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Introduction

La Constitución Política de 1991, originada en la Asamblea Nacional Constituyente (anc), en su artículo 112 estableció por primera vez en América Latina el derecho de los partidos y movimientos políticos a declararse en oposición al gobierno de turno. La anc reunió en 1991 a diversos sectores sociales y políticos que clamaban por cambios estructurales en el Estado colombiano. Los conflictos entre los partidos tradicionales, Liberal y Conservador, en décadas pasadas y la coalición que surgió con el plebiscito de 1957 (Frente Nacional) cerró las puertas al ejercicio democrático de hacer oposición. La anc entonces fue el escenario propicio de convergencia: la participación exguerrilleros del M-19 y el epl, la presión del movimiento estudiantil que promovieron la llamada séptima papeleta en 1990 y la insubordinación de sindicatos, campesinos e indígenas dieron origen a una nueva arquitectura jurídico-política con una exigencia clara de apertura al pluralismo democrático y la participación de todos los sectores de la sociedad. La creación de un Estatuto de la oposición hace parte de este anhelo general que, 26 años después, se concretó en Ley 1909 de 2018.

En vista de lo anterior, resulta pertinente anotar que, desde la promulgación de la Constitución de 1991, se consideró la importancia de salvaguardar los derechos de los partidos y movimientos políticos de oposición debido a las características y circunstancias propias de la realidad política y social colombiana: la violencia prolongada, sistemática y endémica que ha azotado al país. Además de la ausencia de garantías políticas, las coaliciones entre partidos tradicionales y el clientelismo y transfuguismo que representan un problema estructural de nuestro sistema político.

Conforme a lo anterior, el en presente texto se mostrará la importancia que tiene la reglamentación por vía de una ley estatutaria del ejercicio del derecho a la oposición política, consagrado en el artículo 112 de la Constitución Política a partir de la siguiente pregunta: ¿cuáles son las dificultades en la implementación del Estatuto de la Oposición en Colombia?

De acuerdo con el interrogante planteado, el objetivo principal de este documento ces determinar cuáles son las dificultades en la implementación del Estatuto de la Oposición en Colombia. En este sentido, se intentará dejar claro que no basta con una reglamentación sobre esta materia para que el objeto que regula tenga incidencia efectiva e inmediata en la cultura política colombiana.

En este sentido, la línea argumentativa está estructurada de la siguiente manera: en primer lugar, se abordarán algunas posiciones teorías sobre la oposición desde la ciencia política y jurídica buscando su relación con la posibilidad de que el Estatuto de la Oposición sea una norma destinada a cumplir una mera eficacia simbólica en detrimento de su eficacia instrumental. En segundo lugar, se examinarán algunas cuestiones de orden histórico, político y social que dieron origen al artículo 112 de la Constitución Política donde se estableció el derecho a la oposición y posteriormente el estatuto que lo reglamentó. En tercer lugar, se determinará el alcance y contenido de la Sentencia C-018 de 2018 respecto a los conceptos de fundamentalidad y autonomía del derecho a la oposición. En cuarto lugar, se evidenciarán algunas dificultades que ha tenido la implementación de dicho Estatuto luego de su entrada en vigor y se resaltarán algunos casos en los que el derecho a la oposición política empieza a ser reconocido.

Metodología

La metodología que se utilizó en este artículo de reflexión es de tipo cualitativo donde se emplearon fuentes primarias y secundarias para poder establecer a partir del planteamiento y formulación del problema la relación entre teoría política y jurídica, jurisprudencia y los casos examinados en el último acápite de este artículo. Con la finalidad de estructurar y desarrollar apartados, la investigación empleó un tipo documental descriptivo donde se analizaron las sentencias que más han abordado el derecho a la oposición. En este sentido, con algunas posturas clásicas se pretendió incorporar a la discusión actual elementos fundamentales que permiten su reajuste desde el contexto actual. Las sentencias, en particular, la C-018 de 2018, permitieron señalar la falta de fundamentación por parte de la Corte Constitucional respecto a los conceptos de fundamentalidad y autonomía; por su parte, la sentencia del Consejo de Estado resulta relevante en la medida en que llena los vacíos conceptuales olvidades por la Corte Constitucional. Finalmente, los casos permitieron evidenciar las dificultades actuales que tiene la implementación del Estatuto de la Oposición en Colombia.

Resultados y discusión

La obstaculización, criminalización y persecución al ejercicio del derecho a la oposición política ha sido una constante en la historia jurídico-política colombiana. Para transformar esta realidad no ha sido suficiente la expedición de la Ley 1909 de 2018 (Estatuto de la Oposición), pues lo que se concluye al analizar la Sentencia C-018 de 2018 es que hasta a la misma Corte Constitucional se le presenta un problema de conceptualización y comprensión por no serle posible distinguir entre la fundamentalidad y autonomía como características particulares del derecho a la oposición —según el artículo 3 de la Ley Estatutaria— y mucho menos brindar argumentos válidos y suficientes sobre las razones por las cuales este derecho debe ser considerado como fundamental. Lo anterior, lejos de dejar ampliar la discusión teórico-practica sobre qué es un derecho fundamental y autónomo, deja en un vacío jurídico al naciente derecho a la oposición.

Los resultados de la presente investigación permiten señalar que no basta con la expedición de una norma para que se modifique una “cultura de oposición a la oposición”, de oclusión y persecución a los derechos constitucionales que tienen partidos que se declaran como críticos frente al gobierno de turno. De igual forma, se plantea la necesidad de una rigurosidad en cuanto a la conceptualización y diferenciación entre las categorías jurídicas de fundamentalidad y autonomía, la cual no fue satisfecha por la Sentencia C-018 de 2018 de la Corte Constitucional.

Posiciones teorías sobre la oposición desde la ciencia política y jurídica: entre la eficacia simbólica y la eficacia instrumental

La oposición política suele estudiarse desde diversas concepciones. Son comunes, por ejemplo, las definiciones y tipologías de Dahl (1971), Sartori (1982) y Pasquino (1998). Sobre Robert Dahl se afirma que fue el primer gran teórico de la oposición política y que gracias a sus trabajos este tema se empezó a observar como un presupuesto necesario para un correcto funcionamiento de la democracia. Sobre su postura se resalta un punto importante para este artículo: la forma más común en la que los gobiernos han tratado a sus opositores es a través de la violencia (Londoño, 2016). El elemento transitorio de su definición resulta de suma importancia: la oposición temporal que realiza un actor político —A frente al Gobierno de un actor político B (Dahl, 1971)—. Esto sirve de presupuesto para analizar el sistema democrático colombiano, en tanto en la historia política del país no ha habido tal viraje del Gobierno hacia un partido de oposición (salvo el caso del partido Centro Democrático que asumió la Presidencia en el 2018 y fue el más grande partido opositor del Presidente Juan Manuel Santos; aunque ninguno de ideología política de izquierda).

Por su parte, Giovanni Sartori (1982) clasifica la oposición en sistémica y antisistémica. La primera es aquella que se desenvuelve en la arena política establecida (Congreso, Parlamento) y, la segunda, la que no tiene como objetivo reemplazar al Gobierno sino promover un movimiento en contra del sistema y todo lo que ello conlleva en cuanto a instituciones, actores y reglas (Sartori, 1982). Debe señalarse que con el reciente Acuerdo Final para la Paz la guerrilla de las farc-ep dejó de hacer parte de la oposición antisistémica y se convirtió en una oposición sistémica, en tanto abandonó las armas y constituyó un partido político que actualmente ocupa unas curules en el Congreso de la República.

En cuanto a Gianfranco Pasquino (1998), su concepción de la oposición va enfocada a justificar la necesidad de enfrentar al régimen en el momento que sea necesario1. De igual manera, destaca ciertos elementos que permiten la construcción de una oposición robusta: una vida social pluralista sin sumisión hacia los partidos políticos que equivale a tener medios de comunicación independientes y distribución del poder público (Londoño, 2016).

Con las anteriores posturas como presupuestos, en el presente texto se toma como base — por considerarla como la más completa— la siguiente definición de oposición de Zucchini (2000):

La unión de personas o grupos que persiguen fines contrapuestos a aquellos individualizados y perseguidos por el grupo o por los grupos que detentan el poder económico o político o que institucionalmente se reconocen como autoridades políticas, económicas y sociales respecto de las cuales los grupos de oposición hacen resistencia sirviéndose de métodos y medios constitucionales-legalistas o ilegales y violentos (p. 1080).

Camps y Giner (1999) han resaltado la importancia del derecho a ser diferentes y la razón es saber y poder decir no (tener capacidad de decidir). En otras palabras: oponerse críticamente a un modelo económico o político no afín ideológicamente es ser individuos responsables, ciudadanos que no solamente tienen autonomía moral sino también capacidad crítica. La pertenencia a una sociedad no está dada por el hecho de nacer en un país, sino por participar activamente de la vida colectiva, tomar parte en las decisiones que a todos atañen. No obstante, en este ejercicio participativo es inevitable que surjan disputas, puesto que “la vida social es esencialmente conflictiva” (Camps & Giner, 1999, p. 104). Con base en ello, señalan los autores que la democracia se muestra como la mejor forma de gobierno, ya que permite que individuos diferentes “compitan entre sí no solo de un modo pacífico sino hasta a ser posible complementario y mutuamente beneficioso” (Camps & Giner, 1999, p. 114).

Los eventos expuestos no han sido los únicos que han ocurrido y tampoco serán los únicos que ocurrirán. A diario se presentan acciones en contra del ejercicio del derecho a la oposición política por lo que puede afirmarse que esta lista no es exhaustiva, sino solo una enunciación de un mayor número de eventos que, lamentablemente, parece que no terminarán pronto. Esto se presenta como una justificación para referir que la expedición de la Ley 1909 de 2018 tiene las dos caras del Dios Jano. Contrario a lo que el mito simboliza, la ley no ha referido el inicio o el final de un suceso determinado, sino que, por lo contrario, ha evidenciado una vez más el fenómeno del gatopardismo, que en sociología política se conoce como “aquella estrategia política, reformista o revolucionaria, que simula cambiar una parte de la estructura para conservar intacto el todo, sin que nada cambie realmente” (Reyes Blanquicett, s. f.).

La razón de tal afirmación reside precisamente en la cantidad de sucesos que permiten afirmar que, si bien el ordenamiento jurídico cambió al entrar en vigor la Ley 1909 el 09 de julio de 2018, en el mundo fáctico (casi) todo siguió igual y tuvo un impacto muy reducido en la obstaculización y criminalización que históricamente se ha presentado para el ejercicio del derecho a la oposición política. Por lo que al extrapolar el concepto de gatopardismo al mundo jurídico es posible constatar que “por intermedio de esta febril movilidad del discurso jurídico, se intenta articular prácticas hegemónicas en busca de la permanencia de intereses dominantes: todo cambia en el derecho para que todo siga igual en la sociedad” (García Villegas, 1991, p. 58).

El reconocido cuadro de René Magritte titulado La traición de las imágenes en el que se observa una pipa y la inscripción “Ceci n’est pas une pipe” (Esto no es una pipa), resulta bastante ilustrativo para ejemplificar este planteamiento. En este cuadro la pipa es una representación, pero no es una pipa real, no puede cometerse el error de señalar que lo allí plasmado corresponde a un objeto que se podría usar para fumar. Ya lo ha dicho Magritte (citado por Lampkin, 2016): “La famosa pipa. ¡Cómo me reprochó la gente por ello! Y sin embargo, ¿podría usted rellenarla? No, claro, es una mera representación. ¡Si hubiera escrito en el cuadro «Esto es una pipa», habría estado mintiendo!”2.

Al igual que ocurre con la famosa pintura al pensarse que la imagen corresponde a una pipa real, en el derecho suelen confundirse los enunciados normativos con lo que sucede en el mundo fáctico, pues basta la sola declaración de un derecho como fundamental y autónomo o la expedición de una ley estatutaria en la que se regula para afirmar que tal derecho se encuentra plenamente protegido por el ordenamiento jurídico y, por lo tanto, —para el caso en concreto— la oposición política tendría plenas garantías para su ejercicio, olvidando que el lenguaje del derecho es de tipo prescriptivo y no descriptivo; es decir, que no describe lo que ocurre en la sociedad sino que prescribe, manda y ordena lo que debería ocurrir. Así pues, si en el cuadro de Magritte se encuentra la inscripción “Ceci n’est pas une pipe” para evitar la traición de las imágenes, en la normatividad jurídica debería consignarse la máxima “Ce n'est pas la réalité” (Esta no es la realidad), para advertir la traición de las palabras.

Por otra parte, cuando no ocurre que el derecho se confunda con el acontecer social, se deposita en la norma jurídica el poder mágico de transformar la sociedad. Así como en la Constitución de 1991 se radicaron las esperanzas de cambio sobre el narcotráfico, la violencia, la subversión y el terrorismo que azotaba al país en vigencia de la Constitución de 1886; del mismo modo, con el Estatuto de la Oposición se creyó que un pasado de persecución y amedrentamiento al ejercicio del derecho a la oposición política sería dejado atrás, olvidando que

Es poco probable que los nuevos procedimientos, por sí solos, puedan introducir cambios definitivos mientras las prácticas políticas no cambien; nunca hay que subestimar la capacidad de los políticos para amoldar las normas a sus propósitos; o lo que es igual, no se debe sobreestimar la capacidad del derecho para introducir cambios en las costumbres políticas de un país. En este caso, el instrumento jurídico adquiere una importancia desmesurada: el derecho aparece como el depositario de un poder transformador que realmente no tiene (García Villegas, 1991, p. 38)3.

Respecto a lo expuesto por García Villegas (1991) sobre no subestimar la capacidad de los políticos para amoldar a su conveniencia las normas jurídicas debe traerse a colación nuevamente el evento ocurrido el 31 de marzo de 2019 en el que el presidente Duque decidió de forma sorpresiva dar sus declaraciones sobre la minga indígena mediante la red social Facebook, por lo que al no tener la apariencia de una alocución formal la oposición no tuvo el derecho a la réplica, ya que esta únicamente puede pronunciarse “cuando el Presidente de la República haga alocuciones oficiales en medios de comunicación que usan el espectro electromagnético” (Congreso, 2018, art. 15). No obstante, esta no ha sido la única vez que Iván Duque ha recurrido a esta sagacidad política, pues el mandatario ha preferido recurrir a plataformas como Facebook, Twitter o YouTube para dar sus declaraciones, tal como lo refirió la Revista Semana (2019ª):

Esa ha sido la dinámica de las intervenciones desde la primera y única vez que la oposición hizo uso del derecho a réplica. Se trata de una forma de hacerles el quite, pues la ley no obliga a los canales a abrir los espacios de respuesta si las palabras del presidente no fueron emitidas de manera directa en sus señales.

Ahora bien, pese a que en el derecho no radica el poder transformador de la sociedad, sí debe reconocérsele su poder para crear nuevas representaciones “no por aquello que hará hacer sino por aquello que hará creer” (García Villegas, 1991, p. 38). Así como la Constitución de 1991 desde su promulgación se tomó como un “tratado de paz” (Gaviria, 1991) y un instrumento de integración social, el Estatuto de la Oposición se ha visto como un triunfo de los partidos minoritarios históricamente excluidos, obtenido a partir de la firma del Acuerdo Final para la Paz.

La distinción que realiza García Villegas (1991) entre aquello que el derecho “hará hacer” o “hará creer”, se refiere a lo que se conoce como eficacia instrumental y eficacia simbólica del derecho, respectivamente (Tabla 1).

La promulgación de la Constitución de 1991 estuvo encaminada a cumplir tanto conla eficacia instrumental como con la simbólica. En lo que se refiere a los derechos fundamentales buscaba que tanto las autoridades como los particulares los protegieran y evitaran ponerlos en riesgo —exigiéndoles, por supuesto, una mayor responsabilidad a los primeros que a los segundos—; también, sobre este punto se ubicó simbólicamente como una Constitución de la segunda posguerra al no limitarse a la enunciación de derechos sino al establecimiento de mecanismos de defensa y garantía para ellos.

Del mismo modo, el Estatuto de la Oposición al ser expedido luego de la firma del Acuerdo Final para la Paz busca desarrollar el artículo 112 de la Constitución para de esta manera hacer efectivo el derecho a la oposición política: declara su fundamentalidad, autonomía y establece mecanismos de defensa. Adicionalmente, ante el pasado de persecución a los partidos políticos de oposición, tiene como propósito generar nuevas representaciones y suscitar esperanzas en un futuro mejor en lo que se refiere a participación política. Ejemplo de ello son las curules en el Senado y la Cámara de Representantes que obtienen los derrotados en la segunda vuelta de las elecciones presidenciales —también como un gesto simbólico se presenta el hecho de permitir la participación en el Congreso de la República a los antiguos integrantes de la guerrilla de las farc-ep—.

Tal como lo refiere García Villegas (1991), la Constitución no debería decir que la paz y el libre desarrollo de la personalidad, entre otros, son derechos fundamentales, pues estos son criterios mínimos en un Estado Democrático de Derecho. Lo mismo ocurre con el derecho a la oposición política, como se analizó líneas anteriores, la democracia participativa no puede entenderse sin la posibilidad de ejercer oposición crítica al Gobierno de turno. “Democracia en unanimismo no es democracia” (López, 2014, p. 299). El hecho que desde la misma Carta Política se establezca una necesaria regulación de este derecho, además de instrumental, se entiende a todas luces como un gesto simbólico.

Si bien la eficacia simbólica es importante en el derecho, su problema reside en la ineficacia instrumental (García Villegas, 1991), es decir, que ante la puesta en escena y el espectáculo mediático encaminados a la representación colectiva basada en la protección jurídica y la declaratoria de fundamentalidad de un derecho que históricamente ha estado desprotegido (como la oposición política), la consecuencia no es la efectiva protección y garantía, sino la continuada obstaculización de su ejercicio mediante novedosos artilugios políticos —como lo son las declaraciones presidenciales por redes sociales, mencionadas en precedencia—.

Todos y cada uno de los eventos analizados en el apartado anterior, vistos desde una perspectiva menos normativa y más comunicacional, pragmática y sociológica permiten afirmar que la eficacia simbólica del Estatuto de la Oposición ha sido inversamente proporcional a su eficacia instrumental. Al no ir acompañada la promulgación de la norma de su efectivo cumplimiento por parte de las autoridades públicas, es posible comprender, tal como lo señala Corvalán Rivera (2014), que la producción jurídica en ocasiones no está destinada a hacer materiales o eficaces sus mandatos, sino a evocar imágenes, representaciones, sentimientos e inculcar ideas en los destinatarios a través del lenguaje jurídico —no es en vano que además de “fundamental” el derecho a la oposición se declare como “autónomo” y que la Corte Constitucional en la Sentencia C-018 de 2018 no se pronuncie siquiera sobre esta condición—.

Las imágenes o representaciones que el Estatuto de la Oposición estaría destinado a inculcar o evocar serían las de una sociedad democrática respetuosa de los derechos de los partidos políticos ubicados en una ideología diferente a la del Gobierno de turno, que no le hace “jugaditas” para no cederle la palabra cuando les corresponde y les permite establecer el orden del día en la plenaria del Congreso de la República, que no les impide concluir un debate que realizan en contra del Fiscal General de la Nación y no tilda de “narcoterroristas” a quienes legítimamente han obtenido sus curules en razón del Acuerdo Final para la Paz, que no hace “perfilamientos” desde el Ejército Nacional a las cuentas de redes sociales de ciudadanos, medios de comunicación y políticos de oposición.

A partir de lo anterior, mediante una aproximación crítica a las fuentes analizadas hasta este punto y tomando el constitucionalismo en serio (Barreto, 2011), corresponde develar lo que pretende ocultar el discurso jurídico a través del

Poder simbólico como poder de constituir el dato a través del enunciado, de hacer ver y creer, de confirmar o transformar la visión del mundo y, mediante eso, la acción sobre el mundo, por consiguiente el mundo, poder cuasimágico que permite obtener el equivalente de lo que se obtiene por la fuerza (física o económica), gracias al efecto específico de la movilización, no se ejerce más que si es reconocido, es decir desconocido como arbitrario. Esto significa que el poder simbólico no reside en los "sistemas simbólicos" bajo la forma de una "illocutionary force" sino que se define en y por una relación determinada entre quienes ejercen el poder y quienes lo sufren, es decir, en la estructura misma del campo donde se produce y reproduce la creencia. Lo que genera el poder de las palabras y las palabras de orden, el poder de mantener el orden o de subvertido, es la creencia en la legitimidad de las palabras y de quien las pronuncia, creencia que no pertenece a las palabras de producir (Bourdieu, 2001, p. 98)1.

Al resaltarse que el Estatuto de la Oposición cumple un poder simbólico se evita caer en la trampa de pensar que la lucha en el derecho concluye únicamente con la expedición de una norma, pues esta es apenas el primer paso de una batalla por el sentido de las fuentes normativas y la imposición de una verdad, únicamente con el objetivo de ser (en algunas ocasiones) un instrumento de dominación, pues:

Tal parece que buena parte de las leyes colombianas son fruto de juegos de poder por parte de quienes pretenden dar un golpe simbólico a la sociedad, para acallar así, fácilmente, las voces de aquellos que reclaman esto o aquello, pero no han dejado de significar lo que realmente son: un impacto simbólico (Botero Bernal, 2003, p. 30).

Algunas cuestiones de orden histórico, político y social que dieron origen al artículo 112 de la Constitución

Pese a lo anterior, la historia jurídico-política colombiana muestra que estos mínimos de convivencia han sido de difícil comprensión, la Constitución de 1886 (la más represiva de las Cartas Políticas expedidas en Colombia) es un ejemplo de ello, porque, entre otras razones:

Estableció un régimen político autoritario, cerrado y excluyente (…). Entronizó una democracia simplemente formal, censitaria y electoral, en la que la participación y los derechos políticos se agotaban con las elecciones y con el voto (Quinche, 2015, p. 654).

Sobre el periodo en que rigió la Constitución de 1886 se destacan como punto de mayor oclusión del derecho a la oposición dos eventos: El Frente Nacional y el Estatuto de Seguridad expedido durante el Gobierno del presidente Turbay Ayala (1978-1982). Como se verá más adelante, dichos eventos se encuentran dentro de la categoría de “la seguridad nacional, el conflicto armado y la violencia contra la oposición”, que presenta Guarín (2006) como uno de los problemas estructurales que impidió el correcto ejercicio de la oposición política en Colombia.

El Frente Nacional se conoció como el acuerdo político que sucribieron Alberto Lleras (en representación del Partido Liberal) y Laureano Gómez (en representación del Partido Conservador) sobre 16 años de alternancia en el Gobierno para, entre otras cosas, poner fin al periodo conocido como La Violencia (1946-1957). Si bien fue un acuerdo político formalizado a través de los Pactos de Benidorm (14 de julio de 1956) y de Sitges (20 de julio de 1957), el derecho también jugó un papel importante, dado que al ordenamiento jurídico colombiano se incorporó a través del Plebiscito del 1 de diciembre de 1957 y del Acto Legislativo 1 de septiembre de 1959 (Rettberg, Wills-Otero Borrero Mansilla, 2018).

Escobar, Sánchez y Nieto (2019) señalan que los estudios sobre este acontecimiento se han enfocado esencialmente en dos aspectos: el cierre o la exclusión institucional y el estudio de los partidos políticos de oposición más importantes durante este periodo: la Alianza Nacional Popular (anapo) y el Movimiento Revolucionario Liberal (mrl). Sobre el primer aspecto, exponen dos grupos de factores que impidieron el correcto ejercicio de la oposición: la fórmula bipartidista presidencial (que impidió que fuerzas distintas accedieran a la Presidencia) y la existencia de un nivel de represión exterminadora con un alto contenido eliminacionista de la oposición (Sánchez et al., 2019). De igual manera, López (2014) señala que en los textos de ciencia política el Frente Nacional se toma como ejemplo de régimen consociacional (con base en la tipología desarrollada por Pasquino, 1998), es decir, gobierno y “oposición” se confunden en uno solo, por lo que la oposición alternativa es señalada de ilegítima e ilegal.

La obra que lleva como título Libro negro de la represión. Frente Nacional 1958-1974 refuta el mito institucionalizado acerca de que este acuerdo de repartición del poder político entre liberales y conservadores terminó con La Violencia en Colombia, al contrario, señala lo siguiente:

La Violencia no cesó, simplemente se tecnificó y mejoró, seleccionando a sus víctimas. Durante el periodo anterior, la represión fue sistemática y generalizada. De ahora en adelante, con frialdad calculada se liquida cualitativamente. Ya no se trata de masacrar por parejo, pues conocen la peligrosa posibilidad de un levantamiento general. Ahora se tratará de ir diezmando los dirigentes populares, los partidos de oposición y las zonas agrarias donde persistan formas de organización (Comité de Solidaridad con los Presos Políticos, 1974, p. 7)1.

En cuanto al Estatuto de Seguridad, este se expidió mediante el Decreto 1923 de 1978 con base en la Doctrina de la Seguridad Nacional que caracterizó a Latinoamérica durante la década de 1970 y principios de 1980. Cruz Buitrago (2018) realizó un importante estudio sobre las consecuencias de la expedición del estatuto, entre las que se resaltan un incremento de criminalización de la oposición, una reiterada violación de los derechos humanos y (un aspecto poco explorado) el proceso de huida de muchos nacionales de diferentes sectores de la oposición política, obligados a transitar la misma vía que en los años sesenta recorrieron miles de personas por consecuencia de las dictaduras del Cono Sur: peticiones de asilo y refugio político. Se calcula que aproximadamente 8.000 personas fueron detenidas por razones políticas en vigencia de dicho estatuto (García Villegas, 2001).

Estos dos puntos de referencia que se toman dejan por fuera un sinnúmero de eventos en los que el ejercicio de la oposición política fue obstaculizado a través de medios violentos, valga citar el muy conocido caso del partido político Unión Patriótica, al que Zuleta (1991) se refiere en los siguientes términos:

El único grupo de oposición de izquierda, la Unión Patriótica, fundado en 1986, ha pagado su actividad proselitista con la muerte de cerca de 500 de sus militantes y simpatizantes, entre ellos su dirigente y candidato presidencial, varios congresistas y numerosos diputados y concejales. De modo que también en este caso la oposición legal reconocida y hasta saludada por el gobierno, está siendo prohibida por el terror (p. 179)2.

La Constitución de 1991, contraria a la anterior, se presentó como un proyecto de unificación nacional, una Carta Política que desde su artículo 1 declara a Colombia como un Estado Social de Derecho y que en su parte dogmática consigna un amplio catálogo de valores, principios y derechos fundamentales. La anc reunió desde el 5 de febrero de 1991 a diversos sectores sociales y políticos que clamaban por cambios estructurales en el Estado colombiano. La participación de ex-guerrilleros del M-19 y el epl, la presión del movimiento estudiantil que promovió la llamada séptima papeleta en 1990, la insubordinación de sindicatos, campesinos e indígenas, como se afirmó anteriormente, crearon las condiciones para construir desde el papel, un nuevo lenguaje simbólico de inclusión a partir del reconocimiento al pluralismo democrático y la participación de todos los sectores de la sociedad. La creación de un estatuto de la oposición hace parte de este anhelo general que, 26 años después, a través de la Ley Estatutaria 1909 de 2018 se buscó concretar. Esta Carta Política, dicho sea de paso, ha sido la primera en América Latina en consagrar un estatuto de la oposición (Guarín, 2006).

Alcance y contenido de la Sentencia C-018 de 2018 respecto a los conceptos de fundamentalidad y autonomía del derecho a la oposición

Desde el preámbulo de la Constitución de 1991, que goza de fuerza vinculante según la Sentencia C-479, 1992, se reconoce la relevancia del ejercicio del poder soberano del pueblo colombiano dentro de un marco jurídico, democrático y participativo (Constitución Política de Colombia, 1991). También, desde el artículo 1 Superior, se instituye que Colombia es un Estado Social y Democrático1 de Derecho.

La Constitución de 1991, en contraposición a la de 1886, instituyó la democracia participativa y pluralista como la forma de gobierno en Colombia. Es una democracia participativa, ya que reconoce que el ejercicio político no se agota únicamente en el voto, por lo que establece diversos mecanismos de participación (artículo 40 y 103 superiores). Es una democracia pluralista toda vez que ciudadanos de diferentes ideologías, etnias y culturas pueden ser parte del escenario político (artículos 1, 7 y 40 superiores; parágrafo del artículo 11 de la Ley 1909 de 2018). Al respecto, manifiesta la Corte Constitucional:

En contraposición con la Constitución de 1886 que circunscribía el ejercicio de la actividad política de los ciudadanos al sufragio universal y libre, la democracia constitucional contemporánea prevé un cambio cualitativo sobre este tópico, que (i) amplía las modalidades de participación democrática en instancias que van más allá que la elección representativa; y (ii) supera la concepción individualista, a través de la previsión de fórmulas que reconocen el pluralismo político, entendido como la necesidad de incorporar al debate democrático las diferentes tendencias ideológicas existentes en la sociedad, al igual que las distintas vertientes de identidad social y comunitaria, entre ellas las derivadas de perspectivas de género, minorías étnicas, juventudes, etc. (Sentencia C-490/11, fundamento de derecho No. 3)2.

Esta forma de gobierno establecida, afín con lo planteado por Camps y Giner (1999), implica el reconocimiento político y jurídico de la disidencia y la oposición. Por ello, en el artículo 112 superior se planteó que debía reglamentarse vía ley estatutaria un Estatuto de la Oposición que regulara los derechos de los partidos políticos que cumplieran una función crítica frente al Gobierno; sin embargo, apenas 26 años después de promulgada la Constitución, luego de las condiciones políticas y jurídicas creadas por el Acuerdo Final para la Paz, fue posible expedir una disposición normativa como la siguiente:

Artículo 3. Derecho Fundamental a la oposición política. De conformidad con los artículos 40 y 112 de la Constitución Política, la oposición es un derecho fundamental autónomo que goza de especial protección por el Estado y las autoridades públicas (Congreso, 2018).

Valga resaltar que la declaratoria de fundamentalidad de este derecho aparte de ser novedosa —pues el artículo 32 de la Ley 130 de 1994 (derogado por el artículo 32 de la Ley 1909 de 2018) no lo declaraba como fundamental— es la expresión que irradia de contenido todo el articulado del Estatuto.

En la Sentencia C-018 de 2018, la Corte Constitucional realizó el control previo de constitucionalidad de la ley estatutaria objeto de estudio, por lo que verificó cuáles de sus disposiciones podían ser declaradas ajustadas a la Constitución (total o parcialmente). En el presente apartado interesa analizar la justificación dada por la Corte Constitucional sobre la declaratoria de fundamentalidad y autonomía del derecho a la oposición, es decir, el control de constitucionalidad que realiza sobre el artículo 3 del estatuto.

La línea argumentativa utilizada por la corte se desarrolla en dos aspectos: i) la institucionalización del derecho a la oposición a partir de los artículos 40 y 112 superiores, y ii) los criterios de determinación de fundamentalidad de los derechos establecidos previamente en sentencias de constitucionalidad y de tutela de esta misma corte.

La institucionalización de la oposición en los artículos 40 y 112 superiores

Señala la Corte que el mandato de expedición del Estatuto de la Oposición surgió por consenso1 en la subcomisión cuarta de la Comisión Primera de la anc, como “consecuencia de la institucionalización de los partidos y movimientos políticos de la Constitución y la subsecuente necesidad de otorgar garantías al ejercicio de la función crítica al Gobierno por parte de las agrupaciones políticas que no participen de aquel” (Corte Constitucional, Sentencia C-018/18, fundamento de derecho No. 288).

En la sentencia se resalta la importancia de distinguir entre los artículos 40 y 112 superiores, pues cada uno tiene implicaciones jurídicas diferentes. Mientras el artículo 40 tiene como destinatarios a todos los ciudadanos y como contenido mínimo la participación en el control del poder político, el artículo 112 tiene como titulares a los partidos y movimientos políticos con personería jurídica declarados en oposición y como contenido mínimo el ejercicio de la función crítica frente al Gobierno, junto con la posibilidad de plantear y desarrollar alternativas políticas.

La Corte Constitucional establece el puente entre ambas disposiciones normativas de la siguiente manera: si bien resalta la necesidad de constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas para la existencia de una sociedad democrática, acepta que los mismos no son causa suficiente para el ejercicio efectivo de los derechos políticos porque con base en el pluralismo que se deriva del derecho a la participación y de las libertades de expresión, reunión y asociación, los ciudadanos pueden ejercer un control político indirecto.

Dahl (1971) reconoce tres etapas del desarrollo histórico del derecho a la oposición (tolerancia, legitimación e institucionalización). Al respecto, en la sentencia analizada, la corte expresa que el objetivo del artículo 112 de la Constitución es “institucionalizar la oposición, consagrando las garantías mínimas para su ejercicio, pero también respetando la autonomía propia de las organizaciones políticas, en el marco de un Estado Democrático” (Sentencia C-018/18, pie de página 198). Por ser este artículo una garantía institucional, el legislador está limitado para desarrollarlo porque goza de especial protección, de esta manera, se entiende cuál es la razón por la cual la Constitución ordena que el Estatuto de la Oposición se expida a través de una ley estatutaria.

Criterios de determinación de la fundamentalidad de los derechos

La corte, si bien destaca que el legislador es autónomo en la determinación de un derecho como fundamental, señala que deben tenerse en cuenta los criterios de fundamentalidad expuestos desde sentencias como la T-002 de 1992 y la T-406 de 1992; asimismo, deja claras previamente dos cuestiones: i) un derecho puede ser considerado como fundamental así no se encuentre previsto en el catálogo de los derechos fundamentales de la Constitución, y ii) un derecho puede ser fundamental incluso sin estar de manera expresa en la Constitución, en razón del artículo 94 superior que instituye la cláusula de derechos innominados.

En las sentencias T-002 de 1992 y T-406 de 1992, la Corte expuso los primeros criterios de determinación de un derecho como fundamental autónomo —tal como ella lo expone en el fundamento de derecho No. 298 de la C-018 de 2018—; en dichas sentencias se tuvieron en cuenta tres cuestiones esencialmente: i) la conexión del derecho con un principio; ii) la efectividad del derecho desde el texto constitucional sin necesidad de la expedición de una ley que lo regulara, y iii) un contenido esencial del derecho, entendido como un límite al margen de configuración del legislador.

No obstante, señala la corte que dichos criterios de fundamentalidad de los derechos evolucionaron hasta el punto de considerar en sentencias como la T-160 de 2011 y la C-288 de 2012 que “todos los derechos constitucionales son derechos fundamentales, pues cada uno encuentra un vínculo inescindible con el principio de dignidad humana, fundante y justificativo del esdd” (Corte Constitucional, Sentencia C-018/18, fundamento de derecho No. 299). Con base en lo anterior, se declara la exequibilidad del artículo 3 de la Ley 1909 de 2018.

Como se puede observar, la corte en su valoración de constitucionalidad del artículo 3 del estatuto no logra construir una justificación válida y suficiente sobre la declaratoria de fundamentalidad del derecho a la oposición, pues el artículo 112 superior no consagra este derecho como fundamental, solo dispone que el estatuto sea expedido mediante ley estatutaria, lo cual jurídicamente no es igual (recuérdese, por ejemplo, que el artículo 32 de la Ley 130 de 1994 no lo declaraba así). Si bien la corte afirma que el legislador tiene potestad para consagrar un derecho como tal, también es cierto que declara que el reconocimiento de un derecho como fundamental debe pasar por el tamiz de los criterios de fundamentalidad establecidos mediante jurisprudencia. Dichos criterios en la sentencia únicamente son enunciados, mas no se plantea la justificación de un argumento cuyas premisas sean tales criterios.

Martínez (2010) define un argumento como “aquel conjunto de afirmaciones llamadas premisas, que son utilizadas como razones para apoyar o justificar otra afirmación, llamada conclusión” (p. 190). Es evidente que la conclusión a la que llega la Corte es que la declaratoria de fundamentalidad del derecho a la oposición es constitucional; sin embargo, el vínculo entre las premisas (criterios jurisprudenciales) y la conclusión no es efectivamente expuesto, después de enunciarlos procede de inmediato a la toma de la decisión.

Ahora bien, la corte se cita a ella misma en anteriores decisiones (y es válido, porque la jurisprudencia se encuentra dentro de las fuentes del derecho colombiano), mas no expone otros criterios de fundamentalidad establecidos en la doctrina o en el derecho internacional; pareciera que al momento de determinar un derecho como fundamental solo importara si ella considera (o ha considerado en su precedente) que lo es. Esta actitud de la Corte Constitucional recuerda el siguiente pasaje de Alicia a través del espejo:

—Cuando yo uso una palabra —insistió Humpty Dumpty con un tono de voz más bien desdeñoso— quiero decir lo que yo quiero que diga..., ni más ni menos.

—La cuestión —insistió Alicia— es si se puede hacer que las palabras signifiquen tantas cosas diferentes.

—La cuestión —zanjó Humpty Dumpty— es saber quién es el que manda..., eso es todo (Carroll, 2004, p. 88)1.

En este caso quien manda es la Corte Constitucional y lo que ella quiere decir cuando usa la palabra fundamental es que se aplica para el derecho a la oposición, ya que ella tiene el poder suficiente para declararlo constitucional, como efectivamente ocurrió. Por otra parte, en la verificación de constitucionalidad del artículo 3 del Estatuto, la corte señaló lo siguiente:

Es innegable que el ejercicio del control político por parte de una persona o ciudadano es un componente del derecho fundamental a la participación política, contenido en el artículo 40 de la Constitución, siempre que sea ejercido por dichos ciudadanos a través de los mecanismos que para su efectividad consagra el mencionado artículo (Sentencia C-018/18, fundamento de derecho No. 301).

Es un hecho que en el derecho todas las palabras tienen un significado especial, por lo que resulta de sumo cuidado aplicarlas adecuadamente según el contexto. Si el artículo 3 del Estatuto ha consignado la “autonomía” como una característica especial del ejercicio de la oposición, llama la atención que la corte señale que este derecho es un “componente” del derecho a la participación política, porque las definiciones consultadas en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española no permiten identificar un término con el otro (RAE, 2020). La Corte Constitucional omite el análisis de la acepción “autónomo” del artículo 3, pues parece tomarla de manera equivalente a la de “fundamental”. Esto lo demuestra en el fundamento de derecho No. 295 de la sentencia, al destacar que el derecho a la oposición por ser una garantía institucional va ligado al ejercicio de otros derechos fundamentales autónomos como el de petición, el de expresar y difundir libremente las ideas, el de la libertad de expresión y el de la protección del buen nombre. La igualdad entre estos términos la deja evidenciada también en el fundamento de derecho No. 298, en el que expone sus primeros criterios de identificación de un derecho como fundamental autónomo. Una vía diferente toma el Consejo de Estado, como se verá más adelante.

Dificultades de la implementación del Estatuto de la Oposición

Guarín (2006) realizó un análisis histórico entre 1957 y 2005 en el que clasificó en seis categorías los problemas estructurales que, según él, impiden el funcionamiento del esquema Gobierno-Oposición y que —en línea con lo expuesto en el presente artículo— trascienden el ámbito normativo, pues se requiere un enfoque sistémico para brindarles solución, no únicamente la expedición de normas. Los problemas identificados fueron los siguientes: “a) el problema burocrático y la reproducción electoral dependiente; b) la seguridad nacional y conflicto armado; c) el funcionamiento del Congreso y de los partidos políticos; d) el fraude electoral; e) la desprotección legal y f) la cultura antioposición” (Guarín, 2006, p. 9).

A pesar de que el estudio citado no está analizando el momento actual en el que ya existe el Estatuto de la Oposición, las dificultades que aquí se expondrán bien pueden ser clasificadas en cada una de las categorías propuestas por Guarín (2006). Con esto se da cuenta de que no bastaba hacer realidad el artículo 112 superior para que todos y cada uno de dichos problemas fueran solventados. Hay reglas informales (hábitos, costumbres, ideologías) que las reglas formales (Constitución, leyes) no pueden solucionar (de inmediato). Al respecto, señala López (2014):

La filosofía pluralista y de respeto a la diversidad y de realización efectiva de derechos choca con creencias religiosas, convicciones ideológicas y prácticas inveteradas de reparto excluyente del poder que ha degenerado en autoritarismo y en la utilización de la violencia en el seno de las instituciones en Colombia. Ese es el peso de las reglas informales que la Constitución, las leyes y el reglamento no pueden modificar automáticamente (pp. 292-293).

Son diversos los inconvenientes que ha presentado la implementación del Estatuto de la Oposición desde su entrada en vigor. Dos notas de prensa han condensado solo unos cuantos eventos en los que se evidencian las actitudes del Gobierno y representantes del partido del Presidente de la República de querer desnaturalizar la fundamentalidad y la autonomía del derecho a la oposición. Por ejemplo, Alfredo Molano Jimeno (hijo de Alfredo Molano Bravo, periodista, sociólogo y comisionado de la verdad, recientemente fallecido), en una nota de prensa, escrita para el periódico El Espectador, narró:

Desde que se inició la aplicación de dicha ley han sido más las veces que se han negado sus derechos que las que se han cumplido. No se permitió, por ejemplo, el derecho a réplica cuando el presidente Iván Duque se refirió a las marchas estudiantiles, en noviembre del año pasado. Ese día, el representante Inti Asprilla, de la Alianza Verde, invocó el artículo 15 del Estatuto, pero las mayorías gubernamentales en el Consejo Nacional Electoral lo negaron. Solo hasta que el presidente Duque objetó, en alocución presidencial, la ley estatutaria de la jep, se otorgó por primera vez el derecho a réplica.

Luego, en el debate del martes de esta semana en el Senado, se evidenció la trasgresión de la naturaleza del Estatuto. Ante la negativa del presidente del Congreso, Ernesto Macías, de establecer en el orden del día el debate a las objeciones, la oposición invocó el artículo 19 de la Ley, que introduce la potestad para que la oposición establezca, tres veces cada año, el orden del día de la plenaria. Sin embargo, fiel al “santanderismo” político, Macías sostuvo que como la Ley no es clara de cómo ni cuándo puede hacerse efectivo ese derecho, él, como presidente de la corporación, define la fecha en que podrán hacer uso de dicha disposición. Y no es la primera vez que ocurre: tampoco lo permitió en el debate de control político por el escándalo de Odebrecht (Molano, 2019).

Los congresistas Angélica Lozano y Jorge Robledo, sobre este último evento, señalan que no se les permitió concluir el debate sobre Odebrecht en contra del exfiscal Martínez Neira; así mismo, adujo Lozano que ese día apenas entrado en vigencia el Estatuto de la Oposición fue objeto de violación, y que “aquí hay una aplicación del derecho según el marrano. Y qué casualidad que esa interpretación sistemática siempre es contra la oposición y en favor de los poderosos de siempre” (Molano, 2019). El autor, se refiere también al día en que el presidente Iván Duque salió a los medios a referirse a la minga indígena y lo hizo sin una apariencia de alocución formal, lo que impidió que la oposición pudiera ejercer su derecho a réplica, contemplado en el artículo 17 del estatuto. Pese a que el partido político mais (Movimiento Alternativo Indígena y Social) solicitó su derecho a la réplica, la antv (Autoridad Nacional de Televisión) expidió un comunicado en el que adujo que la declaración del presidente no tuvo condición de alocución presidencial en los términos que establece la ley por haber sido transmitida por el Facebook de la Presidencia de la República (Flórez, 2019).

En la nota de prensa de El Espectador del 23 de enero del 2020, se cita un documento elaborado por el politólogo John Mario González, titulado “Balance y análisis del aporte de la Ley Estatutaria al ejercicio de la oposición en Colombia”, donde se señala que el Estatuto se legisló a palos de ciego, que no fueron modificados aspectos esenciales para el fortalecimiento de la democracia y que ni siquiera hace un aporte a la visibilización de la oposición (pues según él tuvieron mayor trascendencia y eco los debates del Senador Petro sobre el paramilitarismo, aun sin ley que regulara el ejercicio de la oposición). Finalmente, afirma que la Ley 1909 de 2018 ha terminado siendo un mero saludo a la bandera.

A pesar de su posición, también aduce que el error no se cometió únicamente en la configuración de la ley, sino que ahora que ya entró en vigencia el Gobierno ha buscado todos los medios para coartar el derecho de réplica del que es titular la oposición. Afirma González (citado en El Espectador, 2020ª):

Es que, por ejemplo, siempre que la oposición tiene argumentos sustanciales que esgrimir frente a cualquier afirmación presidencial, los medios en general dedican espacios informativos o de opinión para ventilar sus posturas. Adicionalmente, el Gobierno ha encontrado la fórmula para evitarse las réplicas y es no generar alocuciones simultáneas.

El siguiente evento pareciera haberse quedado suspendido en el tiempo. Cristancho (2014) describe el manejo instrumental del lenguaje que se ha utilizado desde los partidos políticos tradicionales en Colombia para referirse a la oposición como: “subversivos, terroristas” (p. 55). Y aunque el estudio de este autor sea acerca del periodo que denomina de “subjetivación conservadora” (1886-1930), la nota de prensa de El Espectador del 21 de mayo de 2019 enseña que a veces el pasado suele reflejarse en el espejo del presente.

Como es sabido, el punto 2 del Acuerdo Final para la Paz contempló la participación política de antiguos integrantes de la guerrilla farc-ep, por lo que algunos tuvieron acceso a ciertas curules en el Congreso, motivo de inconformidad para muchos congresistas afines al partido político de Gobierno (Centro Democrático), como por ejemplo el senador Carlos Felipe Mejía, quien el día reseñado durante el debate de control político para revisar el tema de deforestación en la Amazonía, en la Comisión Quinta, pese a que el debate giraba en torno al fenómeno de la tala ilegal de árboles, se refirió al aumento de cultivos ilícitos relacionándolo con el momento en que el expresidente Santos negociaba el Acuerdo de Paz con la extinta guerrilla; además, como en otras ocasiones ya lo ha hecho con otros políticos no afines a su ideología política, Mejía se refirió al senador Pablo Catatumbo con el despectivo calificativo de “narcoterrorista” (El Espectador, 2019).

A propósito de este último episodio, se traen a colación dos autoras que han estudiado la manifestación del lenguaje en el escenario político: i) Garrido (2018) señala que generalmente el reconocimiento jurídico no es sinónimo de reconocimiento fáctico (efectivo) por parte de los contrincantes políticos, pues a pesar de que tenga derechos no se considera al otro un par o un igual, sino un objetivo que debe ser eliminado a toda costa; ii) Bonnett (2018) destaca que si bien una de las grandes virtudes de los colombianos es que son apasionados en sus actividades cotidianas, estas emociones se reflejan con frecuencia en la arena política, lo que hace que en muchas ocasiones las discusiones terminen en insultos y actos violentos y no en razonamientos y argumentaciones.

Apenas iniciando el 2020, los medios de comunicación informaron sobre la creación de una lista denominada Oposición, desde la cuenta de Twitter del Ejército de Colombia. Lista en la que se incluyeron 34 miembros de posiciones políticas diferentes al Gobierno (periodistas, organizaciones defensoras de derechos humanos, organizaciones multilaterales internacionales, dirigentes políticos investigadores sociales), entre ellos, el medio de comunicación Cuestión Pública, quien fue el primero en denunciar el hecho (Revista Semana, 2020).

A raíz de lo anterior, el Ejército Nacional expidió un comunicado en el que además de pedir disculpas por lo ocurrido informó sobre: i) el inicio de indagación disciplinaria para buscar a los responsables; ii) la inmediata eliminación de la lista, y iii) que el administrador de la cuenta fue relevado de su cargo de inmediato. Sin embargo, este evento no pasó desapercibido y recordó el escándalo de las interceptaciones ilegales del antiguo Departamento Administrativo de Seguridad (das) a políticos de oposición; investigación ampliamente documentada por Martínez (2016). De hecho, la académica Catalina Botero (2020) —Decana de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes y exrelatora especial para la libertad de expresión de la oea—, criticó este acontecimiento en Caracol Radio señalando que no es una actitud nueva del Ejército que históricamente suele denominar “oposición o con estigmas peores” a quienes ejercen legítimamente sus derechos fundamentales en Colombia, a quienes incomodan con su libertad de expresión.

El fraude electoral también aparece entre las categorías relacionadas, puesto que es una “estrategia para impedir la rotación de elites, la competencia equitativa y la fidelidad de los resultados” (Guarín, 2006, p. 19). Con la misma actualidad del evento anterior, los medios de comunicación informaron (aunque no con la profundidad que requiere la gravedad del asunto) del fraude electoral que presuntamente habría cometido el actual presidente Iván Duque. Según interceptaciones telefónicas de las que ya cursan investigaciones en la Corte Suprema de Justicia, el mandatario habría estado relacionado con una compra de votos en la Guajira y el Cesar con dineros ilícitos del supuesto narcotraficante José Guillermo Hernández Aponte, alias “Ñeñe Hernández” (El Espectador, 2020b).

A pesar de los eventos presentados, en los que el derecho a la oposición junto con su fundamentalidad y autonomía resultan más ilusión que una declaración constitucional exigible, se exponen dos decisiones recientes tomadas por organismos diferentes, que muestran el reconocimiento que empieza a tener el Estatuto de la Oposición en la sociedad colombiana.

Ángela María Robledo y la lucha de interpretaciones sobre el derecho a la oposición

La sentencia del Consejo de Estado, proferida por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, del 10 de marzo de 2020 amparó el derecho fundamental autónomo a la oposición de la ciudadana Ángela María Robledo. En un ejercicio de ponderación de normas constitucionales señaló que este derecho prevalece ante las prohibiciones de doble militancia. Esta sentencia dejó en evidencia que, así como para hacer efectivo el derecho a la oposición política se requiere mucho más que un Estatuto, dentro del derecho también se presentan controversias interpretativas que dificultan el ejercicio de este derecho.

El Consejo Nacional Electoral es un organismo autónomo e independiente que hace parte de la Organización Electoral colombiana. Por la elección de sus magistrados y su régimen de inhabilidades, entre otras razones, es constantemente señalado de ser “foco de corrupción e instrumento de partidocracia”, tanto así que el Senador Jorge Robledo recientemente presentó un proyecto de acto legislativo para reformarlo (El Tiempo, 2020). Pese a su falta de legitimidad por los contantes señalamientos, es de destacar la Resolución del cne No. 1595 del 19 de julio de 2018 —emitida por esta entidad en aplicación por vez primera de esta figura del Estatuto de la oposición— que declaró que la ciudadana Ángela María Robledo tenía derecho a ocupar una curul en la Cámara de Representantes del Congreso de la República durante el periodo constitucional 2018-2022, por haber obtenido la segunda votación a la presidencia y vicepresidencia, junto con Gustavo Francisco Petro Urrego.

Sin embargo, a partir de dicha resolución empezó una lucha de interpretaciones que quedaron evidenciadas en la sentencia del Consejo de Estado objeto de análisis. La Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia de única instancia con fecha del 25 de abril de 2019 declaró la nulidad de la Resolución 1595 por considerar que la ciudadana Ángela María Robledo incurrió en doble militancia, por no haber renunciado a la curul que ocupaba en la Cámara de Representantes, por el Partido Alianza Verde, doce meses antes del primer día de su inscripción como candidata a la Vicepresidencia de la República por el movimiento de la Colombia Humana.

En esta decisión prevalecieron las causales constitucionales de inhabilidad e incompatibilidad para ser Congresista y Presidente de la República, por encima del derecho fundamental y autónomo a la oposición y el derecho personal de ocupar una curul en el Congreso cuando se ha obtenido el segundo lugar en votación para las elecciones de Presidente y Vicepresidente de la República. Robledo presentó una tutela el 2 de julio de 2019 en contra de esta sentencia de nulidad electoral, por lo que la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado avocó el conocimiento y profirió fallo el 12 de diciembre de 2019. Dicho fallo negó el amparo solicitado. Determinó que en ningún momento se transgredió el artículo 112 de la Constitución Política ni se amplió de forma indebida, así como “tampoco se interpretó erróneamente su alcance o contenido”. Expresó que lo pretendido por la accionante es “imponer su propia interpretación normativa, ante el desacuerdo con la sentencia proferida” (Consejo de Estado, 2020, p. 5).

Como se puede observar, estas dos decisiones del Consejo de Estado dejan en evidencia que para este tribunal resultó difícil el reconocimiento del derecho a la oposición como fundamental y autónomo. Decisiones tal vez permeadas por ese pasado jurídico-político de oclusión y persecución a personas que se declaraban en oposición al Gobierno de turno.

Por la impugnación presentada por Robledo en contra de esa sentencia, el mismo Consejo de Estado modificó su posición y en la sentencia del 10 de marzo de 2020 hizo un estudio sin precedentes en este tribunal sobre el derecho fundamental y autónomo a la oposición política. En dicha decisión adujo que el derecho consagrado en el artículo 3 de la Ley 1909 de 2018 pertenece a los derechos de primera generación; es decir, los civiles y políticos, porque en su composición se manifiestan los derechos a la libertad de expresión, de conciencia,al libre desarrollo de la personalidad, a la participación en la conformación y al ejercicio y control del poder político, entre otros. Destacó la fundamentalidad a la que fue encumbrado el ejercicio efectivo del disenso en la Ley 1909 de 2018, pues:

Responde a la necesidad de garantizar en el ordenamiento jurídico colombiano un amplio marco de la democracia política, el cual facilita el despliegue de antagonismos, no como enemigos, sino como contradictores políticos, con la posibilidad constitucional de que los actores políticos puedan utilizar los nuevos escenarios para desplegar estrategias públicas y con reglas de juego que garantizan la solución pacífica de las grandes discrepancias nacionales e intereses contrapuestos (Consejo de Estado, 2020, p. 11).

De igual manera, el Consejo de Estado hizo énfasis en la acepción “autónomo” —contrario a la Corte Constitucional en la Sentencia C-018 de 2018—, porque en su consideración este el “punto de realce o plus de su fundamentalidad” y las razones para considerarlo así fueron que al denominarse el derecho a la oposición como tal adquiere las siguientes características:

(i) No depende de ningún otro derecho (conexidad, simultaneidad, etc.). (ii) Es singular porque es único, diferente. (iii) Es novedoso porque es de reciente data, a partir de la Ley 1909 de 2018. (iv) Es integral, pleno o completo y por tanto minimiza cualquier intervención o confluencia con otras normas que desvirtúen su esencia con el pretexto de llenar vacíos. (v) Prima facie, no es permeable a otras regulaciones constitucionales o legales de carácter restrictivo. (vi) Tiene un titular claramente identificado. (vii) Un objeto de protección delimitado. (viii) La protección es por vía directa lo que incluye la tutela (Consejo de Estado, 2020, p. 12).

Con base en lo anterior, el Consejo de Estado realizó un ejercicio hermenéutico de ponderación, por lo que se trataba del choque entre normas constitucionales, en el que decidió que en el presente caso debía prevalecer el derecho fundamental y autónomo a la oposición frente a la prohibición de doble militancia. En consecuencia, restituyó la curul a la Cámara de Representantes a la que tenía derecho la ciudadana Ángela María Robledo Gómez.

La “jugadita” de Macías y el derecho de réplica

Tal como lo reseñaron diversos medios de comunicación, el 20 de julio de 2019 durante la instalación del Congreso y luego de la intervención del Presidente de la República, el presidente del Senado, Ernesto Macías, impidió que el senador Jorge Enrique Robledo ejerciera el derecho a la réplica como representante de la oposición. Macías olvidó apagar su micrófono y fue captado por una cámara de Noticias Caracol mientras pronunciaba lo siguiente: “Nos toca por obligación que ellos hablen después del presidente y entonces le pido a la comisión que acompañe al presidente y los saco de aquí. Esta es mi última jugadita de presidente (risas)” (Revista Semana, 2019b).

Por esta acción infame del Estatuto de la Oposición, el partido Alianza Verde adelantó una acción de protección (contemplada en los artículos 17 y 29 del estatuto) ante el Consejo Nacional Electoral, organismo que con ponencia del magistrado César Augusto Abreo Méndez amparó los derechos invocados y, en consecuencia, le ordenó al Sistema de Medios Públicos (rtvc) y al Canal del Congreso conceder a los partidos declarados en oposición al Gobierno un espacio de 20 minutos, en cada canal y en las franjas de mayor sintonía, para que ejercieran sus derechos. Los magistrados del cne reprocharon la conducta del entonces presidente del Senado de la República, Ernesto Macías Tovar, por no haber concedido a la oposición, tal como lo establece el estatuto, el derecho a intervenir durante la instalación del Congreso de la República el 20 de julio de 2019.

Es de destacar esta decisión y el poco tiempo en que se pronunció, puesto que tal como lo muestra Guarín (2006), en abril de 1999 el mismo cne decidió otorgar el derecho a la réplica al partido Liberal dos años después de haber realizado la solicitud, a propósito de una intervención televisiva del presidente Pastrana en la que atacó a la oposición.

Estos dos últimos casos presentan un contraste con los anteriores respecto al reconocimiento que ha tenido el Estatuto de la Oposición en la sociedad colombiana. Los primeros son una muestra de que no basta la expedición de una norma para que se modifique una cultura de “oposición a la oposición”, de oclusión y persecución a los derechos constitucionales que esta tiene. Los dos últimos reflejan que incluso dentro del mismo derecho se presentan autoridades interpretativas a las que su cultura jurídica formalista y quizá posturas políticas como la destacada frente a los primeros, les impiden reconocer que hay organizaciones políticas que aun sosteniendo posiciones diferentes a las del Gobierno tienen derechos fundamentales exigibles y superiores a otros.

Conclusiones

El objetivo principal de este documento fue determinar cuáles son las dificultades en la implementación del Estatuto de la Oposición en Colombia. En este sentido, se llegó a las siguientes conclusiones que, debido al poco tiempo de implementación del estatuto, revisten inexorablemente un carácter parcial.

En primer lugar, se abordaron algunas posiciones teorías sobre la oposición desde la ciencia política y jurídica donde se trazó una línea de autores occidentales que, a partir de la compresión de los fenómenos políticos propios del modelo de democracia participativa, se entrelazaron con las reflexiones de teóricos más cercanos a nuestra realpolitik. En tal sentido, siguiendo a García Villegas (1991), se estableció la posibilidad de que el Estatuto de la Oposición actualmente tiene la vocación de convertirse en una norma destinada a cumplir una mera eficacia simbólica en detrimento de su eficacia instrumental.

En segundo lugar, se examinaron algunas cuestiones de orden histórico, político y social que dieron origen al artículo 112 de la Constitución Política donde se estableció el derecho a la oposición y posteriormente el estatuto que lo reglamentó. En este orden de ideas, se señaló un dato relevante que corresponde a la reglamentación, por primera vez en América Latina, del derecho de los partidos y movimientos políticos a declararse en oposición al gobierno de turno. Sin embargo, tal como quedó reflejado, muchos de los proyectos tramitados en el Congreso que intentaron su reglamentación no fueron aprobados (11 proyectos de ley entre 1993 y 2011). Han pasado 29 años desde la promulgación de la Constitución y apenas en el 2018 fue posible expedir la Ley 1909 de 2018 que dotó de garantías al ejercicio de la oposición política en Colombia. No es un acontecimiento superficial, pues es muestra de que el camino que abrió el Acuerdo Final para la Paz ,en especial el punto 2: “Participación política: apertura democrática para construir la paz”, ha significado una transformación en la cultura jurídico-política colombiana. Lo expuesto en este artículo deja claro que no ha sido fácil para grupos con ideologías diferentes a las establecidas, mantenerse y sobrevivir en un escenario de violencia en el que desde el mismo Estado se han creado instrumentos legales e ilegales para la persecución y estigmatización de opositores políticos.

En tercer lugar, se determinó el alcance y contenido de la Sentencia C-018 de 2018, principalmente, respecto a los conceptos de fundamentalidad y autonomía del derecho a la oposición. Desde luego, fue necesario resaltar la importancia de la Ley 1909 del 2018, así como la declaratoria de fundamentalidad y autonomía del derecho a la oposición sin perder de vista la distancia entre teoría y práctica, que así como hay normas destinadas a ser eficaces instrumentalmente hay algunas destinadas a cumplir una mera eficacia simbólica, crear representaciones y evocar imágenes que, en algunas ocasiones, distorsionan lo que ocurre en el mundo fáctico respecto del cumplimiento del derecho que regulan. De esta forma, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y, en particular, el Consejo de Estado, han delimitado el alcance y contenido que le asiste a la oposición en Colombia.

En cuarto lugar, se evidenciaron algunas dificultades que ha tenido la implementación de dicho estatuto y algunos casos en los que el derecho a la oposición política empieza a ser reconocido vía acción de tutela. Se plantearon algunas críticas a la eficacia en la implementación del estatuto, lo anterior no debe entenderse bajo el simplismo de las “jugaditas a las normas”, sino más bien como un espejo que nos permita señalar, respecto a las normas jurídicas, lo contrario a la siguiente máxima: “sirve para algo distinto de aquello para lo cual se cree que sirve” (García Villegas, 1991, p. 58).

Finalmente, este artículo sostuvo que no basta con una creación jurídica para una transformación social. Se requiere tener en cuenta que la expedición de un estatuto que protege los derechos a la oposición no es causa suficiente y necesaria de que el cumplimiento será tal que no se generen falsas expectativas frente al mismo. Existen reglas informales (hábitos, costumbres, ideologías) que las reglas formales (Constitución, leyes) no pueden solucionar (de inmediato). Se necesita mucho más que una norma jurídica para que la historia de persecución, muerte y amedrentamiento del ejercicio de la oposición tome un rumbo diferente, uno que haga realidad los proyectos del Constituyente de 1991 y los plasmados en el Acuerdo Final para la Paz.

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