Introduction

La conformación de la familia y la configuración de los vínculos entre sus miembros responden a la naturaleza y cultura propia de una época, una comunidad y un territorio. Engels (2017 [1984]) propuso una tipificación histórico-social de la familia (pulanúa, consanguínea, sindiásmica y monogámica), a partir de la revisión de los estudios existentes elaborados por Morgan, Mclaren y Bachofen. De esa forma, mostró cómo la división del trabajo y sus distintos modos de producción guardaban una profunda relación con la conformación de la familia y, por ende, con el tipo de relaciones entre los familiares.

Los roles masculino y femenino también han tenido un impacto en la conformación y función de y dentro de la familia, al punto que el aumento de la riqueza en cabeza del hombre, como producto del trabajo, sirvió para asegurar la sucesión del patrimonio solo por línea paterna. El primer efecto del poder exclusivo de los hombres se observa en la forma intermedia de la familia patriarcal, cuya organización respondía a un número de individuos, libres y no libres, sometidos al poder paterno del pater familias (Pino, 2016, p. 91). Esta distinción entre el hombre y la mujer ha permeado los roles en el hogar, el trabajo y las diferentes esferas sociales. En consecuencia, el derecho como eje ordenador estableció que la mujer durante mucho tiempo quedara sometida a la potestad del marido y careciera de capacidad de negociación, de ahí que la mujer casada mayor de edad fuera considerada incapaz en la legislación civil colombiana. Fue solo hasta la expedición de la Ley 28 de 1932 cuando la mujer retoma su capacidad jurídica.

En el caso de la familia monogámica, primordialmente para la mujer, implicó que la disolución de la unión conyugal no fuera sencilla, de modo que la ruptura del vínculo no dependía de la voluntad de los individuos unidos. En la actualidad, para que proceda el divorcio es requisito ineludible que se plantee una causal de las contempladas en la ley civil, incluso el consentimiento de ambos cónyuges. Aún queda por discutir la posibilidad del divorcio a partir de la exteriorización de la voluntad de dar por terminado el matrimonio por uno solo de los cónyuges.

Pensar que la familia solo se funda en vínculos derivados de la filiación legítima, natural o civil, ya es un asunto para revaluar. Hoy se encuentran familias nucleares, elementales, simples o básicas; recompuestas, reconstituidas, ensambladas, agregadas o multifiliales; incompletas; unipersonales, uniparentales o monoparentales, y parentales, entre otras. Los modelos familiares como construcciones sociales han pasado de basarse en el nexo de procreación, muy presente en las familias descritas por Engels (2017), al nexo afectivo mucho más presente en las últimas décadas.

Las categorías como “madre”, “padre” y “progenitores”, que en algún momento fueron equivalentes, en la actualidad resultan disímiles; tal diferenciación radica en el carácter socio-cultural de los primeros y biológico del segundo. Así, “los padres y madres afines son identificados como aquellos que educan y dan afecto, mientras que los progenitores, otorgan los genes” (Pérez, 2020). Por ejemplo, en las familias adoptivas es latente tal significación, el adoptivo genera unos vínculos afectivos y jurídicos con quienes no le otorgaron el material genético. La familia adoptiva provee todos aquellos insumos para que el niño, niña o adolescente pueda crecer en un medio idóneo para el ejercicio de sus derechos, esto respalda la idea de primacía del vínculo afectivo y del interés superior del menor de edad. Los padres adoptivos desempeñan un rol crucial de cara a la autoridad parental, a través de la crianza y la educación, la custodia o el cuidado personal, la vigilancia, la corrección, la orientación y la sanción; así como del derivado de la patria potestad, en cuanto a la representación, administración y usufructo de los bienes del hijo adoptivo.

Ahora bien, a finales de la década de los años ochenta y comienzos de los noventa, Colombia se enfrentó a una serie de transformaciones políticas, las cuales quedaron expuestas en la Constitución de 1991; Por ejemplo, las uniones maritales no formales, también denominadas por la doctrina como uniones de hecho o naturales, fueron señaladas en aquella oportunidad como una forma de constituir familia, de modo que, no solo era familia aquella derivada del matrimonio.

Las uniones entre hombres y mujeres, matrimoniales o de hecho acogidas en la Carta Magna apenas son una muestra de los variados vínculos existentes que daban origen a las familias en aquella época. La forma en que los individuos se ha transformado sustancialmente; los roles femenino y masculino han virado en muchas sociedades, y han impactado la conformación familiar. Como se verá en el presente trabajo, otras familias que tienen un origen distinto a los ya mencionados han tenido un reconocimiento en las décadas posteriores a los años noventa por las altas cortes jurisdiccionales colombianas, particularmente la Corte Constitucional.

Las múltiples formas de familia del siglo xxi requieren de la protección integral que emana del Estado, por lo tanto, su amparo jurídico debe estar basado en el respeto e igualdad de los miembros. Medina (2018) considera que, a pesar de los esfuerzos del ordenamiento jurídico para estructurar un sistema familiar, no se puede evitar que muchos conformen sus familias siguiendo los dictados de su naturaleza sin someterse a los preceptos legales (p. 41). Al respecto, valdría la pena decir que el Estado social de derecho debe asegurar el pleno ejercicio de las libertades individuales, siempre que estas no contravengan principios constitucionales, ya que el modo en que las personas deciden conformar su familia es una manifestación del desarrollo de la personalidad. Incluso, materias que carecen de una tipificación jurídica como la gestación por sustitución cuentan con una tipificación social y requieren de un amparo jurídico por cuanto se encuentran en juego asuntos tan relevantes como el interés superior del menor y todos aquellos derechos-deberes derivados de la filiación.

Por lo anterior, el presente trabajo pretende responder a la pregunta: ¿cuál ha sido la evolución del concepto jurídico de “familia” en el derecho colombiano en la última treintena? Resulta conveniente acotar que se tendrá como antesala el estudio de la Constitución de 1886 y las normas expedidas con anterioridad a la promulgación de la Carta de 1991 relativas al tratamiento de la mujer casada y de los hijos. Se trata de un panorama diferente al de las tres últimas décadas, ya que el legislador bajo la égida de la anterior Constitución no contó con criterios de orden superior para regular las relaciones familiares. A partir de 1991 comenzó tímidamente a establecer una diferencia en el tratamiento de los derechos de los miembros de la familia.

Los objetivos específicos de la investigación fueron identificar el marco normativo de protección de la familia en Colombia en los últimos treinta años; describir los criterios jurídicos de conformación de la familia en Colombia en el mismo periodo, y establecer el alcance de protección de los distintos tipos de familia que, con base en una interpretación amplia de los artículos 5 y 42 de la Constitución Política de 1991, han sido reconocidos por la Corte Constitucional.

Metodología

Para llevar adelante el trabajo se optó por una revisión documental teórica de dogmática jurídica. Mediante un método analítico-reflexivo se acudió a la Constitución Política de Colombia de 1991, a las leyes relativas al objeto de estudio y a la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Los resultados se estructuran en tres partes. En la primera, se aborda el panorama jurídico de protección de la familia anterior a la promulgación de la Constitución de 1991 (4 de julio). En la segunda, se realiza el estudio de los artículos 5 y 42 de la Constitución Política colombiana; a tal efecto, se revisa en profundidad la exposición de motivos en la que se justifica el alcance del concepto de familia que contempla y se enuncia el desarrollo normativo. En la tercera, se presentan los distintos tipos de familia que, con base en una interpretación amplia del referido precepto constitucional, han sido reconocidos por la Corte Constitucional: las familias uniparentales, unipersonales, ensambladas, homoparentales y de crianza. Esto no significa que las jurisprudencias del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia no hayan tenido un importante desarrollo respecto de la temática estudiada, significa simplemente que en el presente trabajo solo se aborda la jurisprudencia constitucional, como intérprete de la Constitución, conforme al mandato consagrado en el artículo 241 de la Carta Magna.

Resultados y discusión

Protección jurídica de la familia antes de 1991

El derecho de familia no contaba con jerarquía constitucional porque la Carta Magna de 1886 no consagró manifestación expresa de la familia. Solo dos disposiciones hacían referencia tangencial a ella, el artículo 23 establecía que “nadie podía ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado sino por orden de autoridad competente y en forma legal” y el artículo 50, que consagraba que “la ley determinaría lo relativo al estado civil de las personas y al patrimonio de familia inalienable e inembargable”. Los asuntos de familia eran únicamente de la incumbencia del legislador, quien no contaba con determinaciones constitucionales referidas a la noción de familia, en consecuencia, el derecho de familia era solo una rama del derecho civil (Parra Benítez, 1996, p. 36).

Adicionalmente, el privilegio del matrimonio católico frente al civil generó una notable diferencia en el tratamiento de las familias. Si se tiene en cuenta el periodo legislativo entre 1887 y 1974, las leyes civiles imponían el matrimonio católico para las personas que profesaban la religión católica. Entre 1974 y 1991, pasó a ser facultativo el matrimonio católico o civil sin que el contrayente tuviera que apartarse de su fe si optaba por el segundo. Se trataba de un régimen que aceptaba solamente el matrimonio civil y católico, y dejaba de lado la libertad de profesar libremente cultos y religión; la Constitución de 1886 consagró la Iglesia Católica, Apostólica y Romana a la nación (art. 38).

Sin tener una noción superior de familia, el tratamiento legal para sus miembros se consolidó a través de diferentes normas de orden legal, que garantizaron mayor participación en los asuntos relacionados al entorno familiar. Sottomayor (2021) expresa que fue clave en esa altura la lucha feminista por los derechos de las mujeres dentro de la familia, que llevó a la introducción del principio de igualdad entre cónyuges en el derecho civil. Por ejemplo, en lo referente al tratamiento de la mujer casada, la Ley 28 de 1932 permitió que esta retomara su capacidad jurídica.

Respecto de los vínculos jurídicos entre padres e hijos, la Ley 45 de 1936 volvió a un sistema de hijos legítimos y naturales, similar al que se sostenía antes de 1887; suprimió la mención “hijo de dañado y punible ayuntamiento” e “hijos adulterinos”, con las que se denominaba a los hijos de pareja no casada, y extendió la patria potestad a los hijos naturales. Aun así, las bondades que trajo la Ley 45 de 1936 no resultaron suficientes para resolver problemáticas de filiación. De modo que, con el impulso del doctor Fernando Hinestrosa, fue redactada la Ley 75 de 1968 por medio de la cual se creó el icbf y se reguló la filiación. Posteriormente, la Ley 29 de 1982 terminó con la diferencia de tratamiento jurídico entre hijos nacidos fuera y dentro del matrimonio, puesto que igualó los derechos y obligaciones de los hijos legítimos, extramatrimoniales y adoptivos (art. 1).

Frente a las uniones de pareja, el legislador estableció el régimen jurídico de las uniones maritales de hecho a través de la Ley 54 de 1990. Los miembros de estas parejas recibieron la denominación de compañeros permanentes para efectos civiles y contaron con la protección de su patrimonio, siempre que contaran con los requisitos consagrados en dicha ley. Esta fue una expresión de garantía para estas uniones que habían sido tratadas en el Código Civil de 1873 y 1887 junto al adulterio y que estuvieron sancionadas en el Código Penal de 1890 bajo el tipo penal de amancebamiento. Así mismo, supuso garantías para las concubinas quienes ya contaban con protección en caso de muerte del concubino (Ley 90 de 1946, art. 55; Ley 12 de 1975, art. 1).

Al buscar una definición de familia solo se encuentran referencias a su conformación u organización. A modo de ejemplo, se pueden presentar las siguientes disposiciones normativas: El artículo 874 del Código civil adoptado para la república en 1887, que trata los derechos de uso y habitación, se refiere a la familia comprendida por la mujer y los hijos. El texto original del artículo 4 de la Ley 70 de 1931 contemplaba la constitución de patrimonios de familia no embargables a favor de la familia compuesta de marido y mujer y sus hijos menores de edad, así como de la conformada por marido y mujer. Por su parte, el artículo 51, inciso 2 del Decreto 2388 de 1979 contempló la familia como “el grupo de personas unidas por vínculo de sangre, de afinidad o de parentesco civil”.

Con las normas mencionadas quiere señalarse que el concepto de familia antes de 1991 comenzó a albergar un cambio de paradigma al darles más relevancia a los diferentes miembros de la familia, aun sin si esta no tenía una categoría constitucional. Los hijos pasaron a tener igualdad de derechos y obligaciones, independiente de su vínculo filial (adopción o lazos de consanguinidad), y si el vínculo que unía a sus padres era o no matrimonial. Por su parte, la mujer al interior de la familia comenzó a tener un rol más activo en cuanto al ejercicio de sus derechos y obligaciones. Aun así, la jerarquización y el sexismo de las relaciones familiares no permitían contar con una igualdad real.

La familia en la Constitución de 1991

En la Constitución de 1991, promulgada el 4 de julio de ese año, la familia fue elevada manifiestamente a la jerarquía constitucional. Su incorporación en la norma superior en los artículos 5 y 42 implicó "reconocer expresamente la necesidad de su existencia como elemento esencial e indispensable para la vivencia social, y quien dice vivencia social dice sociedad y dice Estado" (López del Carril, 1968, p. 111). No solo la noción de familia como base de la sociedad, la conformación de la familia y su protección quedaron contempladas en el artículo 42 constitucional, también fueron abarcados otros asuntos del derecho de familia, particularmente: el patrimonio de la familia inembargable; la igualdad de los hijos; la progenitura responsable; la planificación familiar; la reglamentación del matrimonio por ley; la cesación de efectos civiles del matrimonio; el estado civil, y los derechos de los niños, de los adolescentes, de la tercera edad y de las personas con discapacidad.

El artículo 5 de la Constitución Política establece que “El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad”. Esta disposición guarda una relación directa con instrumentos internacionales que reconocen la familia como base de la organización social y elemento que debe ser protegido, como, por ejemplo, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre (artículo 16 inciso 3), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre de 1948 (artículo 6), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (artículo 23, inciso 1), el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 (artículo 10) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1972 (artículo 17, inciso 1). Sobre esta base, podría decirse que, respondiendo a compromisos internacionales, el Constituyente permitió que el reconocimiento normativo de la familia fuera de orden superior y público.

El artículo 42, por su parte, determina:

La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.

El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable.

La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables.

Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes.

Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley.

Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentará la progenitura responsable.

La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos.

Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo, se rigen por la ley civil.

Los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles en los términos que establezca la ley. Los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil. También tendrán efectos civiles las sentencias de nulidad de los matrimonios religiosos dictadas por las autoridades de la respectiva religión, en los términos que establezca la ley.

La ley determinará lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes.

Como puede verse, este precepto dio cabida a la voluntad de los individuos para conformar una familia, la equiparación de derechos de sus miembros y la protección en el ámbito personal y patrimonial. La redacción incluyó la conjunción "o”, que da la opción ante varias posibilidades, en este caso las alternativas: “por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio” y “la voluntad responsable de conformarla”. Es decir, reconoce como familia a aquella que no solo se origina en el matrimonio, sino también en la unión marital de hecho.

Dicho tratamiento de las fuentes de familia resulta pertinente de cara al principio de igualdad, dado que en otros ordenamientos jurídicos las uniones maritales de hecho no reciben un tratamiento de orden superior o no se reconoce a sus miembros el mismo estatus que a los miembros de una familia originada en el matrimonio. Por ejemplo, en el Derecho Portugués, la calidad de miembro de la familia es una calidad derivada de las relaciones jurídicas familiares, las cuales surgen solo a partir del matrimonio, de la relación de parentesco, de la relación de afinidad o de la relación de adopción (Código Civil portugués, art. 1576). Entonces, las relaciones entre los miembros de una unión marital de hecho no son consideradas relaciones familiares, sino relaciones parafamiliares.

Como pone de relieve Parra (2018), los elementos estructurales de la familia en la disposición constitucional son

El carácter nuclear, no como un grupo sino como una comunidad básica de vida; el carácter vincular, como un nexo permanente y no esporádico; el carácter monogámico, un hombre, una mujer en singular; la consensualidad responsable, decisión libre como expresión de autonomía de la voluntad (p. 23).

El artículo 42 de la Carta Magna es reflejo de una comprensión tradicional de las uniones de pareja y pautas morales de la sociedad colombiana, que ha preservado una estrecha relación entre sexualidad, parentesco y regulación social de la familia. Venegas y Lozano (2017), en su estudio sobre los cambios en los modelos de familia, destacan:

La consecuencia de todo ello ha sido la consolidación de un modelo normativo de familia tradicional patriarcal, caracterizado por la presión social para la formación de parejas heterosexuales, endogámicas y monógamas. La corriente teórica que mejor se acerca a esta definición de familia es el funcionalismo estructural (p. 26).

Ahora bien, aunque el mandato constitucional del artículo 42 apostó por un modelo de familia nuclear, se encontró en la Gaceta Constitucional No. 85 de 1991:

[que] las mesas de trabajo y las comisiones preparatorias llevadas a cabo en todo el territorio colombiano, que estudiaron los temas con destino a la Asamblea Nacional Constituyente, contaron con un total de 698 propuestas relacionadas con los derechos de la familia, el niño, el joven, la mujer y la tercera edad[, dentro de las cuales eran resaltadas realidades humanas que no compaginaban con una mirada tradicional] (p. 5).

Una de esas propuestas fue la del denominado “artículo minoritario derechos de la familia”, que no limitaba la celebración del matrimonio a parejas heterosexuales y consideraba que las familias podían conformarse a partir de uniones entre personas, sin que tuvieran que ser necesariamente un hombre y una mujer. El primer inciso de la propuesta decía:

1. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Está compuesta por personas unidas entre sí por vínculos naturales o jurídicos o por la voluntad responsable de constituirla. Un hombre y una mujer tienen derecho a unirse en matrimonio y a conformar y desarrollar libremente su familia (Gaceta Constitucional No. 85, 1991, p. 9).

Textos como el transcrito no fueron acogidos por la Asamblea Nacional Constituyente. La Sentencia C-075 de 2007 expresa:

el constituyente optó intencionalmente por aquel que mencionaba expresamente a un hombre y una mujer como fundadores de la familia, y descartó los que dejaban abierta la posibilidad de entender que otras formas de unión también serían objeto de la protección constitucional (p. 82).

La exposición de motivos de la ponencia para primer debate en plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente, refiriéndose a los “Derechos de la familia”, dice:

1. No es necesario discutir por qué la familia es el núcleo, principio o elemento fundamental de la sociedad. Se reconoce a ella este lugar de privilegio dentro de la escala social porque todos deberíamos nacer, vivir y morir dentro de una familia. Las personas unidas entre sí por vínculos naturales, como los diferentes grados de consanguinidad; o unidas por vínculos jurídicos, que se presentan entre esposos, afines o entre padres adoptivos, o por la voluntad responsable de constituirla, en los casos en que un hombre y una mujer se unen con la decisión de vivir juntos, tienen pleno derecho a conformar y desarrollar esta base de la sociedad, aunque no tengan entre sí vínculos de sangre ni contractuales formales, si llenan los requisitos de ley, su conciencia, sus costumbres o tradiciones, su religión o sus creencias.

Siendo ello así, es apenas obvio determinar la protección del Estado y la sociedad para esa familia y fijar la inviolabilidad para su honra, dignidad e intimidad, así como sentar las bases de su absoluta igualdad de derechos y deberes.

Las familias unidas por vínculos naturales o jurídicos han sido reglamentadas durante toda nuestra vida civil.

Interpretando una necesidad nacional debe reflejarse en la Constitución la realidad en que vive hoy más de la cuarta parte de nuestra población. Se deben complementar las normas legales vigentes sobre uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes (Gaceta Constitucional No. 85, 1991, p. 5).

Como puede verse, la propia exposición de motivos resaltó un avance en el concepto de familia. Hubo un reconocimiento de los vínculos —naturales y jurídicos— por los cuales se origina una familia, pero, al mismo tiempo, los limitaba al exigir que la relación debía ser entre hombre y mujer. Por consiguiente, la concepción de familia continuó ligada a un modelo anterior y patriarcal y dejó de lado que las personas libremente establecen una familia de acuerdo con sus intereses y posibilidades.

Algunos desarrollos legales del artículo 42 de la Constitución Política

La concepción jurídica de la familia a nivel constitucional implicó un desarrollo normativo encaminado a la protección integral de sus miembros, así como la regulación respecto de cualquier tipo de acto o hecho que afectara la armonía y la unidad familiar; dicho desarrollo normativo ha venido de la mano de:

• Un reconocimiento de la familia monoparental mediante la Ley 82 de 1993, modificada por la Ley 1232 de 2008, que implantó mecanismos de protección para los miembros de estas familias. Se entendía que las mujeres eran quienes principalmente asumían como jefes de hogar cuando acaecía la muerte o el abandono de su pareja, por tanto, quedaban a cargo del cuidado y custodia de los hijos de forma exclusiva. Esa protección especial para la mujer cabeza de familia respondió:

a las condiciones de discriminación y marginamiento a las que se había visto sometida la mujer durante muchos años, y, también, por el significativo número de mujeres que por diversos motivos se habían convertido en cabezas de familia, y debían asumir, en condiciones precarias y sin apoyo de ninguna naturaleza, tanto las responsabilidades del hogar como las propias de la actividad de la que derivaban el sustento familiar (Corte Constitucional, Sentencia C-722 de 2004, p. 10).

No obstante, el beneficio establecido en dichas leyes a favor de los hijos menores de la mujer cabeza de familia se hizo extensivo a los hijos menores dependientes del hombre que, de hecho, se encontraran en la misma situación que una mujer cabeza de familia en los términos del artículo 2 de la Ley 82 de 1993.

• La Ley General de Educación (Ley 115 de 1994, art. 7) no solo define las normas generales para regular la educación en los niveles preescolar, básica, media, no formal e informal, sino que define a la familia como la primera responsable de la educación de los hijos. No solo se trata de que los progenitores sean los únicos involucrados en el proceso de formación de los hijos, sino de reconocer que cumplen un papel fundamental por ser los detentores de la autoridad parental. Como consecuencia, el Decreto 1860 de 1994 establece la sanción por desatención de la educación de los menores, en tanto constituye una obligación de la familia.

• La Ley 294 de 1996, promulgada con el fin de prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar, ha sido objeto de reformas por las Leyes 575 de 2000, 1257 de 2008 y 599 de 2000. Sin embargo, hay una carencia de medidas legales efectivas para la protección de la mujer víctima de violencia intrafamiliar. Así, se observa que decisiones judiciales como la contenida en la Sentencia SU-080 de 2020 terminan por adoptar criterios que desbordan la naturaleza jurídica de ciertas instituciones, v. g., la obligación alimentaria, considerada por la Corte Constitucional como una medida indemnizatoria, pese a que no es esa su naturaleza, pues solicitar alimentos al compañero maltratador no satisface el derecho de reparación de la mujer víctima de violencia por parte de su pareja.

• La Ley 1361 de 2009, modificada por la Ley 1857 de 2017, se encaminó a la promoción de medidas de protección de la familia a cargo del Estado, los empleadores y las cajas de compensación familiar e introdujo el concepto de familia numerosa, entendida como la que reúne más de tres hijos.

• La Ley 979 de 2005, que modificó la Ley 54 de 1990, referente a las uniones maritales de hecho, establece los mecanismos para su declaración y sus efectos patrimoniales. Mientras el consentimiento expresado por los contrayentes en la celebración de un matrimonio caracteriza el surgimiento de la familia, en el caso de la unión marital de hecho es la convivencia. Al respecto, esa comunidad de vida, permanente y singular origina una sociedad patrimonial integrada por los bienes adquiridos con el esfuerzo conjunto de los compañeros. Sin embargo, esa sociedad se debe probar, pues la ley solo presume su existencia completados los dos años de convivencia de los compañeros. Mientras entre los cónyuges, la sociedad conyugal surge con el hecho mismo del matrimonio.

• La Ley 721 de 2001 en la que se establecieron las pruebas con marcadores genéticos de adn en los procesos para establecer paternidad o maternidad. La práctica de la prueba científica marcó un paso importante, al tenerse como de mejor rango frente a aquellas pruebas a las que se solía acudir para determinar la paternidad o maternidad porque los resultados de la prueba de adn permiten contar con una razonable convicción. Sin embargo, para un mismo código genético como en el caso de gemelos idénticos, el análisis de adn no logra diferenciarlos, para lo cual no queda más que acudir a otros medios probatorios, según corresponda (Sentencia csj, Sala Civil, 22 de septiembre de 2010 Exp. 25899-3184-001-2006-00314-01).

• La Ley Estatutaria 1618 de 2013, que dicta medidas específicas para garantizar los derechos de los niños y las niñas con discapacidad y el acompañamiento a las familias, de modo que se asignan responsabilidades concretas a actores específicos en relación con la expedición de políticas, acciones y programas.

• La Ley 1857 de 2017, que modificó algunas disposiciones de la Ley 1361 de 2009, facilita una jornada semestral gestionada por los empleadores para que los empleados pueden compartir con su familia.

• La Ley 2114 de 2021 afectó directamente al Código Sustantivo del Trabajo en cuanto amplió la licencia de paternidad a 2 semanas incluidos domingos y festivos.

Por consiguiente, el concepto de familia en que se asienta el artículo 42 de la Constitución Política, ha sido el acicate para la expedición de todas estas normas y otras normas con las que se pretende dotar de protección a la familia y sus integrantes. Aunque de la propia Constitución se infiere que no hay una única fórmula de familia, su configuración en el plano legislativo ha quedado muy limitada; ha sido la jurisprudencia, especialmente de la Corte Constitucional, la que ha extendido el amparo a formas diversas de vinculación entre las personas. En palabras de Guío (2009):

El concepto de familia ha tenido diversas interpretaciones, y la tendencia actual es ampliarlo con el fin de que otras formas de vida en común puedan derivar derechos reservados a la institución familiar. La protección de la familia y sus integrantes es una forma de garantizar y propender por la efectividad de los derechos de las personas, fin esencial del Estado social de derecho (p. 77).

Como ya se ha visto, entre las formas de constituir familia, el ordenamiento jurídico colombiano reconoce los vínculos naturales y jurídicos, dentro de estos últimos se encuentra el matrimonio que deriva de la decisión voluntaria y libre de la pareja. Aun así, la protección de sus miembros debería extenderse de tal forma que involucre la decisión del rompimiento del vínculo conyugal; es decir, a que las causales que se deben invocar para solicitar el divorcio (Código Civil, art. 154) se erigen como disposiciones que imponen restricciones al derecho a la igualdad y libre desarrollo de la personalidad en tanto un divorcio no se puede adelantar unilateralmente sin invocar alguna de las causales contempladas en el ordenamiento civil. Esto implica que, aunque se haya terminado el amor o ya no se planee un futuro en común con la pareja, los cónyuges deben permanecer unidos en caso de que no se puedan señalar alguna de las siguientes circunstancias: infidelidad; grave incumplimiento de los deberes; ultrajes; embriaguez habitual; drogadicción; enfermedades graves, incurables y peligrosas, o actos de perversión.

Hay una necesidad de regulación en torno al divorcio que facilite las decisiones que toman las personas en torno a su opción libre de permanecer o no en una familia. No es constitucionalmente admisible obstaculizar las opciones que libremente las personas toman.

Formas de familia reconocidas por la Corte Constitucional

La sociedad contempla “una perpetua volubilidad de las reglas y fragilidad de los lazos” (Bauman, 2003), lo cual se ve reflejado en las configuraciones y reconfiguraciones de las relaciones sociales, especialmente de las familias. Por ello, nos referiremos a continuación a algunos tipos de familia que no se configuran exclusivamente a partir del matrimonio, de una unión marital de hecho o de la existencia de una pareja previa. Se trata de una ampliación de las posibilidades de formación de la familia que, aunque con cierta demora en el tiempo, han conseguido obtener protección en el marco del ordenamiento jurídico colombiano. Con lo que se demuestra la evolución que ha tenido el concepto jurídico de familia a partir de la interpretación hecha por la Corte Constitucional en su jurisprudencia.

La familia unipersonal

Familia unipersonal es la constituida por un sujeto sin vínculos personales inmediatos con nadie o que tiene “su fundamento en la decisión libre de conformar un hogar de manera solitaria” (Corte Constitucional, Sentencia C-534 de 2019, p. 15). Se trata de una modalidad que la Corte Constitucional ha reconocido tiene una característica muy significativa: la vivienda. Además:

no descarta los vínculos afectivos o eróticos y se rodean de una red social compuesta por familiares, amigos, compañeros de trabajo, vecinos, entre otros. En algunos casos cumple con una labor de apoyo psicosocial a familiares u otros miembros de su red, que presenten algún tipo de calamidad (Uribe, 2010, p. 57).

Este reconocimiento se originó bajo la intención de otorgar al sujeto, en su condición individual, el derecho a la vivienda digna. Procuraba las prerrogativas de afectación del inmueble como patrimonio de familia inembargable y el acceso a créditos financieros específicos, las cuales eran brindadas solo a las familias —entendidas como agrupación—. Por lo tanto, la Corte Constitucional procuró salvaguardar el derecho a la igualdad y vivienda digna, pero su alcance llego al punto de denominar una nueva forma de familia, que no se fundamenta ni en la solidaridad ni en el parentesco.

La familia ensamblada

Asimismo, es posible que, tras el divorcio o separación de una pareja, se consoliden nuevas uniones, que dan lugar a las familias ensambladas, esto es, “la estructura familiar originada en el matrimonio o unión de hecho de una pareja, en la cual uno o ambos de sus integrantes tiene hijos provenientes de un casamiento o relación previa” (Corte Constitucional, Sentencia T-292 de 2016, p. 11). Esta categoría responde a diferentes nombres atribuidos por la doctrina como familia recompuesta, reconstruida o reestructurada, entre otros.

La familia homoparental

De acuerdo con las interpretaciones de la Corte Constitucional las familias de parejas homosexuales también están amparadas por el artículo 42 constitucional. Respecto de este reconocimiento pueden distinguirse tres etapas diferenciadas en la jurisprudencia constitucional. La primera se caracteriza por una extensión de los efectos patrimoniales de las uniones maritales de hecho y protección en materia de seguridad social, bajo el criterio de que no debe haber distinción de trato hacia las parejas homosexuales. En este sentido, son de destacar la Sentencia C-075 de 2007 de la Corte Constitucional, que declaró exequible la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, entendiendo que

la pareja homosexual que cumpla con las condiciones previstas en la ley para las uniones maritales de hecho, esto es la comunidad de vida permanente y singular, mantenida por un periodo de al menos dos años, queda amparada por la presunción de sociedad patrimonial y sus integrantes pueden, de manera individual o conjunta, acudir a los medios previstos en la ley para establecerla cuando así lo consideren adecuado.

La decisión no fue unánime, contó con cuatro (4) aclaraciones de voto y un (1) salvamento de voto por parte de los magistrados de la sala de decisión. En dicha ocasión, la Corte Constitucional solo extendió la protección al régimen patrimonial, en tanto no trató la totalidad de los efectos civiles como la adopción y la custodia, que también eran del resorte de la ley examinada. Posteriormente, el alto tribunal admitió que las parejas homosexuales también tienen derecho, entre otros, a ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y del régimen de salud (Corte Constitucional, Sentencia T-349 de 2006; Sentencia C-811 de 2007).

Un par de años más tardes, en 2009, la Corte Constitucional en Sentencia C-029 de 2009, sin mencionar expresamente el concepto de familia homoparental, resaltó la necesidad de un trato igualitario para las parejas homosexuales:

Es preciso tener en cuenta que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la pareja, de si se trata de proyecto de vida en común, que tiene vocación de permanencia e implica asistencia recíproca y solidaridad entre sus integrantes, goza de protección constitucional, independientemente parejas heterosexuales o parejas homosexuales, y que, en ese contexto, la diferencia de trato para parejas que se encuentren en situaciones asimilables puede plantear problemas de igualdad y que, del mismo modo, la ausencia de previsión legal para las parejas del mismo sexo en relación con ventajas o beneficios que resultan aplicables a las parejas heterosexuales, pueden dar lugar, a un déficit de protección contrario a la Constitución, en la medida en que desconoce un imperativo superior conforme al cual, en determinadas circunstancias, el ordenamiento jurídico debe contemplar un mínimo de protección para ciertos sujetos, mínimo sin el cual pueden verse comprometidos principios y derechos superiores, como la dignidad de la persona, el libre desarrollo de la personalidad o la solidaridad (p. 121).

La segunda etapa estuvo marcada por el reconocimiento como familia de las parejas conformadas por personas del mismo sexo a través de la Sentencia C-577 de 2011. Esta etapa resulta crucial para los desarrollos jurídicos posteriores porque la Corte fue enfática en resaltar que las posibilidades de conformar familia derivadas del matrimonio y la unión marital de hecho son una manifestación del libre desarrollo de la personalidad, por lo cual no podían ser una prerrogativa exclusiva de las personas heterosexuales. De cara al principio de igualdad, se refirió a las uniones homosexuales en los siguientes términos:

La presencia en las uniones homosexuales estables del elemento que le confiere identidad a la familia más allá de su diversidad y de las variaciones que tenga su realidad, su concepto y su consecuente comprensión jurídica, las configura como familia y avala la sustitución de la interpretación que ha predominado en la Corte, debiéndose aclarar que, de conformidad con el artículo 42 superior, los vínculos que dan lugar a la constitución de la familia son naturales o jurídicos y que el cambio ahora prohijado ya no avala la comprensión según la cual el vínculo jurídico es exclusivamente el matrimonio entre heterosexuales, mientras que el vínculo natural solo se concreta en la unión marital de hecho de dos personas de distinto sexo, ya que la “voluntad responsable de conformarla” también puede dar origen a familias surgidas de vínculos jurídicos o de vínculos naturales (Corte Constitucional, Sentencia C-577 de 2011,p. 183).

Reconocidas como familia, pero aún sin contar con vía libre para celebrar matrimonio, las parejas homosexuales contaron con un gran avance en la protección de sus derechos. A su vez, la Corte Constitucional, consiente de sus competencias, exhortó al Congreso de la República para que legislara de manera sistemática y organizada sobre los derechos de las parejas del mismo sexo.

Posteriormente, en una tercera etapa que comprende los últimos seis años, la Corte Constitucional ha abarcado temas relativos a la familia, extendiendo el goce efectivo de derechos a las parejas del mismo sexo; la Corte ha sido enfática en que la orientación sexual no puede constituir un criterio de exclusión. La Sentencia C-683 de 2015 avanzó en la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes (nna), en el entendido que menores que se encuentran en situación de abandono tienen derecho a tener una familia; así que excluir a los compañeros permanentes (heterosexuales u homosexuales) de participar en los procesos de adopción, llevaría a que los menores continuaran en una situación de vulnerabilidad. Se eliminó entonces el requisito de ser pareja heterosexual para adoptar a un menor de edad, zanjándose la discusión sobre la posibilidad de adopción conjunta, que había quedado pendiente en la Sentencia C-071 de 2015, en la cual, la Corte Constitucional aprobó en todos los casos la adopción consentida por parejas del mismo sexo cuando fuera el hijo o hija biológico de uno de los miembros de la pareja.

Mediante la Sentencia SU-214 de 2016, la Corte Constitucional decidió amparar el derecho de contraer matrimonio a las parejas homosexuales. Una decisión fundamentada en la ya mencionada Sentencia C-577 de 201l, que hizo referencia a que contraer matrimonio es un derecho y una manifestación del libre desarrollo de la personalidad.

Más recientemente, la Corte Constitucional en Sentencia C-456 de 2020 declaró la exequibilidad condicionada de las disposiciones normativas del Código Civil referentes a las asignaciones y donaciones testamentarias, las causales de indignidad sucesoral y de desheredamiento, el sometimiento de los colombianos residentes o domiciliados en el extranjero a la legislación civil nacional. Según el alto tribunal, las normas demandadas incurrían en una diferencia de trato injustificada, dado que excluían de sus efectos a los compañeros permanentes de las uniones maritales de hecho de parejas heterosexuales y a los cónyuges y compañeros permanentes de uniones maritales de hecho de parejas del mismo sexo.

Valga decir que el Congreso de la República fue exhortado en varias oportunidades a expedir los parámetros normativos correspondientes que aseguraran el goce efectivo de derechos a las parejas del mismo sexo, tal cual como se evidencia en el decisum de las sentencias de la Corte Constitucional que fueron objeto de estudio en este trabajo. Pero esta labor no ha tenido mayor desarrollo y lo que en un principio no era reconocido, principalmente mediante la Sentencia C-577 de 2011 fue establecido por la Corte Constitucional por medio de la adopción del criterio que “el concepto de familia responde a factores socio-afectivos, de manera que, indiscutiblemente, aquellas homoparentales, no solo son familia sino que gozan de la misma protección constitucional que las heterosexuales” (Corte Constitucional, Sentencia T-196 de 2016, p. 12).

La familia de crianza

En ocasiones, personas distintas a los progenitores (otros familiares u otras familias) cuidan de los menores de edad. Este comportamiento ha permitido a muchos niños contar con la debida protección y afecto, dando lugar a la figura de la familia de crianza, una figura plausible cuando se habla de proteger el interés superior del menor en situaciones de clara vulneración de sus derechos. La familia de crianza:

no necesariamente surge por lazos de consanguinidad o vínculos jurídicos, sino principalmente por relaciones de facto que involucran sentimientos de afecto, respeto, solidaridad, comprensión y protección que consolidan el núcleo familiar. Estas familias generan derechos y obligaciones, y es responsabilidad del Estado concebir escenarios de protección que faciliten el cumplimiento de los deberes a los miembros de estas familias, creando así un ambiente sano para el desarrollo integral del menor (Corte Constitucional, Sentencia T-525 de 2016, p.66).

La familia de crianza es entendida también por la Corte Suprema de Justicia como aquella que

está compuesta no solo por padres, hijos, hermanos, abuelos y parientes cercanos, sino que incluye también a personas entre quienes no existen lazos de consanguinidad, pero pueden haber relaciones de apoyo y afecto incluso más fuertes, de ahí que no haya una única clase de familia, ni menos una forma exclusiva para constituirla (Corte Suprema de Justicia, stc 6009-2018, p.8).

Algunos autores consideran que la familia solidaria es una fórmula distinta de la familia de crianza1; sin embargo, la Sentencia C-085 de 2019 de la Corte Constitucional equipara las dos figuras al advertir que la familia de crianza se fundamenta en la convivencia, el afecto, la protección, el auxilio, el respeto, más allá de los vínculos de parentesco civil o consanguíneo y no genera parentesco; idénticos elementos de la familia solidaria, consagrada en el artículo 67 de la Ley 1098 de 2006 que la describe como

una familia distinta a la de origen, que asume la protección de manera permanente de un niño, niña o adolescente y le ofrece condiciones adecuadas para el desarrollo armónico e integral de sus derechos y que en tal caso no se modifica el parentesco.

En tal sentido, Martínez-Muñoz y Rodríguez-Yong (2020) consideran que la postura asumida recientemente por el tribunal constitucional colombiano resulta positiva, además de concordante con la disposición normativa antes citada. Adicionalmente, “las relaciones de parentesco deben ser efectivamente un asunto de competencia del legislador, en su calidad de máximo órgano democrático, y no de las autoridades judiciales, las cuales carecen de representatividad popular”, además

[de ser] cercana a la doctrina de adopción por equidad, cuyo ámbito de aplicación se limita, por regla general, al campo sucesoral. En virtud de lo anterior, no es dable alegarla en asuntos tales como el parentesco, la custodia y las visitas al menor. Con todo, excepcionalmente se ha acudido a la adopción por equidad para exigir el pago de alimentos a menores (Martínez-Muñoz & Rodríguez-Yong, 2020, p. 95).

Por lo tanto, si el legislador no lo ha establecido no es posible extender los efectos normativos de la legislación civil dispuestos en favor de las familias consanguínea y adoptiva a las familias de crianza, ya que no son categorías análogas. En tal sentido, el reconocimiento que la Corte Constitucional que le ha otorgado a la familia de crianza no ha llegado a definir los efectos jurídicos sobre la filiación y el parentesco de las personas que hacen parte de ella.

En otras palabras, y en la medida que es una tarea que compete exclusivamente al legislador, no ha establecido en términos generales la capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones de los hijos y padres de crianza como sí ocurre en las relaciones parentales que surgen a partir de vínculos de consanguinidad o por adopción (Corte Constitucional, Sentencia C-085 de 2019, p. 39).

Ahora bien, no quiere decir esto que no haya mecanismos legales que permitan acreditar el vínculo entre los padres y los hijos de crianza, pues la adopción se erige como la posibilidad de generar un vínculo jurídico con injerencia directa en el estado civil del hijo para que pueda ser reconocida la calidad de hijo y así hacer exigibles los derechos que se desprenden de las relaciones parentales y hacerlas oponibles a terceros.

Conclusiones

El análisis del concepto jurídico de la familia en los últimos treinta años en Colombia da como resultado un avance en la protección de los miembros de la familia; en particular, subyace una materialización del interés superior de los nna. Se encuentra que los vínculos jurídicos y naturales no son la única fórmula para la configuración de las familias, pues se conciben más ampliamente las formas de convivencia humana. Es claro que las transformaciones sociales han implicado el reclamo de nuevas disposiciones normativas, más apropiadas a dichas realidades, o interpretaciones extensivas de las normas existentes.

El postulado: “la familia es el núcleo básico de la sociedad”, refiriéndose a una mínima agrupación social en la que los seres humanos obtienen prerrogativas que les permiten actuar en sociedad, implica que las nuevas formas de familia no deben tener un trato injustificado a la luz de la Constitución Política. Sin embargo, aún hay una jerarquización de las relaciones familiares en función del género y de la autoridad parental, subyacente a las costumbres sociales que requiere implantar medidas dirigidas a eliminar las desigualdades.

La sociedad está alimentada de la tradición y el derecho como producto social también goza de esta característica; no resulta extraño, pues, que el modelo primigenio de familia contemplado en la Constitución fuera tan delimitado y que, de las propuestas recogidas a nivel nacional para debate en la Asamblea Nacional Constituyente, se terminara por adoptar el modelo de familia nuclear. De ahí que el reconocimiento de otras formas de familia y su protección sea tan relativamente reciente, aunado al silencio legislativo en la materia.

El concepto de familia contemplado en la Constitución parece restrictivo al mencionar la existencia previa de una pareja de matrimonio o de unión marital. Sin embargo, al aceptar la idea de la heterogeneidad de los modelos familiares, la Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia distintas categorías que responden a la necesidad de protección, especialmente del interés superior del niño. Las familias monoparental y uniparental dieron respuesta a la necesidad de protección de la mujer y de los hijos menores de edad tanto en el supuesto de las rupturas matrimoniales o de las uniones maritales, como en la adopción por personas solteras.

En aquellos casos en que el hijo se concibe como resultado de un acceso carnal, la Corte Constitucional ha sido tajante al admitir que la familia no se estructura en torno a la existencia de las obligaciones como la alimentaria. De este modo, el alcance del concepto de familia va más allá del ámbito biológico, ya no se trata de un concepto que implique la incondicional existencia previa de una pareja, y, por lo tanto, la familia no se agota con el parentesco.

La familia unipersonal resulta ser un concepto que debe llamar a la reflexión puesto que la cohesión social en la actualidad implica también el reconocimiento de la individualidad (vivir una vida propia, con la opción de elegir). La decisión de optar por una forma en la que no hay más miembros que la persona individual debe ser respetable y amparada, pero aún amerita un profundo análisis de cara a lo que implica una organización familiar. Por su parte, la familia ensamblada constituye una manera de relacionarse, que responde a las coyunturas personales que pueden acercar o distanciar a los miembros de una familia inicial, que parecía ser ignorada por el Estado.

Tanto la familia unipersonal como la familia ensamblada dan cuenta del dinamismo del concepto de familia. Los individuos pueden establecer diferentes formas de familia a lo largo de su vida, en un momento pueden ser parte de una familia unipersonal y en otro conformar una familia ensamblada. En otras palabras, las personas pueden hacer parte de una cadena compleja de transiciones familiares durante todo su ciclo vital; se trata de las opciones de vida elegidas por los individuos, que deben ser respaldadas por un Estado social de derecho y multicultural, siempre que no vayan en contravía de los derechos fundamentales de los demás.

De otra parte, la familia homoparental aún se enfrenta a grandes dificultades, pese a los avances en el reconocimiento de sus derechos. Que en Colombia no haya regla jurídica sobre filiación genera problemas para las parejas heterosexuales, pero aún más para las homosexuales; por ejemplo, en la fecundación asistida se platean interrogantes jurídicos como el desconocimiento de la parentalidad atribuida o si el hijo de la pareja homosexual puede impugnar la parentalidad, cuando este no tiene soportes de la fertilización con componentes genéticos heterólogos. Por lo tanto, al igual que en otros asuntos de familia, la tarea del legislador sigue pendiente.

La familia de crianza fue consagrada con el ánimo de salvaguardar los principios de interés superior del niño, prohibición de discriminación por el origen familiar, y la solidaridad y corresponsabilidad de las familias extensas quienes, tomando el lugar de los padres, asumen el cuidado de los niños; sin embargo, tal categoría no es equiparable a los hijos legítimos, adoptivos y extramatrimoniales, lo cual aún genera incertidumbre sobre el momento en que se generan los derechos y obligaciones, así como el contenido de los mismos.

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