INTRODUCCIÓN

La huelga de hambre iniciada en plena pandemia por parte de una treintena “presos políticos mapuche” encarcelados en el sur de Chile ha generado un gran número de debates y discusiones en este país, en particular si había que dar un trato especial hacia los reclusos indígenas en el ámbito de la justicia penal. En el centro de las discusiones se encontraba la aplicación del artículo 10 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) que insta el estado a preferir tipos de sanción distintos del encarcelamiento, como reivindicación primordial de los huelguistas. Estos últimos buscaban de esta forma cumplir sus penas condenatorias o prisión preventiva en sus comunidades. La reivindicación de la aplicación del Convenio 169 por parte de los presos políticos mapuche[1] aparece como una novedad, ya que tradicionalmente sus acciones buscaban sensibilizar sobre las irregularidades e injusticias en los procesos judiciales en cuales estaban involucrados, o la aplicación indebida de legislaciones especiales, tales como la ley antiterrorista, en su contra. Hasta el momento, la aplicación del Convenio aparecía como una demanda por parte de las organizaciones y comunidades mapuche, sólo en materia de consulta frente a proyectos que afectaban sus territorios.

Este giro da cuenta de transformaciones no solo en el seno del movimiento mapuche, sino también en la misma justicia chilena que ha tenido que pronunciarse, a través de distintos fallos, sobre parte de las demandas de los huelguistas, abriendo, y cerrando también, horizontes en el campo del derecho al reconocimiento de la identidad cultural. Lo sucedido durante casi 4 meses de huelga de hambre, encabezada por el Machi Celestino Cordova, la conmoción generada por numerosas tensiones y enfrentamientos acontecidos en el marco de esta movilización en el sur del país, dan cuenta de las presiones que se ejercieron sobre el Poder Judicial para hacerse cargo de un conflicto político, como también de la porosidad del mundo jurídico con lo social. Es así que mientras que históricamente el derecho chileno ha sido considerado como monocultural, apegado al formalismo jurídico (Couso y Hilbink: 2011; Hilbink: 2007) y con una tendencia a pronunciarse de forma “excesivamente deferente con los poderes políticos en lo atinente a la protección de derechos individuales” (Pou 2011: p.235), se puede observar estos últimos años diversas transformaciones producidas por controversias en el ámbito penal y en relación las demandas de organizaciones y comunidades mapuche, que los acontecimientos más recientes vienen a confirmar.

Lejos de ser un ente homogéneo, fijo en el tiempo, insensible a las coyunturas sociales y políticas, como ha sido descrito por algunos autores (Fuenzalida: 2003), la cultura jurídica chilena está experimentando estas diversas transformaciones, ante los cambios y debates que afectan la sociedad, entre otros, aquellos relacionados con el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas. De la misma forma, el campo jurídico ha experimentado diversas evoluciones estas últimas décadas, sobre todo en el marco de la reforma procesal penal, que ya no se caracteriza por una reproducción de la judicatura sino la emergencia de nuevos actores (Dezalay y Garth 2002; Palacios 2014). En este sentido, las controversias y litigios jurídicos, en el ámbito penal, que ocurren a menudo en tribunales del sur del país y eventualmente en el extremo norte, y con un contexto sociocultural propio, tienen un impacto en la transformación del derecho y de la justicia en Chile. La cultura jurídica y el campo jurídico aparecen como dos esferas interrelacionadas en estas dinámicas producidas - en parte- desde el sur y donde los Mapuche, contrariamente a lo que generalmente se considera -sujetos ajenos a las arenas jurídicas- son actores partícipes y activos.

En este sentido, los Mapuche han cambiado su percepción y uso de la ley, son protagonistas de las transformaciones de la justicia chilena y obligados a tomar el derecho estatal como arma para embarcarse en un movimiento de activismo judicial más amplio. A pesar de los distintos limitantes estructurales y enclaves autoritarios existentes, tales como la Constitución heredada del régimen dictatorial cívico-militar, organizaciones y comunidades mapuche buscan reconfigurar roles y estrategias, y crear nuevas formas legales para hacer frente a la renovada arremetida capitalista en sus territorios, que tiene como consecuencia la criminalización de sus acciones de resistencia. Es en este contexto de la irrupción de la problemática mapuche en el derecho chileno, que se ha podido observar la implementación de dispositivos interculturales en los tribunales, la invocación de la cultura en las cortes penales, pero también la “emergencia de una defensa del sur” mancomunado entre abogados y comunidades. Es el conjunto de estas transformaciones dispares que se pretende abordar y analizar en el presente artículo a partir de dos investigaciones, una relacionada con un proyecto financiado por fondo público[2], otra un doctorado[3], que buscan repensar la noción de justicia, las formas de practicarla y obtenerla, y las posibilidades de relaciones genuinamente interculturales en América Latina a la luz del contexto mapuche del sur de Chile.

Las ideas contenidas en este artículo son fruto de un trabajo de observación etnográfico que se desarrolló en comunidades y tribunales en las regiones del Bio Bio, Araucanía y Los Ríos entre 2016 y 2020 (aproximadamente 600 audiencias observadas), la realización de unas 50 entrevistas a fiscales, abogados defensores públicos y privados, jueces, imputados mapuche y sus familiares, y una metodología de Investigación Acción que consistió en participar en procesos penales como perito y abogado, en causas con imputados mapuche relacionadas al conflicto que mantiene el Estado chileno con el Pueblo Mapuche. En el marco de esta última metodología, se participó en la construcción de estrategias de defensa penal junto a abogados del Centro de Investigación y Defensa Sur (CIDSUR) con amplia experiencia en Wallmapu, los imputados mapuche y sus comunidades.

Comenzaremos refiriéndonos al marco jurídico-político monocultural que caracteriza a la cultura y el campo jurídico chileno, para luego examinar la recepción jurisprudencial de la diferencia cultural y los dispositivos interculturales engendrados en el actual sistema procesal penal. Posteriormente, intentaremos sentar un contraste entre la tímida presencia de la interculturalidad en los discursos por antonomasia jurídicos -normas, sentencias y alegatos-, frente a una práctica de defensa jurídica que se caracteriza por una fuerte presencia intercultural, latente en un discurso técnico que no cuestiona la monoculturalidad de los Derechos Humanos ni pivota sobre elementos culturales esenciales, pero que es tomada mancomunadamente por los imputados, abogados y comunidades en una lectura acertada del contexto hostil a la diferencia cultural en el que tienen lugar los procesamientos.

USOS Y ABUSOS DE LA INTERCULTURALIDAD EN EL DERECHO PENAL CHILENO.

La cuestión de la interculturalidad o del trato diferenciado de poblaciones indígenas, afrodescendientes o migrantes en los tribunales penales es objeto de distintos debates y tensiones en América Latina. Si bien, algunos países con Constituciones proclives al reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas, han reconocido jurisdicciones propias[4] o introducido en sus códigos penales delitos, sanciones y penas adaptados a los contextos culturales[5], la implementación de estos sistemas no ha estado exenta de problemas o conflictos propios de todo proceso hacia el pluralismo jurídico. Otros países, con constituciones monoculturales reticentes al reconocimiento de derechos propios, han tenido que responder al contexto de emergencia de los derechos a la identidad cultural, impuesto por el sistema interamericano y la ratificación del Convenio 169, haciendo arreglos en sus normativas o en sus prácticas cotidianas de justicia. Chile hace parte de este segundo grupo, si bien cuenta desde 1993 con una ley indígena (19.253), padece de un reconocimiento mayor de las poblaciones indígenas viviendo en el territorio nacional, pese a los diversos conflictos que se han desatados en el sur del país estas dos últimas décadas, y el desarrollo de iniciativas y políticas interculturales. En tal situación de pluralismo jurídico “débil” o “subordinado”, el reconocimiento de la jurisdicción indígena propia y del “delito cultural” están muy limitado y condicionado a la cultura y buena voluntad de los actores jurídicos y del sentenciador, quienes generalmente no son indígenas y tienen un desconocimiento de la cultura y la realidad social indígena.

Monoculturalidad de las normas

Como se indicó, en Chile nos encontramos con un corpus legal considerado como monocultural, al tener muy poca mención y entonces reconocimiento de la cultura y la costumbre indígena. Partiendo por la misma matriz constitucional, donde no está mencionado la existencia de los pueblos indígenas, menos sus derechos. Aunque el reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas ha estado presente en los programas de gobierno de todos los presidentes post dictadura -salvo Eduardo Frei-, y se han presentado en el Congreso 22 proyectos de reforma que buscan algún tipo de reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas, la constitución chilena se caracteriza por esta ausencia, lo que contrasta con nuestro entorno americano donde todos, excepto Uruguay y Surinam, contemplan algún tipo de reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas y sus derechos. Mientras el resto de países latinoamericanos han transitado desde el “constitucionalismo monista liberal” del siglo XIX, hacia un “constitucionalismo pluricultural”, y en los países más avanzados en la materia, hacia un “constitucionalismo plurinacional”, Chile sigue estancado en el modelo decimonónico caracterizado por la existencia de un Estado, un Derecho, y una Nación (Yrigoyen: 2011).

Pese al fracaso de estos proyectos, los argumentos esgrimidos en el debate parlamentario para oponerse a un reconocimiento instrumentalmente eficaz, sea rechazándolo directamente por “innecesario” o defendiendo un “reconocimiento constitucional débil” (Fuentes y De Cea: 2017) -sin derechos de autonomía, libre determinación y territorio-, permiten ver la continuidad histórica de la construcción simbólica del “indígena héroe” y el “indígena bárbaro”, cuya inclusión y exclusión, respectivamente, fue funcional a la construcción de la nación y el Estado de Chile (Bengoa: 2018; Pinto: 2003; Muñoz-Navarro: 2008; Casanueva: 2002). En efecto, los grupos conservadores suelen aducir un supuesto riesgo para la “unidad e indivisibilidad de la nación” o consideran el reconocimiento una suerte de atentado a la “igualdad” de los habitantes del país.

La falta de reconocimiento explícito impide que la inclusión constitucional desempeñe las funciones simbólicas e instrumentales que, aunque sin estos nombres, destacaba la Comisión de Verdad Histórica y Nuevo Trato (CVHNT) en 2003. Según ésta, el reconocimiento constitucional era necesario porque permitiría corregir la “invisibilidad y negación” histórica de los pueblos indígenas, la “discriminación y el menoscabo” que han padecido sus integrantes, y enmendaría los efectos de las políticas que explícitamente tenían por finalidad asimilar a estos pueblos, o que aun sin tener tal finalidad, producían igualmente esas consecuencias. -funciones simbólicas-. Pero también, la CVHNT destacaba que el reconocimiento operaría como una regla o un parámetro interpretativo para el sistema jurídico en general, y respecto de las políticas públicas, como una directriz orientadora y fundamentadora de otras nuevas políticas de discriminación positiva -funciones instrumentales- (CVHNT: 2003, pp. 535-536).

El contexto constitucional monista arroja luces sobre la cultura jurídica nacional forjada en estos marcos normativos y políticos. Esta negación de la diferencia cultural se reproduce en los distintos códigos y normas que regulan las distintas áreas del derecho. En el ámbito penal, tanto el Código Penal como el Código de Procedimiento Penal reafirman el ideal universalista y monista del derecho chileno (Couso: 2013, pp.174-181), al considerar todo justiciable de forma igual, con los mismos deberes y derechos, sin distinción de cultura o de religión. Los conceptos de diversidad cultural, etnia o pueblos indígenas no aparecen mencionados. La reforma del código penal y los anteproyectos presentados en esta materia, reafirman esta tendencia: tampoco integran artículos en relación con la diversidad sociocultural o la población indígena. Las mesas de trabajos académicas y ministeriales para diseñar el nuevo código no contaron con expertos en materia indígena, menos especialistas indígenas[6].

Finalmente, como le veremos en la evolución de la jurisprudencia en materia de reconocimiento del derecho a la identidad cultural, existen dos corpus legales generalmente aludidos por los actores jurídicos y sentenciadores, al momento de argumentar la consideración de la cultura o la costumbre. Se trata en primer lugar de la ley indígena que en su artículo 54, indica:

La costumbre hecha valer en juicio entre indígenas pertenecientes a una misma etnia, constituirá derecho, siempre que no sea incompatible con la Constitución Política de la República. En lo penal se la considerará cuando ello pudiere servir como antecedente para la aplicación de una eximente o atenuante de responsabilidad. Cuando la costumbre deba ser acreditada en juicio podía probarse por todos los medios que franquea la ley, especialmente, por un sistema pericial que deberá evacuar la Corporación a requerimiento del tribunal

En la práctica se ha podido observar que la invocación de la ley indígena y la intervención de un perito antropólogo no aseguran una eficacia y un resultado procesal en favor del reconocimiento esperado, y entonces, de una atenuación o eximente de responsabilidad (Berho, Castro y Le Bonniec 2016; Berho y Martinez 2020; Carmona 2014; Faundes-Peñafiel 2019; Le Bonniec 2018). Por una parte, existe la “presunción de asimilación” (Reteln 2004:6) en la mente de los sentenciadores, quienes bajo presupuestos antropológicos culturalistas dividen el mundo indígena entre los “no-integrados”, que viven en comunidad lejos de la civilización y mantienen un modo de vida “tradicional”, y los “integrados” o “asimilados”, que han entrado en contacto con la sociedad moderna y saben entonces de la ley nacional (Modolell 2006). Por otra parte, la existencia de distintos debates en torno al reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas, en el ámbito de la administración de la justicia, y la eventual colisión o debilitamiento de otros derechos fundamentales, como son aquellos de las mujeres, constituyen estos límites a la posibilidad de avanzar hacia el pluralismo jurídico (Carnevali 2007; Villavicencio 2014).

La ratificación del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en 2008 y su entrada en vigencia un año después, han gatillado hasta el momento escasos e irrelevantes cambios en materia de reconocimiento de pluralismo legal en Chile. Si bien, su ratificación y aplicación era una demanda de diversas organizaciones indígenas del país desde el comienzo de los años 90, éstas estaban orientadas principalmente al reconocimiento y la protección de sus territorios y derechos, en particular a través de la obligación de consulta y de participación de los pueblos indígenas. Es recientemente que los propios mapuche han ido reclamando la aplicación del convenio en el ámbito justicia penal. Es así que los artículos 8 y 9 reafirman no solo el reconocimiento de los sistemas jurídicos propios como legítimos para resolver litigios entre indígenas, y la importancia de considerar sus costumbres y métodos de resolución de conflictos, sino también sus condicionantes, vale decir su compatibilidad con los derechos fundamentales definidos el sistema jurídico nacional y los derechos humanos internacionalmente reconocidos (Royo 2015; Faundes y Le Bonniec 2020). Este último requisito ha sido uno de los argumentos esgrimido por los sentenciadores en sus fallos para desechar la aplicación del Convenio 169 en causas penales de homicidios o de violencias intrafamiliares.

Como veremos, las distintas limitaciones normativas y estructurales en materia de reconocimiento del derecho a la identidad cultural que configuran el modelo monocultural chileno, han llevado a que en los delitos culturalmente motivados, las estrategias de defensa se centren en el reconocimiento de una atenuante o eximente de responsabilidad penal invocando el error de prohibición o el error de tipo culturalmente condicionado, y en otros casos mediante la justificación en el ejercicio legítimo de un derecho Estas alegaciones han sido aún más controvertidas en el marco del sistema procesal penal, pues ha sido vista como un mero uso funcional de la costumbre.

Evolución de la jurisprudencia en materia de reconocimiento de la identidad cultural.

El jurista Osvaldo Solis (2003) indica que la discusión en Chile sobre la “responsabilidad ate

El jurista Osvaldo Solis (2003) indica que la discusión en Chile sobre la “responsabilidad atenuada del indígena” está presente en distintas tesis de abogados, desde la primera mitad del siglo XX (Marshall 1917; Perdenera 1941), vale decir, apenas 30 años después que el territorio mapuche sea anexado militar y administrativamente. Sin embargo, los primeros casos donde hay una referencia clara en los fallos judiciales a la idea de inimputabilidad de personas mapuche, a raíz de su idiosincrasia y creencias, son en 1953 a propósito de una mujer mapuche, Juana Catrilaf, que mató a su abuela convencida que ella era una bruja que le hacía daño. Y luego en 1962, cuando Juan Jose Painecur y Juana Paillan Huenchuman fueron acusados de haber cometido el sacrificio de un niño de 5 años después del maremoto de mayo 1960, con el fin de “apaciguar las tempestades del mar y liberarse de sus males”[7]. En ambos casos, el argumento cultural es apoyado por medio de presentación de pericias antropológicas, lo que permitió a las sentenciadoras considerar como motivo de exculpación el artículo 10, n°9 del Código penal chileno, en relación con la existencia de “una fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable”, que habría condicionado los supuestos actos delictivos (Villegas 2012).

Estos dos casos están lejos de atestiguar un pleno reconocimiento de la cultura indígena por parte de los actores jurídicos, y menos de un pluralismo legal, ya que aluden a ella en términos de creencias, primitividad, carencia y anormalidad, considerándola como un impedimento a actuar con libertad, inteligencia y racionalidad. Sin embargo, estos primeros fallos conocidos constituyen escasos e importantes antecedentes que servirán de referencia en materia de defensa cultural en Chile.

Pasaron cuatro décadas para volver a conocer causas donde se invocará la cultura indígena en el ámbito penal. Durante este periodo (1960-2000) los tribunales y juzgados, en particular del sur y del norte del país, han sin duda conocido casos de relevancia cultural, pero no hubo interés de estudiarlos en profundidad y tampoco mediatizarlos. Finalmente, es al comienzo de los años 2000, en el marco de la reforma procesal penal, que conocemos la emergencia de estrategias de litigación de “defensa cultural”, debido principalmente a que la reforma tiene como uno de sus principios fundamentales la publicidad, y a que el sistema adversarial, acusatorio y de juicio oral, refuerza la importancia de la intervención de los testigos, peritos y expertos de parte (Duce 2018).

Durante los primeros años de implementación de la Reforma Procesal Penal, las pericias antropológicas han sido de nuevo una de las herramientas que han permitido sustentar el argumento cultural, principalmente en causas de los tribunales del sur del país. Sin embargo, son pocos los casos donde las Cortes han accedido a las solicitudes de las defensas de aplicar atenuantes o eximentes en razón del contexto sociocultural en que habría tenido lugar el supuesto acto delictivo, o de la pertinencia identitaria del imputado. Una de estas excepciones es una sentencia del TOP de Villarrica del año 2005, que absuelve un hombre acusado de violación impropia de su hermana de 11 años[8]. El fallo se sustenta sobre pericias antropológicas y psicológicas y alude a la situación de “deprivación sociocultural” del acusado, en referencia a su estado de aislamiento, su educación, como también sus capacidades intelectuales de comprensión, en particular de asuntos en relación con la sexualidad. Su condición de indígena mapuche-pehuenche se cruza con “su estructura de personalidad, su forma de vida y el estado mental” que le impide tener conciencia de la ilicitud de su actuar, incurriendo de esta forma en un error de tipo y/o de prohibición. Tal como señala Rodrigo Lillo, en este caso “el aspecto de la pertenencia cultural sólo fue considerado tangencialmente (...) la defensa mediante el peritaje, no intentó acreditar que la permisibilidad de las relaciones incestuosas constituye una norma de la costumbre mapuche pehuenche, sino sólo que siendo una práctica reiterada, confunde a una persona como el acusado, con todas las limitaciones a su comprensión que determinaron en definitiva su actuar.” (Lillo: 2010, p.17)

Unos meses después de este fallo absolutorio, el TOP de Temuco conoció un caso de violación de una menor por parte de una persona mapuche-pehuenche de la comuna de Lonquimay. La defensa aludió a la situación de aislamiento e idiosincrasia propia del imputado como elemento de error de prohibición, sin embargo esta vez los magistrados desecharon estos argumentos, considerando que la presencia de un televisor y una radio en su hogar, de la corta distancia separando su comunidad del pueblo, de su participación a la iglesia evangélica eran tantas evidencias de su conocimiento y consciencia de la licitud de sus actos[9].

Es relevante señalar que estos primeros años de Reforma Procesal Penal se caracterizaron en el sur del país por la multiplicación de procesamientos en contra de dirigentes y militantes de la causa mapuche, por delitos tales como usurpación de propiedad, desórdenes, diferentes tipos de incendios, maltratos de obra a carabineros, porte de municiones o armas, etc.; en varios de estos procesamientos se invocó Ley de Seguridad del Estado nº 12.927 o de la Ley nº 18.314 que determina conductas terroristas y fija su penalidad (en adelante LAT). En esta última clase de procesos en que se invocan normas de excepción, la defensa no suele transitar por alguna de las modalidades de la “defensa cultural”, aunque el factor cultural es introducido en juicio por medio de pericias antropológicas que intentan relevar contextos socioculturales particulares o el rol de autoridades tradicionales de los acusados. Pero también han tenido escasa acogida por los tribunales e incluso, ha llegado a ser un factor considerado por el tribunal para imponer una condena, como en el conocido Caso Lonkos[10].

Sin duda se puede notar un giro con la entrada en vigencia el año 2009 del Convenio 169. Una de los primeros fallos donde los magistrados de la máxima Corte del país sentenciaron considerando esta normativa es en el caso de doble homicidio conocido como el “malón de Cauñicu” que había concluido en 2005 en primer instancia con condenas de cárcel de 3 a 20 años para las 17 personas que habían participado de forma directa o indirecta al crimen y los delitos asociados a ello[11]. Sin embargo, en 2012, la Corte Suprema dictó una sentencia de reemplazo y rebajo estas condenas, aludiendo al contexto en cual se había producido los hechos asimilables a un ejercicio del derecho consuetudinario del pueblo pehuenche como forma de solucionar los conflictos en las comunidades (el malón) y entonces como fuente de derecho y atenuantes de responsabilidad penal. Al considerar la tierra como el móvil del conflicto entre la familia de las víctimas y la comunidad de Cauñicu al origen de la acción colectiva mortal, la Corte Suprema remite a las dimensiones no solo materiales sino culturales, simbólicas y colectivas de las motivaciones de los sentenciados. De acuerdo a tal lógica, y apoyándose sobre referencias históricas, filosóficas, antropológicas y sociológicas, los ministros consideraron que el juzgado de primera instancia había ocurrido en un error a no considerar la tesis del malón y en particular los motivos que los acusados que buscaban restablecer un equilibrio en su comunidad, como principio de justicia restaurativa y de derecho ancestral.

Otras causas donde se destaca la invocación exitosa de la cultura a través del Convenio 169 en los tribunales penales del sur del país, se relacionan con los polémicos acuerdos reparatorios obtenidos en casos de Violencia Intrafamiliar. Entre 2011 y 2013, son 17 acuerdos reparatorios que fueron sellados por distintos tribunales de la región de la Araucanía, 10 de ellos ratificados en segundas instancias, en aplicación del artículo n°9 del Convenio 169 y con el argumento que es un “hecho público y notorio en esta Región, que las personas de la etnia mapuche, históricamente han resuelto sus conflictos, incluso algunos de mayor gravedad que los que motivan esta causa, mediante la negociación, por cuanto es propio de su cultura resolver de esta manera los conflictos“[12]. Estos fallos reconocen que los pueblos indígenas, en este caso los Mapuche, tienen sus propias formas de resolver los conflictos, y restablecer el equilibrio en su comunidad, a través de la negociación, mecanismo que se puede asimilar en el ordenamiento jurídico nacional al acuerdo reparatorio. Estos casos han sido polémicos ya que por una parte han constituido unos de los pocos casos donde los tribunales han reconocido la validez de los derechos propios de los pueblos indígenas a través de la aplicación del Convenio 169, pero en detrimento, en varias oportunidades, del respecto de los derechos de las mujeres, presumiblemente víctimas y sujetas de presión por aceptar dichos acuerdos.

Esta ausencia de criterios claros y decisiones uniformes, en materia de aplicación del Convenio n°169 alude a un complejo calificado de “nueva ley de la selva” por Peter Bille Larsen (2016) donde las tensiones ya no son en torno a la ratificación de normativas protectoras de los derechos los pueblos indígenas sino con respecto a sus aplicaciones y a las negociaciones y adaptaciones de los mecanismos y conceptos para su implementación. Este proceso de “domesticación” e instrumentalización de los estándares internacionales, que se operan sutilmente en las Cortes, buscan conciliar sus principios, tales como el reconocimiento de los Pueblos Indígenas, con prioridades de orden socio-económica, de gubernamentalidad o de seguridad pública, dejando de lado los proyectos más radicales de transformación social (Larsen op.cit). Desde la cosmovisión y el lenguaje de los actores del campo jurídico, estas adecuaciones suelen operacionalizarse mediante discursos y discusiones que invocan el “control de convencionalidad”, el “bloque de constitucionalidad”, lo “vinculante” y “no-vinculante” o los “cambios de criterios” de los tribunales de alzada para racionalizar las resoluciones judiciales en este ámbito. Por parte de quien invoca la cultura, en general el abogado defensor, el factor de economía procesal entra en consideración, si vale la pena o si no es riesgoso plantearlo. Tal como le veremos más adelante, la argumentación cultural aparece claramente como el punto débil de la teoría del caso defendido, la decisión de aplicar o no el Convenio 169 está subordinado a un conjunto de factores objetivos y subjetivos, por lo que los sentenciadores pueden optar por descartarlo solo para hacer primar su íntima convicción sobre el reconocimiento de la identidad cultural.

Los dispositivos interculturales en las Cortes de justicia de Wallmapu, entre lo funcional y lo simbólico.

La cuestión del reconocimiento de la identidad cultural en los tribunales, atañe otros ámbitos que sólo las resoluciones judiciales y sus debates. Es así que se ha podido observar desde el comienzo de la reforma procesal penal distintas políticas destinadas a considerar la especificidad cultural y lingüística de los usuarios mapuche de los tribunales. Estas políticas se encarnan en dispositivos de gestión de la diversidad sociocultural que si bien sus alcances son mayormente simbólicos se han integrado en las dinámicas cotidianas de los tribunales y sus actores, y aparecen también como espacios oportunos para los usuarios mapuche para tensionar las políticas interculturales y el pluralismo jurídico.

Es así que en varios tribunales y juzgados se han implementado la instalación de señaléticas bilingües en sus espacios públicos[13] y puesto a disposición de los usuarios folletos completamente escritos en mapudungun que explica el funcionamiento de los tribunales. La función de esta señalética y de esta papelería es más simbólica que lingüística ya que son pocos quienes logran a leerlas o se fijan en ellas, además de instalarse en una “nueva economía visual de lo intercultural donde lo indígena ocupa el polo de la tradición y lo criollo el horizonte de la modernidad” (Boccara: 2012, p.20). Incluso, puede generar expectativas en los usuarios en creer que realmente pueden comunicarse en mapudungun y tener el reconocimiento de su lengua y cultura en los espacios tribunalisticos chilenos.

Otro dispositivo intercultural que ha tomado una mayor relevancia en el ámbito del reconocimiento de especificidades culturales en la justicia penal, son las defensorías especializadas implementadas desde 2001, y formalmente creadas en 2003, dirigidas a ofrecer servicios de defensa a los imputados indígenas, en particular los Mapuche. El número de estas oficinas han aumentado a lo largo de los años alcanzando a 6 (Cañete, Collipulli, Temuco, Nueva Imperial, Villarrica, Panguipulli) en el sur del país. Los abogados que trabajan en ellas tienen una especialización en materia de derecho indígena además de contar con el apoyo de facilitadores interculturales. Si bien la creación de esta defensoría especializada tiene como origen una demanda de las mismas organizaciones y comunidades mapuche al constatar el aumento de la criminalización de sus acciones reivindicativas con la implementación de la Reforma Procesal Penal en la región de la Araucanía, su actividad se va a ampliar en el transcurso del tiempo a todo tipo de causas, y no solamente aquellas relacionadas con el “conflicto mapuche”. Es así que en 2019, son 4048 causas que han sido a cargo de los 7 abogados de la Defensoría Penal Mapuche (DPM) de la Araucanía[14], principalmente por delitos comunes tales como lesiones o amenazas. Este flujo considerable de causas lleva consigo una cierta racionalidad gestional en la forma de tratar los casos privilegiando un trato expeditivo y los procedimientos simplificados, vale decir donde se privilegia la negociación entre partes, lógica reforzada por el proceso de licitación de estos servicios que implica el cumplimiento de metas[15]. Tal situación ha significado abrir en algunos tribunales de la región, “salas mapuche”, y así tener reservado un día para revisar los casos asignados a los abogados de la Defensoría Pública Mapuche. Visto que la mayoría de ellos tienen que movilizarse entre distintos tribunales de la región, el establecimiento de estas salas mapuche fue de gran ayuda para poder programar y concentrar sus audiencias en el mismo lugar en determinados días de la semana. En el caso del Juzgado de Garantía de Temuco, la inauguración de esta sala especializada en agosto de 2014, producto de un acuerdo entre Corte de Apelación, Fiscalía regional y Defensoría Penal Pública con el fin de aplicar “un enfoque basado en el respeto de los derechos humanos y en un trato igualitario a los imputados pertenecientes al pueblo mapuche”[16], generó un debate por el temor de “crear instancias judiciales segregadas por razones étnica”[17]. Sin embargo, a través del tiempo la crítica de los agentes jurídicos entrevistados se ha orientado más bien a la ausencia de especialización de los magistrados y persecutores que concurren a estas salas[18], y por extensión la poca claridad de los criterios de quien tiene que comparecer en estas.

Efectivamente la política de defensa especializada destinada a población indígena comporta lagunas como suele suceder al enfocarse hacia colectividades minorizadas e históricamente discriminadas, y cuyos rasgos culturales e identitarios no están jurídicamente reconocidos y definidos. Vale decir que los criterios para determinar quién es mapuche, y si es necesario proporcionarle alguna atención especial son más bien definidos institucionalmente[19], pero no son consensuados o claros para todos los actores del campo jurídico, y son entonces a discreción de cada uno. Tal situación deja perplejo más de uno, es así que una jueza del Juzgado de Garantía de Temuco nos indicaba en enero de 2020:

Si uno toma una sala normal, una agenda de una sala normal le aseguro que la mitad tiene apellido mapuche. Entonces yo pregunté la otra vez porque están en esta sala y los defensores mapuche dijeron que cuando ellos piden que se ponga en sala mapuche se van a la sala mapuche sino se quedan, porque ellos no los representa sino que los representa la defensoría no más, no hay otra explicación, o sea en la sala mapuche están solamente los que están representado por la Defensoría Penal Mapuche o debieran estar, pero como le digo no sé para qué tan especializado si son puros delitos comunes. (Jueza 1)

Aparece una confusión entre el tipo de causa, la identidad de los imputados y el servicio de defensa especializada que se asignan, al presumir que quien está defendido por la defensoría mapuche requiere un apoyo y una teoría del caso que considere sus especificidades lingüísticas y culturales. Sin embargo, en la práctica y de acuerdo a lo observado estos últimos años, la mención de la identidad indígena del imputado, de su cultura o la invocación del Convenio 169 es muy escasa durante las audiencias de estas salas especializadas. Lo que si se ha observado más recientemente, es la invocación creciente del articulo 10 n°2 del Convenio 169 para la determinación de la pena con el fin de evitar cumplimiento efectivo en recintos penales.

El uso restringido del argumento cultural en los tribunales del sur del país se puede observar en el número de pericias antropológicas solicitadas anualmente por los defensores para asentar sus teorías del caso. Si bien este número ha aumentado sustantivamente desde el inicio de la reforma procesal penal a nivel nacional, variando de 15 en 2006 a una cincuentena en 2019, esta evolución es mucho menos marcada en la Araucanía al pasar de 7 a 15 durante el mismo periodo. Además, tal como se expuso anteriormente, la eficacia probatoria de las pericias antropológicas en el ámbito penal es bastante limitada, la disciplina carece de reconocimiento como ciencia positivista por parte de los actores jurídicos, en particular los magistrados, por lo que aparece como un elemento simbólico más dentro del abanico de dispositivos interculturales propensos al reconocimiento de la identidad cultural.

Dentro de estos distintos dispositivos, aparece un actor relevante, presente en la DPM como en la Fiscalía, pero que cobra mayor protagonismo en la primera institución. Se trata de los facilitadores interculturales cuya labor no se limita a solo aspectos de traducción-interpretación lingüística, sino más bien a una función de mediación lingüística-cultural (Payás y Le Bonniec: 2019) que participa de la afirmación cultural de un caso. Los Facilitadores Interculturales no solo van a tribunal a facilitar la comunicación entre actores jurídicos e imputados mapuche y sus familias, sino que asesoran el abogado defensor a diario en la construcción de su teoría del caso. Por lo que su rol no es menor, y pueden influir de forma discreta en las decisiones de los actores jurídicos, en particular en relación con la invocación o no de argumentos de defensa cultural.

Por último, dentro del conjunto de dispositivos interculturales, es notable destacar una tendencia reciente en la elaboración de protocolos especializados de actuación para población vulnerables, en el cual se incluye a los Pueblos Indígenas. Si bien tales iniciativas tienen origen en la suscripción a las “Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en condición de Vulnerabilidad” en 2008 y la adscripción al “Protocolo Iberoamericano de actuación judicial para mejorar el acceso a la justicia de personas, comunidades y pueblos indígenas” (2014) por parte de la Corte Suprema, es recientemente que estos instrumentos internacionales tuvieron materialización a través de un “protocolo de acceso a la justicia de grupos vulnerables” presentado en marzo de 2020 y que incluye recomendaciones en favor de los pueblos indígenas, en relación con reconocimiento de las autoridades tradicionales, el principio de no discriminación o la importancia del territorio y de los derechos colectivos. Sin embargo, tal documento queda en diversas generalidades en torno a “los pueblos indígenas” y no está acompañado de políticas que permitan la implementación, tampoco cuenta con un marco normativo vinculante, por lo que su aplicación queda de nuevo a discreción de cada funcionario, administrador de tribunal y magistrados.

El caso del “Protocolo de acceso a la justicia de grupos vulnerables” donde la interculturalidad está definida como una “oportunidad que tienen las sociedades actuales, que se caracterizan por su diversidad, de generar espacios de diálogo, intercambio y representación entre las diferentes culturas respetando sus costumbres y tradiciones” (PJUD: 2020, p. 102) es significativo de la complejidad de aplicar políticas de reconocimiento de la identidad cultural en los tribunales chilenos, y de forma más amplia de concebir las relaciones interculturales, no solo en términos tradicionales de diversidad y dialogo, sino también de asimetrías, discriminaciones e injusticias históricas a cual es necesario remediar, entre otro desde las instancias judiciales.

CUANDO LOS MAPUCHE IRRUMPEN LA ARENA JUDICIAL: APROPIACIÓN Y RESIGNIFICACIÓN DEL DERECHO MONOCULTURAL CHILENO

Desde una perspectiva crítica, suele destacarse la necesidad de una “reconstrucción intercultural” de los Derechos Humanos, a fin de que éstos no constituyan un localismo globalizado que afecte la protección e intereses de los pueblos indígenas, y por el contrario, operen como una gramática que amplíe el horizonte emancipatorio de los mismos (Santos: 1998).

Si examinamos la incidencia de la interculturalidad en aquellas causas en que se ha invocado la legislación antiterrorista en contra de personas mapuche, no sólo apreciamos una escasa incidencia de “defensas culturales”; sino, paradojalmente, una clara explotación del discurso monocultural de los Derechos Humanos en su concepción liberal clásica. No deja de ser llamativo que, tratándose de causas en que se invoca el derecho penal político -la Ley nº 18.314 que determina Conductas Terrorista y Fija su Penalidad (en adelante LAT)-, y que parecen por tanto idóneas para relevar el elemento cultural y político para dar pie a una “estrategia de ruptura” -como la de los dirigentes de ETA en el proceso de Burgos-, la defensa en cambio emprenda una “estrategia de connivencia” movilizando un “discurso técnico”, que en términos generales, ha tenido una buena acogida en los tribunales[20].

Esta preferencia por una “defensa técnica” -así se le denomina en el campo judicial del Wallmapu-, está lejos de significar una imposición profesional de una cultura o la negación de voz a los grupos subalternizados. Por el contrario, es una estrategia construida en una relación horizontal entre abogado, imputado y comunidad, que aunque no performe una defensa cultural ni apele a una visión contrahegemónica de los Derechos Humanos, constituye en sí misma una práctica intercultural.

En este apartado ahondaremos en estas prácticas para mostrar cómo, la poca incidencia de lo cultural en el discurso judicial de la defensa en las causas por LAT en contra de mapuche, es producto de una decisión estratégica tomada por abogados, imputados y comunidades, que nace de una distribución espontánea de ámbitos de acción para cada sujeto, y que ha dado lugar a un complejo de relaciones sociales que reconfiguran, tanto el derecho de defensa, como las subjetividades de las personas y grupos que hacen parte de las dinámicas[21].

Quienes son mapuche imputados por LAT, sus familias, abogados y comunidades, hacen una lectura del contexto jurídico-político-social hostil al reconocimiento de la pluralidad cultural, y atendido este contexto optan por explotar la eficacia instrumental de los derechos procesales en el campo estrictamente judicial, por sobre los elementos culturales o políticos. Estos últimos, quedan circunscritos a una relevancia menor dentro del juicio, pero fuera de éste asumen un rol protagónico, que muchas veces llega a incidir en el proceso mismo y en otros campos sociales, como el legislativo, comunicacional, etc.

En la instancia más performativa al interior del proceso –vale decir las audiencias-, los aspectos culturales en los casos por LAT suelen manifestarse a través de diversos medios o expresiones tales como: el uso de mantas, de trarilonko (cintillo de lana que se pone en la frente), y vestimentas tradicionales; la realización de declaraciones en mapudungun, cuando los imputados no potan por guardar silencio; la intervención del facilitador intercultural; la presencia de una defensa a cargo de un órgano público especializado, o de defensores privados también especializados; la concurrencia a una “sala mapuche” aunque no tenga jueces mapuche ni tampoco magistrado especializado; el acompañamiento de las familias y otros miembros de la comunidad con sus vestimentas tradicionales; etc[22].

En la estrategia misma de defensa desplegada en las audiencias, la cuestión cultural suele estar centrada en relevar el rol de autoridad tradicional -lonko, machi, werken-, o en dar cuenta de algunas prácticas o dinámicas comunitarias, útiles para probar algún aspecto de la vida social del imputado, y que suelen introducirse al juicio mediante informes periciales antropológicos, psicosociales, o en la performance misma del abogado. Son elementos culturales que no hacen parte del núcleo fundamental de la estrategia de defensa, la que apela más al debido proceso, la presunción de inocencia, los requisitos del tipo penal, la calificación jurídica, etc; y menos, a una defensa cultural, al pluralismo jurídico, o a la reconstrucción intercultural de determinados Derechos Humanos.

Pero fuera de las audiencias, por el contrario, estos procesos se caracterizan por una fuerte presencia de manifestaciones culturales, sociales y políticas, tales como las ceremonias o manifestaciones en el entorno de los tribunales los días de audiencias, marchas en la ciudad, tomas de instituciones, huelgas de hambre, campamentos en las afueras de la cárcel, etc. Evidentemente, lo interno y externo al proceso no son esferas autónomas, de hecho, las prácticas que referimos en estos casos son motivadas por los procesos con leyes de excepción y suelen provocar efectos dentro del mismo: como cambios de acusación, rebaja de solicitud de penas, la modificación de medidas cautelares, etc. Y también, surten efectos dentro del régimen penitenciario que viven los imputados, donde resultan fundamentales para dar eficacia a derechos reconocidos en las normas, pero no respetados en las prácticas de Gendarmería, como el derecho a vivir su espiritualidad y a celebrar ceremonias religiosas, a la alimentación conforme a su cultura, a traslados a Centro de Cumplimiento semi-abiertos más acordes con la cultura de imputados y condenados, entre otros.

Las prácticas que construyen interculturalmente esa estrategia de defensa, han dado lugar, espontáneamente, a ámbitos de acción diferenciados pero estrechamente relacionados: un ámbito, donde el abogado, que generalmente comparte las demandas políticas y sociales del pueblo mapuche, al interior del proceso performa un discurso eminentemente técnico; otro, donde el imputado, que desconoce legitimidad al derecho estatal, a partir de una lectura del contexto, prefiere dentro del proceso una defensa técnica como la opción más adecuada, a la vez que emprende fuera de audiencia acciones de protestas que, junto con poner de manifiesto el contenido político del proceso, inciden en él o en el régimen intrapenitenciario; y otro ámbito, donde la familia y la comunidad van protagonizando tareas de liderazgo y participación en marchas, eventos para reunir fondos, foros de discusión, campamentos fuera de la cárcel, vocerías, visitas, búsqueda de medios de pruebas, en fin, diferentes situaciones que son efectos de la normas estatales y que reconfiguran sus prácticas e identidades.

La emergencia de una defensa del sur: una praxis intercultural latente en un discurso monocultural

Desde el Centro de Investigación y Defensa Sur (CIDSUR), a este ámbito experiencial del derecho lo hemos denominado la “emergencia de una defensa del sur”, y con ello intentamos mostrar, en sintonía con las propuestas de Boaventura de Sousa Santos (2006), cómo las “ausencias” de interculturalidad en los discursos por antonomasia jurídicos -como la constitución, leyes, sentencias, alegatos de defensa, etc.-, coexisten con la “emergencia” de nuevas prácticas e identidades interculturalmente configuradas, que transforman la concepción habitual del derecho de defensa[23].

Esta práctica de defensa mancomunada y horizontal entre abogados, imputados y comunidades, transcurre en la latencia de un discurso de defensa jurídica que muestra un escaso cuestionamiento a la monoculturalidad del derecho estatal penal, y en el que los elementos culturales tampoco ocupan un lugar central en la estrategia. La cuestión fundamental que queremos relevar, es que todo ello es producto de una relación construida interculturalmente, aunque ésta no se performe en el discurso estrictamente judicial.

Por las limitaciones propias de este artículo, no podemos dar cuenta cabal de todos los elementos constitutivos de la “defensa del sur”, por lo que hemos optado por presentar las creencias fundamentales que dan sustento a las prácticas, ofreciendo ejemplos tomados de nuestros trabajos de campo.

Las creencias sobre el campo judicial y jurídico de los actores

En todos los abogados entrevistados domina una creencia en cuanto a los jueces, que los lleva a no discutir la monoculturalidad del derecho estatal y desincentiva defensas culturales. Esta creencia podría resumirse así: que los jueces no se sienten cómodos con los argumentos políticos o culturales, que siempre evitarán fundamentar sus sentencias en esta clase argumentos, porque a la hora de fallar, tienen en mente construir sus sentencias para que los tribunales superiores no las revoquen; y por lo mismo, en sus sentencias es posible apreciar un intento salomónico -” dejar a todos contentos”-. Es así que se ha podido escuchar una magistrada de un Tribunal Oral en lo Penal de la región de la Araucanía explicar:

muchas veces cuando tú te basas en otro tipo de normas o te sales de la línea, llega arriba y depende de los ministros que te toquen, se te puede caer la causa completa, entonces tú dices ya yo voy ahí, voy a pelear por esto, qué me conviene a mí, que esta persona quede absuelta o que tres personas después me lo anulen y venga a terminar condenado, (...) ahora si la persona va a estar condenada si o si, a lo mejor aplicaríamos el convenio 169, pero sino uno cuida el fallo, porque uno dice bueno si yo lo estoy absolviendo y lo quiero absolver bien, para que quede bien amarradito lo tienes que amarrar aquí, aquí y acá, pero si yo le pongo el 169 a lo mejor se va a caer.[24]

La asunción de esta creencia, da lugar a una división discursiva en el ámbito de los defensores penales en causas relacionadas con “el conflicto”, según la cual, se distingue entre una “defensa técnica” y una “defensa política”[25]. Desde nuestro punto de vista, esta distinción, que existe efectivamente entre los actores -incluso en los imputados mapuche, como veremos luego-, se relaciona con la construcción de la identidad profesional y tiene más sentido entenderla a la manera de los “tipos ideales” (Weber: 2008 ), pues en las causas observadas, nunca hemos advertido una defensa estrictamente política o cultural, ni puramente técnica; todos los abogados se valen de argumentos sustentados en las normas legales para desplegar su estrategia de defensa, y la cuestión política queda más circunscrita, como hemos dicho, a la performance del abogado, con más presencia en el ámbito privado que en lo público.

Preferentemente, en el ámbito de los Defensores Penal Públicos (DPP) y en algunos defensores privados (DPV), como CIDSUR, prevalece una autoidentificación como defensores estrictamente “técnicos”, justificada en la creencia que los jueces

son súper positivistas. Y por lo mismo, para lograr el objetivo político, que en este caso es la asesoría técnica que tenemos con los comuneros, es necesario hablar en el mismo lenguaje que tienen ellos para que te entiendan (...) El clásico ejemplo es el del montaje. No se habla nunca del montaje, así abiertamente, porque a los jueces no le gustan esos conceptos.

Y ante nuestra pregunta ¿De dónde concluyes eso, que no les gusta?, nuestro entrevistado nos señalaba “[de] las sentencias, y obviamente en el rostro de los jueces cuando alguien dice ese tipo de cosas” (Entrevista DPV1)

La introducción de elementos políticos en la estrategia de defensa se observa más en los DPV, pero siempre acompañada de un fuerte contenido técnico, porque incluso estos saben que después, en la sentencia, los argumentos políticos serán descartados hasta con “pesadeces”, pero estiman que de todos modos desempeñan su rol más en el “plano subjetivo”[26]. Y en esto coinciden también los DPP y en general la mayoría de los abogados, quienes reconocen que ni una absolución ni una condena se van a fundamentar en argumentos políticos, pero que éstos “sí influyen” en los jueces[27]. Lo importante, nos señalaba otro DPP (2) es “ser sutil con los jueces”, porque basar sólo un alegato en que “el estado democrático de derecho no se respeta (...) que la persecución del pueblo mapuche.. queda vacío (...). El coraje es uno de los dos requisitos, uno de los aspectos que tiene que abordar una defensa mapuche, pero también tiene que ir lo técnico”

La cuestión política y cultural en la defensa de los procesos por LAT, como anunciamos, se circunscribe más a la performance de los abogados, a quienes los Presos Políticos Mapuche (PPM) les exigen que sean “parados”, “prepotentes”, que “se impongan”, pero que defiendan “con las leyes”, porque en eso se sustentan las acusaciones y porque el contexto actual así lo demanda. Por ejemplo, un PPM (1), nos señalaba

Nosotros los mapuche tenemos una formación, de una educación propia de los mapuche, como mapuche, pero (..) esa educación propia de los mapuche no nos sirve judicialmente. Porque hay que basarse con las leyes de los chilenos, “la mayoría” que dicen los huinca (...) si nosotros fuéramos la mayoría, chao con sus leyes… pero lamentablemente uno tiene que basarse en eso…

Y al consultarle nosotros por los tipos de defensa -política/técnica- y la acogida que creen que tienen en los tribunales, nos comentaban “él es un abogado político [en relación a un DPV3], va muy con la caballería encima de los jueces y no busca temas jurídicos sino que mete temas políticos” ¿Le gusta a usted eso peñi [hermano]? -preguntamos nosotros- “Sí también, también es bueno, pero los fiscales usan términos jurídicos, entonces como que queda corto por ahí (...) porque el abogado yo entiendo que tiene que ser muy, a la vez respetuoso con los jueces, pero también con la caballería encima... porque si un abogado se deja manipular los jueces no lo pescan po…”

Los PPM ven que sus procesamientos son políticos, y por eso entienden que “un abogado tiene que ser técnico y político (...) Y tiene que ser parado” (PPM2). El coraje y lo técnico, como decía un DPP (2), son los atributos que según los PPM debe tener un abogado. Un PPM nos ofrecía esta lectura de la situación:

Quizás uno debiera tener una defensa política y un abogado que se dedique a lo técnico, las dos cosas deberían estar. Porque el escenario está así po (..). Porque quizás una defensa política corresponde cuando tengas mucho apoyo de todo tu pueblo. Entonces, realmente es político lo nuestro, pero si no tienes el apoyo de toda la gente no perdura lo político, perdura lo jurídico. (PPM2)

Y efectivamente, esta primacía de lo jurídico que destacaba nuestro entrevistado, en boca de un abogado privado -probablemente el que más experiencia tiene en el campo jurídico del Wallmapu- sonaba así

el debido proceso funciona más con los peñi, no es que funcione siempre, no, funciona más con los peñi que con los chilenos pobres (...) Los peñi de algún modo, con su lucha, han generado vínculos con abogados, con organizaciones de Derechos Humanos. Ya tienen un saber y una capacidad y un discurso, que les permite presentar sus casos ante los tribunales de un modo que les permite un mediano acceso, al menos, al interés del juez y de los tribunales superiores para fallar de acuerdo al derecho (...). De algún modo, el mundo mapuche ha logrado con sus reivindicaciones y por su legitimidad política, parar esta máquina de moler carne y decir, un momento, pensemos en esta situación.[en referencia al funcionamiento mecánico de los tribunales]”(DPV2)

No es que se niegue el carácter político de los procesamientos y las reivindicaciones mapuche, sino que la estrategia jurídica, que sobre todo en el ámbito privado es plenamente consensuada con los imputados y sus comunidades, explota la eficacia instrumental del discurso liberal de los Derechos Humanos “Nosotros tenemos un trabajo político, pero para afuera tenemos que mostrarnos como técnicos. Para tener algún grado de.. no sé si de confianza con los jueces, pero de cercanía con ellos, dado que la forma de pensar en Chile es muy estructurada.. como que todo se soluciona con leyes, la ley es un elemento fundamental en la resolución…”. Como vemos, existe una plena coincidencia con los que nos señalaba un PPM (2): en el juicio es lo jurídico lo que perdura, no lo político, pero esto debe estar igualmente presente en la performance del abogado.

Otra de las creencias presente en los defensores y que los lleva a elegir una defensa técnica, radica en una aparente inclinación judicial a los fallos “salomónicos”, que son desde nuestro punto de vista, otro fenómeno en el que se infiltra el carácter político de los juicios. “Dejar a todos contentos”, para evitar que al conocer los recursos, los tribunales superiores revoquen las sentencias. Como en los “montajes policiales”, donde según nos relataba un DPV

uno habla de errores en la cadena de custodia, infracción a los protocolos al levantamiento de evidencias, poca idoneidad, falta de credibilidad de los testigos... deslizando que hubo un montaje pero sin decir nunca montaje. Y los jueces generalmente en ese tipo de hechos acreditan la existencia del delito, pero absuelven por participación. Como dejar tranquila a las 2 partes. El Ministerio Público en ese caso por ejemplo podría decir, bueno acreditamos la existencia del delito, lo que pasa es que no pudimos probar que él era el que participó. Y nosotros a su vez decimos, como siempre hemos dicho, él era una persona inocente” (DPV1).

Una opinión que es compartida por los DPP, para quienes en las causas mapuche

el estándar es más alto (...). Hay discusiones que uno puede dar en causas que no son importantes y los jueces no te pescan. Se hacen los tontos y fallan con la guata. Y yo siento que en el tema mapuche, por la seriedad del tema que te decía, el mayor ojo que tiene que poner, la trascendencia que tiene sobre todo cuando llegó el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CTIDH) que dio vuelta el caso lonko, los tipos tienen un estándar más alto. Y cuando condenan, siento que igual tampoco pasan la máquina, igual le buscan así como pa que no sea tanta la pena (DPP2)

En resumen, los proyectos de acción de defensores e imputados, en el campo estrictamente judicial -dentro de audiencias-, están orientados por una creencia respecto al habitus judicial: éste sería eminentemente formalista, “apegado a derecho” como nos señalaba un PPM (1), con un estándar de juzgamiento más alto que en las causas comunes, lo que permite vehiculizar las estrategias mediante un discurso eminentemente técnico -monocultural-, “siempre el debido proceso” nos señalaba DPV(1), previendo además que los jueces intentarán dejar contentas a ambas partes litigantes,lo que sólo se facilitaría invocando razones técnicas, sin politizar el asunto o difcultar su tratamiento judicial mediante elementos culturales .

Y si nos centramos en las cifras y los argumentos jurisprudenciales empleados en los procesos por LAT, efectivamente, la mayoría de los fallos son absolutorios y basados en el “debido proceso” y la “presunción de inocencia”. Las causas por LAT en Wallmapu suman 17[28], en tres de ellas se han repetido los juicios producto de haberse acogido un recurso de nulidad[29]; en otras seis se han celebrado bajo el mismo RUC varios juicios respecto de imputados distintos acusados por hechos que estaban siendo investigados de manera agrupada, algunos de cuyos juzgamientos fueron por LAT[30]; y dos de las 17 causas concluyeron sin llegar a juicio oral[31]. De esta manera, los tribunales inferiores se han pronunciado en 24 oportunidades respecto a la eventual responsabilidad de imputados mapuche por delitos terroristas, en las que se han dictado catorce sentencias condenatorias, pero sólo siete son condenas por delitos terroristas[32] mientras que las otras 7 son por delitos comunes. De las sentencias por terrorismo, en el ordenamiento jurídico interno, se ha eliminado el carácter terrorista a una de ellas[33], mientras que otras tres fueron anuladas por la CTIDH[34]. De esta manera, sólo existen vigentes tres sentencias condenatorias por terrorismo en Wallmapu[35], dos contra el infiltrado de la policía chilena Raúl Castro Antipán, y otra contra un comunero mapuche condenado en el segundo juicio del Caso Poluco Pidenco, cuya causa no fue ingresada al sistema interamericano[36]. En todos los juicios celebrados, las estrategias de las defensas se sustentaron en la violación de las normas del debido proceso, o la insuficiencia probatoria para derribar la presunción de inocencia, argumentos que eran acogidos en las sentencias absolutorias.

Pero esta necesidad de un discurso de defensa técnico -monocultural-, compartida en general por defensores e imputados, no significa negar la existencia de un elemento político en los juzgamientos. En el campo jurídico, entendido como un ámbito de relaciones y análisis más amplio que el estrictamente judicial, tanto abogados como imputados mapuche reconocen el carácter político del conflicto, de sus reivindicaciones y de los procesamientos que enfrentan. Lo que en el interior del juicio tiene escasa centralidad, fuera del proceso se releva y disputa a través de otras estrategias, protagonizadas preferentemente por los mismos imputados y sus comunidades, y en mucha menor medida por los abogados, porque como vimos antes, estos consideran que su trabajo político se manifiesta más “hacia adentro”-en referencia a su práxis de abogado y no a su relación con el imputado.

Un defensor público lo expresaba así:

los presos políticos mapuche (PPM) son tipos que saben dónde están, saben el terreno que están pisando, conocen el sistema, saben que son causas que dan para largo, saben q hay muchas instancias y que las causas se pueden abordar no sólo desde el punto de vista netamente de lo que pasó en ese delito y la prueba que hay, sino q se puede abordar desde el punto de vista político, se pueden hacer una serie de gestiones. En ese sentido son súper involucrados con sus causas. (DPP1)

Tanto los imputados como los abogados defensores coinciden en que el carácter político de los procesamientos se pone de manifiesto, no sólo en la invocación del derecho penal político, la LAT, sino también en la persecución del pensamiento, expresada en los procesamientos contra líderes y autoridades tradicionales[37]; y sobre todo, en las diferentes presiones ejercidas por las autoridades políticas y los poderes fácticos a través de los medios de comunicación[38]. Sin embargo, no es el abogado quien enfrenta estos embates. La división de estos ámbitos de acción de cada actor en la “defensa del sur”, queda reflejada en la siguiente cita de un abogado privado del Wallmapu:

el trabajo nuestro es súper político (...) Pero la idea nuestra es posicionarnos como el brazo técnico de las reivindicaciones mapuche. A mi me gusta mucho que cuando me junto con los comuneros, además de hacer el trato económico… plantearle todas las posibilidades. Usted puede irse a abreviado con esta pena, ir a juicio con esto… y plantearle todas las posibilidades y que sean ellos en definitiva quienes van eligiendo, y nosotros ir colocando nuestros conocimientos detrás de lo que ellos van señalando (...) [En] el tema más político, nosotros no somos vanguardia, no estamos en la “primera línea” como es el concepto que se usa ahora. Nosotros somos un elemento técnico que apoyamos reivindicaciones políticas. Entonces la parte más política la tienen que hacer ellos, los peñi, de hecho así es, así lo hacen. Nosotros, con nuestros juicios, no estamos ganando ni un milímetro de tierra. Y por lo mismo, como yo lo he hecho al menos, es que son ellos quienes ven ese tipo de cosas. Yo los puedo apoyar, pero yo no voy a ir a discursear en las marchas.” (DPV1)

Quienes emprenden estrategias para defenderse de los elementos políticos presentes en esta clase de procesamientos, son los propios imputados y sus familias, a través de marchas, tomas de instituciones, ceremonias en el exterior del tribunal, y fundamentalmente, las huelgas de hambre, que surten efectos intra y extra procesales. Dentro del proceso apreciamos cambios de medidas cautelares, la “bajada” de la LAT en las acusaciones del gobierno, reducción en la solicitud de años de cárcel, entre otras; pero la huelgas también producen efectos fuera del proceso: como el acceso a los beneficios intrapenitenciarios injustificadamente negados, módulos especiales de reclusión, traslados a Centros de Educación y Trabajo, cambios normativos estructurales -como fue el fin de los dobles procesamientos y las modificaciones a la LAT detonadas por la huelga de hambre del año 2010[39]-, y finalmente, un efecto social relevante es la subversión del “estigma social de terrorista”[40].

No tenemos espacio para desarrollar cada uno de estos efectos, pero lo que nos interesa relevar es que en esta distribución espontánea de ámbitos de acción, quienes se hacen cargo de esta parte de la defensa son los imputados y las comunidades. El rol de estas últimas no se limita a este actuar paralelo al proceso, muchas veces son las propias familias quienes proponen y colaboran con los abogados en la tarea de recabar pruebas[41], coordinan las cuestiones materiales para el alojamiento de los abogados en juicios que tienen lugar en otras ciudades, desarrollan vocerías, participan en foros de discusión junto a abogados, etc.

No tenemos posibilidad de describir todos los casos enfrentados desde “una defensa del sur”, pero brevemente nos detendremos en una sentencia que, estimamos, refleja la efectividad de las creencias que hemos descrito, de la manera técnica de desplegar la estrategia en juicio, y de la defensa política-cultural en sede extraprocesal. Se trata del “Caso Iglesia”, en el que desde el primer día los comuneros imputados acusaban la implantación de pruebas. Jamás las defensas hablaron de montaje, siempre de la detención ilegal, las denuncias de los apremios, las cadenas de custodia y el testimonio de los policías involucrados. En el juicio se evidenció la implantación de pruebas, pero eso no significó la libertad de los cuatro imputados, sino sólo de dos -decisión salomónica-. Tal como sustentan las “defensas del sur” respecto del montaje policial -denunciarlo mediante la infracción de normas, pero sin llegar a nombrarlo-, la sentencia asume la misma lógica eufemística:

Considerando Décimo Sexto: (...) no pueden dejar de extrañar, lo poco lógico e inexplicable dentro de lo que se estima el normal estado de las cosas, o de lo que sucede de ordinario, que a los acusados- detenidos en ese entonces- no se le haya efectuado en esas circunstancias una revisión exhaustiva de las vestimentas que estos portaban (...) Un mínimo sentido de razón, no explica como en el contexto de un hecho, que ya se calificaba de un acto de tipo terrorista, los policías aprehensores contando con fuerte apoyo de hombres profesionalizados en labores tan específicas, como las Fuerzas Especiales, con suficiente personal y debidamente armados, no hayan encontrado en esa revisión -y solo varias horas después en la Comisaría- como lo observó una defensora letrada, los mencionados guantes en los bolsillos de uno de los detenidos (...) incógnita y reserva que no se explica, dejando un campo abierto donde la duda, se asienta en espera de explicaciones, ello por cierto, en perjuicio de quienes han debido asumir un largo proceso, más aún considerando al respecto, que según las declaraciones de los funcionarios Suárez y Mitrtersteiner se desprende que hubo revisión de sus vestimentas, y que habían también más funcionarios presente en dicha diligencia.[42]

Durante la etapa investigativa del proceso del Caso Iglesia, los cuatro comuneros mapuche imputados llevaron adelante una extensa huelga de hambre que se extendió hasta 117 días[43]. La vocería fue asumida por un hijo de uno de los imputados, y todos los familiares fueron fundamentales en la reunión que sostuvimos abogados, madre y hermana de los imputados, con la Presidenta Bachelet y dos de sus ministros de Estado, en la que se cerró el acuerdo para bajar de la acusación del gobierno la LAT[44]. Sólo tras esta medida extrema de protesta social, el 04 de noviembre de 2017 el Gobierno de Chile presentó un escrito por medio del cual recalificó su acusación a delito común, y cambió la pena solicitada de 20 años a una pena de 5 años y 1 día para dos de los imputados, y de 3 años y 1 día para los otros dos. No obstante este acto procesal, el abogado del Estado con el fin de congraciarse con su nuevo empleador, el recién asumido Presidente Sebastián Piñera, volvió a elevar, en pleno juicio, la solicitud de pena a 20 años de presidio mayor en su grado máximo. Este último hecho, entre otros tantos, ponen en evidencia el carácter político de los procesos, y la defensa también política que protagonizan los imputados mediante la huelga de hambre, de forma paralela a una defensa técnica que en el proceso propiamente tal, emprenden sus abogados.

La emergencia de la defensa del sur entre las defensas públicas y privadas

En nuestros trabajos de campo hemos observado que la “emergencia de la defensa del sur”, si bien es posible apreciarla tanto en las relaciones con abogados públicos y privados, es en este último ámbito donde tiene mayor presencia y robustez. En ningún caso desconocemos que los DPP son también protagonistas fundamentales de esta forma intercultural de concebir el derecho de defensa, pero no podemos desconocer que existen habitus e imaginarios presentes en los actores, que propician una mayor presencia de la defensa del sur entre las relaciones que imputados y comunidades mantienen con defensores privados (Corvalan, Saavedra y Le Bonniec: 2019)[45]. Hemos constatado razones relativas tanto al DPP como el DPV, que podrían explicar esta situación. En cuanto a la razones relativas al DPP, identificamos dos factores que podrían explicar esta menor preeminencia del imputado y su comunidad: por un lado, en la Defensoría Penal Pública prima un cierto habitus profesional y público que relaciona su rol de “defensor técnico” con una toma de distancia del imputado mapuche y sus reivindicaciones; y por otro lado, existe una cierta desconfianza por parte de los imputados respecto de los defensores públicos, que hemos denominado el “estigma estatal”.

En relación al primer factor que relevamos, creemos que esto puede apreciarse por ejemplo en la siguiente cita de una entrevista con un DPP:

Yo creo que el defensor público se reconoce como un asesor jurídico de una persona privada de libertad; en cambio el abogado particular, prácticamente en la totalidad de los abogados que defienden causas mapuches, además de buscar la asesoría técnica, también hay un tema de compromiso personal. A lo mejor, en el caso de los DPP existe un compromiso técnico, pero no un mayor compromiso personal, porque es mi trabajo (...) A lo mejor técnicamente incluso puede ser mejor el DPP, pero el compromiso personal a lo mejor también te podría impulsar, o motivarte a quedarte una hora más de estudio. Yo creo que es digno de análisis ese aspecto, de qué manera incide el compromiso personal del abogado en el desempeño de un resultado de una causa penal.” (DPP2).

Bajo este imaginario, la participación del imputado en la construcción de la estrategia de defensa tiene una menor cabida, pero insistimos, está igualmente presente; nuestro afán es simplemente relevar los imaginarios y habitus que inciden en una mayor o menor incidencia del imputado y la comunidad. En nuestra conversación con el DPP, éste lo explicaba de la siguiente manera

Primero, porque hay mayor distancia con el imputado comunero mapuche. Y segundo, que es una defensa netamente técnica, entonces el DPP está netamente basado en lo técnico. Y yo te diría que la gran mayoría de los casos se impone la visión del DPP, que incluso termina siendo la más adecuada porque lo logra convencer, a lo mejor, por ejemplo, de no declarar. Pero tampoco es que sea que.. no sé po.. que se le prive al imputado de…’Quiero declarar, quiero decir q soy inocente y la cuestión’. Sí, pero no tienes ninguna prueba de participación, para que quieres declarar, te van a hacer preguntas el fiscal, te puede perjudicar. A lo mejor al principio sí quiere declarar pero después se da cuenta que no, que es mejor guardar silencio. (DPP2).

En relación al “estigma estatal”, hemos constatado que el imaginario mapuche respecto de los DPP, alberga una cierta desconfianza por la dependencia institucional que existe, al ser parte de un organismo del Estado, y por la cantidad de trabajo excesiva que estos tienen. Un PPM nos graficaba este “estigma” de la siguiente manera:

Suena como inconsecuente que un estado me meta preso y después al mismo tiempo me coloque un defensor público pa que me defienda (...) El DPP tiene como 50 imputados y lo único que viene esa hacer firmar, y el día del juicio o de una libertad recién echa un vistazo a la carpeta. Y segundo, un DPP no puede ir más allá porque es un defensor pagado por el estado. Por lo tanto nunca va a defender como corresponde. (PPM2)

Y en el mismo sentido otro PPM nos señalaba

Con CIDSUR, para mí es como una familia.. de mucha confianza.. que nosotros podemos decir la verdad.. esto fue así.. cómo lo hacemos. Pero con un DPP uno no puede confiarle eso.. uno le dice una cosa y puede pasar al fiscal.. entonces los abogados DPP no tienen el compromiso con el imputado.. ellos defienden sus posturas personales y muchas veces colectivas como defensor público, pero en cambio los particulares se la juegan: uno, por su compromiso con la gente, y también porque ellos dependen de su capacidad defensiva para tener mayor gente que los acoja.. [es] su marketing (risas) (PPM1)

Esta cita toca un tema importante que no podemos abordar acá, pero que se relaciona con el prestigio que reporta la defensa de causas mapuche, y que estimamos, puede estar también funcionando como un capital social y profesional perseguido por los actores del campo.

Finalmente, esta última cita nos permite introducir el factor relativo a los DPV, que anunciamos como determinante de la mayor presencia de la “defensa del sur” en las defensas privadas. Tiene que ver con el conocimiento recíproco que a lo largo de los años se va gestando entre comunidades, imputados y abogados que por decisión propia y no un deber funcionario-laboral, defienden causas mapuche, lo que genera confianzas y respetos recíprocos entre imputado y abogado. Por ejemplo, un PPM nos señalaba

a [DPV4] y [DPV1], que estaban recién entrando como abogados, ellos se iniciaron con nosotros como abogados y defendiéndonos por la ley antiterrorista. Entonces por lo mismo yo siempre tuve mucha confianza con ellos, mucha confianza con la [DPV4], y el [DPV1] es uno de los abogados que yo entiendo que tiene mucho compromiso con nosotros, son abogados comprometidos. Nosotros, el abogado de Cidsur yo entiendo que son buenos abogados, pero la DPP son abogados que pueden ponerle mucha pachorra igual pero también es manipulado por el Estado, el Estado le marca la cancha.” (PPM1)

Y otro PPM nos relataba también la importancia del conocimiento de años en la confianza con que va construyéndose la defensa del sur “igual uno tiene más confianza po... Yo al DPV2 le tenía confianza porque lo conocía tiempo ya po.”(PPM2)

La emergencia de la defensa del sur se explica tanto por el contexto de represión, por las creencias de los actores respecto del habitus judicial, y también, como hemos venido indicando, por la especificidad de los actores que la protagonizan: abogados, imputados y comunidades. Sin duda, son prácticas que van transformando las subjetividades y la forma de concebir el derecho de defensa. El espacio no impide ahondar en todas las cualidades de los actores que la hacen posible, pero quisiéramos dejar al menos apuntada ciertas especificidades del imputado mapuche, que explican la emergencia de esta praxis intercultural de defensa.

La especificidad del imputado mapuche y la acumulación de experiencias judiciales personales y/o comunitarias

En las diferentes entrevistas con imputados mapuche hemos podido constatar que, pese a la heterogeneidad natural de las personas y sus historias de vidas[46], existen elementos comunes que les caracterizan y los diferencian de quien se encuentra privado de libertad por causas ajenas al conflicto que mantiene el Estado con el Pueblo Mapuche. Estos rasgos característicos de los PPM apuntan a una profunda implicación en el estudio de la carpeta investigativa, de las normas legales invocadas, de aquellas que regulan su situación de prisión y el desarrollo de una identidad de presos políticos. De ese estudio legal autónomo, emerge un conocimiento o una “conciencia de derechos”, fundamentada ya no sólo en la “memoria del despojo” sino en el propio texto normativo chileno, del que se apropian e incorporan en sus discursos y prácticas, en una articulación discursiva que convive con la negación de la legitimidad del derecho chileno en Wallmapu.

Todos los abogados entrevistados revelaron cómo los PPM solicitan a sus abogados defensores, sean públicos o privados, copias completas de las carpetas investigativas, de las leyes invocadas y de los reglamentos, los que son ingresados a la cárcel por los mismos abogados en las visitas profesionales a sus representados. También es habitual ver aparecer por la “quinta reja”[47] a los presos políticos mapuche con una carpeta, un cuaderno o una agenda bajo el brazo, donde llevan apuntes de aspectos relevantes de las causas o dudas que desean formularle al abogado, después del estudio autónomo de las normas y de los antecedentes en sus celdas. A diferencia de los presos comunes, los PPM estudian y se involucran en sus causas, preguntan a otros presos o a sus abogados lo que no entienden, proponen teorías del caso y medios de prueba, y en esa dinámica van paulatinamente desarrollando una “conciencia de derechos” que incorporan en su argumentario reivindicativo junto a la “memoria del despojo”[48].

Lo que sostenemos no se remite sólo a la habitual referencia a los parlamentos hispano-mapuche y chileno-mapuche, en los que se fundamenta la soberanía mapuche al sur del Bío Bío (Lastra: 2008); es una apropiación del discurso jurídico nacional contemporáneo, como el caso del Convenio 169 de la OIT, y en general, de la lógica jurídica vigente en el campo: “tendrían que fallar con apego a derecho” (PPM1).

La actitud del PPM al interior de prisión también es intencionadamente dirigida a diferenciarse de los presos comunes, con una clara conciencia del carácter político de su prisión. Esta diferenciación se traduce en un tratamiento respetuoso y distante con los gendarmes[49], en evitar incorporar los términos “caneros” en su lenguaje, y saber reclamar en términos “jurídicos” sus derechos, utilizando como medida presión extrema la huelga de hambre en aquellos casos en que la respuesta negativa a sus demandas es reiteradamente infundada[50].

Lo que venimos sosteniendo fluye de manera abrumadora del material acumulado en nuestros trabajos de campo, por razones de espacio sólo lo ejemplificaremos con dos diálogos que sostuvimos con PPM de la cárcel de Temuco, los que dan cuenta de estos procesos vividos al interior de la prisión: la progresiva conciencia de derechos en base a textos legales que convive con el desconocimiento del legitimidad al derecho estatal, su incorporación a la praxis y la diferenciación del preso común.

Uno de los pasajes relatado por un PPM (2), tiene lugar en agosto del año 2009, cuando recién llegado a prisión y ante la precariedad y parásitos del módulo en que estaban recluidos junto a presos comunes, los dos PPM imputados iniciaban la gestiones con Gendarmería para acceder al módulo de conducta, que entonces estaba siendo ocupado por violadores, narcotraficantes y condenados por violaciones a los Derechos Humanos. La primera respuesta de Gendarmería fue negativa, y al salir de la reunión uno de los gendarmes se burlaba diciendo “módulo de conducta querían los terroristas culiaos”. Frente a ese trato, el PPM (2) nos relataba:

Cuando nosotros llegamos, los pacos estaban acostumbrados a tratar así al resto de los internos, tratando mal, entonces nosotros cuando les hacíamos el paralé: ‘no po, usted está pa cuidarme no pa pegarme, porque claro, incluso el convenio 169 y el decreto’. Entonces, cuando alguien le habla así manejando en el tema jurídico y dentro del reglamento, como que se incomodan, entonces les queda grande, me di cuenta que eso tipos no tenían manejo. Entonces el trato después empezó a ser diferente. (PPM2)

La “conciencia de derechos” incorporada a la praxis y el discurso de los PPM, se ve también ejemplificada en parte de un diálogo que tuvimos con dos PPM en la misma Cárcel de Temuco. Uno de ellos, nos describía su situación carcelaria en comparación con la de un preso común: “Tenimos ventajas y desventajas. Las ventajas es que estamos en un módulo aparte, estamos más cómodos, nos dejan ingresar alimentos y cosas así; y también podemos ejercer la espiritualidad un poquito po, deporte igual... esas cositas nos benefician un poquito más.” (PPM3) Pero en la mitad de la explicación interrumpe otro PPM, “Pero es un derecho ganado po, está en el convenio 169, es un derecho” (PPM4), y el primero continuaba “..las visitas igual son de más horas..” (PPM3), y nuevamente el otro PPM tomaba la palabra “ni siquiera.. no es un privilegio, es un derecho que está dentro de la ley, de la constitución, ni siquiera eso son capaz de respetar el gobierno.” (PPM4)

Frente a esta clara conciencia de derechos vs. privilegios, le preguntamos ¿Peñi, antes de estar preso tú sabías estos términos, hablar en estos términos, esto es un derecho no un privilegio, está en la constitución, sabías eso antes? y él nos señalaba “no, yo no tenía ni idea..” (PPM4) ¿Y de dónde sacas entonces esas palabras?, a lo que nos respondía como si fuese una obviedad “leyendo po, consiguiendo los artículos, la ley.. leyendo po.. no teníamos ni idea de las pruebas, de las gravantes (sic), de esa cuestión que utilizan..”, y el primero complemeba “las agravantes, atenuantes…” (PPM3)

Son sólo algunos ejemplos de la especificidad de uno de los actores de la defensa del sur. No podemos abordar aquí el rol que juega la comunidad en la construcción de la estrategia jurídica misma, pero hemos citado a lo largo del trabajo algunos pasajes que evidencian cómo, muchas veces, decisiones fundamentales de la defensa ni siquiera son tomadas directamente de manera mancomunada por el abogado y el imputado, sino que éste último entrega decisiones a la autoridad de su comunidad que se encarga luego de comunicárselo al abogado. Tampoco podemos referir en profundidad la transformación del espacio de reclusión en un espacio de resistencia -huelgas-, subsistencia económica -orfebrería mapuche- y auto educación.

La especificidad del abogado, que no podremos desarrollar en este trabajo, se resume en una apertura epistémica y profesional que se manifiesta en una desjerarquización de la relación abogado-imputado, tradicionalmente marcada por la superioridad que resulta de la dominancia del saber jurídico específico; y en una concepción amplia de la privacidad y confidencialidad que caracteriza esta relación, en la que pasan a formar parte personas de la familia y la comunidad. La defensa del sur rompe estas polaridades estáticas, y tanto en cuestiones jurídicas como otras de tipo social, cultural o cotidianas, es posible apreciar una inversión de los roles de transmisión del conocimiento. Una imagen puede que lo resuma: en los pasillos de la cárcel de Temuco, entre la quinta reja y la oficina de entrevistas, es común ver sentado un defensor privado frente a dos PPM condenados, toma apuntes en las clases de mapudungun que le imparten quienes fueran sus representados.

CONCLUSIONES

En el contexto jurídico-político-social chileno, hostil al reconocimiento de la pluralidad cultural y de los derechos relacionados con ésta, hemos analizado las vías por las que la diferencia cultural se va introduciendo como un factor relevante a ser considerado en la administración de justicia. Aunque la presencia de dispositivos interculturales es amplia, la recepción jurisprudencial no lo es tanto. De la misma manera, el progresivo avance en el reconocimiento del Convenio 169 de la OIT no ha significado el desarrollo de discursos jurídicos que reconozcan la interculturalidad, tanto en los textos normativos como en las estrategias judiciales, lo que puede explicar la aún tibia presencia jurisprudencial.

Proponemos un nuevo enfoque para el examen de la recepción o no de interculturalidad en un campo jurídico determinado, que promueve diferentes niveles de análisis: por un lado, la evolución en los discursos jurídicos fundamentales -Constitución, leyes, sentencias, defensas penales-, y por otro, la praxis de los actores. Hemos podido apreciar cómo el pueblo mapuche ha ido progresivamente vehiculizando sus demandas por una justicia intercultural a través del discurso jurídico fundamentado en el Convenio 169 de la OIT, lo que tiene cierta acogida en la jurisprudencia de los tribunales. Esta presencia jurisprudencial del Convenio es mayor, en aquellas causas que no tienen una alta repercusión pública. En cambio, en las causas por LAT, su presencia es casi nula.

Sin embargo, en el otro nivel de análisis, la praxis de las defensas en las causas por LAT se caracteriza por una fuerte reconfiguración intercultural, que transcurre en la latencia de un discurso jurídico que aparentemente no cuestiona la monoculturalidad de los Derechos Humanos ni plantea defensas culturalistas como estrategia predominante. Tal estrategia es probablemente el resultado de la lectura que hacen los actores jurídicos y los imputados mapuche, del contexto jurídico con escasa presencia intercultural en materia de reconocimiento jurídico-político, que coincide con nuestro análisis. La evaluación que del campo jurídico hacen los actores fundamentales de la defensa -imputados, abogados y comunidad-, es producto de la acumulación de saberes experienciales y de una apertura epistémica, que permite alcanzar fines emancipatorios explotando la eficacia instrumental del discurso de los Derechos Humanos -debido proceso, presunción de inocencia-, relevando los elementos culturales y políticos de la defensa a una esfera que no es propiamente la de audiencia judicial. Es así que la paulatina invocación del Convenio 169 en los tribunales, estos últimos años, y la exigencia de su aplicación como demanda central del movimiento mapuche en el ámbito de los derechos intrapenitenciarios, tienen que ser considerado, en parte, como el producto de la acumulación de saberes emancipatorios en los PPM.

La emancipación, en la acción social situada, está definida por la obtención de la libertad mediante las herramientas del derecho estatal. La sede judicial, por las dinámicas que dominan el campo, no es el espacio para emprender una reconstrucción intercultural de los Derechos Humanos ni relevar aspectos culturales en una defensa. Esta idea de emancipación situada, difiere de aquella enunciada en el discurso teórico y político, incluso de las mismas organizaciones mapuche autonomistas, donde ésta se define como liberación de la ilegitimidad del estado y su derecho. El efecto en el funcionamiento del campo se traduce en una presencia escasa de defensas políticas y culturales, aunque sean éstas relevadas desde una academia crítica como ejemplos de pluralismo jurídico o de la incidencia del factor intercultural en la cultura jurídica nacional, y se evalúe desde este prisma el progreso del campo jurídico en ese sentido.

Todo ello es efectivo, pero queremos apuntar que la mayor presencia de defensas de connivencia, que explotan “el mito de los Derechos Humanos”[51] sin necesidad de una reconstrucción intercultural, es producto de una praxis intercultural, y es ahí donde verdaderamente está produciéndose la principal transformación del campo jurídico: en la emergencia de una defensa del sur. Ejercicio de una hermenéutica diatópica (Santos 2010) y producto de las relaciones con imputados y comunidades, esta defensa rompe, o morigera al menos, los códigos y la relación jerárquica que domina el derecho de defensa, entendido sobre la base del patrocinio de un experto en normas que define la estrategia jurídica. Por otra parte, los imputados mapuche se apropian y reconfiguran el discurso jurídico nacional en defensa de sus intereses, acumulando una conciencia de derechos fundados tanto en la memoria del despojo como en el texto normativo. Esta emergencia de una defensa del sur se caracteriza por la construcción mancomunada de la defensa penal, donde se privilegia la eficacia de cada acción de defensa en ámbitos diferenciados: dentro del proceso, prima la movilización de un discurso técnico monocultural, fuera del proceso, se despliegan estrategias de defensa cultural y política.

Sin duda uno de los mayores desafíos es saber cómo está “emergencia de una defensa del sur” se pueda transformar en “una emergencia de derechos desde el sur”, una “legalidad cosmopolitita subalterna” (Santos Y Rodríguez-Garavito: 2007) cuya acción y pensamiento político puedan intervenir el conjunto de las problemáticas en relación con la convivencia intercultural en Wallmapu. Tal meta significa un salto cuántico fuera de los tribunales penales y de las “cárceles de la etnicidad” con el fin de alcanzar una “justicia integral” -vale decir histórica, transicional, redistributiva, colectiva y epistémica- donde las praxis interculturales y emancipatorias que hemos descritos y que muchas veces son invisibilizadas, sean a la basa del uso y producción alternativa de los derechos de nuevos sujetos colectivos.

BIBLIOGRAFÍA

BENGOA, J. (2018). La formación del Estado y los Mapuche(s) o los Mapuche(s) y la formación del Estado Nacional en Chile. Anales de la Universidad de Chile, (13), pp. 17-38. doi:10.5354/0717-8883.2018.48994

BERHO, M. y MARTÍNEZ, W. (2020). “ESTRATEGIAS, ARGUMENTOS, LÍMITES Y POTENCIALIDADES EN LA DEFENSA PENAL EN LA ARAUCANÍA MAPUCHE DE CHILE.” Chungará (Arica) 52 (ahead): 0–0. https://doi.org/10.4067/S0717-73562020005000201.

CAPELLA, J. R. (1999). Elementos de análisis jurídico, Trotta, Madrid.

COMISIÓN DE VERDAD HISTÓRICA Y NUEVO TRATO CON LOS PUEBLOS ORIGINARIOS (2003): Informe Final. Recuperado de https://bibliotecadigital.indh.cl/bitstream/handle/123456789/268/nuevo-trato-indigena.pdf?sequence=1&isAllowed=y Consultado el 9 octubre 2020

FUENTE, C. y DE CEA, M.. (2017). Reconocimiento débil: derechos de pueblos indígenas en Chile. Perfiles latinoamericanos, 25(49), 55-75. https://dx.doi.org/10.18504/pl2549-003-2017

GONZÁLEZ, C. (2018). Gestión, Gerencialismo y Sistema Penal. Buenos Aires: Bdef.

Hilbink, Lisa. 2007. Judges Beyond Politics in Democracy and Dictatorship. Cambridge: Cambridge University Press.

HOUSSEIN, S. (2010): Cuatro diputados se suman a la huelga de hambre mapuche en la cárcel de Temuco. . En Diario U de Chile. Recuperado de http://radio.uchile.cl/2010/09/09/cuatro-diputados-se-suman-a-la-huelga-de-hambre-mapuche-en-la-carcel-de-temuco/ Consultado en 9 octubre 2020

LE BONNIEC, F. (2018). Juridicité autochtone et différence culturelle. Ethnologie Française, 169(1), 141. https://doi.org/10.3917/ethn.181.0141

MARSHALL, E. (1917), Los araucanos frente al derecho penal. Tesis, Escuela de Derecho, Universidad de Chile. Concepción: Imprenta y encuadernación Moderna.

MUÑOZ NAVARRO, A (2008). La nación en el discurso de la derecha Un análisis ideológico del debate parlamentario chileno. En Signo y Pensamiento XXVII (53)

PEDERNERA, J. (1941), El derecho penal araucano. Memoria de grado, Escuela de derecho universidad de Chile. Santiago: Imprenta Senda.

PINTO, J. (2003): La formación del Estado y la nacion, y el pueblo mapuche. De la inclusión a la exclusión. Santiago de Chile Dirección de Bibliotecas Archivos y Museos. 2º edición.

PODER JUDICIAL (2020) Protocolo de acceso a la justicia de grupos vulnerables, Santiago, 2020.

RENTELN, A. D. (2004). The Cultural Defense. New York: Oxford University Press.

SANTOS, B. (1998). La globalización del Derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación, ILSA Universidad Nacional de Colombia, Bogotá (traducido por César Rodríguez Garavito).

SANTOS, B. (2006). La Sociología de las Ausencias y la Sociología de las Emergencias: para una ecología de saberes. En Renovar la teoría crítica y reinventar la emancipación social. Buenos Aires: CLACSO

SANTOS, B. (2010). Para descolonizar occidente. Más allá del pensamiento abismal. Buenos Aires: Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales CLACSO. Prometeo Libros.

SANTOS, B. y RODRÍGUEZ-GARAVITO, C. (eds) (2007). El derecho y la globalización desde abajo. Hacia una legalidad cosmopolita. Barcelona: Anthropos.

SHEINGOLD, S. (2004). The politics of rights. Lawyers, public policy, and political change, University of Michigan, Michigan, 2a edición.

SOLIS, O. (2003). Crimen, Derecho penal y sociedad mapuche prereduccional. Santiago: LexisNexis.

VERGÉS, J. (2008). Estrategia judicial en los procesos políticos, Anagrama, Barcelona (trad. María Teresa López Pardina).

WEBER, M. (2008). Economía y sociedad, Fondo de la cultura económica, México (trad. José Medina, Juan Roura Parelle, Eduardo García Máynes y José Ferrater Mora).

YRIGOYEN, R. (2011). El horizonte del constitucionalismo pluralista: del multiculturalismo a la descolonización. En El derecho en América Latina: Un mapa para el pensamiento jurídico del siglo XXI (139- 160.). Siglo XXI.