INTRODUCCIÓN

La finalidad científica del Estado constitucional encuentra, en principio, su conocimiento meridional, dentro de la teoría de la Constitución, en el entendimiento concertado de dos problemáticas inherentes a su tratamiento epistemológico. Por una parte, es menester fijar, el significado y alcance del poder constituyente, de sus implicaciones y de su nitidez conceptual. Por otro lado, se requiere determinar plenamente el contenido material de la Constitución, su inmanencia o propiedad sustancial, puesto que, para que pueda ser reconocido el Estado Constitucional de Derecho, es condición ineluctable la aplicación de los contenidos del texto fundamental, garantizándose el ejercicio irrestricto de los Derechos fundamentales; el proceso político, sea precisamente regulado, de conformidad, con el tejido normativo-institucional recogido en la Carta Magna.

Resulta, pues, de trascendental importancia, identificar plenamente dicha materia o naturaleza constitucional, ya que los derechos fundamentales, merced a su propagación en los tratados internacionales (y en otras disposiciones), han sido recogidos y desarrollados ampliamente en dichos instrumentos, llamándolos universalmente Derechos humanos. No hay que perder de vista que, estos, conforman el caudal dogmático-conceptual, de toda Constitución.

La Constitución en la medida en la que establece las garantías fundamentales de los derechos humanos, no solo es el elemento fundamental de todo el ordenamiento jurídico, sino que se convierte en sí misma en una fuente inmediata de derechos y obligaciones aplicables y exigibles y no solo en una indirecta “fuente de fuentes” y su contenido no solo es referencial como marco de límites esenciales, sino que se constituye en una auténtica carta de derechos¹.

Los derechos humanos, al proliferar no sólo en la Constitución, sino en varias reglamentaciones y, a suvez, desarrollarse en ocasiones, de manera más amplia en los tratados internacionales, que en los concernientes textos constitucionales; con el desdoblamiento de los referidos Derechos en otros estatutos jurídicos (en leyes secundarias, por ejemplo), se han generado no solo nuevas pautas de entender su defensa (control de convencionalidad, parámetro de regularidad constitucional), sino que se ha establecido toda una corriente doctrinal afirmando que, el principio de supremacía constitucional, se ha relativizado, incluso llegándose a aseverar que, en cierto supuesto, como por ejemplo cuando los tratados despliegan una protección más amplia sobre los derechos humanos, están por encima de la misma Constitución, propiciando con ello una nueva jerarquización en la pirámide jurídica de los Estados.

Este trabajo científico intenta explicar, con arreglo a la dogmática constitucional si, en la interpretación y aplicación del mandato fundamental, recogido en el artículo 1, párrafo segundo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que preceptúa que “Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia”², se relativiza el principio de Supremacía Constitucional. Esta prescripción contenida en Ley Mayor mexicana es denominada, en la aplicación doctrinal, como principio pro-persona o principio pro homine. El axioma, también es esgrimido en la Suprema Corte de Justicia de la Nación y en los Tribunales del Poder Judicial de la Federación, como criterio hermenéutico cardinal para la salvaguardia de los derechos humanos. Lo ha manifestado el cuarto tribunal colegiado en materia administrativa del primer circuito, aduciendo que en el mencionado segundo párrafo del artículo 1 de la Constitución “…se recoge el principio «pro homine», el cual consiste en ponderar el peso de los derechos humanos, a efecto de estar siempre a favor del hombre, lo que implica que debe acudirse a la norma más amplia o a la interpretación más extensiva cuando se trate de derechos protegidos”³.

Cuando en un caso concreto se prefiera la aplicación de un tratado que verse sobre derechos humanos, soslayando la Constitución, por aplicar aquel instrumento con motivo de la reforma de junio de 2011 y, en atención al control de convencionalidad y del principio pro-persona, formulados por la doctrina y la jurisprudencia ¿es posible o, admisible, cuestionar el principio de supremacía constitucional? Cuando en el momento de aplicar o preferir los concernientes derechos fundamentales, por estar mayormente dilatados en una convención que, en el texto fundamental, se puede sostener en este ejercicio hermenéutico, que se está en presencia de una relativización de la suposición de supremacía de la Constitución, ya que esta correspondería al tratado, según alguna opinión doctrinal y, no, a la Constitución⁴.

Dicho lo anterior, otra lectura y, por consiguiente, en un equivalente ejercicio hermenéutico del concerniente mandato constitucional, (en el entendido hipotético del precepto fundamental, de afincar la preferencia a los tratados por la mayor protección de los derechos humanos, y no a la Carta Magna), se puede discernir un significado distinto, incluso antagónico, para deducir que, la supremacía constitucional, lejos de relativizarse, se consolida, se vigoriza, proclamando que, la Constitución, por paradójico que pudiera resultar en relación al presente asunto, continúa siendo Suprema y, a su vez, fuente primaria y fundamento último de validez de todo el ordenamiento jurídico. En definitiva, se comentará si, teniendo en cuenta el anterior planteamiento, se puede sostener que se desprende una modificación en la jerarquía normativa de un Estado, y si se puede asentir que, al aplicar el tratado internacional, en lugar de la Constitución, la supremacía corresponde a aquel, y no a ésta.

1 PRESUPUESTOS DEL ESTADO CONSTITUCIONAL Y SU FORJA HISTÓRICA

El Estado constitucional se inicia como consecuencia de los procesos revolucionarios burgueses. Por consiguiente, el Estado constitucional presenta unas coordenadas temporo-espaciales muy bien identificadas. Las primeras sociedades políticas europeas, adjetivadas de constitucionales, fueron cronológica y respectivamente, la inglesa, la norteamericana y la francesa. Estos tres procesos de transformación política, jurídica, ideológica y socioeconómica se conocen como revoluciones burguesas o liberales.

Los referidos movimientos superaron el antiguo régimen, siendo pionera la Revolución Gloriosa, en Inglaterra, auspiciada por el Lord Protector Oliverio Cromwell, promulgándose en 1653 el Instrument of Governement. Este documento, según algunos autores, como Ademar Esmein, constituye la primera Constitución del mundo moderno. Seguidamente, los colonos ingleses desarrollaron poco antes de la culminación de su movimiento emancipador, la Declaración de Derechos del buen Pueblo de Virginia, de 12 de junio de 1776. La independencia es adoptada el 04 de julio de ese mismo año, firmándose el 17 de septiembre de 1787, la Constitución de los Estados Unidos de América. Dos años más tarde, el 14 de julio de 1789 con la toma de la bastilla, se inicia la oposición del pueblo francés a la monarquía, suscitando inicio legítimo en el proceso revolucionario. El 26 de agosto de 1789, fue aprobada la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, por la Asamblea Nacional. A partir de estos momentos, cuyos acontecimientos conformaron las insurrecciones burguesas y, con ello, el umbral del constitucionalismo euroatlántico, se fueron propagando por el resto de la Europa continental las constituciones. Fue así como durante el siglo XIX y, merced a la emancipación política de las colonias de América, se fueron promulgando, en los estados nacientes, sus respectivas leyes fundamentales.

Ahora bien, el Estado constitucional cimienta su estructura en tres premisas básicas. Dichos prenotados son perentorios para entender el ingrediente constitucional (materia o componente) y, a su vez, para asimilar en la teoría de la Constitución que, en toda estructura política se advierte una organización jerárquica en la conformación de su sistema jurídico, el cual comienza en la Constitución (fuente suprema y soporte postrimero de validez jurídica). Estos fundamentos conceptuales resultan imprescindibles para nuestra argumentación en el presente estudio, pues no se trata de una mera especulación doctrinal, sino de entender el andamiaje técnico-jurídico-conceptual, para argumentar, con propiedad dogmática, si, con el modelo del control de convencionalidad, se puede sostener que, el principio de supremacía constitucional, se relativiza y, si también, se puede revelar que existen varias fuentes de los derechos humanos, en el ordenamiento jurídico de un Estado.

En principio, los postulados del Estado Constitucional de Derecho serían los siguientes:

a.- El principio político-democrático que, según el cual, al pueblo le corresponde el inexorable derecho de organizar su convivencia política, en ejercicio de la soberanía. La estructuración del poder y, por consiguiente, de la manufactura jurídica fundamental que lo regula, es confeccionada por el elemento sociológico o pueblo, mediante otro gran principio que identifica al estado constitucional: la representación política. El Estado-Comunidad al dar origen al Estado-Aparato, a través de Poder Constituyente, organiza la vida preceptiva y corporativa de la máxima institución de derecho, es decir, del propio Estado. La culminación de este proceso engendra la Constitución, en tanto suprema Norma de convivencia política.

b.- El principio liberal, definido magistralmente en el artículo 16⁵ de la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. La tesis ideológica del liberalismo alcanzó varios ámbitos del quehacer político-social con las revoluciones burguesas, también adjetivadas de liberales. De esta forma tenemos al liberalismo económico, liberalismo filosófico, liberalismo político-jurídico, etc. En la estructura Constitucional, el presupuesto liberal se concretó en dos aspectos perentorios: Por un lado, con el reconocimiento y garantía de las libertades públicas y, por otro, mediante el principio orgánico de la separación de poderes.

c.- El principio de supremacía constitucional prescrito una vez establecida la Constitución. El pueblo soberano, a través del principio delegativo, genera la Carta Magna, la cual se erige en el centro de referencia básico de todo el sistema jurídico-político. Una vez formalizada la expresión jurídica del Estado en la Norma Básica, todos, es decir, representantes y representados, están sujetos a ella. En palabras de Kelsen, se pasa de una soberanía política a una soberanía técnico- jurídica y, a partir de entonces, la soberanía del Estado se identifica con la positividad del derecho.⁶ Ello significa el sometimiento, por decisión soberana del pueblo, del mismo contingente social (gobernados), así como de sus respectivas autoridades (gobernantes), a un orden jurídico preponderante llamado Constitución. Lo que implica que, forzosamente, el Estado Constitucional no puede entenderse, sino como un sistema de límites y controles.

2 IMPLICACIONES TERMINOLÓGICAS Y TEMPORALES DE LOS VOCABLOS ESTADO Y SOBERANÍA

La palabra Estado (Stato) es un hallazgo terminológico del padre de la ciencia política moderna, Nicolás Maquiavelo. A partir de esta locución precisa, del pensador florentino en su obra El Príncipe, las organizaciones políticas pasadas y presentes, serán designadas mediante el vocablo, en plural, Estados. En el capítulo primero de su famosa obra, se puede leer: “Todos los Estados, todas las dominaciones que han ejercido y ejercen soberanía sobre los hombres, han sido y son repúblicas o principados”⁷.

Ahora bien, la voz de soberanía se concebirá con las aportaciones de Juan Bodino el cual, no es equiparable al concepto de maiestas populi romani. El descubrimiento de Bodino se presenta como un hallazgo semántico-conceptual, con una significación política que permite asimilar las delimitaciones y alcances de la emergente estructura de la convivencia social denominada Estado. De esta forma, el Estado moderno nace absolutista. En pleno apogeo del antiguo régimen, se atribuye al monarca Luis XIV la tribulada frase l'état c'est moi -el Estado soy yo- proclamaba que todos los poderes y dominios abstractos que debían limitar su omnipotencia.

El propio Bodino teorizó sobre la soberanía, en tanto atributo ineluctable de toda organización política en el concierto internacional de entidades independientes. Los antiguos identificaban a la estructura pre estatal, como aquella sociedad de hombres reunidos para bien vivir y de manera feliz. En este contexto, el pensador francés, en el Libro Primero, Capítulo Primero, de su famosa obra “Los Seis Libros de la República” (1576), establece que: “República es un recto gobierno de varias familias y de lo que les es común, con poder soberano”⁸. De esta forma, Bodino incorporó al incipiente término Estado, preestablecido por Maquiavelo, una creación expresiva, articulándola con una fundamentación, es decir, con una base, cuya nota o peculiaridad esencial permite distinguir y escindir a las comunidades políticas de sus pares, en el contexto internacional, esto es la soberanía.

Bodino, al ser parte del grupo de intelectuales denominado “Los Políticos”, se ocupó en primar sus preocupaciones teóricas en relación con el Estado, sobre los aspectos confesionales o religiosos. Sus aportes científicos en este contexto permitieron reconocer el poder soberano, para afirmarlo como presupuesto de orden, tranquilidad y conservación de la propia estructura suprema de la convivencia política: lo Stato. El propio Bodino identificará las características de dicha summa potestas, para entenderla como ilimitada “La soberanía no es limitada, ni en poder, ni en responsabilidad, ni en tiempo”⁹; absoluta, “…es absolutamente soberano quien, salvo a Dios, no reconoce a otro por superior?”¹⁰ y; perpetua. “La palabra perpetua se ha de entender por la vida de quien tiene el poder”¹¹.

Más adelante, en las postrimerías del Estado absolutista (1748), será el gran teórico bordelés, Montesquieu, el que haga un replanteamiento de los órganos del Estado, generando con ello un hallazgo institucional, sobre la separación de poderes en su conocido texto “Del Espíritu de las Leyes”.

En principio, el vocablo soberanía refiere la capacidad de toda sociedad política para autodeterminarse, para autogobernarse. Esa autodeterminación es posible, u obedece, a un poder o actividad potestativa inherente a una comunidad nacional para articular su forma de gobierno. Esta ordenación se llama Constitución Política. El acto constituyente, el de crear una Constitución, es, por definición, la expresión más categórica en la manifestación de la soberanía del pueblo.

Por otro lado, se advierte que pudieran existir diversas e, inclusive, antagónicas, especulaciones teóricas en torno al titular de la soberanía, ya que, en no pocas ocasiones contrasta la facticidad política, en el sentido que, los gobiernos, en el despliegue de sus potestades generan una fuerza que pudiera pensarse que son ellos los entes soberanos. ¿Cómo se entiende lo anterior?, ¿cuál es el alcance y significado de este último planteamiento?

Prácticamente el pensamiento doctrinal se ha pronunciado en dos sentidos diferentes cuando se refiere al titular o depositario de la soberanía. Se pueden encontrar afirmaciones aduciendo que “el poder soberano pertenece a la Nación” o, “corresponde al Estado”, esto es, si existe una “soberanía popular o nacional” o, lo que corresponde es “soberanía estatal”. En principio, la soberanía es un atributo del Estado, de esa actuación suprema que subordina a todos los poderes. Así, el Estado-aparato, al articularse con personalidad jurídica y política sui generis, en la expansión de sus potestades (que son limitadas), se ostenta y se conduce como un poder soberano, de conformidad con la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico.

Sin embargo, la soberanía permanece radicada, material y socialmente, en el pueblo, quien es el único titular de ella. Esto no debe traducirse como si existiera una doble soberanía, ya que las características de esta son, como lo señala Ignacio Burgoa Orihuela, su unicidad, inalienabilidad e indivisibilidad¹². De esta forma la soberanía estatal debe entenderse y de conformidad con la tesis de la personalidad del Estado, en la independencia de este frente a otros estados para que éstos no intervengan en su régimen interno, lo cual sólo puede hacerse por el pueblo, mediante su representación, y que es en quien se encuentra la potestad de autodeterminación en el ejercicio de esa soberanía. Como sigue diciendo de Vega: “Ciertamente, al asignarse al pueblo, como titular único de la soberanía, la facultad de dictar y aprobar la Constitución, se intenta salvar el principio democrático. Pero, por otro lado, en la medida que el poder constituyente realice su obra, y desaparece como tal, con él se extingue y desaparece también el dogma de la soberanía popular. Al aprobarse la Constitución, que obliga por igual a gobernantes y gobernados, el único axioma efectiva y verdaderamente operante del estado constitucional no puede ser otro que el de la supremacía constitucional. Frente a la soberanía política del pueblo, lo que surge realmente es una auténtica soberanía, como dirían, por ejemplo, Kelsen o Krabbe, de la Constitución y del Derecho”¹³.

En este sentido, la volonté general rousouniana, propia de la democracia de la identidad, tuvo que superar ese pacto social para hacer viable y dar paso a la idea de Constitución, como instrumento limitador y organizador de los poderes del Estado. Frente a la democracia pura o directa, concerniente del Contrato Social, que por su propia naturaleza no puede ser controlada o circunscrita, emergerá la democracia representativa como presupuesto necesario avalado por la realidad y las circunstancias cronológicas y demográficas de los pueblos. Sólo de esta manera se allana el camino a un Estado constitucional cuya articulación y estructuración de la misma democracia, no admite otro sistema que el de la representación política. Toda esta argumentación encuentra su colofón en el siguiente pensamiento del profesor Pedro de Vega: “Porque se renuncia previamente a la democracia de la identidad como posibilidad histórica, es por lo que se hace posible plantear una teoría de la limitación del poder y, en definitiva, una teoría de la Constitución como ley suprema, en el marco de la democracia representativa”¹⁴.

Es así como se pasa de una soberanía política, a una jurídica o constitucional, puesto que, en los orígenes de la conformación del Estado, el pueblo como titular de aquella y, mediante la teoría de la representación, se articula en una asamblea constituyente, que realiza un segmento propositivo específico en el ejercicio de esa soberanía, para la cumplimentación de ese exclusivo designio, esto es, promulgar su Constitución. Por voluntad soberana del pueblo, este se autolimita a través de la Constitución y, circunscribe, a su vez, a los propios poderes del Estado, los cuales sólo pueden desplegar facultades expresas y cuya actuación sólo puede ser entendida dentro de los confines de la Constitución y su correspondiente derivada legislación.

Esta discrepancia entre la noción tradicional de la soberanía como atributo del Estado y, la noción de soberanía jurídica centrada en la Constitución, como instrumento que establece los derechos y garantías fundamentales, es más palpable que nunca en el marco de la protección internacional de los derechos humanos que ha llevado a una crisis del modelo clásico y a la recontextualización de la soberanía, más no un cambio sustancial que "viene reconfigurada en el sentido que no es más ejercida con una estructura legal y decisional monista"¹⁵, reconfiguración que ha abierto las puertas a desarrollos en el marco del derecho humanitario.

El pueblo mantiene su soberanía a través de la existencia misma de la Constitución que es obra suya. De la soberanía política, desmedida y sin cortapisas, por su propia naturaleza, el pueblo, en un acto soberano, esto es, por su propia voluntad y libertad, decide autorestringirse, para dar paso a una sociedad política sujeta al orden, a límites, a fronteras establecidas en la propia Constitución y el resto del ordenamiento jurídico. Aquella, se convierte en la manifestación técnico-jurídica de la soberanía. No puede entenderse un estado constitucional sin que exista sujeción de gobernantes y gobernados al tejido normativo institucional que lo sistematiza.

En definitiva, el Estado constitucional está resguardado teóricamente, por una proposición restriccionista del poder político, así como de una concepción reglada de la libertad política. De esta forma, toda Constitución implica una limitación técnico-jurídica a la potestad de imperio de la autoridad, así como de un ejercicio racional y normalizado de la libertad; lo anterior representa que, los ciudadanos, en el ejercicio de sus prerrogativas, puedan dirimir sus diferencias mediante leyes, asimilando con ello, que son libres¹⁶. En este sentido, no le faltaba razón al gran teórico de la moderación, Montesquieu, cuando afirma: “La democracia y la aristocracia no son Estados libres por su naturaleza. La libertad política no se encuentra más que en los Estados moderados; ahora bien, no siempre aparece en ellos, sino sólo cuando no se abusa del poder. Pero es una experiencia eterna que todo hombre que tiene poder siente la inclinación de abusar de él, yendo hasta donde encuentra límites. ¡Quién lo diría! La misma virtud necesita límites”¹⁷.

3 SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y DEMOCRACIA REPRESENTATIVA

Para hablar del Estado constitucional contemporáneo, se debe tener presente como premisa ontológica el principio de representación política. La democracia como base de legitimación de toda autoridad, queda articulada de forma indirecta. En otras palabras, en todo Estado constitucional es evidente la escisión política entre gobernantes y gobernados. La democracia, en cualquier Estado constitucional es, por definición, representativa. Por consiguiente, en todo proceso político estatal lo que inexorablemente será una constante es la dicotomía, autoridad y ciudadanía. La vieja disputa entre dos hombres paradigmáticos que teorizaron sobre la democracia, a la sazón Juan Jacobo Rousseau y Charles de Secondat Barón de la Brede y Montesquieu, se resolvió a favor del último.

En otro estudio se hizo referencia a esta teórica disyuntiva. Al respecto, aducimos que, “La tensión democracia representativa versus democracia directa cobra relevancia teórica en la organización política constitucional cuando, en el siglo XVIII, Montesquieu, se decanta por la democracia representativa y, por su parte, J. J. Rousseau, se pronuncia por la democracia directa. Recogemos aquí algunas citas de estos dos autores en la que manifiestan su posición con relación a la forma de organizar a la democracia”¹⁸. En palabras del pensador bordelés: “El pueblo que detenta el poder soberano debe hacer por sí mismo todo aquello que pueda hacer bien; lo que no pueda hacer bien lo hará por medio de sus ministros. Sus ministros no le pertenecen si no es él quien los nombra; es, pues máxima fundamental de este Gobierno, que el pueblo nombre a sus ministros, es decir, a sus magistrados. Más aún que los monarcas, el pueblo necesita que le guíe un consejo o senado. Pero para poder confiar en él es preciso que sea el pueblo quien elija los miembros que le compongan, ya sea escogiéndolos él mismo como en Atenas, o por medio de magistrados nombrados para elegirlos, como se hacía en Roma en algunas ocasiones”¹⁹.

Es así como Montesquieu se decanta por la democracia representativa. “Inclusive, interpreta la democracia antigua, como representativa ya que, para él, era indispensable que el pueblo soberano fuera dirigido por un Senado o Consejo (representantes), el cual fuera nombrado por el pueblo, ya de manera directa como se practicaba en Atenas, ya eligiendo por aquél magistrados para que, éstos, a su vez, designaran a sus autoridades. Como se aprecia, en los argumentos que aporta el mismo Montesquieu, sostiene que, aun en los antiguos existían órganos representativos.

Montesquieu estaba convencido que el pueblo no era el más apto para poder atender, directamente, los asuntos del gobierno; antes bien, lo que podía hacer, era designar a los individuos en quienes depositaba la potestad pública, escogiéndolos según sus características personales y circunstancias que le rodean”²⁰. Los argumentos del gran teórico de la moderación son concluyentes para reconocerle preeminencia al sistema representativo, veamos: “El pueblo es admirable cuando realiza la elección de aquellos a quienes debe confiar parte de su autoridad, porque no tiene que tomar decisiones más que a propósito de cosas que no puede ignorar y de hechos que caen bajo el dominio de los sentidos. Sabe perfectamente cuándo un hombre ha estado a menudo en la guerra o ha tenido tales o cuales triunfos; por ello está capacitado para elegir un general. Sabe cuándo un juez es asiduo y la gente se retira contenta de su tribunal porque no ha sido posible sobornarle: cosas suficientes para que elija un pretor. Le impresionan la magnificencia o las riquezas de un ciudadano: basta para que pueda elegir un edil. Son estos hechos de los que el pueblo se entera mejor en la plaza pública que el monarca en su palacio. Pero, en cambio, no sabría llevar los negocios ni conocer los lugares, ocasiones o momentos para aprovecharse debidamente de ellos”²¹.

No podemos pasar por alto un argumento más, inexorable y concluyente, que confirma la perentoria argumentación teórica de Montesquieu, convirtiéndolo en el gran apologista de la democracia representativa en la organización política constitucional euroatlántica. “Del mismo modo que la mayoría de los ciudadanos que tienen suficiencia para elegir no la tienen para ser elegidos, el pueblo, que tiene capacidad suficiente para darse cuenta de la gestión de los demás, no está capacitado para llevar la gestión por sí mismo”²².

4 GERMINACIÓN DEL ESTADO CONSTITUCIONAL, DERECHOS HUMANOS Y SUPREMACÍA

Líneas arriba habíamos afirmado que la base de la teoría de la Constitución encuentra su toque de piedra en la concepción y el significado del poder constituyente y la identificación de su quintaesencia. La articulación de todo Estado constitucional deberá realizarse mediante el principio de la representación política que, de conformidad con el origen histórico de cada Estado, se reconocerán específicos procesos de creación constituyente y, desde luego, de erección del propio Estado en el contexto internacional.

Propiamente la conformación de los Estados independientes en el contexto internacional, en tanto sujetos políticos soberanos, regulados por una Constitución, obedece a tres procesos histórico-políticos²³:

1. 1. Como es sabido, el Estado moderno nace absolutista, es decir, cuando después de la edad media se consolidaron las monarquías europeas en el siglo XVI, las estructuras políticas del antiguo régimen fueron Estados Absolutistas. Fue precisamente contra el antiguo régimen el surgimiento de los primigenios Estados liberales. Es el caso de aquellas naciones que, mediante las revoluciones burguesas, devinieron en Estados constitucionales. Primero fue Inglaterra, posteriormente los EE. UU. (aunque también su conformación soberana se debió a un proceso de emancipación política de la metrópoli) y finalmente Francia. A partir de estos movimientos jurídico-políticos en la historia, se diseminaron las ideas constitucionales en Europa y después, en el resto del mundo.
2. 2. Cuando una Nación se erige formalmente en Estado después de un proceso de emancipaciónpolítica que supera su condición de colonia de otro Estado.
3. 3. En el tercer caso cuando en algún Estado ya constituido, se producen transformaciones sustanciales en el régimen político y el gobierno, los cuales no se llevan a cabo a través de los procesos establecidos para tal efecto. En este caso, no hay un surgimiento del Estado como entidad soberana en el concierto de las naciones, sino que se trata de un cambio tan radical y profundo, por lo general violento que rompe con las propias instituciones y el sistema jurídico fundamental para, después de un proceso revolucionario establecer un nuevo orden jurídico-político a través de una novel constitución.

Ahora bien, la posibilidad jurídica de promover los derechos humanos en instrumentos internacionales llamados tratados, prácticamente ha sido una tendencia que se ha materializado en los últimas dos décadas. Concretamente en México, la reforma del 10 de junio de 2011 a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, estableció en el artículo 1, párrafo segundo, citado anteriormente, el denominado principio Pro- persona. La lectura que en nuestro parecer resulta es que, los tratados, tienen vida jurídica porque la Constitución así lo establece. Por otra parte, los Estados soberanos no emergen o, son creados, con la firma de un tratado internacional.

Por consiguiente, convenimos que, la firma de un tratado internacional no comporta, técnicamente, la más mínima sesión de soberanía. Antes bien, el atributo o calidad de soberano, de los Estados, posibilita que, estos, en ejercicio de ese señorío político con relación a sus pares en el contexto internacional de las naciones, tengan la viabilidad de celebrar tratados internacionales. Con lo anterior se colige que, a fortiori, lo que materialmente se concreta, es una afirmación, un afianzamiento del principio de Supremacía Constitucional, ya que, la materia a preservar, es constitucional: los derechos humanos.

La Constitución, sostenemos, no es una tabla cerrada que agota todo el acopio de derechos humanos posible. Los que se formalizan en la Ley mayor, son derechos humanos y, conviene que, les denominemos, a esos Derechos, fundamentales. La propia Constitución les otorga carta de naturaleza a esos derechos y, reenvía a otros instrumentos jurídicos, verbigracia tratados e, incluso, leyes secundarias, la concreción y desarrollo de los derechos humanos. Esto no significa, stricto sensu, la existencia de dos fuentes, puesto que, la Constitución es la única fuente de los derechos humanos, los cuales constituyen, precisamente, el ingrediente constitucional. Y es la propia Constitución la que permite que su materia o componente, sea desarrollada en otros contingentes jurídicos, como los tratados internacionales, como la legislación secundaria. Al aplicar estos medios jurídicos, se preserva, se resguarda y, por consiguiente, se afirma, la materia constitucional, los derechos humanos y, con ello, la consolidación del principio de Supremacía Constitucional.

5 NEOLIBERALISMO Y DERECHOS HUMANOS EN LA GLOBALIZACIÓN. LA UTOPIA DE UN CONSTITUCIONALISMO GLOBAL

En esta parte de nuestra propuesta, nos apoyaremos en las consideraciones señaladas en otro trabajo de investigación. En el estudio que lleva por epígrafe “La crisis del Estado social y Democrático de derecho en un Mundo Globalizado”²⁴, se desarrollaron las ideas que se refieren al Constitucionalismo global. Por consiguiente, retomaremos las argumentaciones teóricas ya indicadas, con algunas variantes o matices conceptuales, incorporados recientemente para enriquecer su contenido.

Las dos grandes conflagraciones mundiales de la pasada centuria evidenciaron la necesidad de institucionalizar la cooperación internacional de los estados, con la firme intención de conjuntar esfuerzos para la preservación de la paz en el mundo. Un mes después de concluida la segunda gran guerra fue creada la Organización de las Naciones Unidas (ONU). Posteriormente, el 10 de diciembre de 1948 fue promulgada la Declaración Universal de los Derechos Humanos. “Esto favoreció, en buena medida, que emergiera el llamado neoliberalismo o institucionalismo neoliberal, como respuesta a las discrepancias con el realismo, incapaz de generar una integración de Europa y la incursión de un pluralismo en los Estados Unidos de América.

De esta forma, el neoliberalismo desafiando al realismo y, sobre todo a partir de la década de los 80´s de la anterior centuria, ejerce presión en las instituciones estatales, tendente a fomentar las relaciones internacionales”²⁵. De esta forma, se ha ido propagando un proceso a lo largo de cuatro décadas y que corresponde a la llamada globalización. El término globalización no puede entenderse sin la carga ideológica que lo acompaña y una dimensión principalmente económica, fundamentándose en la mercantilización de todos los aspectos de la vida bajo un esquema liberalizador y un objetivo hegemónico y unilateral²⁶.

La globalización propiamente ha penetrado en múltiples actividades del quehacer humano, significando con ello “…un concepto que pretende describir la realidad inmediata como una sociedad planetaria, más allá de fronteras, de las barreras arancelarias, así como de las diferencias étnicas, credos religiosos, ideologías políticas y condiciones socioculturales. No puede negarse que, los problemas que anteriormente pertenecían a cada Estado dejaron de tener injerencia propia, traspasando las fronteras, influyendo, ahora, en una dimensión ecuménica”²⁷.

Anthony Giddens manifiesta que, en principio, el dinamismo global se pronuncia en una doble vertiente lo cual produce una aparejada verificación. Los Estados experimentan en un sentido, una dilatada apertura, lo que implica articulación y acoplamiento en las relaciones políticas. A su vez, el fenómeno de la mundialización revive los provincialismos, los patriotismos, lo que propicia tendencias hacia el cierre en áreas oficiales de emancipación, de autogestión y de reconocimiento de la peculiaridad idiosincrática²⁸.

La globalización económica no equivale a la concepción de un mundo homogéneo, Como señala Wallerstein, este contexto no está limitado por una estructura política unitaria, sino que se da la existencia de diversas unidades políticas vinculadas entre sí en el marco de sistemas interestatales, pero que comprenden muchas culturas y grupos con tradiciones que poseen su propia cosmovisión²⁹.

Por otro lado, como señala Antúnez, la globalización como consagra al proyecto económico por encima de los procesos sociales y en este sentido, se contrapone al proceso de “mundialización” de las culturas, es decir, la globalización es un fenómeno mercantilista que no considera la premisa de la preservación de valores culturales ni ve a la universalización como imperativo categórico de las culturas³⁰.

Si dentro del marco neoliberal se propaga una triple estrategia, la desregulación, la privatización y la política de recortes al gasto público, lo que conlleva a la progresiva disminución del Estado, se reduce la capacidad de este de proteger y garantizar los derechos humanos, particularmente los derechos económicos y sociales y el resultado inminente de este proceso es la reducción de los programas sociales, los servicios públicos y la inversión en educación y seguridad, debido a la conducción del capital al ámbito privado³¹.

Resulta preocupante para la estabilidad política de las adjetivadas organizaciones democráticas que, los valores como la libertad y la igualdad no redundan en grandes parcelas de la población ciudadana, las que también son postergadas de un suficiente y digno desarrollo económico, propiciando con ello que los argumentos sociales se enderecen contra la construcción y funcionalidad neoliberalizadora.

Ante estas desazones que emergen, resulta recurrente la crítica al prototipo global de la teoría económica manchesteriana. De esta forma, “la famosa mano invisible ─refuerza de los Santos─ del padre de la teoría económica liberal, Adam Smith, no ha sido capaz, siquiera de sortear, exiguamente, las enormes diferencias de las comunidades por el inequitativo reparto de la renta. Se desprende que, si bien la economía política integró un conjunto de tecnicismos, tales como valor, renta, bien, capital, entre otros, lo que le permitió, en la praxis, afianzar sus propósitos de generación de la riqueza, se corrompió por pecado original (egoísmo, envidia, explotación, lucro). Por ello, no hace falta decir que, al concentrarse el peculio en pocas manos y multiplicarse la pobreza en la mayoría de los habitantes, esta política económica constituye una permanente asechanza a la estabilidad y la paz pública de cualquier Estado”³².

Y el fundamentalismo del mercado sobre el que se ha construido la teoría económica contemporánea cada día se descubre más incompleto, cuando autores como Stiglitz han señalado que los mercados sin trabas no solo no conducen a la justicia social, sino que ni siquiera son realmente eficientes³³.El estado actual del sistema capitalista se caracteriza por la “fetichización” del mercado como único motory vía para desarrollo humano, consagrando el hecho económico como engranaje de la maquina social, con el culto al individualismo exacerbado que este conlleva³⁴³⁵.

El mercado es muy importante para la producción de bienes y servicios, para la multiplicación del bienestar. Sin embargo, resulta imperante que el Estado, en tanto suprema institución social, propicie una política de mínimos vitales estabilizadores y generadores de fraternidad y concordia ciudadana; “(…) el esquema liberal y sus respectivos cálculos gananciales no solucionan los llamados fallos del mercado, al no proveer un mínimo de bienes públicos que son imprescindibles en todo Estado… Es preocupante que, un régimen que aspire a la consecución del desarrollo socioeconómico no genere una política de suministrar, nimiamente, servicios públicos decorosos…El Estado democrático debe intervenir para generar una situación de certidumbre y estabilidad social real, efectiva”³⁶.

Todo esto en la medida en la que los derechos humanos son por un lado el producto de procesos y luchas sociales conquistados a través de generaciones y que deben encontrar su materialización en la sociedad, en otras palabras, los derechos humanos son “momentos del tiempo y de la historia, del pasaje de lo viejo a lo nuevo y del devenir social, pero también se fijan como piedras angulares y firmes en los modelos constitucionales, como valores superiores y permeables que reclaman la actualización de su contenido en el tejido social, según las circunstancias históricas, económicas, sociales y científicas de las comunidades y de los niveles de autoconciencia de los individuos y colectivos”³⁷.

Finalmente, la forja del Estado constitucional, no obstante, de haberse logrado una materialización denormas e instituciones garantes de los derechos humanos, no podemos pensar, estrictamente en términos científicos, en un constitucionalismo global. El avance significa una propagación de esos derechos constitucionales, en tanto, valladares que deben ser infranqueables en la esfera jurídica individual y colectiva de sus ciudadanos, de los Estados que conforman el contexto global de las naciones.

BIODATA

Isidro DE LOS SANTOS OLIVO: Abogado egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de San Luis Potosí, México. Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, España. Autor de libros, artículos y ensayos en el área de derecho constitucional. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores del CONACYT. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional. Actualmente es Profesor Investigador en la División de Estudios de Postgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de San Luis Potosí, México.

Flor María ÁVILA HERNÁNDEZ: Jurista y catedrática venezolana. Abogada y Doctora en Filosofía de los Derechos Humanos en la Universidad Federico II de Nápoles, Italia. Postdoctora en Derechos Humanos de la Universidad del Zulia. Magister Scientiarum en Derecho Público y Ciencias Políticas de la Universidad del Zulia (Venezuela). Título de abogado convalidado en la República de Colombia. Especialista en Derecho Constitucional en la Universidad Católica Andrés Bello. Profesora de posgrado en las Universidades Católica de Colombia y Nacional. Docente e Investigadora del Grupo de Investigación: “Pedagogía y Derecho“, de la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca. Miembro de Diversos Comités Científicos de Revistas Arbitradas Scopus, incluida de la Revista Italiana telemática Filosofía del Diritto. Docente invitada en la Universidad de Cassino y del Lazio Meridionale. Italia.

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Notas