Introduction

Hace poco, la Corte Constitucional declaró inconstitucional una reforma constitucional tramitada a través del Congreso de la República (acto legislativo). La noticia fue ampliamente difundida, pues se trataba de una propuesta inmensamente popular: establecer la cadena perpetua para personas que accedieran carnalmente a menores de edad. En la realidad colombiana, no es inusual que la Corte Constitucional declare inexequibles leyes o artículos de estas reformas. Sin embargo, el fenómeno parece más difícil de entender tratándose de reformas constitucionales. ¿Por qué una Corte puede declarar inconstitucional una reforma constitucional? ¿Cómo se justifica este poder? ¿No implica esto que la Corte desconoce el clamor popular? ¿Acaso el pueblo no puede reformar su Carta Política como desee?

Estas preguntas han sido debatidas ampliamente en la teoría constitucional contemporánea y son un eje central de la discusión en el derecho constitucional comparado, llamado comúnmente “teoría de la sustitución de la Constitución” o “sustitución constitucional”. En pocas palabras, esta categoría documenta el debate que se origina cuando un tribunal constitucional declara inexequible una reforma constitucional, argumentando que esta va en contra de la esencia de la Carta Política que reforma.

¿Cómo es posible que un tribunal constitucional declare inconstitucional una reforma constitucional? El objetivo de este artículo es brindar al lector herramientas para formular una respuesta informada a esa pregunta. Para cumplir este objetivo, es necesario lograr dos cometidos. En primer lugar, presentar los cambios a lo largo de la historia constitucional colombiana en el control de constitucionalidad de las reformas a la Carta Magna. En segundo lugar, explicar el juicio de sustitución de la Constitución y sus conceptos relacionados.

Para construir esta revisión, metodológicamente realizamos una revisión de literatura panorámica o exploratoria. En otras palabras, utilizamos un enfoque amplio (la reconstrucción histórica respecto del control de constitucionalidad de las reformas constitucionales), un marco amplio (su trascendencia histórica) e identificamos algunas tendencias en la literatura (Guirao Goris, 2015). Posteriormente, estudiamos todos los fallos de constitucionalidad proferidos por la Corte Constitucional en sentencias de sustitución hasta 2020.

Lamentablemente, por motivos de espacio, no es posible incluir teorías constitucionales no hegemónicas sobre la sustitución constitucional. Sin embargo, esto no quiere decir que estas no existan. Podemos listar, brevemente, dos ejemplos sin salir de América Latina. En Venezuela, el Tribunal Supremo de Justicia ha construido una teoría jurídica que legitima cualquier reforma legal o constitucional tendiente a fortalecer “la revolución” (Figueroa & García-Herreros, 2019). Siguiendo esa misma lógica, la identidad de la Carta Política venezolana no necesariamente podría considerarse “sustituida” aunque se eliminaran formalmente los elementos mínimos de cualquier Constitución (la consagración de derechos y la eliminación de la separación de poderes), siempre que se siguieran los “ideales revolucionarios” según la interpretación del Tribunal Supremo (cooptado por el chavismo). En Honduras, la Corte Suprema de Justicia declaró inconstitucional un artículo de la versión original de la Constitución por “violar” la Convención Americana sobre Derechos Humanos, con el fin de permitir la reelección del gobernante de turno (Rodríguez, 2019). Para una revisión detallada de la forma en la que se ha desarrollado esta teoría en otros países sugerimos revisar el trabajo del profesor Yaniv Roznai (2020), traducido al español recientemente.

El resto de este artículo se divide en dos grandes partes. En primer lugar, exponemos la metodología utilizada para la revisión de literatura. En segundo lugar, se presentan los resultados y la discusión.

Metodología

Trabajo de corte documental, construido conforme a la siguiente ruta: Google Scholar como motor de búsqueda (Torres-Salinas, Ruiz-Pérez, & Delgado-López-Cózar, 2009), recopilamos los artículos de revista escritos en español e inglés que explicaran el avance de la teoría de la sustitución en Colombia y que se hubieran publicado después de 1991. Lamentablemente, estos no fueron suficientes para construir este trabajo, por lo que tuvimos que acudir a otros artículos de revista, pero también libros o capítulos de libros publicados por editoriales universitarias, citados por el primer grupo de textos. En esta segunda fase, no utilizamos ni establecimos ningún límite temporal para la inclusión de los trabajos. Trabajamos en equipo en la lectura de todos los materiales recopilados para utilizarlos en la construcción del argumento. En lo posible, tratamos de mantener las citas textuales de los conceptos más importantes.

Asimismo, realizamos un análisis jurisprudencial del test de sustitución. Utilizando VLex y el buscador de la relatoría de la Corte, hicimos una búsqueda de todas las sentencias que hubieran fallado una demanda en la que se argumentaba una sustitución de la Constitución. Siguiendo la metodología planteada por Diego López (2006), analizamos de forma dinámica y estática las decisiones. Resaltamos los pasos claves del silogismo, que incluimos en este texto.

Resultados y discusión

Como resultado de nuestra revisión, encontramos tres hallazgos. En primer lugar, que la facultad de declarar reformas constitucionales inconstitucionales es una competencia que la Corte Constitucional se abrogó en contra de la literalidad del texto constitucional. En segundo lugar, que si bien la teoría de la sustitución es de creación jurisprudencial, esta no es reciente. Finalmente, que se ha desarrollado una metodología para determinar si la reforma es inconstitucional o no de una forma menos discrecional.

Para presentar esos hallazgos, esta parte del artículo expondrá al lector las competencias que el constituyente le entregó a la Corte Constitucional respecto del control de constitucionalidad de las reformas constitucionales. El objetivo de este ejercicio es probar que la interpretación textual de la Carta no permite deducir la existencia de dicha facultad (primer hallazgo).

Seguidamente, hacemos un alto en el camino para explicar las bases conceptuales de la teoría de la sustitución. En ese acápite respondemos a las siguientes preguntas: ¿quién la formuló? ¿Cuál es su sustento dogmático? Estas bases conceptuales no solo son centrales para comprender la teoría, sino que son útiles para entender su desarrollo en la jurisprudencia colombiana.

Posteriormente, presentamos un recorrido histórico a través de las diversas constituciones colombianas, específicamente, respecto de la regulación del control de constitucionalidad de reformas constitucionales (desde 1821 hasta nuestros días). Allí, el lector podrá notar que la teoría es de creación jurisprudencial y data de antes de la existencia de la Corte Constitucional (segundo hallazgo).

Por último, presentamos el desarrollo jurisprudencial de la teoría de la sustitución (tercer hallazgo), la metodología utilizada para decidir si la reforma es inconstitucional (test de sustitución) y formulamos algunos retos debido a su existencia.

¿Qué tipo de control de constitucionalidad tienen las reformas constitucionales en Colombia?

El artículo 241 superior, establece en “estrictos” y “precisos términos” como competencias de la Corte Constitucional, respecto de estos actos de reforma, las siguientes:

1. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, solo por vicios de procedimiento en su formación.

2. Decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una Asamblea Constituyente para reformar la Constitución, solo por vicios de procedimiento en su formación.

3. Decidir sobre la constitucionalidad de los referendos sobre leyes y de las consultas populares y plebiscitos del orden nacional. Estos últimos solo por vicios de procedimiento en su convocatoria y realización (Constitución Política de Colombia, 1991)1.

Sumado a lo anterior, el artículo 379 dice que “Los Actos Legislativos, la convocatoria a referendo, la consulta popular o el acto de convocación de la Asamblea Constituyente, solo podrán ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en este título” (Constitución Política de Colombia, 1991)2.

Es decir, haciendo una interpretación textual de la Constitución Política de Colombia, se podría afirmar prima facie que la Corte Constitucional solo puede hacer revisiones formales a las reformas constitucionales3 (Más adelante, denominaremos a esta interpretación como conclusión preliminar).

Este diseño constitucional dista de ser caprichoso. El constituyente de 1991 tomó esta decisión basándose en dos argumentos centrales. En primer lugar, que es imposible hacer un juicio de constitucionalidad respecto de una reforma constitucional. Esto se debe a que, en el normal desarrollo del análisis de constitucionalidad de las normas, el juzgador realiza un juicio de intangibilidad, en el que se contrasta una norma de carácter legal —norma de inferior jerarquía— con la Constitución —norma superior— (Corte Constitucional, Sentencia C-1040, 2005). En una reforma a la Constitución, esto sería imposible, puesto que ambas normas serían de la misma jerarquía. Así, en estricto sentido, la norma siempre sería contraria a la anterior —por el hecho de ser una reforma—. Afirmar lo contrario, sería hacer nugatorio el poder de reforma constitucional (Colón-Ríos, 2011, p. 373).

En segundo lugar, dicho límite a las facultades de la Corte hace parte del sistema de pesos y contrapesos impuesto por el constituyente de 1991 (Cepeda Espinosa, 2004, p. 672). Para hacerlo más claro se utilizará un ejemplo: suponga el lector que, en un reciente fallo de constitucionalidad, la Corte declaró la exequibilidad condicionada del artículo 113 del Código Civil —que regula el contrato civil de matrimonio—. Específicamente, este fallo ficticio condicionó4 el mencionado artículo bajo el entendido que quienes deseen celebrar contratos civiles de matrimonio entre 3 o 4 personas podrán hacerlo.

Esto alentaría, hipotéticamente –¿o no? –, un movimiento conservador en contra del fallo. En el sistema de pesos y contrapesos de 1991, la forma de revertir este fallo sería modificando la Constitución, utilizando cualquiera de los mecanismos establecidos en el artículo 374 superior, para que, en el texto constitucional, posiblemente en el artículo 42 se añadiera un parágrafo que prohíba explícitamente este tipo de uniones.

Sin embargo, la conclusión preliminar a la que se ha llegado es totalmente errónea en la práctica, pues como lo relata Bernal Pulido (2013), la jurisprudencia constitucional ha desarrollado la teoría de sustitución de la Constitución con el objetivo de legitimar la facultad de la Corte de revisar, de fondo5, las reformas constitucionales (p. 340).

Las bases teóricas de la teoría de sustitución de la Constitución

Según Bernal (2013), en 1942, el académico francés Roger Bonnard, introdujo la distinción entre poder originario y poder instituido partiendo del trabajo previo de Carré de Malberg y Burdeau. Bernal (2013) cita a Bonnard (1942):

El poder constituyente originario existe fuera de la Constitución, sin ninguna autorización constitucional previa. Este poder, se manifiesta en la creación de un nuevo Estado o en una revolución que derogue la Constitución existente. En cambio, el poder instituido solo existe en virtud de la Constitución que los establece con propósitos de reforma. Así, el poder instituido debe ser utilizado dentro del alcance de una competencia legal (Bernal, 2013, p. 342).

Más tarde, en 1949, George Vedel sustituyó los términos poder constituyente instituido por los de poder constituyente derivado. (Bernal, 2013, p. 342). Como lo relata Ramírez Cleves (2005, p. 210), en 1789 Sièyes redactó su obra: ¿Qué es el Tercer Estado?, en el que expuso la diferencia entre poder constituyente y constituido. Esta obra fue publicada a finales del siglo XVIII, en pleno auge de las ideas revolucionarias burguesas, cuando se discutía la siguiente cuestión: ¿la Constitución está legitimada para limitar el poder en democracia?1 Para zanjar esta cuestión, Sièyes retomó la diferenciación entre poder constituyente primario y constituyente derivado (Ramírez Cleves, 2008, p. 150).

De este modo, para Sièyes el poder constituyente tiene la facultad de establecer la Constitución, que es la norma superior en un ordenamiento jurídico. El titular del poder constituyente es la Nación, quien no puede ser limitada jurídicamente en su poder, pues su existencia misma es el origen de la legalidad. Por el contrario, los poderes constituidos —como el poder de reforma— son creados por el poder constituyente y están limitados por la Constitución (Colón-Ríos, 2011, p. 366).

Según Colón-Ríos (2011, pp. 366-367), Carl Schmitt desarrolló —y de cierta forma, radicalizó— la teoría de Sièyes, definiendo el poder constituyente como “la voluntad política, cuyo poder o autoridad es capaz de hacer la decisión concreta y exhaustiva sobre el tipo y la forma de existencia política”2, es decir, en la teoría de Schmitt una Constitución es válida en la medida que una decisión política la determina (pp. 366-367.

En consecuencia, a juicio de Schmitt, el poder constituyente, por ser un poder “no mediado”, no puede ser limitado por ningún poder constituido. No obstante, ello no implica que las decisiones del poder constituyente no deban seguir un procedimiento preestablecido para manifestar su voluntad (Colón-Ríos, 2011, p. 367). Según Schmitt, esto tampoco significa que al poder constituido le quede vedado tomar decisiones políticas de alto impacto, sino una serie de decisiones que implican “el modo de existencia política del pueblo”, como la estructura básica del Estado. Luego, estos cambios no debería hacerlos el constituyente derivado, sino el constituyente primario en el proceso de creación de una nueva Constitución (Colón-Ríos, 2011, p. 367).

¿Cómo saber cuáles son las decisiones que determinan “el modo de existencia política del pueblo”?

Algunas constituciones establecen que hay una serie de disposiciones de su contenido que solo pueden ser modificadas por el constituyente primario. A ese listado de temas se le conoce como cláusulas pétreas. Dicho de otra manera, estas cláusulas son “aquellas que consagran límites explícitos al poder de reforma de la Constitución” (Pardo Schlesinger, 2006, p. 270).

Por ejemplo, en Alemania, la Ley Fundamental de Bonn incluye una cláusula pétrea que prohíbe cualquier modificación de “la Federación (…), el principio de la participación de los (...) [estados] en la legislación, [la intangibilidad de la dignidad humana] y [la naturaleza republicana y democrática del estado]” (Hernández, 2016, p. 7). Esto permite que la Ley Fundamental de Bonn defina de forma expresa cuáles son los elementos de su esencia (Hernández, 2016, p. 7). La cláusula encuentra su justificación en el concepto de democracia militante, acuñado por Karl Löwenstein (1937), que implica que el modelo democrático pierde su carácter neutral, por lo que “se convierte en una de carácter militante, que se defiende de sus enemigos con una adhesión a una serie de principios esenciales”1 (Hernández, 2016, p. 8).

Las cláusulas pétreas, la diferenciación entre constituyente primario y constituyente derivado y el control constitucional a las reformas constitucionales a través de la historia constitucional colombiana

En el siguiente apartado, haremos un breve recuento sobre la existencia de cláusulas pétreas y el control de constitucionalidad de los actos reformatorios de la Constitución en la historia del constitucionalismo colombiano1, con el objeto de probar las siguientes dos hipótesis: (i) que las cláusulas pétreas no son una institución jurídica arraigada en nuestro constitucionalismo y (ii) que el control de constitucionalidad a las reformas constitucionales, utilizando la diferenciación entre constituyente primario y constituyente derivado, es de creación eminentemente jurisprudencial y anterior a la Constitución de 1991 (Cajas, 2008, pp.84-85).

Como lo notará el lector a lo largo de esta sección, el constitucionalismo colombiano se ha caracterizado por ser “reformista”, pasando por 16 constituciones desde que Colombia es una república (Cajas, 2008, pp. 22-26). Valencia Villa (1987) describió este fenómeno como el choque entre las constituciones y las “Cartas de Batalla”. Con esto, Valencia Villa (1987) quiso decir que a pesar de los mecanismos rígidos de reforma establecidos por las diferentes constituciones, se recurrió a otros de reforma política con tres objetivos: (i) desarticular insurrecciones populares, (ii) superar crisis institucionales y (iii) “trasladar el lenguaje ceremonial del debate forense a los conflictos del poder entre los órganos del Estado, entre los partidos gobernantes y sus fracciones, y entre estas instancias y los sectores dominados por la población civil” (Cajas, 2008, pp. 23-24).

La Constitución de 1821 (la Carta Política de la Gran Colombia), en su artículo 190 disponía que el Congreso podía reformar la Constitución, “‘pero nunca podr[ía] alter[ar] las bases contenidas en la sección 1ª del título I, y en la 2ª del título II” (Cajas Sarria, 2004, p. 11). Estas secciones de la carta aludían “a la nación colombiana, la independencia de la monarquía española y a la obligación de la nación de proteger con leyes sabias y equitativas la libertad, la seguridad, la propiedad y la igualdad de todos los colombianos” (Cajas Sarria, 2004, p. 11).

Por su parte, en la Constitución de 1830, se encontraba una cláusula pétrea de forma expresa, que establecía: “el poder que tiene el Congreso para reformar la Constitución no se extiende a la forma de Gobierno, que será siempre republicano, popular, representativo, alternativo y responsable” (Cajas Sarria, 2004, p. 11).

En la misma línea, la Constitución del Estado de Granada, expedida en 1832, en su artículo 218, contenía la siguiente disposición: “El poder que tiene el congreso (sic) para reformar esta constitución (sic), no se extenderá nunca a los artículos del título tercero, que hablan de la forma de gobierno” (Cajas Sarria, 2004, pp. 11-12). Esa cláusula, se mantuvo en la Constitución de 1843, pero de allí en adelante, no fue incluida ninguna similar, ni siquiera en la Constitución de 1991 (Cajas Sarria, 2004, p. 23).

Ahora, respecto del control de constitucionalidad de las reformas, el Acto Legislativo 01 de 1910 (que reformó la Constitución de 1886), le asignó a la Corte Suprema de Justicia el control de constitucionalidad, consagrándolo por primera vez en Colombia. En un primer momento, la Corte, refiriéndose a los actos reformatorios de la Constitución, consideró que carecía “de competencia para juzgar reformas a la Constitución, en atención a que la Carta Política vigente no faculta expresamente a la Corte para conocer de estas demandas” (Cajas Sarria, 2007, p. 24).

Más adelante, en 1951, durante el gobierno de Laureano Gómez el Congreso aprobó la convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente (anac). Luego de retirarse temporalmente del poder por enfermedad, en junio de 1953, Gómez trató de regresar al poder. Sin embargo, no pudo hacerlo puesto que el entonces comandante del ejército, el General Gustavo Rojas Pinilla, había tomado el poder. En ese momento, la anac expidió el Acto Legislativo 01 de 1953, con el que legitimó la permanencia de Rojas Pinilla en el poder (Cajas, 2008, p. 39).

En ese contexto se dio el primer fallo de acción pública de constitucionalidad en contra de un acto reformatorio de la Constitución. Mediante un auto, la Corte Suprema se declaró inhibida con el argumento de que un poder constituido —el de la Corte— no podía limitar un poder constituyente —el de la Asamblea— (Cajas, 2008, p. 40).

Más adelante, luego de la salida de Rojas Pinilla del poder, durante el gobierno de la Junta Militar, ésta expidió los decretos de Estado de sitio 247 y 251 de 1957 con el objetivo de convocar a un plebiscito para enmendar la Constitución. Sin embargo, el competente para expedir decretos de Estado de sitio era el Presidente, no la Junta Militar (Cajas Sarria, 2007, p. 23).

Pese a ello, como esa convocatoria era “producto de un pacto político entre los partidos tradicionales para salir de la crisis de legitimidad producida por el golpe militar de Rojas Pinilla y la posterior dejación de su cargo a una Junta Militar”, la Corte terminó declarándose inhibida para controlar la constitucionalidad del decreto2, 3 (Cajas Sarria, 2007, p. 25). Más específicamente, la Corte determinó que “la Junta Militar de Gobierno tuvo origen en la dejación del cargo del ciudadano que legítimamente ejercía la Presidencia y, por la naturaleza jurídica de los decretos se declara inhibida para conocer de la demanda por carencia de competencia”4, 5(Cajas Sarria, 2007, p. 25).

Desde 1957 hasta 1978, la Corte Suprema mantuvo su línea jurisprudencial. A su juicio, era incompetente para conocer demandas en contra de las reformas constitucionales (Cajas Sarria, 2007, p. 26)6. Sin embargo, la regla jurisprudencial varió en 1978.

En 1977, durante el gobierno de López Michelsen se buscó realizar una reforma constitucional “principalmente justificada por la crisis institucional, que de manera principal se atribuía a la turbación del orden público por el conflicto armado con los grupos guerrilleros y por la crisis fiscal” (Cajas, 2008, p. 59). Puntualmente, se buscaba reformar “la Administración Departamental, el Ministerio Público, el Consejo de Estado, la Administración de Justicia y la Jurisdicción Constitucional” (Cajas, 2008, p. 60). El procedimiento elegido para realizar estas reformas fue la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente, conocida coloquialmente como “pequeña constituyente” (Cajas, 2008, p. 60).

La Corte, en sentencia del 5 de mayo de 1978, declaró la inexequibilidad del Acto Legislativo 2 de 1977 que creaba la “pequeña constituyente”7. El argumento central del fallo fue la diferenciación entre constituyente primario y derivado. La Corte consideró que haciendo una interpretación sistemática (y no textual) de la Constitución de 1886, esta era competente para estudiar la constitucionalidad de la reforma puesto que debía evaluar la competencia del Congreso para expedir esa convocatoria. Según el fallo, el Congreso, por ejercer un poder derivado8, debía respetar el procedimiento establecido por la Constitución9, y, en consecuencia, no podía delegar el poder de reforma10 (Cajas, 2008, pp. 63-64). En esa oportunidad, la única cita bibliográfica usada por la Corte fue el libro “Teoría de la Constitución” de Carl Schmitt (Cajas, 2008, p. 64). Esta línea jurisprudencial se mantuvo hasta 1990.

Ante el cambio dentro de la línea jurisprudencial respecto de la competencia para estudiar la constitucionalidad de una reforma constitucional, un ciudadano presentó demanda de acción pública en 1987 contra los Decretos 241 y 257 y el Plebiscito de 1957. La Corte reiteró que era competente para conocer de la constitucionalidad de las enmiendas constitucionales. No obstante, consideró que esos actos eran expresiones del constituyente primario y que estaban fuera de la órbita de su control (Cajas, 2008, pp.83-84).

La diferenciación entre constituyente primario y constituyente derivado: ¿el origen de la Constitución de 1991?

En 1990, el gobierno expidió dos decretos de Estado de sitio, avalados por la Corte Suprema de Justicia en fallos polémicos (Cajas Sarria, 2007, p. 24). En el Decreto 927 de 1990 se autorizaba al Registrador Nacional para que pudiera contar los votos de la “Séptima papeleta”1. Este decreto fue declarado constitucional en la Sentencia 59 de 1990, con el siguiente argumento:

[N]o se trata de una reforma a la Constitución, no es un plebiscito o un referéndum, el Presidente no convoca al pueblo a manifestarse, se trata simplemente de dar la posibilidad legal para que se realice la contabilización de unos votos, que pueden presentarse o no, ser afirmativos o negativos, sobre la posibilidad de integrar una Asamblea Constitucional, para reformar la Carta Política

(...)

No puede la Corporación pronunciarse en esta oportunidad sobre un supuesto acto de convocatoria de una Asamblea Constitucional para reformar la Constitución, cuando dicho acto no se ha producido y ni siquiera puede decirse que ocurra con el voto afirmativo de la mayoría de la población mediante la tarjeta electoral que el decreto sub examine ordena contabilizar (Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Sentencia 59, 1990).

Ante la victoria del “Sí”2 en la “Séptima Papeleta”, el gobierno expidió el Decreto 1926 de 1990, en el que estableció el temario para la Asamblea Nacional Constituyente y convocó a elecciones. En la revisión de constitucionalidad de este segundo decreto, la Corte Suprema lo encontró acorde con la Constitución, basándose en los siguientes argumentos:

Siendo la nación el constituyente primario y teniendo ella un carácter soberano, del cual emanan los demás poderes, no puede tener otros límites que los que él mismo se imponga, ni los poderes constituidos pueden revisar sus actos

(...)

Cuando la nación, en ejercicio de su poder soberano e inalienable, decide pronunciarse sobre el estatuto constitucional que habrá de regir sus destinos, no está ni puede estar sometida a la normatividad jurídica que antecede a su decisión. El acto constituyente primario es en tal sentido, la expresión de la máxima voluntad política, cuyo ámbito de acción por su misma naturaleza, escapa a cualquier delimitación establecida por el orden jurídico anterior y, por ende, se sustrae también a todo tipo de juicio que pretenda compararlo con los preceptos de ese orden (Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Sentencia 138, 1990).

En consecuencia, la Corte no solo declaró constitucional la convocatoria a la Asamblea, sino que declaró inconstitucional el temario por limitar la voluntad del constituyente primario (Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Sentencia 138, 1990), pese a que el artículo 209 de la Constitución de 1886 únicamente permitía que la Constitución se reformara a través del Congreso de la República. Así, utilizando diferenciación entre constituyente primario y derivado, empezó el nacimiento de la Constitución de 19913.

La llegada de la teoría de sustitución a la jurisprudencia constitucional colombiana de la Constitución de 1991

La Sentencia C-551/031, 2, a partir de su fundamento jurídico 29, retomó, citando a Schmitt, la diferenciación entre constituyente primario y constituyente derivado (Corte Constitucional, 2003). Esta diferenciación es fundamental, ya que mientras el poder constituyente primario no tiene límites jurídicos3, el poder constituyente derivado solo puede ejercerse dentro de los parámetros establecidos en la Carta Política. De esa premisa, la Corte concluye que el poder constituyente derivado puede reformar, mas no sustituir, la Constitución4, 5, pues este es un límite de procedimiento establecido en la Carta Política6 (Bernal, 2013, p. 342). La forma en la que la Corte llegó a esa conclusión se puede resumir de la siguiente manera:

La primera premisa establece que la facultad de revisar el cumplimiento de los procedimientos de reforma comprende la facultad de revisar la competencia7 de la autoridad que expide la enmienda. La segunda premisa afirma que el poder de reformar la Constitución no implica el poder de reemplazarla, sino solo de modificarla. La tercera afirmación de este argumento, que se desprende de las premisas primera y segunda, es que la Corte tiene la facultad de revisar si la autoridad de modificación está, de hecho, solo modificando, en lugar de sustituyendo la Constitución. El cuarto elemento es la premisa de que solo un análisis de contenido permite al Tribunal determinar si la Constitución ha sido modificada o reemplazada. El último elemento es la conclusión de que el poder de revisar si la Constitución ha sido reemplazada implica la competencia para revisar el contenido de las enmiendas constitucionales (Bernal, 2013, p. 240).

Dicho de otra forma:

La extralimitación de la facultad de reforma constitucional es un vicio de procedimiento que obliga a la Corte a ejercer su control para establecer si el Congreso rompió este límite. Para determinar los límites competenciales es necesario que la Corte defina si el Congreso reformó o sustituyó la Constitución. Este juicio lo hace con el análisis de los elementos que dotan de identidad a la carta vigente, frente a los que se introducen en la reforma (Cajas Sarria, 2007, pp. 29-30).

Por otra parte, en la misma Sentencia C-551/03, la Corte añadió a la teoría de la sustitución los siguientes elementos: (i) en la Constitución Política de 1991 no existen cláusulas pétreas (como ya se había anticipado en el apartado anterior), (ii) las sustituciones pueden ser parciales o totales y (iii) es el demandante el que tiene la carga de establecer que la reforma es una sustitución de la Constitución (Bernal, 2013, p. 343).

En conclusión, la jurisprudencia de la Corte Constitucional establece que el poder constituyente derivado solo tiene la competencia para reformar la Constitución Política, mas no para sustituirla. Si esta competencia se excede (es decir, el constituyente derivado la sustituye), se produciría ‘vicio de competencia’ en la expedición del acto, lo que llevaría a su declaratoria de inconstitucionalidad (Pardo Schlesinger, 2006, p. 281).

¿Cómo saber si una reforma sustituyó la Constitución Política?

Para determinar en qué casos hay una sustitución de la Constitución, la Corte desarrolló, en la sentencia C-970 de 2004, una metodología: el juicio de sustitución de la Constitución (también conocido como test de sustitución). La finalidad de este juicio, con estructura de silogismo, es determinar si en un caso específico hay o no una sustitución de la Carta política (Bernal, 2013, p. 343). Según la jurisprudencia, el juicio tiene su fundamento en el principio de autorrestricción judicial (Corte Constitucional, Sentencia C-332, 2017), que plantea los siguientes objetivos:

(i) amparar la identidad de la Constitución de ejercicios arbitrarios del poder de reforma que transformen sus ejes definitorios; (ii) permitir que la Carta se adapte a los cambios sociopolíticos más trascendentales, mediante el uso de los mecanismos de reforma de la Constitución, con miras a mantener la vigencia del compromiso social que le sirve de fundamento; y (iii) evitar, de forma estricta, que el límite competencial derivado de la prohibición de sustitución se confunda con un control material de las reformas constitucionales, tarea que en modo alguno (...) hace parte de las competencias de la Corte (Corte Constitucional, Sentencia C-332, 2017).

El juicio debe utilizarse únicamente ante la presencia de un poder constituido, puesto que, como se ha expuesto reiteradamente, el poder constituyente primario no tiene límites. Ahora bien, cabría preguntarse: ¿cuándo se está en presencia del constituyente primario y cuándo ante el derivado?

Según la Corte, los referendos, los actos legislativos y las asambleas constituyentes con temario son expresiones del poder constituyente derivado; mientras que las vías de hecho y las asambleas constituyentes sin temario son una exteriorización del poder constituyente primario (Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-141, 2010).

El primer paso del juicio es la premisa mayor. En esta se estudian los rasgos definitorios de la Carta, que el demandante considere que han sido sustituidos; es decir, “exige precisar cuál es el eje definitorio posiblemente sustituido por el acto reformatorio del que se trate, evaluar su incidencia en la estructura constitucional y caracterizarlo como auténtico elemento que fija la identidad configuradora de la Carta” (Corte Constitucional, Sentencia C-332, 2017, p. 95).

En consecuencia, la jurisprudencia constitucional exige que el demandante, a la hora de exponer esta premisa, no se limite a exponer una sola disposición constitucional. Por el contrario, este debe servirse de referentes normativos múltiples con el objetivo de exhibir el “impacto que tiene en la Constitución y, con base en ese punto de partida, apreciar el alcance del acto reformatorio acusado de haber sustituido la Carta mediante su comparación con los elementos que conforman el eje definidor previamente identificado” (Corte Constitucional, Sentencia C-332, 2017, p. 95).

No obstante, en caso de que la jurisprudencia lo haya identificado como un elemento de la identidad de la Constitución como tal, es suficiente con que “los demandantes lo invoquen e indiquen el precedente respectivo” (Corte Constitucional, Sentencia C-373, 2016, p. 85).

El segundo paso del juicio es la premisa menor, en la que se evalúa la reforma con el fin de determinar “su alcance, no en abstracto, sino en relación con los elementos que, de acuerdo con la construcción de la respectiva premisa mayor, identifican la Constitución o el eje definitorio que se estima sustituido” (Corte Constitucional, Sentencia C-332, 2017, p. 94).

Por último, la conclusión del test se obtiene de la síntesis, que consiste en “el contraste entre la premisa mayor y la menor” (Corte Constitucional, Sentencia C-332, 2017, p. 94) para determinar si el reformador cometió un vicio de competencia; es decir, una evaluación de “si la reforma es tal o se ha desbordado hacia la sustitución, caso en el cual ha de quedar claramente establecido que el texto constitucional, o alguno de sus elementos definitorios, ha sido reemplazado por otro opuesto o integralmente diferente” (Corte Constitucional, Sentencia C-332, 2017, p. 94).

Sin embargo, no es claro cuál es el concepto de elemento esencial de la Constitución1. De hecho, así lo ha reconocido la misma Corte (Sentencia C-1040):

No precisó la Corte [en la sentencia C-551/03] cuáles principios y valores contenidos en la Constitución son definitorios de su identidad, ni tampoco de qué manera, principios y valores no contenidos en la Constitución, pero que surgen del bloque de constitucionalidad, pueden contribuir a identificar los elementos definitorios de la identidad de la Constitución. Esa es una labor que corresponde adelantar al juez constitucional cuando las circunstancias del caso concreto le exijan precisar el alcance de esas afirmaciones (p. 712).

Los retos respecto a la teoría de la sustitución de la Constitución

A continuación, se expondrán dos retos, relevantes a corto y mediano plazo, de la discusión alrededor de la doctrina de la sustitución de la Constitución. El primer reto, Bernal Pulido (2013) lo denomina reto democrático. A su juicio, la teoría de la sustitución de la Constitución termina facultando a la Corte para determinar cuáles elementos hacen parte de la esencia de la Constitución y cuáles no, impidiendo que los ciudadanos, por sí mismos o través de sus representantes, decidan sobre las reformas constitucionales (p. 347). Por ello, a juicio de Bernal (2017), esta teoría debería “reservarse para refrenar abusos del constitucionalismo que pretendan desintegrar la democracia y el Estado de derecho”. Estas tesis podrían ser consideradas conservadoras por quienes defienden un modelo de activismo judicial emancipatorio (maje) con una intervención firme del juez en favor de los derechos de las personas y el proyecto constitucional de 1991 (García Villegas & Uprimny Yepes, 2004).

El segundo reto que queremos proponer tiene que ver con la implementación jurídica del Acuerdo de Paz entre el gobierno colombiano y las farc. La Corte declaró exequible la mayoría del Acto Legislativo 01 de 2016, pero al hacerlo debilitó la diferenciación entre constituyente primario y constituyente derivado (Dimaté & Vernaza, 2017). Ese acto legislativo establecía que su vigencia comenzaba con la refrendación popular del acuerdo. Al interpretar “refrendación popular”, la Corte, tras el triunfo del “no” en el plebiscito, permitió que dicha refrendación fuera celebrada por “una autoridad revestida de autoridad democrática” debilitando así “la línea que divide al pueblo de sus representantes” (Dimaté & Vernaza, 2017, p. 5), pues le dio la facultad al Congreso de la República de interpretar cuándo había refrendación popular y cuando no. Esto podría abrir un boquete hacia interpretaciones constitucionales peligrosas con el fin de evadir la teoría de la sustitución: ¿puede el Congreso interpretar quién es (o quién no) el constituyente primario? ¿Puede el Congreso fijar mecanismos constitucionales de “refrendación popular” a procesos constituyentes no listados en la Carta Política (por ejemplo, otro Acuerdo de Paz)?

Conclusión

En síntesis, la conclusión preliminar a la que se llegó al inicio de la segunda parte del texto (el hecho de que el control respecto de las reformas constitucionales es solamente formal) es falsa a la luz de jurisprudencia constitucional. La Constitución de 1991 no tiene cláusulas pétreas, probablemente porque no es una institución arraigada en nuestra historia constitucional y por la ausencia de traumas históricos que los justifiquen. En Colombia el control de constitucionalidad de las reformas constitucionales es de creación jurisprudencial y previo a 1991.

El objetivo de este artículo era explicar de forma breve la teoría de la sustitución de la Constitución. No es un tema menor. Por el contrario, se trata de una teoría creada para garantizar que la esencia de la Carta Política no sea reemplazada ante mayorías coyunturales. Sin embargo, a su vez, implica un límite al poder de reforma constitucional al constituyente derivado. Podría decirse que es el reflejo de una tensión entre el principio de supremacía constitucional y el principio democrático. Lamentablemente, salvo el artículo de Dimaté y Vernaza (2017), los trabajos revisados solo exploran superficialmente esa tensión.

Como esa tensión es compleja de resolver, la Corte desarrolló el silogismo o test de sustitución con el fin de restringir su discrecionalidad judicial. Como todos los test, aunque limita las categorías de análisis, sigue siendo muy amplio, en especial, porque no hay una lista preestablecida de cuáles son los elementos de la esencia de la Constitución colombiana. En la literatura académica no existen propuestas para mejorar el test de la Corte Constitucional. Esta última agenda de investigación es clave, toda vez que es poco probable que la teoría deje de aplicarse. Por el contrario, debido al momento de erosión democrática global que vivimos (Pérez Liñán, 2017), es probable que el test sea la herramienta clave para evitar la concentración del poder por parte del gobernante de turno, de forma que logremos mantener nuestra problemática, pero estable democracia colombiana (Gutiérrez, 2014). Un test robusto podría contribuir a la legitimidad de las decisiones en las que se aplique la teoría, en el marco de una institución cuya confianza ha disminuido notablemente en los últimos años (Botero, 2020).

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