1. Introducción: la nacionalidad como derecho humano

Aunque no resulta fácil determinar la naturaleza jurídica de la nacionalidad, sí se puede afirmar que ésta posee una característica esencial: es uno de los elementos jurídicos que configuran de manera más inmediata la identidad de las personas³. Y lo hace desde diferentes vertientes. No es solo el vínculo jurídico-político que liga a una persona física con su Estado⁴, ni la expresión jurídica de un hecho social⁵, ni un estado civil⁶, ni un criterio de conexión esencial en las normas de conflicto⁷, sino que es algo más trascendente: una condición para poder acceder a derechos. En efecto, se puede considerar que la nacionalidad no es sólo una “concesión” del Estado –que determina quiénes son sus nacionales– sino que pasa a ser un derecho, y fundamental, pues es el que permite tener derechos. De este modo, la nacionalidad conferiría el “derecho a tener derechos”⁸.

No obstante, y a pesar de esto último, el que la nacionalidad sea o no un derecho humano no es una cuestión incontrovertida. Hay autores que consideran que la nacionalidad no tiene per se, en abstracto, la naturaleza de un derecho subjetivo⁹. Se esgrimen dos motivos. El primero es que no todos los ordenamientos la han configurado como un derecho fundamental. El segundo es que un derecho subjetivo confiere al individuo un poder jurídico para hacer valer un interés, por lo que su voluntad es necesaria para que el derecho exista. Y esto no sucede, por ejemplo, cuando el Estado confiere automáticamente la nacionalidad a todos los individuos que reúnan ciertos requisitos¹⁰. No compartimos esta consideración y sí, en cambio, la de parte de la doctrina cuando distingue dos dimensiones de la nacionalidad: ad intra . ad extra. Desde el primer punto de vista, cada Estado es soberano para legislar en materia de nacionalidad y para determinar las funciones que a ésta se le otorgan. Desde el segundo punto de vista, la nacionalidad –en los términos en que cada Estado la define– es utilizada por el Derecho internacional como un instrumento de protección de la persona, dotándola así de una función ad extra. Por tanto en el orden internacional el esquema es muy simple: se consagra la nacionalidad como un derecho fundamental del individuo, en la medida en que constituye el principal vehículo que utiliza este ordenamiento para instrumentar la protección de los derechos humanos¹¹.

Haciendo nuestra esta diferenciación se estructura el trabajo de la siguiente manera. En primer lugar, se estudia la competencia exclusiva de los Estados para legislar en materia de nacionalidad (dimensión ad intra). En segundo lugar, se analizan los límites que impone la nacionalidad como derecho humano a esta competencia exclusiva (dimensión ad extra), para finalizar, poniendo de relieve el difícil equilibrio entre la soberanía de los Estados y la garantía universal de los derechos desde una perspectiva jurisprudencial. Los asuntos que se analizan, tanto de la CIDH, como del TEDH, e, incluso, del TJUE, desbordan, con mucho, las peculiaridades del caso concreto. Las implicaciones que derivan de sus argumentos invitan a una reflexión de la que extraeremos conclusiones más generales.

2. El derecho humano a la nacionalidad como límite a la competencia exclusiva de los Estados

La nacionalidad ha sido tradicionalmente concebida como un atributo adquirido por el individuo a partir del ejercicio de una potestad estatal. Pertenece a todo Estado soberano, regular por su propia legislación la adquisición de su nacionalidad así como conferir ésta por medio de la naturalización a través de sus propios órganos conforme a dicha legislación¹². Cuando el Estado legisla en materia de nacionalidad se encuentra desvinculado de toda directriz imperativa. El Estado posee un poder exclusivo de atribución de su nacionalidad, tal y como fuere conocido desde tiempos de la antigua Corte Permanente de Justicia Internacional en el Caso de los Decretos de Nacionalidad entre Túnez y Marruecos, en su Opinión Consultiva del 7 de febrero de 1923”¹³. De esta suerte, todo Estado soberano posee, prima facie, una competencia propia para atribuir su nacionalidad. La nacionalidad define la relación de pertenencia del individuo a un Estado y también la situación de la persona frente a los demás Estados de los cuales no se disfruta la nacionalidad, para los que resulta un extranjero. La nacionalidad delimita así la base personal del Estado, y sirve para precisar quiénes componen la “comunidad nacional”.

En palabras de WEIL, “si el territorio determina los límites geográficos de la soberanía estatal, la nacionalidad determina los límites humanos. Más allá de estos límites hay territorio extranjero, soberanía extranjera y extranjeros”¹⁴. La nacionalidad es un instituto ligado a la proyección relacional del ordenamiento estatal frente a otros ordenamientos jurídicos territoriales y personales. Pertenece al núcleo duro de materias refractarias a toda unificación, persiste como irreductible, siempre bajo la competencia exclusiva de los Estados. Ni siquiera en la UE, espacio integrado en el que se reconoce una ciudadanía específica, se limita la competencia exclusiva del Estado en materia de nacionalidad. Los legisladores nacionales son autónomos a la hora de determinar las reglas de adquisición de su nacionalidad sin que el legislador UE pueda inmiscuirse en ello¹⁵. Nadie puede ser ciudadano de la Unión sin obtener previamente la nacionalidad de un Estado miembro de conformidad con la legislación de dicho Estado¹⁶. En efecto, porque aunque la ciudadanía de la Unión dimana de otra institución preexistente que es la nacionalidad, a la que complementa o se superpone¹⁷, estableciéndose un vínculo indisoluble entre la nacionalidad de un Estado miembro y la ciudadanía de la Unión, serán los Estados miembros quienes decidan quiénes son ciudadanos de la Unión al fijar en sus legislaciones internas los términos en los que se adquiere, se conserva o se pierde la nacionalidad¹⁸.

No obstante, la evolución del Derecho internacional ha llevado a que esta concepción estatalista, sin desaparecer totalmente, se vea limitada por la normativa de derechos humanos. En la actualidad, el reconocimiento de la nacionalidad no depende de la pura discrecionalidad estatal. En efecto, en materia de derechos humanos, el legislador que regula, reconoce y desarrolla derechos fundamentales dispone de un margen de actuación acotado, de un lado, a su vinculación efectiva al cuadro de derechos reconocidos en la Constitución estatal, y de otro, al contenido de las obligaciones adoptadas en sus relaciones internacionales, y a los textos en que se plasman dichas relaciones¹⁹.Tanto la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, como la Convención sobre los Derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, Convención sobre la reducción de los casos de apatridia de 30 de agosto de 1961, como la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 30 de abril de 1948, por citar algunos de los instrumentos más relevantes, reconocen al individuo el derecho a tener una nacionalidad²⁰. No se puede obviar, no obstante, que estos instrumentos presentan varios inconvenientes. Por un lado, su frecuente carácter non self-executing, y, por otro, el modo abstracto en que realizan una consagración del derecho, sin determinar qué Estado está obligado a otorgar la nacionalidad. No obstante, los derechos humanos como mínimo moral, como núcleo de la justicia a nivel nacional e internacional, imponen a los Estados democráticos restricciones²¹.Aun cuando se reconozca el derecho de los Estados-nación a proteger su forma de vida, y el derecho de los nacionales, como pueblo soberano y constituyente, a establecer límites para el acceso a la ciudadanía a los extranjeros, estos derechos no son ilimitados.

De esta manera, la determinación de quiénes son nacionales sigue siendo competencia interna de los Estados. Sin embargo, su discrecionalidad en esa materia sufre un constante proceso de restricción conforme a la evolución del Derecho internacional, con vistas a una mayor protección de la persona frente a la arbitrariedad de los Estados. Estas restricciones provienen, en su mayoría, tanto de los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos, como de los tribunales encargados de controlar su efectiva aplicación. El primer límite deriva del derecho de todo individuo a ostentar una nacionalidad. Sobre este derecho se justifican los principios y las normas de Derecho internacional destinados a prevenir o evitar, por ejemplo, las situaciones de apatridia. El segundo es el derecho a no ser privado arbitrariamente de la nacionalidad que ya se posee. Está relacionado con el derecho a tener una nacionalidad pero no es exactamente igual, ya que podría haber una privación arbitraria de nacionalidad que no dejara al individuo en situación de apatridia (por ejemplo, porque se tratara de un individuo con doble nacionalidad que solo fuera privado de una de ellas)²².El derecho de la persona a no ser privada de su nacionalidad no es un derecho absoluto. La DUDH solo prohíbe la privación de nacionalidad que sea arbitraria. El Estado podría entonces privar a una persona de su nacionalidad, siempre que lo hiciera de modo no arbitrario. Según lo ha sostenido el secretario general en el informe presentado a solicitud del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas: “la privación de nacionalidad debe hacerse de conformidad con el derecho interno y respetando los estándares mínimos del derecho internacional. Los estándares internacionales referidos están vinculados a la existencia de una finalidad compatible con los derechos humanos y de una relación de proporcionalidad entre la medida de privación de nacionalidad y esa finalidad”²³. El tercer límite está relacionado con la prohibición de privar a una persona de modo arbitrario de la posibilidad de cambiar de nacionalidad. Es el derecho a que no se pongan obstáculos a la obtención de una nacionalidad cuando exista un Estado que esté dispuesto a darla²⁴. El cuarto límite para los Estados es el de no discriminación por razón de raza o sexo. El principio de derecho imperativo de protección igualitaria y efectiva de la ley y no discriminación determina que los Estados, al regular los mecanismos de otorgamiento de la nacionalidad, deben abstenerse de producir regulaciones discriminatorias o que tengan efectos discriminatorios en los diferentes grupos de una población al momento de ejercer sus derechos²⁵.

Sobre estos cuatro límites pivota la jurisprudencia de los tribunales internacionales de derechos humanos, cuando se enfrentan a casos vinculados a la tensión entre la soberanía estatal y la consideración de la nacionalidad como derecho humano. Analizaremos varios asuntos paradigmáticos de ambos lados del Atlántico, tanto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), e, incluso, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), seleccionados por su importancia, y, que desbordan, con mucho, las peculiaridades del caso concreto.

3. El difícil equilibrio entre la soberanía de los Estados y la garantía universal de los derechos: perspectiva jurisprudencial

A. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

La Corte Interamericana de Derechos Humanos(CIDH) se ha pronunciado sobre el derecho a tener una nacionalidad, la apatridia y su vinculación con el goce y ejercicio de derechos humanos en varios asuntos²⁶. Hemos escogido para su análisis los casos de las niñas Yean y Bosico y el Caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas, ambos, contra República Dominicana²⁷. También nos ha parecido relevante la Opinión Consultiva sobre naturalización solicitada por Costa Rica al CIDH²⁸.

Comenzando por esta Opinión Consultiva, el Gobierno de Costa Rica requirió a la CIDH para que evaluara la compatibilidad de dos proyectos de reforma constitucional en materia de naturalización con la Convención Americana y, específicamente, con sus artículos 20 (derecho a tener una nacionalidad), 17.4 (igualdad de los cónyuges) y 24 (igualdad ante la ley).La Corte comienza recordando, para que no haya lugar a confusión que: “aunque tradicionalmente se ha aceptado que la determinación y regulación de la nacionalidad son competencia de cada Estado, la evolución cumplida en esta materia nos demuestra que el derecho internacional impone ciertos límites a la discrecionalidad de los Estados y que, en su estado actual, en la reglamentación de la nacionalidad no sólo concurren competencias de los Estados sino también las exigencias de la protección integral de los derechos humanos”²⁹.

Como criterio general, la Corte sostuvo que el derecho a la nacionalidad, reconocido por el artículo 20 de la Convención, no estaba afectado por los proyectos de reforma constitucional objeto de la consulta. En efecto, el hecho de que los Estados endurezcan las condiciones de adquisición de la nacionalidad no provoca de por sí una violación del artículo 20, en tanto ese endurecimiento no implique privar arbitrariamente de la nacionalidad a personas que ya la han adquirido, negar la nacionalidad a quien según el artículo 20 tiene un derecho a obtenerla o frustrar el derecho a cambiar de nacionalidad. Tampoco contraviene el citado artículo la posibilidad de otorgar la nacionalidad por residencia incorporando un criterio de mayor vinculación con los valores e intereses de la sociedad del Estado otorgante En este aspecto la Corte consideró que: “no puede ponerse en duda la potestad soberana de Costa Rica para resolver sobre los criterios que han de orientar el discernimiento o no de la nacionalidad a los extranjeros que aspiran a obtenerla, ni para establecer ciertas diferencias razonables con base en circunstancias de hecho que, por razones objetivas, aproximen a unos aspirantes más que a otros al sistema de valores e intereses de la sociedad costarricense”. Para la Corte IDH, por tanto, la adhesión a principios y valores estatales puede justificar políticas que establezcan requisitos menos estrictos para aquellos que compartan lazos históricos comunes. El hecho de que una determinada reforma responda a una reacción nacionalista, a una tendencia regresiva frente al espíritu tradicionalmente humanitario de un sistema jurídico o a un rechazo a una tradición de unidad de determinados pueblos no es algo sobre lo que ella deba pronunciarse³⁰. Se trata de cuestiones políticas que caen dentro de la competencia del Estado, y que escapan a la consideración estrictamente jurídica a la que ella debe atenerse.

En España, por ejemplo, existe un régimen especial aplicable a quienes proceden de países o comunidades con una particular vinculación con aquél país. El artículo 22 Código Civil establece un periodo de residencia reducido de dos años (cuando la regla general son diez) para los nacionales de ciertos países, además de eximirles del requisito de tener que renunciar a su nacionalidad anterior. Se trata de los nacionales de origen de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial, Portugal y los sefardíes. Existe un triple criterio para establecer esa relación especial: a) los Estados que nunca han sido colonias españolas pero han estado unidas en el pasado a España, como Portugal y Andorra; b) los países que fueron incorporados al imperio español o fueron colonias españolas, entre los que se distinguen los que se incorporaron en tiempos más remotos, como los países iberoamericanos y Filipinas, y las que lo fueron en tiempo más reciente, como Guinea Ecuatorial y c) aquellas comunidades que no forman un Estado, caso de los sefardíes³¹. En este último supuesto la Ley 12/2015, de 24 de junio, en materia de concesión de la nacionalidad española a los sefardíes originarios de España, introduce un nuevo cauce de adquisición de la nacionalidad española y los exime incluso de tener que demostrar los dos años de residencia continuada, legal e inmediatamente anterior a la solicitud³². Parece que en este sentido, la atribución de la nacionalidad por residencia con un plazo reducido, o incluso, sin necesidad de un período mínimo de residencia, no iría en contra del principio de no discriminación e igualdad, siempre que se pueda justificar en la adhesión a principios y valores estatales de países con los que se compartan lazos históricos³³.

Por lo que respecta a los controvertidos pronunciamientos de la CIDH (“Niñas Yean y Bosico” y “Personas haitianas y dominicanas expulsadas”), de 8 de septiembre de 2005 y 28 de agosto de 2014, respectivamente, la Corte sí consideró conculcado, entre otros, el artículo 20 de la Convención por parte de la República Dominicana³⁴. En concreto, por la no atribución de la nacionalidad por ius soli a hijos de padres haitianos en situación irregular.

No obstante, antes de analizar las consideraciones de la Corte IDH en los casos dominicanos, creemos imprescindible realizar una mínima contextualización³⁵. La migración haitiana hacia República Dominicana se inicia a comienzos de la década de 1920 con grandes desplazamientos de población para trabajar en los campos azucareros.Con el tiempo, esta última decayó, y el Estado dominicano permitió la residencia en situación irregular de nacionales haitianos que se asentaron en República Dominicana de manera permanente y formaron sus familias con hijos y nietos (segunda y tercera generación), quienes nacieron y han residido en República Dominicana. La mayoría de estas personas vive en condiciones de extrema pobreza, asentados como braceros en “bateyes”, poco a poco erigidas en comunidades permanentes, muchas veces marginales³⁶. Uno de los mayores problemas –y es en el que se centran los supuestos que analizamos– es el acceso a documentación de identificación. Los nacionales haitianos y dominicanos de ascendencia haitiana –en su mayoría–recurren al procedimiento de declaración tardía de nacimiento para declarar a sus hijos/as nacidos, considerando que las madres dan a luz en el hogar y por el temor a ser expulsados al estar en presencia de funcionarios del hospital o la policía.

Pues bien, partiendo de esta realidad, los hechos del caso son los siguientes. Las menores, Dilcia Oliven Yean y Violeta Bosico Cofi, eran hijas de padres haitianos indocumentados. A pesar de que les correspondía la nacionalidad dominicana, les fue negada a ambas la inscripción tardía y, como consecuencia, sus actas de nacimiento dominicanas. Por este motivo, y una vez agotados los recursos internos, las menores y sus representantes acudieron al sistema Interamericano de Derechos Humanos. El resultado final fue la sentencia Yean y Bosico, que encontró responsable al Estado dominicano de violentar los derechos de las menores. En República Dominicana la nacionalidad (en el momento en que ocurren los hechos) se regía por el principio de ius soli, con la excepción de hijos/as de personas en representación diplomática y personas transeúntes. Por tanto, parecería claro que a estas niñas se les debería haber atribuido la nacionalidad dominicana por ius soli. No obstante, la nacionalidad fue denegada por considerar a sus padres –trabajadores migratorios haitianos en situación irregular– como transeúntes, haciendo un ejercicio de funambulismo interpretativo de la ley, lo que dio lugar al pronunciamiento de la CIDH sobre el asunto. La Corte afirmó que: “para considerar a una persona como transeúnte o en tránsito, independientemente de la clasificación que se utilice, el Estado debe respetar un límite temporal razonable, y ser coherente con el hecho de que un extranjero que desarrolla vínculos en un Estado no puede ser equiparado a un transeúnte o a una persona en tránsito”³⁷.

Como consecuencia de este pronunciamiento y, en nuestra opinión, para evitar en un futuro hacer una interpretación tan forzada de la ley, en el año 2010 se reformó la Constitución dominicana. Se añadió a las excepciones del ius soli la referida a las “hijas o hijos de extranjeros que residan ilegalmente en territorio dominicano” (art. 18.3 Constitución dominicana). A sensu contrario: solo se atribuiría ex lege la nacionalidad a aquellas personas nacidas en República Dominicana de padres en situación administrativa regular. Y, precisamente, esta reforma constitucional es la que dio lugar al segundo pronunciamiento de la CIDH al que hacíamos referencia supra: el “caso de las personas haitianas y dominicanas expulsadas”, de 28 de agosto de 2014. La sentencia, en concreto, trae causa en la detención arbitraria y expulsión sumaria del territorio de República Dominicana de presuntas víctimas haitianas y dominicanas de ascendencia haitiana, incluidos niñas y niños, sin el seguimiento del procedimiento de expulsión normado en el Derecho interno. En particular, la Comisión consideró que existían una serie de impedimentos para que los migrantes haitianos pudieran inscribir a sus hijos e hijas nacidos en territorio dominicano, y para la obtención de la nacionalidad dominicana por parte de las personas de ascendencia haitiana nacidas en la República Dominicana.

La Corte obligó a la República Dominicana a derogar el artículo 18.3 de su Constitución que condiciona, como hemos señalado, la atribución del ius soli al hecho de que al menos uno de los progenitores resida legalmente en territorio dominicano. Considera que esta disposición es contraria al Derecho internacional por vulnerar los límites de la competencia estatal en materia de nacionalidad: “la adquisición de la nacionalidad en virtud del ius soli resulta discriminatoria y por lo tanto vulnera el artículo 24 convencional”. Añadiendo que “el estatus migratorio de una persona no se transmite a sus hijos”, de forma que “la aplicación de este criterio, priva a las personas de seguridad jurídica en el disfrute de derecho a la nacionalidad [...], lo que vulnera los arts. 3, 18 y 20 de la Convención, y por el conjunto de esas violaciones, el derecho a la identidad”³⁸.

Es imprescindible poner de relieve que República Dominicana no solo no acató el fallo de la Corte, sino que como consecuencia de esta condena, el TC dominicano declaró la inconstitucionalidad del Instrumento de Aceptación de la Competencia de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos (CIDH) suscrito el 19 de febrero de 1999, por lo que desvincula al país de las decisiones de ese organismo regional³⁹.De todas formas República Dominicana no es el único país que ha cambiado su postura acerca de la obligatoriedad de las sentencias de la CIDH. La Corte Suprema argentina, en el caso “Fontevecchia”, sostuvo que, si bien las decisiones de la Corte Interamericana son “en principio” de cumplimiento obligatorio, no deberían ser cumplidas si el tribunal interamericano actúo en exceso de su competencia, o bien cuando la condena es de cumplimiento imposible por contradecir “principios de derecho público constitucional argentino”⁴⁰. Por el contrario, también hay países que no solo acatan las decisiones de la CIDH que le afectan directamente, sino que toman nota de los pronunciamientos que afectan a otros Estados para modificar su legislación sobre nacionalidad. Este ha sido el caso, por ejemplo, de Chile, que ha utilizado los criterios de las sentencias respecto de República Dominicana para modificar la interpretación de la normativa interna y prevenir los posibles casos de apatridia⁴¹.

Si hemos calificado como significativa esta jurisprudencia es porque del análisis concreto de estos dos pronunciamientos se puede extraer una conclusión relevante: la CIDH ha puesto ciertos límites a la soberanía estatal considerando la nacionalidad como un derecho humano, estableciendo que los Estados tienen la obligación de no adoptar prácticas o legislación, respecto al otorgamiento de la nacionalidad, cuya aplicación favorezca el incremento del número de personas apátridas, condición que es derivada de la falta de nacionalidad. La apatridia ocasiona una extrema vulnerabilidad. Además, la condición migratoria irregular de los progenitores no puede ser en ningún caso un requisito para la atribución de la nacionalidad vía ius soli.Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la nacionalidad es la expresión jurídica de un hecho social de conexión de un individuo con un Estado. Se trata de un derecho fundamental e inderogable de la persona humana, ya que permite que un individuo adquiera y ejerza los derechos y responsabilidades propias de la pertenencia a una comunidad política. Como tal, la nacionalidad es un prerrequisito para el ejercicio de determinados derechos⁴².

A colación del análisis de ambos pronunciamientos de la CIDH la pregunta es pertinente: ¿resulta obligatorio para los Estados, entonces, acatar el criterio del ius soli? La respuesta es clara: los Estados pueden establecer libremente los criterios bajo los cuales reconocen la nacionalidad. El régimen constitucional y legal de cada Estado puede aceptar indistintamente el principio del ius soli o del ius sanguinis, o mezclarlos⁴³. Casi ningún Estado utiliza uno de los criterios con exclusión absoluta del otro, pero sí prefiere uno u otro según cual sea la finalidad política que le atribuya a la nacionalidad: básicamente conservar como nacionales a los emigrantes y a sus hijos (ius sanguinis), o integrar en la Nación al máximo número de inmigrantes llegados y nacidos en el territorio del Estado (ius soli)⁴⁴. La casuística y el desarrollo pormenorizado de las normas reguladoras de la nacionalidad desvelan la extraordinaria importancia que ésta tiene para el Estado, así como su fuerte trasfondo político. El predominio del ius sanguinis o del ius soli no hace sino poner de relieve que no existe Estado sin nacionales, y que el ser nacional conforma el estatuto de sujeto con derechos y perteneciente, como parte del poder constituyente, a la ciudadanía plena⁴⁵.

Lo que parece claro es que los Estados deben actuar de forma no arbitraria, siguiendo criterios razonables y objetivos. Además, el estatus migratorio no puede ser condición para el otorgamiento de la nacionalidad por ius soli. Centrémonos por un instante en la regulación española.

En España, como en el resto de países de la UE, el criterio general de atribución de la nacionalidad es el ius sanguinis⁴⁶. No obstante, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 17.1 (apartados b, c y d) del Código Civil, al nacido en España se le atribuye la nacionalidad española, aunque sus padres sean extranjeros si, al menos, uno de ellos, hubiera nacido también en España o si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad, o si su filiación no resulta determinada. En ningún caso se requiere que alguno de los padres esté en situación legal. Es más, en la ley de extranjería española se contempla una autorización residencia por circunstancias excepcionales específica, para el padre o la madre en situación irregular de un menor español, el llamado arraigo familiar⁴⁷. Por tanto, España en este punto aprueba y supera con creces el “test de exigencias” del Derecho internacional, en concreto del artículo 1 del Convenio de Naciones Unidas de 1961 para reducir los casos de apatridia, es el que establece la atribución de la nacionalidad por ius soli a los nacidos de filiación desconocida, o en aquellos casos en que no tengan atribuida otra nacionalidad de origen y exista el riesgo de apatridia.

B. Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

El estudio realizado hasta ahora se completa, del lado europeo, con el análisis de varios pronunciamientos tanto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos .TEDH) como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). Si bien es cierto que este último no tiene como una de sus funciones principales la protección del sistema europeo de Derechos Humanos, sí resulta esencial su labor limitadora de competencia exclusiva de los Estados miembros de la UE en materia de nacionalidad. De ahí nuestro interés en estudiar algunos casos relevantes relacionados con este aspecto.

Una de las Sentencias más recientes del TEDH es la de la Gran Sala de 24 de mayo de 2016: el caso Biao c. Dinamarca, que versa sobre la discriminación sufrida por los demandantes por motivos de origen étnico y nacionalidad⁴⁸. En este asunto, el mayor interés se ha centrado por parte del Tribunal a la hora de apreciar si una diferencia de trato de las personas en situaciones similares es discriminatoria cuando carece de justificación objetiva y razonable en un ámbito reservado a la soberanía estatal como es la nacionalidad.

Los hechos pueden resumirse de la siguiente manera: el primer demandante, de origen togolés, obtuvo la nacionalidad danesa en el año 2002, tras haber estado residiendo en dicho país desde el año 1993. En el año 2003 contrajo matrimonio con la segunda demandante, de origen y nacionalidad ghanesa. Tras dicho matrimonio, la segunda demandante solicitó un permiso de residencia en Dinamarca, el cual fue rechazado por las autoridades con base en una ley de extranjería que contenía como requisito esencial para otorgar el permiso que la pareja que solicitara la reunificación “no tuviera otros lazos más fuertes con otro país”. Este requisito, no obstante, no era necesario en aquellos casos en los que el nacional danés miembro de la pareja hubiera poseído dicha nacionalidad durante más de 28 años (la conocida como “regla de los 28 años”).

Los demandantes acudieron ante el TEDH alegando que dicha regla suponía un trato diferente entre los nacionales con nacionalidad danesa durante más de 28 años y aquellos nacionales que hubieran estado disfrutando de ella por un menor tiempo, lo cual constituía un trato discriminatorio en contravención de los artículos 8 y 14 del CEDH.El TEDH observó que la mencionada “regla de los 28 años” tenía como consecuencia una discriminación indirecta que favorecía a aquellos nacionales daneses de origen y perjudicaba de manera desproporcionada a aquellas personas que habían obtenido la nacionalidad por naturalización. El Tribunal considera que, a la luz de los estándares y desarrollos internacionales, es difícil justificar un trato diferenciado. Además, recalcó que, aunque los Estados miembros del Consejo de Europa tenían regímenes diferentes en relación con la reunificación familiar, ninguno de los 29 Estados estudiados realizaba una distinción de sus nacionales a la hora de otorgar o no el derecho a la reunificación familiar.

La “regla del arraigo” a la que alude el ordenamiento interno danés es desfavorable para un grupo minoritario y, por tanto, el hecho de que tengan que transcurrir veintiocho años para poder reagrupar al cónyuge no es neutral y provoca efectos discriminatorios sobre un grupo de ciudadanos daneses con origen étnico distinto, llegando a ser éstos considerados como ciudadanos de “segunda clase” y con unos “efectos desproporcionadamente perjudiciales sobre un determinado grupo” que no podría desarrollar su vida familiar en el país de su nacionalidad. Aunque los Estados tienen un amplio margen para demostrar la razonabilidad de una medida discriminatoria, en este caso el TEDH concluye afirmando que se han conculcado tanto el artículo 8 como el 14 de la Convención, con respecto a ambos solicitantes y que el Gobierno danés no pudo justificar la existencia de razones importantes y de peso no relacionadas con el origen étnico de la persona. Al fin y al cabo, esta violación se refiere a todos los ciudadanos daneses de origen extranjero y sus cónyuges extranjeros que puedan encontrarse en una situación desafortunada similar a la de los demandantes⁴⁹. La regla del arraigo de los 28 años no es neutral atendiendo a los efectos de una medida general sobre el grupo de ciudadanos daneses con origen étnico que va más allá incluso de los evidentes impactos individuales. De hecho, como sostiene la opinión disidente tal medida legislativa tiene “efectos desproporcionadamente perjudiciales sobre un determinado grupo” que no podría desarrollar su vida familiar en el país de su nacionalidad llegando a tener una merma en el ejercicio de los derechos dada su consideración como ciudadano danés”⁵⁰.

La mayoría de los Estados han establecido la posibilidad de que personas que no tenían originalmente su nacionalidad puedan adquirirla, en general mediante una declaración de voluntad manifestada previo cumplimiento de ciertas condiciones. La nacionalidad, en estos casos, surge de un hecho voluntario que persigue vincular a quien lo exprese con una determinada sociedad política, su cultura, su manera de vivir y su sistema de valores. Dado que el otorgamiento de la nacionalidad cae dentro de las competencias del Estado soberano, éste puede establecer cuáles son los requisitos que deben cumplir los extranjeros que aspiren a obtener la naturalización. Los Estados gozan a este respecto de un cierto margen de apreciación.

Por lo que respecta al TJUE, no es este el lugar para revisar su extensa y en ocasiones conflictiva jurisprudencia en el ámbito de la ciudadanía europea, pero sí es preciso citar algunos de los pronunciamientos más importantes, sobre todo aquellos que establecen límites a la competencia exclusiva de los Estados en materia de nacionalidad. El Tribunal luxemburgués ha tenido oportunidad de pronunciarse en múltiples ocasiones sobre dichos límites y a pesar de que ha hecho una interpretación de la normativa, respetuosa siempre con la competencia estatal en materia de nacionalidad, no han faltado decisiones que han buscado su adaptación funcional a unos objetivos comunes, presididos por los Derechos fundamentales consagrados en la CDFUE.

La relación entre la ciudadanía de la Unión y las nacionalidades de los Estados miembros no es siempre pacífica y “si en sus inicios despertó ciertas suspicacias, andado el tiempo ha suscitado considerables incertidumbres sobreel alcance del poder discrecional de los Estados para regular su propia nacionalidad”⁵¹. No obstante, el grado real de autonomía del que disponen los Estados miembros en la regulación de su nacionalidad es una cuestión cada vez más controvertida⁵². Los elementos que tradicionalmente han delimitado la discrecionalidad de los Estados miembros en la regulación de la nacionalidad se han modificado como consecuencia de la aparición de un conjunto de principios internacionales y mecanismos legales y judiciales de supervisión o monitorización de las actuaciones de dichos Estados en materia de nacionalidad⁵³. El grado de autonomía del que han venido disfrutando los Estados miembros de la UE ha sido remodelado de forma progresiva.

Los fallos del TJUE en este ámbito tienen una base común: aunque los Estados miembros tienen competencia exclusiva para legislar en materia de Derecho de nacionalidad, esta regulación puede afectar a la libre circulación de personas⁵⁴. Baste recordar el famoso asunto Micheletti en la que el Alto Tribunal afirmó que “la determinación de los modos de adquisición y pérdida de la nacionalidad es, de conformidad con el Derecho internacional, competencia de cada Estado miembro, competencia que debe ejercerse respetando el Derecho comunitario”. Pero añadió que “no corresponde en cambio a la legislación de un Estado miembro limitar los efectos de la atribución de la nacionalidad de otro Estado miembro, exigiendo requisitos adicionales para reconocer dicha nacionalidad en orden al ejercicio de las libertades fundamentales previstas en el Tratado”⁵⁵.

Con posterioridad a este asunto el TJUE se ha pronunciado sobre este particular en multitud de ocasiones⁵⁶. Se analizan como casos más representativos de esta línea jurisprudencial las Sentencias Chen&Zhu⁵⁷ y Rottmann⁵⁸ en las que se pone de manifiesto la relación causal entre la atribución y adquisición de la nacionalidad de un Estado miembro y la ciudadanía de la UE.

En el asunto Chen&Zhu, el TJCE resuelve la petición de una nacional china (la Sra. Chen), madre de un niño de la misma nacionalidad, que viajó a Belfast,Irlanda del Norte, para dar a luz a su segunda hija (Catherine).

Ésta adquirió la nacionalidad irlandesa, ya que la normativa de este país permitía en ese momento adquirir esta nacionalidad a toda persona que naciera en la isla (lo que incluye el territorio de Irlanda del Norte, bajo la soberanía del Reino Unido) en unas condiciones determinadas. En cambio, Catherine no adquirió la nacionalidad británica al no reunir los requisitos necesarios⁵⁹. Posteriormente, la Sra. Chen se trasladó con sus hijos a Cardiff (Reino Unido), donde se negaron a concederles un permiso de residencia de larga duración. Tal negativa se basaba, por una parte, en que Catherine, de ocho meses de edad, no tenía capacidad para ejercer autónomamente ningún derecho derivado del Tratado CE, y, por otra, en que la Sra. Chen no estaba autorizada a residir en el Reino Unido con arreglo a la normativa comunitaria, puesto que era nacional de un tercer Estado. Se interpuso recurso contra tal resolución ante la Immigration Appellate Authority,que fue la que planteó la cuestión prejudicial⁶⁰.

El Gobierno del Reino Unido alegó en este caso, que el traslado de la señora Chen a Irlanda del Norte para que su hija adquiriera la nacionalidad irlandesa constituía un intento de utilizar de forma abusiva las normas UE, a lo que el TJCE respondió que la determinación de los modos de adquisición y pérdida de la nacionalidad es competencia de cada Estado miembro. No se discute que la estancia en Irlanda tenía como único objeto permitir que la niña que iba a nacer adquiriera la nacionalidad irlandesa⁶¹ y, en consecuencia, que se le reconociera, en su caso, a la madre, el derecho a residir con su hija en el territorio del Reino Unido. En Irlanda, hasta el 24 de junio de 2004, uno de los modos de adquisición de la nacionalidad era el simple hecho del nacimiento en la isla⁶². Dicho país era el único de la UE que mantenía el criterio del ius soli puro, sin necesidad de acreditar ningún otro requisito,para otorgar la nacionalidad⁶³.

La consecuencia es que ha existido un tipo de inmigación específica de nacionales de terceros Estados cuyos hijos han nacido en Irlanda y a los que se les ha atribuido la nacionalidad irlandesa, mientras que sus progenitores seguían siendo nacionales de terceros Estados y, evidentemente, en la mayoría de los casos, en situación irregular⁶⁴. Es necesario poner de relieve que la atribución de la nacionalidad por ius soli no solo causaba “problemas internos” en Irlanda, sino también externos, en el Reino Unido, ya que al pertenecer ambos a la Common Travel Area, los nacionales irlandeses y británicos pueden circular y residir libremente en el territorio de sus respectivos Estados, además del hecho obvio de que Irlanda del Norte pertenece al Reino Unido. Los problemas aparecen cuando los nacionales de terceros Estados se desplazan con sus hijos irlandeses al Reino Unido, y solicitan residir allí, como en el caso Chen&Zhu. La solución adoptada por Irlanda fue cambiar su legislación por lo que respecta a los modos de atribución de la nacionalidad. El 24 de junio de 2004 se modificó el artículo 9.2 de la Constitución irlandesa que establece ahora que una persona nacida en Irlanda no será irlandesa si en el momento de su nacimiento no tiene un progenitor de nacionalidad irlandesa o con el derecho a tenerla. Esta decisión no es una consecuencia directa de la sentencia del TJCE, pero sí es una de las circunstancias, junto a las demás expuestas, que han dado lugar a la transformación del ordenamiento jurídico irlandés. Si bien es cierto que la regulación del Derecho de nacionalidad es una competencia exclusiva de cada Estado miembro, las decisiones del TJCE pueden influir indirectamente en su transformación, como ha ocurrido con Irlanda.

En cuanto al segundo de los asuntos al que íbamos a hacer referencia, Rottmann, la cuestión estribaba en determinar, en esencia, si el Derecho de la Unión Europea se opone a que un Estado miembro le revoque a un ciudadano de la Unión la nacionalidad de dicho Estado miembro adquirida de modo fraudulento mediante naturalización. En este asunto tal revocación privaba al interesado de su estatuto de ciudadano de la Unión y de los derechos correspondientes, convirtiéndolo en apátrida, puesto que la adquisición de la nacionalidad de ese Estado miembro por naturalización supuso para la persona afectada la pérdida de la nacionalidad de su Estado miembro de origen. En concreto, se trata de un nacional austriaco que solicita la nacionalidad alemana por naturalización. La nacionalidad alemana le es concedida, lo que supone la pérdida de la nacionalidad austriaca. El problema se encuentra en que en el momento de la solicitud de su nueva nacionalidad el Sr. Rottmann evita mencionar su condición de imputado en un procedimiento de estafa grave en Austria. A raíz de dicho procedimiento se dicta una orden de detención nacional que comporta la revocación de su naturalización por obtención fraudulenta de la nacionalidad alemana. La revocación de la nacionalidad alemana y la no restitución de la austriaca, por no darse los requisitos necesarios para ello, pueden convertir al señor Rottmann en apátrida.

El punto más conflictivo es quizás la determinación de si una decisión revocatoria de la naturalización de la nacionalidad de un ciudadano de la Unión puede ser sometida a control jurisdiccional en la medida que es susceptible de afectar a derechos conferidos y protegidos por el Derecho europeo. Recuerda una vez más el TJUE que los Estados miembros son competentes para determinar los modos de adquisición y pérdida de la nacionalidad. Pero, acto seguido, consagra el principio según el cual, cuando se trata de ciudadanos de la Unión, el ejercicio de esta competencia, en la medida en que afecte a los derechos conferidos y protegidos por el ordenamiento jurídico de la Unión, como ocurre en particular en el caso de una decisión revocatoria de la naturalización, puede ser sometido a un control jurisdiccional realizado en función del Derecho de la Unión. En concreto, esta decisión deberá respetar el principio de proporcionalidad. La emisión de una decisión “desproporcionada” podría declararse contraria al Derecho de la Unión. El Tribunal ofrece, a modo de ejemplo, determinados elementos que pueden ser tomados en consideración por los órganos jurisdiccionales nacionales para proceder al examen de la proporcionalidad. El Tribunal estima necesaria la consideración de las consecuencias de la decisión de revocación para el interesado y para los miembros de su familia. En particular, la medida revocatoria ha de justificarse en relación con la gravedad de la infracción, con el tiempo trascurrido entre la decisión de naturalización y su posterior revocación, así como con la posibilidad de que el interesado recupere su nacionalidad de origen, explicitando que la ausencia de recuperación de la nacionalidad de origen no conlleva obligación para el Estado de naturalización de abstenerse de proceder a la revocación. Finalmente, el Tribunal aporta una propuesta de solución práctica, consistente en el otorgamiento al afectado por parte del órgano jurisdiccional del Estado de la revocación de un plazo razonable para intentar la recuperación de su nacionalidad de origen⁶⁵.

Con esta sentencia el TJUE decide dar un paso más en la capacidad del Derecho europeo de interferir en la aplicación de las normas de los Estados miembros en materia de adquisición y pérdida de la nacionalidad⁶⁶. Esta interpretación implica la imposición de límites por parte del Derecho de la Unión no únicamente a las situaciones de pérdida de la nacionalidad estatal, sino también con respecto a la normativa nacional de adquisición de la misma. La propia sentencia indica que los principios en ella enunciados se aplican también con respecto a la readquisición de la nacionalidad en el Estado miembro de origen⁶⁷. De afianzarse esta interpretación, el Derecho de la Unión cobraría relevancia en relación con determinados desarrollos normativos problemáticos en materia de nacionalidad que se están produciendo en algunos países de la UE. Nos referimos, por ejemplo, al Programa Chipriota para la Naturalización de Inversores⁶⁸, o al programa no oficial de naturalización para inversores que se negocia con los candidatos caso por caso de Austria⁶⁹. Bulgaria cuenta también con un programa de naturalización para inversores aprobado en febrero de 2013⁷⁰. Pero el caso más flagrante fue el Programa Maltés para Inversores Individuales, que al final no llegó a implementarse. Establecía que cualquier extranjero que realizara una donación al Estado o invirtiera una cantidad sustancial de capital en el país, sin ningún otro requisito adicional, podía adquirir la nacionalidad de Malta. En todos estos casos, la venta de la nacionalidad se transforma también en la venta de la ciudadanía europea.

Por este motivo, la Comisión y el Parlamento Europeos se han visto obligados a intervenir en asuntos que en principio son privativos de los Estados miembros. La Comisión, a través de su vicepresidenta en un discurso titulado “La ciudadanía no debe venderse”, indicó que las decisiones adoptadas por un Estado miembro relativas a la naturalización o concesión de su nacionalidad “no son neutrales” con respecto a los demás Estados miembros y a la UE en su conjunto, afirmando que en ningún caso debe ponerse un precio a la ciudadanía de la Unión⁷¹. Y el Parlamento ha intervenido adoptando una Resolución sobre la Ciudadanía de la UE en la que se condenan los programas de venta de la nacionalidad de los Estados miembros, recordando que éstos sólo deben conceder la ciudadanía a aquellas personas que tengan un “vínculo efectivo” o una “conexión genuina” con el país de que se trate.

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Notas

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