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Notas
1 El presente estudio se enmarca dentro de la Red de Excelencia sobre “Los actuales desafíos del Derecho Internacional”, del Plan Estatal de Investigación Científica y Técnica y de Innovación 2013-2016 (DER15-69273-RED) y del Proyecto de Investigación “Un paso adelante en la consolidación del espacio judicial europeo y su aplicación práctica en España: visión desde el proceso civil y penal”, Plan Nacional de I+D+I (Ref.: DER2015-71418-P (MINECO/FEDER).
2 (atinoco@us.es) Profesor de Derecho Procesal, Universidad de Sevilla. Autor de Fundamentos del Sistema Judicial Penal en el Common Law (2001), “Le procès pénal devant la Cour Pénale Internationale. Point de Vue Espagnol”, Revue Pénitentiaire et de Droit Pénal (2005), “El Estatuto español de la víctima del delito y el derecho a la protección”, Processo Penale e Giustizia, G. Giappichelli Editore (2015), y “La protection des victimes de violence domestique et de genre dans la procédure pénale espagnol”, Revue de Science Criminelle et de Droit Pénal Comparé (2015).
3 Capítulos 3 a 5, Título V del Tratado de Funcionamiento de la UE (TFUE)
4 Reglamento (UE) nº 1382/2103 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de diciembre de 2013, por el que se establece el Programa “Justicia” para el período 2014 a 2020, DOCE nº L 354 de 28/12/2013.
5 El Consejo Europeo con el “Programa de Estocolmo”, estableció un plan de trabajo en la UE para el espacio de libertad, seguridad y justicia, durante el período 2010-2014 (DOCE nº C 115, 4/05/2010).
6 María Pía Calderón Cuadrado, Contra la armonización positiva –y procesal– en la Unión Europea, [en Andrés de la Oliva Santos y María Pía Calderón Cuadrado, dirs.: La armonización del Derecho Procesal tras el Tratado de Lisboa, Cizur Menor, Thomson Reuters, Aranzadi, 2012], pp. 126 y 127. En el TFUE (artículos 67, 81 y 82) se ha sustituido la expresión clásica “armonización” por “aproximación”, la cual no excluye la heterogeneidad de los ordenamientos jurídicos.
7 Órgano creado en 2002 para incrementar la eficacia de las autoridades nacionales en la persecución e investigación en la UE de las formas graves de delincuencia que afecten a dos o más Estados o deba perseguirse según criterios comunes, regulado en el artículo 85 TFUE y constituido por representantes de cada Estado.
8 Sobre estas observaciones, Carmela Pérez Bernárdez, El collage de la política antiterrorista de la Unión Europea, [en Manuel Pérez González, dir., y Elena Conde Pérez, coord.: Lucha contra el terrorismo, Derecho Internacional Humanitario y Derecho Penal Internacional, Valencia, Tirant lo Blanch, 2012], pp. 173 a 177 y 183.
9 En este sentido, Milena Costas Trascasas, Seguridad nacional y derechos humanos en la reciente jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en materia de terrorismo internacional: ¿hacia un nuevo equilibrio?, [en Elena Conde Pérez y Sara Iglesias Sánchez, coord.: Terrorismo y legalidad internacional, Madrid, Dykinson, 2012], pp. 187 y 188.
10 En este sentido, Joaquín Forner Delaygua y Natacha González Viada, La acción de la Unión Europea contra el terrorismo, “Revista de Estudios Europeos”, 53 (2009), p. 158, que destacan las dificultades de estas tres características propias de la lucha contra el terrorismo en la UE.
11 Klaus Tiedemann, El futuro del proceso penal europeo. Aspectos de interés, en especial sobre la lucha antiterrorista, [en Juan-Luis Gómez Colomer y José-Luis González Cussac, coords.: Terrorismo y proceso penal acusatorio, Valencia, Tirant lo blanch, Universitat Jaume-I, 2006], pp. 435, 437 y 438.
12 Miguel Revenga Sánchez, Protección multinivel de los derechos fundamentales y lucha contra el terrorismo a escala europea (a propósito de las listas negras y otras anomalías de la Unión), “Revista vasca de Administración Pública”, 82 (2008), pp. 243 a 245. A instancias fundamentalmente de Estados Unidos, la ONU ha impulsado tras los atentados de 2001 una política de “sanciones inteligentes”, imponiendo obligaciones erga omnes. Este sistema ha sido poco respetuoso con las garantías mínimas que requiere la gravedad de las consecuencias que conlleva estar en estas listas. Además de la falta de publicidad de las razones para la inclusión y de cauces procesales para rebatirlas, las listas han padecido errores garrafales, como consecuencia de las informaciones erróneas de los Estados e incluso de errores derivados de la reproducción de la grafía árabe. La multiplicación de los escenarios de lucha contra el terrorismo debilita o refuerza los compromisos adquiridos a través del reconocimiento interno o internacional de ciertos derechos.
13 Sobre la mencionada STJUE, Joaquín J. Forner Delaygua y Natacha González Viada, op. cit., pp. 170 a 173.
14 En relación a la doctrina Bosphurus, Francisco Jiménez García, Tutela judicial efectiva, pilares intergubernamentales de la Unión Europea y Naciones Unidas o viceversa. El periplo comunitario marcado por los asuntos Yusuf/Kadi, Ayadi/Hassan, Modjahedines del pueblo de Irán y Segi/gestoras, [en Antonio Cuerda Riezu y Francisco Jiménez García, dirs.: Nuevos desafíos del Derecho Penal Internacional. Terrorismo, crímenes internacionales y derechos fundamentales, Madrid, Tecnos, 2009], pp. 426 y 427.
15 Sobre la actuación del Consejo de Europa, Carmela Pérez Bernárdez, op. cit., pp. 179 y 180.
16 Respecto al asunto Modjahedines, Francisco Jiménez García, op. cit., pp. 445 y 448.
17 Véase Lorena Bachmaier Winter, Información de inteligencia y proceso penal, [en Lorena Bachmaier Winter, coord.: Terrorismo, proceso penal y derechos fundamentales, Madrid, Marcial Pons, 2012], pp. 99 y 100. Ello se pone de manifiesto en la jurisprudencia del TEDH y en las Guidelineson Human Rights and the Fight against Terrorism, de diciembre de 2002.
18 Se trata del Acto del Consejo Europeo de 30 de noviembre de 2005. Como actos conexos a la Estrategia, tenemos el Informe del Consejo de la UE de 17 de enero de 2011, sobre el Plan de acción de la UE para la lucha contra el terrorismo, la Estrategia revisada sobre financiación del terrorismo del Consejo de la UE de 17 de julio de 2008, y la Decisión 2007/124/CE del Consejo de 12 de febrero de 2007, por la que se establece para el período 2007-2013 el programa específico “Prevención, preparación y gestión de las consecuencias del terrorismo y de otros riesgos en materia de seguridad”, integrado en el programa general “Seguridad y defensa de las libertades”.
19 La trascendencia de ello se pone de manifiesto en la reciente reforma de la LECRIM por la LO 13/2015, que introduce la figura del “agente encubierto informático”, que previa autorización judicial puede intercambiar o enviar archivos ilícitos y analizar los resultados de los algoritmos que los identifican, y que incluso permite que se puedan grabar las imágenes y conversaciones de los encuentros entre el agente y el investigado en el interior de un domicilio (artículo 282 bis.6 y .7). Esta diligencia de investigación está restringida a determinados delitos, entre los que se contempla expresamente el terrorismo.
20 Incorporada al Derecho español por la Ley 31/2010, de 27 de julio, sobre simplificación del intercambio de información de inteligencia entre los servicios de seguridad de los Estados miembros de la UE.
21 Sobre los servicios de inteligencia, Lorena Bachmaier Winter, Información de inteligencia..., cit., pp. 48, 52, 53, 56, 57 y 89. El informe del Consejo Consultivo de Jueces del Consejo de Europa, reconoce que las investigaciones llevadas a cabo por los servicios de inteligencia son fundamentales para la detección y prevención de actos criminales, debiendo ser legales y estar sometidas a control democrático (p. 62).
22 Véase José Carlos Remotti Carbonell, Las medidas contra el terrorismo en el marco del Tratado de Prüm, “Revista de Derecho constitucional europeo”, 7 (2007), pp. 184, 186 y 203.
23 La UE adoptó la Decisión 2008/615/JAI del Consejo de 23 de junio de 2008, sobre la profundización de la cooperación transfronteriza, en particular en materia de lucha contra el terrorismo y la delincuencia transfronteriza. Tiene como antecedente el Tratado de Prüm y las conclusiones del Consejo Europeo de Tampere de 1999, y como objetivo profundizar en la cooperación judicial y policial, con la creación y acceso a ficheros automatizados de ADN y suministro de información para la lucha contra el terrorismo, entre otros.
24 Joaquín J. Forner Delaygua y Natacha González Viada, op. cit., p. 167. El sistema ECRIS se creó en aplicación de la Decisión Marco 2009/315/JAI, relativa a la organización y contenido del intercambio de información de los registros de antecedentes penales entre los Estados miembros.
25 Parágrafos 22 a 31 de la Estrategia de la UE de lucha contra el terrorismo.
26 Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, por la que se modifica el Reglamento (UE) nº 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a los derivados extrabursátiles, las entidades de contrapartida central y los registros de operaciones, y se derogan la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y financiación del terrorismo y la Directiva 2006/70/CE de la Comisión, por la que se establecen disposiciones de aplicación e la Directiva 2005/60/CE en lo relativo a la definición de “personas del medio político” y los criterios técnicos aplicables en los procedimientos simplificados de diligencia debida con respecto al cliente, así como en lo que atañe a la exención por razones de actividad financiera ocasional o muy limitada.
27 Recientemente incorporada al ordenamiento español por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la LECRIM para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales.
28 Surge con la Acción Común adoptada por el Consejo el 29 de junio de 1998, sustituida por la Decisión del Consejo de 16 de diciembre de 2008.
29 http://www.ejn-crimjust.europa.eu/ejn/EJN_Home.aspx
30 Fue modificada por la Decisión Marco 2008/919/JAI del Consejo, incorporada al ordenamiento español con la reforma del CP llevada a cabo por la LO 5/2010, el cual ha sido recientemente reformado en esta materia por la LO 2/2015.
31 Sobre la Decisión Marco 2002/475/JAI, Joaquín J. Forner Delaygua y Natacha González Viada, op. cit., pp. 162 a 164.
32 Transpuesta al ordenamiento español por la Ley 11/2003, de 21 de mayo, reguladora de los equipos conjuntos de investigación penal en el ámbito de la UE, y por la LO 3/2003 de la misma fecha y complementaria de la anterior, por la que se establece el régimen de responsabilidad penal de los miembros destinados en dichos equipos cuando actúen en España.
33 Así se establece en el Considerando 8 y en el artículo 3 DOEI.
34 De hecho el Consejo Europeo de Tampere de 1999, instó a la creación inmediata de los equipos conjuntos de investigación, como primer paso para la lucha contra el narcotráfico, trata de seres humanos y contra el terrorismo. Ello se refleja igualmente en la Exposición de Motivos de la Ley 11/2003, que comienza observando que las premisas establecidas en el Consejo Europeo de Tampere, han adquirido una mayor relevancia tras los atentados del 11 de septiembre de 2001, y que uno de los instrumentos para la lucha contra el terrorismo es precisamente la creación de los equipos conjuntos de investigación.
35 Respecto a la utilización práctica y eficacia de las pruebas obtenidas, Julio Pérez Gil, Equipos conjuntos de investigación penal, [en Mar Jimeno Bulnes coord.: La cooperación judicial civil y penal en el ámbito de la Unión Europea: instrumentos procesales, Bosch editor, Universidad de Burgos, 2007], pp. 352, 353, 365 y 366.
36 Invocada por primera vez por Francia tras los atentados del 13 de noviembre de 2015.
37 En cuanto a la Directiva y el Estatuto de la Víctima, Ángel Tinoco Pastrana, La participación de las asociaciones de víctimas como parte acusadora en el proceso penal y el nuevo Estatuto de la víctima del delito, por el que se transpone la Directiva 2012/29/UE, “Cuadernos de Política Criminal”, 115 (2015), pp. 275, 288, 299 y 301. Es interesante que el Estatuto se hace público como Anteproyecto, tres días después de la sentencia del TEDJ en el asunto Del Río Prada v. España (21 de octubre de 2013), por la que se deroga la denominada “doctrina Parot”, lo cual tuvo una gran repercusión entre las asociaciones de víctimas de terrorismo, por lo que parece que intenta satisfacer determinadas demandas de las mismas (p. 274).
38 Fue incorporada al ordenamiento español por la Ley 3/2003 y la LO 2/2003, complementaria de la anterior, ambas de 14 de marzo, actualmente derogadas por la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la UE y la LO 6/2014, de 29 de octubre, complementaria de ésta. La Ley 23/2014 inaugura una nueva técnica legislativa y supera la incorporación individual de cada Decisión Marco o Directiva reguladoras de instrumentos de reconocimiento mutuo. Crea un esquema en el que se facilita la incorporación de las Directivas que se adopten o aún no estén transpuestas, por lo que reduce la dispersión normativa y la complejidad del ordenamiento, constituyendo una auténtica codificación de la incorporación al ordenamiento español de los instrumentos de reconocimiento mutuo.
39 Así lo destaca Mar Jimeno Bulnes, La orden europea de detención y entrega: análisis normativo, [en Coral Arangüena Fanego, Montserrat de Hoyos Sancho y Carmen Rodríguez-Medel Nieto, coords.: Reconocimiento Mutuo de Resoluciones Penales en la Unión Europea, Cizur Menor, Thomson Reuters Aranzadi, CGPJ, Instituto de Estudios Europeos de la Universidad de Valladolid, 2015], pp. 38 y 39. Observa que la Comisión presentó la propuesta de la creación de la orden europea de detención y entrega, sólo ocho días tras los atentados del 11 de septiembre de 2001, suceso que generó un cambio en la política y legislación de numerosos Estados para luchar contra el terrorismo internacional, para lo cual la orden se revela como la medida procesal más idónea. Las negociaciones para conseguir el acuerdo de todos los Estados en el Consejo, que entonces requería unanimidad, concluyeron en sólo tres meses. La primera legislación que adaptó el ordenamiento interno a la Decisión Marco fue la española, la última la italiana, y Alemania tuvo que promulgar dos normas como consecuencia de la sentencia que dictó el Tribunal Constitucional alemán.
40 Su transcendencia refleja en el relevante acervo jurisprudencial que se ha creado sobre este instrumento. Entre otras destacamos al respecto, las Sentencias del TJUE de 26 de febrero de 2013 (Gran Sala), 30 de mayo de 2013 (Sala Segunda), 28 de junio de 2012 (Sala Tercera), las Sentencias del TC 26/2014, 113/2014, 50/2014, 181/2011 y las Sentencias del TS 915/2012, 735/2012 y 188/2010.
41 Mar Jimeno Bulnes, op.cit., p. 49. La alerta en el sistema SIS resulta equiparable al formulario de la OEDE, aunque desde el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) se aconseja que se proceda al posterior envío del mismo traducido al idioma exigido, en el plazo establecido para ello en el Estado de ejecución, cuando se localice el paradero de la persona sobre la recae la orden.
42 Respecto al objeto, contenido, documentación y transmisión de la OEDE, artículos 34, 36, 37 y 40 Ley 23/2014.
43 Vemos aquí la importancia de la DM 2002/475/JAI, coetánea de la Decisión Marco reguladora de la OEDE, dado que supuso la armonización del Derecho material en cuanto a la definición de los delitos de terrorismo y por tanto, que el principio de reconocimiento mutuo y la armonización de los ordenamientos, constituyen extremos que están estrechamente unidos.
44 En cuanto a la entrega de la persona requerida, véanse los artículos 47 a 49, 52 y 54 a 59 Ley 23/2014, entre otros.
45 Sobre el éxito del instrumento, Mar Jimeno Bulnes, op. cit., pp. 74 a 76.
46 Incorporada al ordenamiento español con la Ley 18/2006 de 5 de junio y la LO 5/2006 de 1 de julio, complementaria de la anterior, actualmente derogadas por la Ley 23/2014 y la LO 6/2014, anteriormente referidas.
47 Véase Ángel Tinoco Pastrana, El embargo preventivo y el aseguramiento de pruebas en los procesos penales en la UE. Novedades tras la Ley 23/2014, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea y la Directiva 2014/41/CE relativa a la orden europea de investigación en materia penal, “Cuadernos Europeos de Deusto”, 52 (2015), p. 124.
48 Respecto a dichas críticas, Klaus Tiedemann, op. cit., pp. 440 y 441.
49 Así lo destaca Francisco Jiménez-Villarejo, Ejecución en la Unión Europea de las resoluciones que impongan sanciones pecuniarias. Comentarios a la Ley 1/2008, de 4 de diciembre, [en Coral Arangúena Fanego, coord.: Espacio Europeo de Libertad, Seguridad y Justicia, Valladolid, Lex Nova, 2010], p. 312.
50 Sobre los inconvenientes de este instrumento y la Orden Europea de Investigación, Ángel Tinoco Pastrana, El embargo preventivo..., cit., pp. 125 a 127, 129 y 133.
51 Si bien la DOEI formalmente no ha sido transpuesta a nuestro ordenamiento, podemos afirmar que en parte esta transposición se ha realizado. Por un lado con la promulgación de la Ley 23/2014 de reconocimiento mutuo, cuyo Título Preliminar regula el “Régimen general de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la UE”, el cual es plenamente aplicable a la OEI. Por otro, por la reciente reforma de la LECRIM, por la LO 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la LECRIM para el fortalecimiento de las garantías procesales y las medidas de investigación tecnológicas, que soluciona el importante problema que tenía la legislación española, en cuanto a la insuficiencia o carencia de regulación de las mencionadas diligencias de investigación, por lo que parece estar enfocada a la aplicación futura de la DOEI.
52 Lorena Bachmaier Winter, El exhorto europeo de obtención de pruebas: análisis normativo, [en Coral Arangüena Fanego, Montserrat de Hoyos Sancho y Carmen Rodríguez-Medel Nieto, coords.: Reconocimiento Mutuo de Resoluciones Penales en la Unión Europea, Cizur Menor, Thomson Reuters Aranzadi, CGPJ, Instituto de Estudios Europeos de la Universidad de Valladolid, 2015], pp. 507 y 508. Casi se puede afirmar que esta transposición tardía pudo estar forzada por el artículo 10 del Protocolo 36 del Tratado de Lisboa, que introduce un plazo transitorio de cinco años respecto a las atribuciones de la Comisión en cooperación judicial y policial en materia penal en el artículo 258, plazo que expiró el 1 de diciembre de 2014. Si España no hubiera transpuesto esta Decisión Marco, la Comisión podría reclamar su cumplimiento a través del recurso de infracción ante el TJUE.
53 En cuanto a estas objeciones, Considerando 4 DOEI.
54 Respecto a los defectos del EEP, Lorena Bachmaier Winter, El exhorto europeo..., op. cit, pp. 509, 510, 529 y 530.
55 La DM 2008/978/JAI ha sido derogada posteriormente por el Reglamento (UE) 2016/95, si bien el EEP ejecutado con arreglo a la DM 2008/978/JAI continuará rigiéndose por ésta, hasta que el proceso concluya con resolución firme.
56 Véase Ángel Tinoco Pastrana, El embargo preventivo..., cit., p. 127.
57 María Pía Calderón Cuadrado, op. cit., pp. 112 a 117. El Tratado de Lisboa consolida el espacio de libertad, seguridad y justicia en torno al ciudadano como persona y por tanto, dentro del respeto de los derechos fundamentales. En la cooperación penal la protección uniforme y real a través de garantías, es lo que realmente posibilitará la vigencia del reconocimiento mutuo. Este principio se conserva como piedra angular pero ha sido reformulado.
58 De hecho, observamos que en gran medida la reciente LO 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la LECRIM para el fortalecimiento de las garantías procesales y las medidas de investigación tecnológicas, supone la regulación de tales diligencias en nuestro ordenamiento, y por tanto en este extremo la incorporación de la Directiva.
59 Mariem Aguilera Morales, El exhorto europeo de investigación: a la búsqueda de la eficacia y la protección de los derechos fundamentales en las investigaciones penales transfronterizas, Boletín del Ministerio de Justicia, 2145 (2012), p. 4.
60 Véase Ángel Tinoco Pastrana, El embargo preventivo..., cit., pp. 135 y 139.
