún tipo de consentimiento para su exclusión del mundo jurídico.
Por otra parte, el órgano de cierre de lo contencioso administrativo (exp. 5363, 2000) ha expresado que la revocatoria directa, entendida exclusivamente como el acto revocatorio de los actos particulares y concretos, es una prerrogativa reglada con consagración legal expresa que procede por razones de legitimidad, oportunidad e interés público, la cual no se deja al albedrío de la administración, pues su uso arbitrario puede generar quebrantos a la seguridad y estabilidad jurídica de los actos que consagren derechos subjetivos para los administrados. Además, según las voces de la Ley 1437 de 2011, en su artículo 97, en los casos en que el acto administrativo cree o modifique una situación jurídica de carácter particular y concreto, específicamente favorable para el administrado, e independientemente de que el acto sea ficto o expreso, para que su correspondiente revocación pueda entrar a operar por regla general se requiere del consentimiento previo, expreso y escrito de su titular; en caso de no obtenerse, le corresponderá a la misma administración demandar el acto propio en acción de lesividad ante la jurisdicción de la contenciosa administrativa, a menos que, como bien lo ha afirmado la Corte Constitucional (T-628, 2014), una norma especial autorice la revocación de dicho acto sin el previo consentimiento del administrado, caso en el cual debe primar la norma especial sobre la general.
A partir de lo expuesto, puede afirmarse que la Ley 1437 de 2011, frente al tema de la revocatoria del acto administrativo y como bien afirma Benavidez (2016), contiene una línea protectora de los derechos y las situaciones individuales creados por las decisiones administrativas, de manera que privilegia a los primeros por encima del interés general y de la misma legalidad.
Vistas estas consideraciones, se requiere de una precisión adicional frente al tópico de la necesidad de obtener el consentimiento previo expreso y escrito en los casos en que la administración pretenda, de manera unilateral, la revocación de los actos administrativos favorables de carácter individual. Según señala el Consejo de Estado (exp. 4260, 1992), por tanto, se impone tener presente que existen eventos que permitirían de forma excepcional imponer la revocatoria directa del acto administrativo sin el prerrequisito del consentimiento, como, por ejemplo, en los casos en que el administrado procura el acto administrativo favorable a través de medios ilícitos, situación que puede incluir una de tres variables: i) cuando el acto administrativo que crea la favorabilidad del derecho o situación sea producto de maniobras fraudulentas por parte de su titular; ii) cuando estos derechos o favorecimientos se den por cuenta de actos obtenidos con un vicio del consentimiento de la administración; o iii) en los casos en que los actos que otorgan dichos beneficios son inexistentes. Vale recordar en este propósito que los derechos solo pueden adquirirse de conformidad con la ley y, si estos se procuraron a través de medios ilegales, el favorecido no estaría legitimado para exigir su protección efectiva, por tanto, el acto podría ser susceptible de ser revocado directamente sin el consentimiento expreso de su destinatario, lo que garantiza en todo caso el debido proceso y el derecho de defensa de su titular de forma antelada a su revocatoria.
También ha señalado el órgano de cierre de lo contencioso administrativo (exp. 1150, 1980) frente a los efectos de este acto antiacto cómo debe insistirse en que sus efectos son a futuro o ex nunc, pues el acto revocado durante su vigencia gozó de la presunción de legalidad y validez; por tanto, el administrado estaba forzado a su acatamiento, con lo cual fue posible consolidar situaciones jurídicas concretas que están llamadas a respetarse.
Finalmente, y a partir de los anteriores elementos, resulta prudente señalar que, si bien la figura de la revocatoria directa del acto administrativo es una facultad de la actividad administrativa, esta no es una patente de corso en pos de la realización de actividades arbitrarias a nivel estatal, puesto que, de una parte, se aplica para unos especiales eventos consagrados de forma taxativa en la ley, y, de otra, porque como bien lo ha señalado el Consejo de Estado en su jurisprudencia (exp. 5363, 2000), el acto revocatorio es un acto autónomo susceptible de ser cuestionado en sede judicial por vicios de nulidad, por razones de fondo o por cuestiones de procedimiento.
Actos separables del contrato: concepto, tipos, acciones y caducidad
La doctrina y el Consejo de Estado (exp. 14940, 2003) definen como “actos separables” ( les actes dètachables) aquellos realizados con ocasión de la actividad contractual en la etapa previa a la suscripción del respectivo contrato, los cuales pueden existir aun cuando el contrato no llegara a celebrarse. En materia de contratación estatal, según el órgano de cierre administrativo (exp. 32749, 2015 y exp. 57835, 2017), entre los actos precontractuales que se pueden demandar se enlistan: i) el de apertura del proceso de selección; ii) el de justificación de cuando se contrata directamente; iii) la declaratoria de desierta del proceso de selección de los contratistas; iv) el acto administrativo de adjudicación; y v) los pliegos de condiciones de los procesos de selección. Lo anterior sin perder de vista, en palabras del mismo Consejo de Estado (exp. 54632, 2018), que dentro de la actuación preparatoria existen actos diferentes a los reseñados que producen efectos jurídicos de carácter definitivo, no solo para una sino para varias de las partes o proponentes, o sobre el mismo contrato que, por su naturaleza, pueden ser susceptibles también de impugnación, situación que deberá analizarse a la luz del caso concreto.
Frente al tema de la procedencia y la oportunidad de las acciones procesales en materia de contradicción o impugnación de los actos separables o previos se tiene que, tanto la Ley 1437 de 2011 como el Consejo de Estado (exp. 57835, 2017 y exp. 32749, 2015) parten de la premisa según la cual la acción contenciosa administrativa es una sola y se manifiesta mediante pretensiones distintas, entre las que se encuentran, en primera instancia, las de pura legalidad o del contencioso objetivo y, finalmente, las subjetivas, que poseen diferentes plazos de acción, so pena de incursión en el fenómeno extintivo de la caducidad.
Se anticipa, entonces, que la Ley 1437 de 2011 acogió la teoría de los actos separables del contrato, por tanto, en relación con los actos proferidos antes de la celebración de este y con ocasión de la actividad contractual del Estado, estos utilizarán los medios de control de nulidad simple, así como de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los cuatro meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso.
Una situación que produce una excepción a la anterior regla debe ponerse de relieve in limine, y es la que corresponde a la que plantea la pregunta: ¿Cuál sería la acción impugnatoria de la legalidad del acto administrativo de adjudicación y el término de caducidad contenido en la Ley 1437 de 2011, para demandarse el acto previo de adjudicación, una vez suscrito o celebrado el respectivo contrato estatal? La respuesta a esta incógnita no salta de bulto, pues el legislador guardó silencio en este punto en concreto y, por tanto, le correspondió al Consejo de Estado (exp. 2011-0665, 2017), máximo intérprete de lo contencioso administrativo en Colombia, llenar esta laguna normativa y, acto seguido, puntualizar que para estos precisos eventos se debe realizar la acumulación obligatoria de pretensiones, en la cual debe demandarse tanto la validez del acto administrativo de adjudicación como el presupuesto del restablecimiento del derecho del demandante, así como la nulidad del contrato estatal.
Al tenor de esta afirmación, el propio Consejo de Estado (exp. 1813-17, 2018) señala que, cuando el acto administrativo de adjudicación es ilícito, al ser este la base fundante del contrato estatal, este contamina de dicha ilicitud al contrato y, en consecuencia, el acto precontractual debe ser declarado nulo de forma previa para que pueda operar la nulidad del contrato estatal establecido en el artículo 44, numeral 4, de la Ley 80 de 1993. En atención a esto es menester recordar que si no se logra la nulidad del acto previo, dado que este goza de la presunción de legalidad, seguiría justificando la celebración del contrato estatal y, entonces, su nulidad no estaría llamada a prosperar por inexistencia de causa, lo cual a todas luces sería ilógico; en este sentido, como ratifica Gil (2015), se requiere la acumulación de pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho del acto de adjudicación asociado a la nulidad del contrato estatal para que operen las consecuencias restablecedoras.
Frente al fenómeno de la caducidad, según la Ley 1437 de 2011 se tiene que, en estos casos, el término del medio de control no será el de cuatro meses, sino el de dos años, es decir, el contentivo en la acción de controversias contractuales.
Esta construcción jurisprudencial surge como fruto del espinoso camino que tuvo que cursarse durante la vigencia del anterior código contencioso administrativo, en el cual no existía claridad frente al tipo de acción a ejercer cuando se pretendía impugnar la legalidad de los actos precontractuales, en los que, finalmente y por vía jurisprudencial, el Consejo de Estado (exp. 6308, 1994 y exp. 13347, 2001) determinó que podían proceder —según el caso— las acciones de nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho o por medio de la acción contractual.
Para el caso de los legitimados, en la causa por activa a fin de interponer dichas acciones, según Benavidez (2016), se tiene que están habilitados todos los que se encuentren afectados en sus derechos con ocasión de los actos precontractuales de carácter particular o cualquier individuo en lo relativo a los actos generales, lo cual permite así que terceros no acreditados como proponentes y ajenos a la actividad contractual, con un demostrado interés en el proceso de selección, puedan atacarlo. Se añade por contera que el artículo 230.2 de la Ley 1437 de 2011 faculta al juez frente a la posibilidad del ejercicio de la medida provisional de suspensión de los procedimientos administrativos, incluido el contractual. Esto permite fácilmente colegir que los particulares han venido ganando terreno en materia de contradicción de los actos que se expiden en la etapa previa a la suscripción del contrato estatal, todo en procura de un ejercicio de contratación transparente en el Estado colombiano.
Acto administrativo de adjudicación: definición, naturaleza y revocabilidad
El acto administrativo de adjudicación, según indican Rico (2015) y Fiorini (1995), es la manifestación unilateral de voluntad de la administración que permite definir, bajo criterios objetivos, la oferta que mejor responde a las necesidades manifestadas en el respectivo pliego de condiciones. Este es un acto separable del contrato que contiene la totalidad del ejercicio contractual e incluye el marco regulatorio del procedimiento, el mismo contrato, las etapas de su ejecución y los términos de la posterior liquidación.
En palabras de Fiorini (1995), la adjudicación no se constituye en la celebración del contrato estatal. Esta corresponde al acto administrativo que da a conocer a los terceros y al propio proponente elegido que la administración ha tomado la decisión de contratar con el licitante que presentó la oferta que mejor satisface el interés de contratar por parte de la administración.
En concreto y en el contexto del procedimiento contractual, Dávila (2016) informa que, de acuerdo con el marco legal y los condicionamientos de los pliegos —y en concordancia con el informe de evaluación emanado del comité de contratación de la entidad estatal y las observaciones a dicho informe— el representante legal o su delegado procede a escoger la oferta más favorable, y expresa mediante acto administrativo particular y concreto las razones de hecho y de derecho que llevaron a la toma de tal decisión, lo que se suele denominar “adjudicación”.
En concordancia con lo anterior, según el Consejo de Estado (exp. 19936, 2011) el acto de adjudicación es un acto precontractual que lleva in situ la obligación del contratante de perfeccionar con el proponente elegido el respectivo contrato, en las condiciones previamente detalladas en el pliego. Este acto, como lo señala el máximo intérprete de lo contencioso administrativo en Colombia (exp. 19936, 2011), no perfecciona el contrato estatal, pero es presupuesto sine qua non para la ulterior celebración del respectivo contrato, puesto que crea obligaciones recíprocas, correspondientes al deber tanto de la administración como por parte del adjudicatario de elevar a escrito el acuerdo de voluntades y, de esta manera, como lo expresa la Ley 80 de 1993 en su artículo 41, quedar perfeccionado el respectivo contrato estatal.
En esta misma dirección, y de acuerdo con la Ley 80 de 1993, ratificada tanto por el órgano de cierre del contencioso administrativo (exp. 18416, 2011 y exp. 6.920, 1992) como por la Corte Constitucional (C-734, 2000), es menester informar que el acto administrativo de adjudicación es un acto reglado que, como todo acto administrativo, requiere de motivación. Esto, según Gil (2015), sirve como mecanismo garantista del derecho de defensa a la tutela judicial efectiva y a la facultad de una resolución fundada en el derecho, el cual requiere de una valoración de conjunto en conformidad con los criterios de selección establecidos en el respectivo pliego de condiciones. Conviene advertir también que el acto de adjudicación por disposición de la Ley 1150 de 2007, en su artículo 9, es irrevocable y, una vez ejecutoriado, obliga por igual tanto al adjudicatario como a la entidad. Por tanto, desde que este se notifica surge una relación entre adjudicante y adjudicatario de múltiples derechos y obligaciones correlativas, de lo cual el contrato no es más que una manifestación formal.
Es oportuno señalar, en atención a lo anterior y según afirmaciones de Gil (2015), que este acto previo supone una serie de consecuencias jurídicas para las partes que intervinieron en el respectivo procedimiento contractual, que incluyen: i) el derecho subjetivo del adjudicatario para contratar con el Estado; ii) el deber jurídico correlativo del licitante de contratar con el adjudicatario, lo que explica que el licitante no pueda hacerlo con otro que no sea este; iii) según el Consejo de Estado (exp. 19936, 2011), el mantenimiento inalterable de los pliegos de condiciones; iv) el derecho del adjudicatario a la indemnización de daños y perjuicios, si la entidad antes del perfeccionamiento del contrato desiste de la celebración de este sin la autorización expresa y escrita del adjudicatario; y, finalmente, según Dromi (1980) v) el derecho de los proponentes no adjudicatarios de retirar los documentos presentados y el reintegro de las garantías anejas a sus propuestas.
A estas alturas de la disertación es necesario destacar que el acto administrativo de adjudicación del contrato estatal, en concordancia con la Ley 1150 de 2007, es un acto de carácter particular y concreto, puesto que afecta los intereses de un sujeto en específico (el proponente con la mejor propuesta), lo cual a priori permitiría suponer desprevenidamente que el mecanismo de revocatoria directa del acto no sería procedente sin que mediara el consentimiento previo y expreso del adjudicatario; además, en razón a la existencia de la connotación legal de irrevocabilidad de la cual goza . Sin embargo, esa primera impresión resulta inexacta puesto que existen tres casos de excepción a la irrevocabilidad del acto de consagración legal: la primera, contenida en la Ley 80 de 1993, artículo 30, y dos más contenidas en la Ley 1150 de 2007, artículo 9.
Frente a la primera excepción, es decir, la contenida en la Ley 80 de 1993, en su artículo 30 se tiene que esta corresponde a los eventos en los que el adjudicatario se abstiene de suscribir el contrato dentro de los plazos previamente pactados, en cuyo caso procede la revocatoria del acto y la correspondiente adjudicación a la propuesta que se haya calificado en el segundo lugar de elegibilidad, siempre y cuando esa propuesta sea igualmente favorable para la entidad.
Las siguientes dos excepciones, como atrás se dejó enunciado, se encuentran descritas en la Ley 1150 y corresponden a los eventos en que el acto de adjudicación se encuentra viciado, bien porque: i) su celebración se haya hecho con personas incursas en el régimen de inhabilidades o incompatibilidades; o ii) que este se haya obtenido por medios ilegales.
La primera de las excepciones a la irrevocabilidad del acto administrativo, compendiada en la Ley 1150 de 2007, corresponde a las inhabilidades sobrevinientes e indica que, si dentro del interregno entre la adjudicación del contrato y su suscripción sobreviene una inhabilidad o una incompatibilidad por parte del adjudicatario, el acto administrativo de adjudicación puede ser revocado directamente por la entidad administrativa sin necesidad de requerir el consentimiento previo, expreso y escrito del adjudicatario. En el mismo sentido procede la segunda excepción al fenómeno de irrevocabilidad del acto contenida en el mismo instrumento legal, el cual corresponde a los casos en que este lo procure el adjudicatario por medios ilegales, y en ambos casos faculta a la entidad estatal para que mediante acto administrativo, dentro de los quince días siguientes a la fecha en que debía haberse suscrito el contrato a adjudicar al proponente calificado en el segundo lugar, siempre y cuando la oferta sea igualmente favorable a la entidad, según las voces de la ley 80 de 1993.
En torno a esta última causal de revocatoria directa del acto administrativo, es decir, la correspondiente a la obtención del acto por medio de acciones fraudulentas, no se pretende el desconocimiento del contenido del artículo 97 de la Ley 1437 de 2011, el cual proscribe la posibilidad de revocar de forma directa los actos particulares y concretos que crean derechos a los administrados, e indica proceder con la demanda contenciosa sin necesidad de acudir a la conciliación extrajudicial de la que trata el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 y el artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, el cual, además, faculta al juez frente a la posibilidad de suspender provisionalmente la actividad contractual a ruego. En acápites anteriores se había reflexionado frente a la situación en concreto de la obtención por medios ilícitos del acto administrativo por parte del beneficiario y se había arribado con base en jurisprudencia del Consejo de Estado a la conclusión de que estos no podían gozar de la protección jurídica respectiva y, por tanto, podían ser revocados directamente por la administración, respetando en todo caso el derecho de defensa y el debido proceso.
Lo anterior no puede dar a entender al lector que el acto de adjudicación es revocable sin consentimiento previo, escrito y expreso de su titular por regla general; por el contrario, la regla general de los actos particulares y concretos, como lo es el de adjudicación, es su irrevocabilidad. Este acto se itera y no puede ser revocado por cuenta de cualquier tipo de irregularidad, en el caso de la ilicitud en su obtención; según afirmaciones del Consejo de Estado (exp. 73-01, 2002), este mecanismo solo procede en los casos en que la voluntad administrativa se encuentra frente a un vicio del consentimiento, dolo o error fehaciente, catalogado como “grave”, pues no se puede pretender que la administración pública quede sometida a la voluntad del adjudicatario infractor favorecido con la ilicitud y, por contera, impedirle la posibilidad de solucionar en oportunidad su problemática, exponiéndola injustificadamente a la existencia de perjuicios.
Acción de lesividad: concepto, marco jurídico constitucional y legal; modalidades y ejercicio
La acción de lesividad, según la Ley 1437 de 2011 y la jurisprudencia del Consejo de Estado (exp. 15163, 2006 y 7611-05, 2007 exp 9244,1999), es una modalidad de instrumento impugnatorio que le permite a la entidad de derecho público infirmar su decisión en defensa de sus propios intereses, a fin de que mediante sentencia judicial se haga cesar los efectos dañosos de su propio acto. Según Santofimio (2017), dicha acción funge como una especie de acción de nulidad a la que recurre la administración pública cuando requiere demandar su arbitrio, la cual procede de forma exclusiva cuando el acto expedido le resulta lesivo en razón de su inconstitucionalidad o ilegalidad y de forma concomitante ( Matallana, 2015), en las ocasiones en que no le es procedente la autotutela mediante la revocatoria directa del acto administrativo o a través de la excepción de inconstitucionalidad, para hacer cesar sus efectos, bien sea por ausencia del consentimiento del particular o bien debido a la imposibilidad de encuadramiento en los supuestos de procedencia de la revocatoria directa.
La acción de lesividad es una figura jurídica de origen español que basa su fundamento constitucional en el principio de legalidad y en la prevalencia constitucional (artículos 2, 4, 121, 122, 12 inc. 2, 209 y 230, entre otros). Esta ha tenido una manifestación permanente en el ordenamiento legal colombiano, desde la expedición del Código Contencioso Administrativo, promulgado mediante Ley 130 de 1913, hasta su cuarta y actual manifestación legislativa, mediante la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A). Así, el ordenamiento jurídico colombiano actual, ratificado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional (T-121, 2016) admite aún la competencia de las entidades estatales y de la administración pública para comparecer al juicio contencioso tanto en calidad de demandantes como de demandadas e intervinientes, al ejercer cualquiera de los medios de control para los contratos, actos, hechos u operaciones que suscriba que resulten lesivos a sus propios intereses y cuenten con un respaldo jurídico actualizado. Esto se constituye en un ámbito totalmente reglado que incluye incluso la revocación de actos particulares y concretos.
Con todo y lo anterior se informará que la acción de lesividad, según Matallana (2015) y ratificado por el Consejo de Estado (exp. 05683-02, 2003), puede ejercerse mediante dos modalidades, según la finalidad que se persiga. La primera de ellas, de forma objetiva, intemporal, general e indesistible, en la que no opera la perención, cuando el fin último que persiga la administración con la declaración de nulidad de su propio acto sea la prevalencia del orden constitucional, convencional o legal, y una segunda variante, según Santofimio (2017), que consiste en una acción subjetiva, individual, temporal y desistible, cuando lo pretendido con la nulidad del acto propio corresponda al restablecimiento de un derecho que favorezca a la entidad estatal, situación esta que corresponde a una acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En corto, cuando se pretenda ejercer el control de lesividad pueden ejercitarse tanto la acción de nulidad como la de nulidad, así como el restablecimiento y el derecho; la aplicación de una u otra opción dependerá de la finalidad perseguida.
Una observación atenta de la Ley 1437 de 2011, en su artículo 45, permite concluir con respecto a esta acción que, una vez la entidad administrativa pretenda infirmar su acto por cuenta de inconsistencias, no es menester acudir a la acción judicial por cuanto la misma institución puede corregir sus propios actos cuando existan inconsistencias, con respeto, por supuesto, de las normas frente a los actos individuales, particulares y concretos.
Una nota característica y de alto relieve tanto para la Ley 1437 de 2011 como para el Decreto 01 de 1984, anterior código contencioso administrativo, es que no se preocuparon por consagrar la acción de lesividad como una acción autónoma e independiente, pero su ejercicio puede, como bien se afirmó en anteriores párrafos, realizarse a través de las acciones de nulidad, así como de nulidad y restablecimiento del derecho, de acuerdo con si la pretensión lleva inmersa la declaración de restablecimiento del derecho o no.
Según la Ley 1437 de 2011, si en ejercicio de la acción de lesividad la pretensión es de simple nulidad, es decir, las pretensiones se relacionan únicamente con la tutela del orden jurídico y la legalidad en abstracto, y no se está solicitando el restablecimiento de ningún derecho, la acción de lesividad puede ejercerse en cualquier tiempo a partir de la expedición, comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto. Si, por el contrario, lo que se persigue con la solicitud de nulidad del acto es el restablecimiento de un derecho, el término de caducidad de la respectiva acción será de cuatro meses contados a partir del día siguiente de la expedición, comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto.
Ahora bien, de manera concreta y específica deben hacerse dos salvedades a la norma general de caducidad enunciada de forma anticipada. La primera corresponde a los términos que tiene la acción de lesividad frente a los actos previos o separables en materia contractual, en la que tanto la declaración de nulidad como la de nulidad y el restablecimiento del derecho sus términos se equiparan al de cuatro meses, contados a partir del día siguiente de la expedición, comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto precontractual, con la excepción referida de la declaración de nulidad y restablecimiento del derecho del acto de adjudicación del contrato estatal, por la que deben acumularse las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho del acto de adjudicación, por una parte, así como el de nulidad del contrato estatal, por otra, y así el término de caducidad aplicable no será el de cuatro meses, sino el de dos años, es decir, el contentivo en la acción de controversias contractuales. En segundo lugar, según Chavarro (2010), si lo que se pretende es ejercer la acción de lesividad frente al reconocimiento o la negativa de prestaciones periódicas, la acción de lesividad puede ejercerse en cualquier tiempo, puesto que la acción contenciosa administrativa no prescribe en estos casos.
En el trámite de la acción de lesividad procede la aplicación de las medidas cautelares contenidas en el artículo 238 de la Constitución Política de 1991, las cuales podrán solicitarse y sustentarse expresamente en la demanda o en escrito separado para tal fin, según las voces de la Ley 1437 de 2011, en todo caso antes de la admisión de la demanda, evidenciando siquiera sumariamente que: i) existe una infracción de las disposiciones invocadas; ii) que resulta más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; iii) que puede causarse un perjuicio irremediable o que de no concederse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. Entendiéndose que, en todo caso, le corresponde al demandante, es decir, a la administración, la carga de desvirtuar la presunción de legalidad de la cual goza hasta ese momento el acto administrativo propio a impugnar.
Ahora bien, según la Corte Constitucional (T-120, 2012), en los eventos en que se requiere infirmar la decisión administrativa en los casos particulares y concretos, el ejercicio de la acción de lesividad no puede ser vista como una forma de abuso del derecho que pretende por esta vía el desconocimiento de los privilegios adquiridos por parte de los administrados, puesto que este mecanismo judicial —que no es propiamente contencioso, según afirmaciones del propio Consejo de Estado (exp. 3454-03, 2004), aunque permite que la administración someta su propia decisión al escrutinio de su juez natural, el contencioso administrativo— también facilita el desarrollo de los preceptos de contradicción y defensa por parte de los particulares.
En atención a a esta lógica el máximo intérprete de lo contencioso administrativo en Colombia (exp. 1813-17, 2018) señala que se impone tener presente que las actuaciones del Estado se encuentran gobernadas por el principio de buena fe administrativa y de forma directa encaminadas a la imposibilidad del poder público de defraudar la confianza legítima que tienen los ciudadanos frente a las actuaciones administrativas con apariencia de legalidad en un caso concreto. Aunque esta acción procede para demandar los actos administrativos que reconocen prestaciones periódicas, las cuales se pueden impugnar en cualquier tiempo por parte de la administración o por cuenta de los interesados, una manifestación del precepto de buena fe se evidencia en la imposibilidad, por parte de la administración, de recuperar las prestaciones pagadas a terceros de buena fe, precepto contenido en la Ley 1437, 2011, artículo 164.
Vistas estas consideraciones, el propio Consejo de Estado (exp. 1601-16, 2017) enseña que la acción de lesividad tampoco puede entenderse como un instrumento que persigue de forma esencial la conservación del patrimonio público o la persecución de una conducta reprochable por parte del administrado, pues su esencia es el restablecimiento del ordenamiento jurídico quebrantado por efecto de la emisión de un acto administrativo expedido en contravención de los lineamientos legales y/o procedimentales preestablecidos.
La acción de lesividad frente al acto administrativo de adjudicación del contrato
Según se dejó expuesto en apartes precedentes, el acto administrativo de adjudicación es un acto de comunicación que, aunque no perfecciona el contrato estatal, sirve para trabar la relación jurídica vinculante entre el oferente y el proponente, pues con esta actuación se finaliza la etapa precontractual y se crean obligaciones recíprocas entre los co-contratantes. Lo anterior, al punto que la reticencia en la suscripción del contrato estatal, por parte del adjudicatario y sin que medie fuerza mayor o caso fortuito como factores exculpantes, implica una serie de consecuencias contenidas en la Ley 80 de 1993 y en el Decreto 1082 de 2015, entre las que se pueden señalar: i) la obligación de este, de indemnizar a la entidad estatal por los perjuicios que con dicha omisión se pudieron haber causado a la entidad estatal, lo cual podría alcanzarse a través de la efectivización de la póliza de seriedad de la oferta; ii) según Dávila (2016), el reconocimiento judicial de los perjuicios causados y no cubiertos con la misma póliza; iii) según la Ley 1150 de 2007, la publicación de la sanción de incumplimiento ante la Cámara de Comercio; y iv) por cuenta de la Ley 80 de 1993, la declaración por parte del representante legal de la entidad estatal de inhabilidad por cinco años del adjudicatario incumplido. Cursando entonces en este preciso evento la revocación del acto administrativo de adjudicación del oferente incumplido en la suscripción del contrato, así como la concomitante adjudicación a la propuesta que se haya calificado en el segundo lugar de elegibilidad, siempre y cuando esa propuesta sea igualmente favorable para la entidad; la nueva adjudicación se realizará en todo caso dentro de los siguientes quince días al vencimiento de la fecha dispuesta para la firma del respectivo contrato estatal.
No puede perderse de vista —como se expresó más arriba— que el acto de adjudicación es irrevocable por regla general, que este no tiene recursos en sede administrativa y, salvo las tres restringidas excepciones en que procede su revocación directa, reseñadas en detalle, la administración no podría compeler directamente los efectos de un acto administrativo de adjudicación lesivo al orden jurídico o a sus propios intereses; por tanto, aun en los eventos de vulneración clara de la ley y del perjuicio que esta circunstancia le irrogue, la entidad estatal se ve forzada a recurrir en sede de lo contencioso administrativo en búsqueda de un pronunciamiento judicial que infirme los efectos del proceso selectivo, para lo cual precisa de la figura de la acción de lesividad en cualquiera de sus modalidades, a saber, de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, de acuerdo con el fin específico que persiga.
El aspecto que se acaba de destacar sirve de sustento jurídico para afirmar, según jurisprudencia del Consejo de Estado ( 2015-0053, 2017), que en los casos en que se presente el decaimiento del acto de adjudicación, una vez sea notificado al co-contrante, de ninguna manera permite el desconocimiento por parte de la administración de la situación concreta e individual cobijada con la presunción de legalidad del acto separable, puesto que la desaparición del fundamento jurídico de la adjudicación no afecta su validez. En este evento preciso, si la administración quiere cuestionar los efectos a futuro de dicho acto selectivo también debe recurrir al juez contencioso administrativo en acción de lesividad, puesto que no existe nulidad ex oficio ni nulidad consecuencial, así como tampoco se encuentra facultado para revocar de forma directa su propia voluntad.
Conclusiones
La revocatoria directa del acto administrativo que concede derechos y prerrogativas a los particulares es un mecanismo excepcional y reglado para la administración. En ese entendido, la regla general para revocar dichas actuaciones consiste en obtener el consentimiento previo, expreso y escrito de su titular como requisito sin el cual dicha herramienta no puede ejercerse, a menos que exista norma especial y expresa que así lo permita.
En materia de contratación estatal existe especial permisión por parte de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 frente a la procedencia del acto de revocatoria directa de la adjudicación, facultándose para su ejercicio en tres situaciones específicas diferentes: i) en los casos de reticencia por parte del adjudicatario en la suscripción del respectivo contrato estatal en los términos previamente pactados; ii) en los eventos de inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes por parte del adjudicatario, entre el periodo de adjudicación y la correspondiente suscripción del contrato; y, finalmente, iii) cuando el acto administrativo de adjudicación se haya obtenido por medios ilegales. Fuera de estas excepciones no sería procedente la acción de revocatoria, ni siquiera en el caso del decaimiento del acto, puesto que para su declaración de nulidad requerirá necesariamente del pronunciamiento del juez del contrato.
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Notas