Covid-19, asignación de recursos de salud escasos y perspectiva estándar de la discapacidad: Acerca de la sentencia T-237 de 2023 de la Corte Constitucional de Colombia

COVID-19, Scarce Health Resources Allocation and Standard View of Disability: On the Colombian Constitutional Court’s Judgement T-237 of 2023

Lautaro Leani lautaroleani@filo.uba.ar

Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas, Argentina

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La distribución de recursos de salud en situaciones de escasez recobró relevancia global durante la pandemia de COVID-19. En este contexto, se ha extendido y sofisticado la aplicación del triaje ético, entendido como el ejercicio de priorización que define cómo, a quiénes y en qué orden asignar uno o más recursos sanitarios vitales extremadamente escasos (Rivera López et al., 2020)¹. En el caso latinoamericano, los marcos éticos ante emergencias y las regulaciones sanitarias y de protección social previos a la pandemia carecían de la sofisticación y los medios necesarios para abordar la escasez de recursos sanitarios que presentó la emergencia del COVID-19 (CEPAL, 2021a; OPS, 2010). Muchos países de la región debieron generar estos marcos y regulaciones en el transcurso de la emergencia sanitaria y ante sistemas de salud y protección social débiles y fragmentados (CEPAL, 2021b). Como contraparte, diversos actores sociales llevaron a cabo una creciente revisión ética de los criterios de triaje elaborados y utilizados por las instituciones responsables. Se evaluó su justificación, su correspondencia con los derechos humanos y su sensibilidad a las inequidades sociales preexistentes, así como el carácter sugestivo o vinculante de las recomendaciones propuestas por instituciones públicas y privadas.

Es el caso de la acción de tutela solicitada por Constanza Eugenia Mantilla Reyes y un grupo de otras veinticinco personas, entre ellas, mayores de 60 años, en situación de discapacidad y/o con enfermedad crónica, contra el Ministerio de Salud y Protección Social (MSPS) de la Nación de Colombia el 22 de junio de 2021. Allí se solicitó que el MSPS expida lineamientos claros para prevenir “la discriminación en el desarrollo e implementación de ejercicios de triaje ético en el marco de la pandemia por el Covid-19” (Serrano Guzmán & Bustamante Reyes, 2021). Entre otras observaciones, la solicitud afirma que las recomendaciones de priorización para acceder a una unidad de cuidados intensivos (UCI) y a recursos de soporte vital escasos publicadas por el MSPS no gozaron de carácter vinculante. Esto no solo permitió que cada departamento, municipio, clínica y hospital decida cómo y cuándo implementar el triaje ético, lo que generó un trato desigual en todo el país, sino también que algunos protocolos incluyan, explícita o implícitamente, criterios discriminatorios contra personas con discapacidad, personas adultas mayores y/o con determinados estados de salud no relacionados con el COVID-19. En particular, la acción de tutela destacó que los protocolos publicados por el Comité de Bioética de la Alcaldía de Medellín y por la Clínica Foscal Internacional de Bucaramanga han considerado indirectamente la discapacidad, la edad y algunas enfermedades como criterios de desempate² para descartar ciertas personas como candidatas en el acceso a una UCI, lo que resulta en disconformidad con la Constitución y los tratados internacionales bajo el principio de igualdad y no discriminación.

Como respuesta, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional (CC) de la República de Colombia expidió la sentencia T-237 de 2023. Allí se concluye, en primer lugar, que el MSPS debe proferir un acto vinculante que regule la materia. Y en segundo lugar, que los protocolos mencionados incluyen criterios de desempate sospechosos que pueden derivar en un acto discriminatorio de carácter institucional y su sola consideración se opone a parámetros de protección de derechos fundamentales (Sentencia T-237/23, art. 208, 211 y 212). En filosofía moral existen diversas perspectivas acerca de lo que constituye una discriminación moralmente inapropiada. Aquí me limitaré a entenderla como una diferenciación entre grupos o individuos que es injusta en la medida en que no los trata como si fueran sujetos iguales, lo que establece la inferioridad de algunos y los pone en desventaja social (Moreau, 2020). La sentencia retoma la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD) para señalar que la discriminación refiere a aquella distinción que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o impedir “el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo” (art. 131 [n. 207]). Pese a que una sentencia que se pronuncia acerca de la discriminación por discapacidad y edad en triaje es novedosa a nivel regional, es posible rastrear antecedentes a nivel global, como el caso del Tribunal Constitucional Federal de Alemania (2021). Entre algunas de sus similitudes, es destacable que ambas sentencias otorgan especial centralidad al respeto por la dignidad humana como un principio ético innegociable establecido por la CDPD.

El análisis aquí propuesto forma parte de debates más amplios acerca de problemas de discriminación durante las cuatro fases básicas del manejo de emergencias en salud pública: “prevención, preparación, respuesta y recuperación” (Bull & Parker, 2024, p. 194), en particular de la fase de respuesta. Resaltar la sentencia T-237/23 y analizar sus argumentos constituye un aporte filosófico significativo para la elaboración de una respuesta ética en la asignación³ de recursos de salud ante futuras situaciones de escasez⁴. Pero además resulta de relevancia jurídica para comprender su alcance y efectos regionales, en tanto constituye un antecedente fundamental para la elaboración y evaluación de futuras regulaciones nacionales y sentencias judiciales de la CC de Argentina.

Esta nota crítica no pretende hacer un análisis exhaustivo de la sentencia T-237/23, sino focalizar en los argumentos esgrimidos acerca de algunos de los criterios de triaje cuestionados, principalmente los propuestos por las Recomendaciones éticas para la atención y triage de enfermos críticos durante la pandemia por COVID-19, de aquí en adelante, las Recomendaciones, del Grupo Intensivistas Antioquia (GIA) y la Alcaldía de Medellín. Para ello me ocuparé de dos aspectos de relevancia ética y epistémica implicados en los criterios de triaje objetados⁵. En primer lugar, los imaginarios y prejuicios sociales en torno a la valoración de la discapacidad. Para ello consideraré la noción de “perspectiva estándar de discapacidad” con el objetivo de comprender algunos sesgos y prejuicios implícitos en los debates relacionados con el triaje ético. En segundo lugar, la elaboración y uso de criterios de triaje aparentemente neutrales que perjudican a personas con discapacidad y adultas mayores. Allí analizaré con especial atención algunos de los criterios objetados por la sentencia, principalmente los relacionados con la “independencia funcional”, y su conexión con los sesgos mencionados. Me enfocaré en el tercer apartado de la sentencia, acápite j.3 (art. 203-251).

La noción de perspectiva estándar de la discapacidad⁶ (PED) refiere a la creencia generalizada, y predominante en la argumentación ética, de que las discapacidades⁷ tienen necesariamente un fuerte impacto negativo en la calidad de vida (CdV) de una persona (Amundson, 2005). Son muchos los factores que reducen la CdV de una persona y algunos de estos pueden estar contingentemente relacionados con la discapacidad, como la pobreza o la exclusión social. Sin embargo, bajo la PED, la discapacidad constituye una posición privilegiada en el catálogo de factores que merman la CdV, dado que se la considera no solo como una condición relacionada con dichos factores, sino como un factor en sí mismo, aislado de sus determinantes sociales. Este razonamiento se encuentra legitimado por un modelo médico-rehabilitador que concibe la discapacidad únicamente como una cuestión individual y que continúa estructurando la investigación, la formación y la práctica médica heredadas de la cultura occidental (Lollar et al., 2020; Marquis et al., 2023).

En el contexto de triaje, la PED toma especial relevancia, ya que asumir “la supuesta baja calidad de vida de personas con discapacidad puede implicar que tengan menos derecho a la asistencia” (Amundson, 2005, p. 104)⁸. En este sentido, la Organización de las Naciones Unidas (ONU) ha resaltado la presencia de prejuicios negativos sobre la CdV y el valor social de las personas con discapacidad y/o adultas mayores en los propios profesionales de la salud y en su formación y prácticas (2019, 2020). Como se señala en la acción de tutela presentada ante la CC colombiana, cuando los protocolos consideran, de manera directa o implícita, la discapacidad como un criterio de desempate, se valorizan algunas vidas en detrimento de otras (Serrano Guzmán & Bustamante Reyes, 2021). Es por ello que, en respuesta, la sentencia recupera la observación que realizó la Oficina del Alto Comisionado de la ONU acerca de la proliferación, durante el COVID-19, de protocolos que revelan “prejuicios médicos contra las personas con discapacidad respecto de su calidad de vida y su valor social” (Sentencia T-237/23, 2023, art. 155). De allí que cuando se suele tener en cuenta la CdV y la maximización de años de vida restantes como variables en la priorización de pacientes, los imaginarios sociales terminan por identificar la CdV de una persona con su “autonomía”, entendida en términos de autosuficiencia e independencia, “lo que evidentemente produce una discriminación contra aquellos que padecen [ciertas] discapacidades, al recibir puntajes bajos en las escalas y ser excluidos en consecuencia del tratamiento” (Souroujon, 2020, p. 134).⁹

En las Recomendaciones se vuelve explícita la PED al valorar la funcionalidad como un rasgo que mejora la CdV y priorizarlo en triaje. En la herramienta quinta se aconseja, para impedir el ingreso a UCI, tener en cuenta la “posterior reincorporación funcional a la sociedad” (GIA & Alcaldía de Medellín, 2020, p. 5). Esto reinscribe una creencia social que piensa que cuando se envejece con una discapacidad “‘no vale la pena’ proteger su salud, ya que se tiene poca ‘funcionalidad’, ‘productividad’ y se es una ‘carga’ para las familias y la sociedad” (Serrano Guzmán et al., 2021). En este entramado ideológico se entrecruza la PED con un régimen social de “capacidad obligatoria” (McRuer, 2020) que exige cuerpos funcionales a la sociedad y asigna valor a las personas a partir de su proximidad a ideales regulatorios de cuerpos autosuficientes, eficientes y rentables. El uso de criterios de triaje como la “dependencia” o la “funcionalidad social”, se basan “en estereotipos negativos y sesgos implícitos que suponen que vivir con una discapacidad o apoyarse en otras personas es algo intrínsecamente negativo, una desventaja y/o suponen una menor calidad de vida” (Serrano Guzmán et al., 2021). Estos paradigmas y estándares no solo afectan a personas con discapacidad, sino también a personas adultas mayores¹⁰ y otros grupos que requieren apoyo de otras para sus actividades diarias, como lo muestra el grupo diverso de personas accionantes de la tutela.

Sin embargo, la evidencia acerca de la relación directa entre la presencia de discapacidad y la baja CdV no resulta concluyente y las condiciones sociales y subjetivas de vida son considerablemente determinantes (Amundson, 2010; Castro Durán et al., 2016; Wasserman et al., 2016). Además, la discapacidad consiste en una interacción entre la persona y el entorno social, por lo que escindir lo biopsíquico de lo social para evaluar su impacto en la CdV no solo resulta dificultoso en la práctica sino también problemático en dos sentidos filosóficos relevantes. En primer lugar, epistémicamente impreciso, dado que corre el riesgo de asumir efectos sociales como si fueran biológicos. En segundo lugar, éticamente problemático, dado que puede culminar en decisiones injustificadas. No obstante, oponerse a la PED no implica necesariamente defender la creencia de que las discapacidades nunca afectan negativamente a la CdV de una persona, sino reconocer e impugnar el carácter generalizado de la PED y abordar su mutua influencia con estereotipos sociales y su interacción con los determinantes sociales. En el contexto de triaje, desarticular este tipo de generalizaciones falaces se vuelve fundamental para dar lugar, recibir atentamente y brindar respuesta a las demandas y deseos de los grupos sociales históricamente marginados de las decisiones institucionales. Como mostraré más adelante, incluso si las generalizaciones de la PED fuesen ciertas, tenerlas en cuenta en la priorización o desempate para acceder a una UCI sería éticamente impermisible.

Aunque las recomendaciones observadas por la sentencia T-237/23 no consideran explícitamente a la discapacidad como un criterio de prioridad o desempate en decisiones de triaje durante el COVID-19, algunos de sus criterios sí generan efectos discriminatorios hacia personas con discapacidad y adultas mayores. Sumada a la ya mencionada consideración de la “reincorporación funcional a la sociedad”, las Recomendaciones también proponen priorizar pacientes con mayor esperanza de vida y que esta se logre con la mayor calidad. Además, en situaciones de “crisis con baja oferta de unidades”, se sugiere el ingreso “discrecional” a UCI, es decir, bajo las categorías de “Pacientes Prioridad 3 (no ingreso UCI)” y “Pacientes Prioridad 4 (no ingreso UCI - UCE¹¹)”, a personas que presenten deterioro cognitivo basal severo, dado que no pueden “realizar actividades de la vida diaria” (GIA & Alcaldía de Medellín, 2020, p. 6). Serrano Guzmán et al. (2021) sostienen que aquellos criterios que tienen en cuenta la calidad de vida, la funcionalidad, la independencia y/o la integración social responden a comparaciones subjetivas acerca de qué vidas son más valiosas y cuáles merecen ser vividas. De allí que no basta con que las recomendaciones y guías afirmen que no se debe discriminar a determinadas poblaciones, “sino que hay que tomar medidas para evitar que los estereotipos que le asignan menor valor a la vida de ciertas personas influyan en las decisiones de priorización” (2021). En la sentencia T-237/23 también se reconoce que, en el marco de una pandemia, para que ocurra una discriminación indirecta no es necesario que los criterios objetados sean los únicos elementos de uso para definir la priorización, sino que basta con su sola consideración como indicativos (art. 212 y 218)¹².

Sumado a ello, resulta particularmente problemática la inclusión de la escala de Barthel en la quinta herramienta para la determinación del ingreso a UCI de las Recomendaciones. El índice o escala de Barthel es una de las herramientas más utilizadas para la evaluación de la “independencia funcional” de una persona y se encuentra disponible en distintas plataformas virtuales de cálculo¹³. Este índice mide la autosuficiencia de una persona en diversas actividades diarias, como alimentarse, bañarse, asearse, vestirse, controlar el esfínter, trasladarse, usar escaleras, entre otras. Así, por ejemplo, si una persona requiere ayuda de otra para vestirse o trasladarse, tendrá un menor puntaje que otra que lo puede realizar sin asistencia. En las Recomendaciones se sugiere, bajo el criterio de “compromiso funcional previo”, que la persona a priorizar tenga un puntaje no menor a 50 en dicha escala.

Tener en cuenta este tipo de valoraciones para priorizar o desempatar entre candidatos a recibir un recurso de salud escaso habilita una distribución discriminatoria. La inclusión de la escala de Barthel en decisiones de triaje perjudica particularmente a personas con discapacidad y adultas mayores que requieren de apoyo de otras personas para realizar sus actividades diarias. La valoración positiva de la independencia, entendida como autosuficiencia, se estructura sobre sesgos y prejuicios capacitistas acerca de lo que implica una vida que valga la pena salvar. Se ha señalado que muchas decisiones en salud están estructuradas por un modelo médico-rehabilitador que ha entendido al agente moral como “autosuficiente, único, separado, coherente y privado” (Goble, 2004, p. 45) y a la realización de las actividades de la vida diaria sin asistencia como un requisito para considerar una vida como valiosa (Topliss, 1982). Así, se mantiene “una visión de la independencia indisoluble de la autonomía física y la competencia mental: enseña que si no podemos hacer todo por nosotros mismos, no podemos ocupar nuestro lugar en la sociedad” (Hasler, 2004, p. 226). En su intervención en la sentencia, la Universidad EAFIT y la organización DeJusticia sostuvieron que los criterios relacionados con la calidad de vida, la supervivencia “libre de discapacidad” o las contribuciones a la sociedad terminan por formalizar una visión utilitaria de la vida y a no considerar a cada ser humano como un fin en sí mismo (Sentencia T-237/23, art. 224 [nota 292]). Es por ello que la valoración negativa de la dependencia sirve a la perspectiva estándar de la discapacidad y a los ideales regulatorios de la capacidad obligatoria, ya que otorga nuevas razones para restar valor a las vidas con edad avanzada y/o con ciertas discapacidades.

En el contexto del triaje ético, los juicios externos acerca del valor de una vida no son pertinentes. Si bien el uso de escalas de “independencia funcional” puede ser más convincente cuando un mismo individuo debe optar entre dos tratamientos que ofrecen diferentes grados de autosuficiencia, “cuando se usa el mismo enfoque para decidir a cuál de las dos personas tratar, entonces surgen importantes problemas de distribución” (Hellman & Nicholson, 2021, p. 44). Los debates en torno al triaje ético durante una pandemia no tratan acerca de la reducción de aquellas condiciones indeseadas, sino sobre priorizar unas personas en detrimento de otras. Sostener que aquellas que poseen cuerpos con mayor “independencia funcional” deben ser priorizadas respecto de aquellas con menor independencia no es una justificación ética adecuada. La deseabilidad social y el juicio de terceros poco tiene para aportar al debate sobre la prioridad de unas vidas respecto de otras (Stramondo, 2021b).

Finalmente, aunque en términos estrictamente utilitaristas es posible sostener que la priorización de aquellas personas que requieren de mayores recursos, sean materiales o humanos, conlleva un uso ineficiente de los recursos de salud escasos, un modelo de triaje acorde a los derechos humanos exige respetar el principio ético de la equidad, lo que “puede justificar en ocasiones que se proporcionen mayores recursos a las personas que tienen mayores necesidades” (OMS, 2016, p. 18). A diferencia de quienes sostienen que otorgar igual prioridad a quienes utilizan más recursos es ineficiente e injusto, Stramondo (2021b) sugiere descartar la distinción entre eficiencia o ineficiencia y pensar el triaje en términos de éxito o despilfarro. Así, “ineficiencia implica que un recurso no se utilizó para lograr su máximo beneficio. El despilfarro implica que un recurso no se utilizó para lograr ningún beneficio” (p. 205). De allí que asignar mayores recursos a determinados pacientes puede ser ineficiente, pero ello no implica que esos recursos se hayan despilfarrado, ya que la supervivencia ha sido un éxito. En consecuencia, en los casos en que las inequidades en salud¹⁴ son pronunciadas y de larga data, puede ser más justo un prioritarismo que otorgue “preferencia a los grupos que están en peor situación” (OMS, 2016, p. 21).

La sentencia T-237/23 de Colombia constituye un antecedente fundamental para el triaje ético en Latinoamérica. La Corte Constitucional reconoce los riesgos que surgen ante la ausencia de recomendaciones estatales vinculantes en materia de asignación de recursos de salud escasos. De hecho, esta ausencia permitió la elaboración y el uso de criterios de triaje indirectamente discriminatorios con algunos sectores de la población, entre estos, personas con discapacidad y adultas mayores. Ello debido a la inclusión de variables como la rehabilitación, la reintegración social, la calidad de vida o la independencia funcional en el establecimiento de prioridad o desempate entre candidatos posibles para el acceso a una UCI. La identificación y el cuestionamiento de la perspectiva estándar de la discapacidad y los regímenes de capacidad obligatoria constituyen herramientas conceptuales útiles para comprender cómo los estereotipos sociales producen sesgos cognitivos que estructuran la investigación, la formación, los protocolos, los manuales y la práctica médica y que legitiman el uso de este tipo de criterios. Uno de los aportes fundamentales de estas críticas es comprender cómo los estándares de independencia funcional y de autosuficiencia no solo afectan a personas con discapacidad, sino a otras poblaciones, como personas adultas mayores o incluso niñes.

La CC de Colombia concluyó que el Ministerio de Salud, dado que está a cargo de la dirección, orientación y conducción del sector salud, debe expedir un documento de carácter vinculante que regule el triaje ético a nivel nacional. Advierte que el proceso de creación de dicho documento debe ser transparente, participativo y en diálogo con las personas con discapacidad y adultas mayores, a la vez que con sus organizaciones sociales y con bioeticistas. Está demostrado que la participación de las partes interesadas es una vía ética y políticamente eficaz para modificar aquellas decisiones que se encuentran restringidas al dominio exclusivo de especialistas y profesionales (Ne’eman et al., 2021).

Esta nota crítica buscó resaltar algunas cuestiones relevantes de la sentencia que dejan antecedentes para la preparación ética ante emergencias en la región¹⁵. Queda pendiente tener en cuenta las particularidades de otros países, como el caso argentino, donde las guías y recomendaciones estatales tampoco han gozado de carácter vinculante y se produjo una elaboración descentralizada de protocolos de triaje (Perelli et al., 2021).

Por último, la preparación ante emergencias no debe opacar el hecho de que la escasez de recursos, las desventajas sociales y los peores resultados sanitarios para algunos grupos sociales “son el resultado de políticas de larga data y de la inacción oficial, que están abiertas al escrutinio moral” (Archard, 2022) y deben ser modificadas para que la próxima vez no partamos de un panorama tan injusto. Sin duda que el triaje ético no es la única ni la mejor herramienta para saldar inequidades sociales de larga data (Ballantyne 2020), pero negar las condiciones sociales que han llevado a la situación de escasez de recursos de salud y a que ciertos grupos históricamente desventajados carguen inequitativamente con los costos no puede ser una respuesta éticamente permisible.

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