INTRODUÇÃO

O ideal da conciliação de classes acompanha o surgimento da Justiça do Trabalho no Brasil, que foi instaurada em 1941. Ao longo de sua trajetória, o judiciário trabalhista foi se modificando, com o objetivo de acompanhar as transformações nas demandas do conflito capital e trabalho ( Samagaia, 2018), porém mantendo seu caráter conciliador sempre presente no horizonte das práticas ² dos atores da comunidade jurídica (magistrados, servidores, advogados e membros do Ministério Público do Trabalho).

Nas últimas décadas, a via conciliatória nas demandas individuais trabalhistas passou por um processo de mudanças advindas do desenvolvimento das ações e das políticas judiciárias que visam incentivar a celebração de acordos. Entre essas alterações, destacam-se as Semanas Nacionais da Conciliação Trabalhista ³ (SNCT), desde 2015, que são semanas dedicadas à realização de mutirões de acordo nos Tribunais e Varas do Trabalho; e a criação dos Centros de Conciliação e Mediação (Cejuscs), que são espaços centrais na difusão da política conciliatória entre os atores do mundo jurídico, mas principalmente entre trabalhadores e empregadores que acionam a justiça.

Em um contexto marcado pela judicialização das relações de trabalho ( Cardoso; Lage, 2007), fenômeno que se vislumbra desde a década de 1990 no país e corresponde ao substancial aumento do número de ações trabalhistas, a ênfase na via conciliatória também visa reduzir o expressivo volume de processos nos Tribunais e nas Varas do Trabalho. Nesse viés, no discurso institucional o acordo é caracterizado como alternativa mais harmônica e célere na resolução dos processos. Aliada à disseminação dessa política conciliatória está a adoção da “gestão pelos números” no judiciário trabalhista – que é integrada por metas ⁴ estabelecidas pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho (CSJT), por rankings (como o conciliômetro das Semanas Nacionais) e as estatísticas publicadas no “Relatório Justiça em Números” – que visa estimular o empenho dos magistrados, dos serventuários da justiça e dos Tribunais na realização de acordos.

O protagonismo conferido à “cultura da conciliação” integra um movimento mais amplo promovido pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) que, desde meados de 2006, busca incentivar a adoção dos meios alternativos de solução de conflitos (MASCs) – que incluem a mediação e a conciliação (judiciais e extrajudiciais) – nos diversos ramos do Poder Judiciário. Entretanto a adoção dessa política (sistematizada na Resolução n° 125/2010 do CNJ) nos dissídios individuais trabalhistas se caracteriza como objeto de controvérsias no meio da Justiça do Trabalho, o que culminou na realização de Audiência Pública que, convocada pelo CNJ em 2016, contou com a presença de 47 experts da comunidade jurídica que manifestaram seus posicionamentos acerca dos principais temas controversos em torno da regulamentação da política conciliatória na JT. ⁵

Este artigo explicita a gramática moral das disputas sobre os sentidos da conciliação trabalhista que emergiram na audiência pública, a partir dos distintos significados atribuídos pelos palestrantes à mediação e ao funcionamento dos Cejuscs na JT. Na análise deste material, buscamos identificar os princípios e valores morais evocados pelos palestrantes na defesa dos seus posicionamentos. Conforme veremos, foram elencados dois critérios de justificação distintos para o procedimento conciliatório: por um lado, a exigência de humanização e empoderamento das partes (trabalhadores e empregadores); por outro, a proteção ao trabalhador e a irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas na celebração de acordos. Assim, nosso objetivo consiste em problematizar a tensão existente entre esses dois princípios de justificação – a humanização e a ontologia protetiva – e os significados que a conciliação adquire em cada um dos repertórios normativos mobilizados pelos palestrantes: o repertório do modelo alternativo (humanização e autonomia das partes) e o repertório da principiologia trabalhista (assimetria entre as partes e proteção).

O artigo está dividido em três partes. Primeiramente, explanamos o contexto de surgimento dos meios alternativos de solução de conflitos, atentando para o seu ideário e valores constitutivos. Na segunda parte, apresentamos o referencial teórico-metodológico mobilizado na análise das controvérsias. Em seguida, analisaremos os posicionamentos dos palestrantes, favoráveis e contrários aos meios alternativos, a fim de evidenciar os sentidos que a via conciliatória adquire nos distintos repertórios normativos.

OS DEBATES SOBRE O ACESSO À JUSTIÇA E OS MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS

O enfoque conferido aos meios alternativos de solução de conflitos (Mascs) – entre os quais se inserem a mediação e a conciliação – está intimamente relacionado aos debates sobre o tema do acesso à justiça que, em meados das décadas de 1960 e 1970, adquiriu centralidade no contexto europeu e norte-americano. Com o advento do Estado de bem-estar social, que se desenvolveu de maneira distinta nos países centrais do capitalismo após a Segunda Guerra, ao lado dos direitos sociais, observa-se o surgimento dos chamados direitos difusos como o ambiental, do consumidor ou ainda aqueles vinculados às questões de gênero e das minorias étnicas. Nesse contexto de ampliação de direitos, o acesso efetivo à justiça passou a ser compreendido como “o mais básico dos direitos humanos” ( Cappelletti; Garth, 1988, p. 5), sendo a sua plena fruição uma das condições essenciais para o exercício da cidadania nas democracias modernas.

Assim, a problemática em torno dos entraves ao pleno acesso à justiça se tornou central nas pesquisas jurídicas que deram origem a um movimento de abrangência internacional ⁶ que, para além das reflexões teóricas, sistematizou um conjunto de soluções práticas na efetivação do acesso à justiça aos cidadãos ( Fontainha, 2009). Entre as propostas, destaca-se a valorização das formas autocompositivas de resolução de conflitos – nas quais a disputa deve ser conduzida pelas próprias partes, com o auxílio de um conciliador ou mediador – em detrimento do modelo adversarial, quando um terceiro imparcial não escolhido pelas partes (como o magistrado) julga o processo e profere uma sentença.

Como aponta Oliveira (2013, p. 193), “o campo de implementação e disseminação das práticas e saberes relativos às alternativas de justiça é bastante heterogêneo, assim como são diversas as suas avaliações”. Entretanto, pode-se falar no surgimento de um modelo alternativo de justiça que tem seu discurso voltado à valorização da informalidade e da importância atribuída ao diálogo entre as partes, que devem se tornar “protagonistas” na resolução do conflito ( Garapon, 1996). Sobre os meios alternativos, o campo do Direito empreende a seguinte distinção entre a mediação e a conciliação:

[…] enquanto a mediação supõe a discussão entre as partes conduzida por um tertius [terceiro] imparcial, que não está comprometido, de forma nenhuma, com um determinado resultado do conflito, a conciliação também é conduzida por um terceiro, está definitivamente comprometida com um resultado final, qual seja, a “pacificação” do conflito e o retorno ao status quo ante. Quer dizer, de um lado, a mediação apostaria na explicitação dos argumentos para que as partes decidam, elas mesmas, o que vão fazer com seus interesses conflitantes; de outro a conciliação quer conciliar os interesses conflitantes das partes, para que a harmonia volte a reinar entre elas e o processo se conclua ( Baptista, 2013, p. 144).

Na mediação, que normalmente se destina aos casos de família ou de vizinhança, os mediadores (assim como os facilitadores), antes de decidirem o objeto em litígio, devem “remendar” as relações interpessoais rompidas entre as partes, às quais seria conferido um papel de protagonismo na resolução das suas controvérsias. Em teoria, os mediadores e/ou facilitadores não têm o poder de propor acordos ou, ainda, de decidir ou propor medidas sobre a controvérsia em questão. A conciliação pode ser extrajudicial e judicial, esta conduzida pelo magistrado que, além de poder atuar como julgador do litígio , também deve adotar na sua conduta o papel de conciliador e auxiliar as partes na análise dos seus direitos e deveres legais. Diferindo do mediador, ao conciliador seria reservado um papel mais ativo na apreciação da controvérsia e a possibilidade de propor soluções para as partes que, mesmo consideradas adversárias, devem chegar a um acordo, caso queiram evitar o prosseguimento do processo judicial ( Soares; Alemão, 2009).

Inerente ao instituto da mediação se encontra a noção de simetria das partes na negociação do acordo, o que se contrapõe ao princípio jurídico da proteção no Direito do Trabalho, que é baseado na noção de assimetria constitutiva do conflito capital trabalho. Esse princípio jurídico se desdobra no princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas que, em linhas gerais, prevê que o trabalhador não poderá renunciar a algum direito (como férias ou 13° salário) ao negociar um contrato ou, ainda, um acordo trabalhista. Conforme Oliveira (2009), esses princípios têm uma ontologia intrinsecamente protetiva, que visaria o bem estar do trabalhador na sua significação absoluta como pessoa humana.

Propomos pensar que a ontologia protetiva se configura como “sensibilidade jurídica” (Geertz, 2007) compartilhada (e disputada) entre os atores da comunidade jurídica trabalhista. Assim, desde a promulgação da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) em 1943, os sentidos atribuídos ao princípio da proteção permanecem em disputa não apenas na arena jurídica, mas nas diversas esferas da sociedade brasileira ⁷ ( Silva; Figueira, 2012). Dessa forma, a tensão entre os ideais e valores advindos com os modelos alternativos e as especificidades dos princípios trabalhistas será apreendida como uma das dimensões analíticas do “senso de justiça” ( Boltanski; Thévenot, 1991) dos operadores do direito na análise das controvérsias em torno das políticas conciliatórias na JT.

A GRAMÁTICA MORAL DA CONCILIAÇÃO NAS CONTROVÉRSIAS JURÍDICAS

Na análise das controvérsias jurídicas, seguindo a perspectiva epistemológica da sociologia da crítica de Luc Boltanski, partimos da premissa segundo a qual os atores sociais são dotados de uma competência cognitiva que os possibilita refletir sobre aquilo que consideram inserido na ordem do (in)justo, manifestando seus posicionamentos com base em um senso de justiça que também é informado pelo “círculo hermenêutico” da sociedade. Em outras palavras, os atores sociais formulam uma espécie de “sociologia popular que também mobiliza os recursos teóricos introduzidos no discurso social pela sociologia” ( Celikates, 2012, p. 36).

Nas disputas ou controvérsias públicas, orientadas para as questões de justiça e/ou direitos, as capacidades críticas (e reflexivas) dos atores sociais são mais pronunciadas, tendo em vista que demandam um trabalho reflexivo na construção de seus posicionamentos. Para tanto, os atores devem transcender a individualidade de seus pontos de vista ao vincularem seus posicionamentos a formas coletivas assentadas em “princípios de justificação” baseados em noções de bem comum, que são postos à prova pelos parceiros de interação no desenrolar dessas situações ( Boltanski; Thévenot, 1991). Esses princípios permitem aos atores estabelecer uma hierarquia valorativa, mais especificamente, atribuir a “grandeza” dos seres, objetos e dispositivos que são colocados “à prova” nas controvérsias ( Boltanski; Thévenot, 1991).

Partindo do entendimento de que o direito tem uma dimensão moral, buscamos observar o modo “como os atores qualificam suas condutas” e como estas se inscrevem “em um conjunto de regras morais e de sensibilidades jurídicas que dá forma à coordenação de suas ações, destinando sentido, significado comum e plausibilidade” sobre a conduta considerada adequada nessas situações ( Mota, 2009, p. 116). Os posicionamentos dos palestrantes nas controvérsias jurídicas sobre a política conciliatória, por seu turno, compreendem uma via de acesso aos repertórios normativos (os significados e os sentidos de justiça compartilhados) que integram a gramática moral da conciliação trabalhista na contemporaneidade.

Derivada da sociologia pragmática da crítica, a noção de gramática compreende um modelo em dois níveis, contendo, de um lado, as competências críticas e morais postas em prática pelos atores sociais em uma disputa pública e, de outro lado, as distintas sensibilidades jurídicas (Geertz, 2007) que são informadas pelas “convenções gerais, orientadas para um bem comum, permitindo definir a grandeza das pessoas” e dos mundos considerados legítimas na política conciliatória ( Vandenberghe, 2006, p. 328). A categoria de “repertórios normativos” proposta, inspirada no conceito de “repertório interpretativo” utilizado por Spink e Lima (2013), possibilita apreender na multiplicidade dos discursos dos palestrantes os sentidos produzidos (e compartilhados) em torno da conciliação e da mediação.

O “sentido é uma construção social, um empreendimento coletivo, mais precisamente interativo, por meio do qual as pessoas – na dinâmica das relações sociais historicamente datadas e culturalmente localizadas – constroem os termos a partir dos quais compreendem e lidam com as situações e fenômenos a sua volta” ( Spink; Medradro, 2013, p. 22). Por seu turno, o senso de justiça fundamenta-se em uma concepção de bem comum que informa as expectativas morais dos atores sociais. Na esfera do Direito, essas concepções de bem comum se vinculam tanto às questões redistributivas quanto ao desejo de inclusão dos indivíduos como membros com direitos iguais na sociedade ( Boltanski; Honneth; Celikates, 2014). No Direito do Trabalho, historicamente, o princípio jurídico da proteção incorporou as exigências de justiça social advindas das lutas dos trabalhadores por condições dignas de vida e trabalho.

Conforme veremos a seguir, nas controvérsias jurídicas que emergiram da análise de discurso ( Bardin, 2004) dos pronunciamentos da audiência pública, a tensão entre as demandas por autonomia e empoderamento das partes por meio das “mediações humanizadas”, advindas do modelo alternativo de justiça, e a defesa do princípio da proteção assentado na assimetria das partes do conflito capital-trabalho, configura a dimensão moral das disputas pelos sentidos da conciliação trabalhista.

A ANÁLISE DOS REPERTÓRIOS NORMATIVOS MOBILIZADOS NA AUDIÊNCIA PÚBLICA DO CNJ SOBRE O “TRATAMENTO ADEQUADO AOS CONFLITOS DE INTERESSES NO ÂMBITO DA JUSTIÇA DO TRABALHO”

A audiência pública do CNJ contou com a presença de 47 palestrantes especialistas em conciliação, dentre os quais estiveram ministros do Tribunal Superior do Trabalho (TST), magistrados de primeiro e segundo graus (Varas e Tribunais Regionais), bem com os membros do Ministério Público do Trabalho (MPT) e advogados.

Os palestrantes se manifestaram em torno de temas previamente estabelecidos pelo edital de convocação, ⁸ o que nos permitiu identificar a existência de duas controvérsias envolvendo os significados dos meios alternativos de solução de conflitos no equacionamento dos conflitos trabalhistas: 1) a admissibilidade da mediação e da conciliação na fase pré-processual; e 2) o funcionamento dos Centros e dos Núcleos de Conciliação e Mediação, que abrange os significados atribuídos à mediação judicial e a qualificação dos membros que atuam nesses espaços.

Além desses, a partir de um diálogo entre o universo empírico e a sociologia da crítica, identificamos uma terceira controvérsia, que está relacionada ao contexto institucional no qual a política conciliatória se desenvolve e que foi denominada de a gestão pelos números na instituição, integrada pelas percepções dos atores sobre as metas na conciliação e as formas de avaliação das Semanas Nacionais da Conciliação Trabalhista (SNCTs). Essa controvérsia pode ser caracterizada pela disseminação dos ideais de eficiência e celeridade no Poder Judiciário.

Porém, tendo em vista que o objetivo deste artigo está relacionado intrinsecamente à tensão existente, em relação à política conciliatória, entre os repertórios normativos baseados no modelo alternativo de justiça e na principiologia trabalhista, não abordaremos a controvérsia da gestão pelos números na Justiça do Trabalho. Dessa forma, nas subseções seguintes apresentaremos, respectivamente, os posicionamentos favoráveis e contrários aos meios alternativos de solução de conflitos, ao funcionamento dos Cejuscs e à mediação judicial, a partir dos significados e das hierarquias valorativas que integram os repertórios do modelo alternativo justiça (4.1) e do modelo baseado na principiologia trabalhista (4.2).

O repertório normativo do modelo alternativo de justiça: a mediação como via para a humanização do procedimento conciliatório

A controvérsia acerca da admissibilidade da mediação e da conciliação pré-processuais evidenciou os distintos significados atribuídos pelos palestrantes ao acesso à Justiça do Trabalho, tendo como apoio normativo a simetria das partes (trabalhadores e empregadores) na celebração de acordos considerados “justos”. Ressalta-se que estes acordos advêm de uma tentativa de tornar a justiça mais “informal” e, normalmente, se destinam aos casos de família e vizinhança. No âmbito dos conflitos do trabalho, caberia ao juiz apenas homologar os acordos celebrados diretamente entre empregados e empregadores assistidos pelos seus advogados e os respectivos sindicatos. Convém destacar que a defesa dos acordos extrajudiciais se mostrou um posicionamento minoritário ⁹ entre os palestrantes da audiência, inclusive entre aqueles que defenderam a mediação judicial.

Os palestrantes atribuíram grandeza às noções de “modernização” da Justiça do Trabalho por meio da adoção dos acordos pré-processuais, conforme vemos na fala do presidente do TST à época, ministro Antônio José de Barros Levenhagen:

Penso que essa iniciativa é muito salutar ainda que tenhamos alguma resistência na adoção da mediação ou da conciliação pré-processual, mas é preciso que debatamos. Os tempos evoluem e é preciso que também evoluamos. Não podemos ficar parados no tempo se o tempo está em andamento e é capaz até de nos engolir. […] Sabe-se de antemão que há uma reserva com relação à adoção desses meios alternativos de solução de conflitos no âmbito do judiciário do trabalho […] Essa reserva é histórica. Se no início havia essa razão porque a grande maioria dos empregados era analfabeta e aí nasceu essa reserva, os tempos evoluíram. Hoje nós temos ações trabalhistas em que os reclamantes não são analfabetos, mas já têm alguma educação (Antônio José de Barros de Levenhagen, ministro do TST, grifo nosso). ¹⁰

A crítica se direciona à intervenção do Estado, que cercearia a liberdade dos empregadores e empregados de celebrarem acordos no âmbito privado, e à rigidez do direito do trabalho diante das novas configurações no mundo do trabalho. Trata-se de uma justificação ancorada na defesa da simetria das partes (trabalhadores e empregadores) que nessa chave discursiva se faria presente para determinada gama de trabalhadores com melhores condições salariais e educacionais, que são denominados na terminologia jurídica trabalhista como “hipersuficientes”. Evocando as noções de celeridade e eficiência, a morosidade na prestação jurisdicional seria vista como uma das justificativas para a adoção dos Mascs pré-processuais que, em uma concepção oposta à noção de acesso à Justiça do Trabalho, facilitaria o “acesso aos direitos” e contribuiria para desafogar o Judiciário trabalhista. Na visão da juíza Martha Furtado Schmidt do TRT3, “a falta de credibilidade da justiça” se daria por causa da sua morosidade, o que levaria “muitos a não buscarem o judiciário.” Assim, os acordos pré-processuais seriam uma forma de “filtrar” as demandas e “prevenir a entrada dos conflitos no sistema interno”.

Os posicionamentos favoráveis ¹¹ à criação dos Cejuscs e Nupemecs e à adoção da mediação judicial nos litígios individuais trabalhistas têm os principais valores a pacificação social e a humanização do Poder Judiciário na implementação desses espaços na política judiciária. No trecho seguinte, observa-se a crítica à concepção clássica do conflito “capital e trabalho”:

A nossa crise hoje não só agigantou o número de processos com conflitos travados entre o capital e trabalho, mas muito desses conflitos são gerados na relação trabalho e trabalho, àquela travada entre o dono da lanchonete e o seu primo e inúmeros [outros] casos que nós temos conciliado lá no Centro Integrado de Conciliação, tanto de primeiro quanto de segundo grau (Maria Inês de Cerqueira César, desembargadora e coordenadora dos Centros Integrados de Conciliação – CICs, do TRT15).

A simetria das partes é um dos elementos centrais na adoção da “mediação humanizada”, percebida como uma técnica diferenciada que, para além da “negociação de valores” nos litígios trabalhistas, promoveria a reflexão conjunta entre as partes acerca dos motivos que levaram ao ingresso da ação judicial. Na visão dos palestrantes que se posicionaram de maneira favorável à mediação, as audiências realizadas nos Cejuscs também são significadas como “audiências humanizadas”:

Eu senti que havia uma resposta porque eu pregava uma audiência com os servidores de uma forma humanizada. Eu vejo essas audiências como ponto de conexão com a sociedade. É dar voz às pessoas porque normalmente as pessoas entram mudas e saem caladas (Ana Cláudia Viana, Juíza do Trabalho do TRT15).

[…] O juiz que vai para o Cejusc ele tem um perfil diferenciado, talvez. Não que seja melhor, mas ele se despe da toga. Ele realmente tem essa disponibilidade com a parte. […] Quem estiver à frente de um Cejusc, ele necessariamente tem que ter ações afirmativas, ele tem que ter uma escuta atenciosa e ele tem que ser capaz de desenvolver a empatia. […] Na nova regulamentação, que se almeja que venha o mais rápido possível, não se pode esquecer que existem pessoas que são vocacionadas para essa escuta, existem juízes que estão preocupados e que estão se qualificando para essa escuta (Maria Rodrigues, desembargadora e vice-presidente do TRT21).

Nos discursos dos coordenadores dos Cejuscs, esses locais são vistos como “espaços diferenciados”, nos quais as pautas das audiências são mais longas com relação às audiências realizadas nas Varas do Trabalho (que, normalmente, são de dez ou quinze minutos), com mesas redondas e um “ambiente descontraído”. Dessa forma, as mesas redondas são objetos dotados de sentido na performance da ação jurídica dos Cejuscs, na medida em que elas evocam a noção de simetria entre os atores que ali atuam na celebração dos acordos, bem como entre as partes:

Nós temos lá um espaço diferente do espaço da Vara do Trabalho. Nós temos uma mesa redonda que não é aquela questão adversarial que tem a sala de audiências […]. Temos um espaço descontraído. Uma pauta de audiências adequada, com audiências que ocorrem de 20 em 20 minutos, o que possibilita que as pessoas conversem e tragam questões da lide sociológica (Luis Henrique Bisso Tatsch, juiz auxiliar do TRT4).

A criação dos Cejuscs e as “mediações humanizadas” são consideradas alternativas dentro do judiciário trabalhista, que buscariam melhorar a qualidade das audiências trabalhistas e difundir a importância do consenso e do diálogo entre a comunidade jurídica trabalhista e os jurisdicionados. Nesse sentido, diante da enormidade de trabalho dos magistrados, o curto espaço de tempo que é destinado às audiências (de 10 em 10 minutos) nas Varas do Trabalho, acabaria por inviabilizar essa “escuta atenta” e o diálogo entre das partes. Nesse contexto, os Cejuscs poderiam ser caracterizados como “espaços do diálogo”.

Quando eu penso na mediação, eu penso na mediação humanizadora e não precarizadora. A Justiça do Trabalho no meu sentir, ela se legitima por outros valores. Pelo valor da preservação do trabalho. Se há descumprimento, vamos enfrentar esse descumprimento e eu até acho que a Justiça do Trabalho deveria ser mais “hard” com alguns litigantes. […] Essa mão de ferro deve existir onde há descumprimento deliberado de normas. Mas nem todos os casos que nos chegam à apreciação são assim. Então, para essa faixa de casos é que eu acho que a mediação humaniza, ela dá voz aos jurisdicionados. Muitas vezes o que está ali é a vida dele. É a vida dele e da família que sofre junto e a mediação permite uma flexibilização que a lei dura não dá e que a conciliação não permite porque o juiz não tem tempo. Ele não tem preparo técnico de técnicas em comunicação (Marta Furtado Schmidt, juíza do TRT3).

Nesse repertório, as mediações não implicariam em formas de coerção na celebração dos acordos, que seriam o resultado da vontade das partes que são “plenamente esclarecidas” da sua situação processual pelos servidores, que são assessorados pelo juiz coordenador do Cejusc. Convém destacar que esse argumento se configura como uma espécie de “prestação de contas” à crítica na qual a mediação corresponderia a uma forma de precarização da prestação jurisdicional, que esteve presente nos posicionamentos contrários aos acordos pré-processuais.

O repertório da principiologia trabalhista: a conciliação e a efetividade dos direitos trabalhistas

Nos posicionamentos contrários à adoção da mediação e da conciliação pré-processuais, destaca-se a defesa das especificidades dos princípios do Direito do Trabalho – principalmente a proteção ao trabalhador e a irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas – e da função social da Justiça do Trabalho no equacionamento do conflito “capital-trabalho”. Tais argumentos podem ser observados nas seguintes falas:

A conciliação faz parte da criação e da história da Justiça do Trabalho. Nós não podemos esquecer que a JT nasceu para amortizar os antagonismos entre capital e trabalho. É o que a gente chamava antigamente de luta de classes e é para isso que veio a questão da conciliação (Rita Cortez, vice-presidente do Instituto dos Advogados Brasileiros, IAB).

E também precisamos lembrar a nossa história particular e específica e dos problemas que nós temos com esses mecanismos extraprocessuais diante do que foi a experiência das Comissões de Conciliação Prévia. Então, eu não vejo hoje o motivo pelo qual nos criaríamos outros espaços pré-processuais dessas mediações. […] Eu gostaria de saudar e encerrar pedindo licença ao Ministro Ives [Gandra] que em seu discurso de posse afirmou: “ em conciliação, os juízes do trabalho são mestres”. Então, essa frase do discurso de posse do Ministro Ives eu trago aqui, pois se os juízes do trabalho em conciliação são mestres, nós não podemos retirar-lhes essa maestria. Devemos, a meu ver, reforçar essa maestria, essa possibilidade, lembrando sempre que a conciliação e a mediação devem ser feitas dentro do poder judiciário (Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva, desembargadora do TRT1 e Professora da UFRJ).

A menção pelos palestrantes das experiências prévias na adoção dos acordos extrajudiciais nos conflitos individuais – resultantes das Comissões de Conciliação Prévia (CCPs) que foram instituídas por meio da Lei n° 9.958/2000 –, é uma forma de accountabilty, ou seja, uma “cobrança de lógica” que convida os membros da comunidade jurídica trabalhista a refletirem sobre o passado recente da instituição a qual integram. Nesse repertório, os sentidos da conciliação foram construídos a partir de uma sensibilidade jurídica baseada na assimetria dos conflitos entre capital e trabalho, que seria presente de maneira mais pontual nos dissídios individuais. Os princípios da proteção, da irrenunciabilidade e da indisponibilidade se configuram como as “grandezas” consideradas legítimas na celebração dos acordos equânimes, tendo em vista que atuam no sentido de “garantir o equilíbrio dessas relações em que inexiste a isonomia das partes”, conforme salientou um palestrante.

Assim, os Mascs extrajudiciais, ao serem celebrados sem a participação do magistrado trabalhista e, portanto, sem a tutela do Estado, poderiam implicar na renúncia de direitos. Essa crítica denuncia as ”relações de força” ( Boltanski; Chiapello, 2009) que se impõem no âmbito de uma lógica privatista na negociação dos acordos – ou seja, celebrados de maneira direta entre os trabalhadores e empregadores –, que implicaria em uma forma de obstruir o acesso à Justiça do Trabalho pelos trabalhadores.

O papel da JT é assegurar o acesso substancial do jurisdicionado, especialmente do trabalhador, para defender os seus direitos. O papel da JT é de equilíbrio, buscar o equilíbrio entre o capital e o trabalho e também de buscar uma convivência, de certa forma, pacífica entre os dois. Que, no meu entendimento, não são inimigos. O capital não pode ser considerado inimigo do trabalho e vice-versa. Na verdade, cada um tem os seus objetivos, mas eles precisam conviver no dia a dia. Então, a JT é a última porta em que bate o trabalhador para defender os seus direitos e, muitas vezes, para buscar direitos básicos. (Raimundo Simão de Melo, procurador regional do Trabalho aposentado, representante do Instituto de Pesquisas e Estudos Avançados da Magistratura e do Ministério Público do Trabalho – Ipeatra, e professor de Direito do Trabalho).

A crítica aos Mascs extrajudiciais também engendra a denúncia ao corte orçamentário no judiciário trabalhista que, diante dos argumentos da crise econômica, pede que os atores da comunidade jurídica trabalhista “sejam realistas” ( Boltanski, 2009), aceitando as mudanças nas políticas judiciais como inevitáveis ou, ainda, necessárias. A defesa da função social da Justiça do Trabalho também integra os significados atribuídos à via conciliatória como via de efetivação dos direitos trabalhistas percebidos como um meio de acesso à cidadania.

No que tange à criação dos Cejuscs e à adoção da mediação judicial, a inefetividade da legislação trabalhista é “posta à prova” nesse repertório normativo, a partir do questionamento às causas da judicialização das relações de trabalho. No âmbito da sociologia da crítica das instituições, o conceito de “prova” – inspirado nos trabalhos de Bruno Latour – incidiria na denúncia do desajuste entre um “estado de coisas” e “as representações simbólicas a que eles deveriam estar ajustados” ( Corrêa, 2010, p. 594).

A expressão “Semana da Conciliação” soa muito antipática para muitos juízes. Para mim também. […] Sou antipático porque na Justiça do Trabalho toda a semana é semana de conciliação. Todo o dia fazemos conciliação. Se não nas 52 semanas do ano, ao menos naquelas em que há sessões de audiência que vão pelas quarenta e tantas. […] E eu vejo com alguma preocupação quando se faz alguma espécie de feirão negocial para a consagração daquilo que é uma prática fundamental para nós juízes no poder judiciário trabalhista que é, repito, genético (Carlos Eduardo Dias, conselheiro do CNJ).

Esse Núcleo não pode se tornar uma espécie de “feirão” como eu tenho visto no âmbito do Tribunal de Justiça do Distrito Federal […], onde você convoca milhares de audiências ao mesmo tempo, muitas vezes sem organização, sem a presença dos advogados e onde se vê ali as empresas, que são muito organizadas e que têm o potencial econômico de colocar advogados à sua disposição em cada uma dessas conciliações, oprimindo o consumidor. (Ibaneis Rocha Barros Júnior, secretário-geral adjunto do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil).

A criação dos Cejuscs e as Semanas Nacionais da Conciliação Trabalhista (SNCT) são percebidas como ações institucionais que, ao se direcionar de maneira exclusiva a reduzir o volume de processos trabalhistas, ao realizarem “feirões de acordos”, implicariam na “precarização” da prestação jurisdicional. Além disso, os Mascs não resolveriam algumas das “causas” da litigiosidade nas relações de trabalho, como a “cultura da evasão das normas trabalhistas” pelos empregadores, que é vista como um problema histórico no contexto brasileiro. Entre os caminhos possíveis, enumerou-se a defesa da função pedagógica da fiscalização do trabalho de maneira a incentivar o cumprimento da legislação trabalhista no cotidiano das relações de trabalho, o que reduziria o ajuizamento de novas ações na JT. Por outro lado, no contexto das políticas neoliberais, a denúncia ao corte orçamentário evidencia a relação de dominação que se impõe nos contextos institucionais, tendo em vista que a falta de investimentos e estrutura dos órgãos de fiscalização do trabalho impõem sérias limitações à inspeção das empresas, o que dificultaria uma transformação da cultura da evasão das normas.

CONSIDERAÇÕES FINAIS: os embates entre a autonomia e a proteção na gramática da conciliação trabalhista

Na análise da audiência, os posicionamentos favoráveis à adoção dos meios alternativos na política conciliatória na JT, que integram o repertório do modelo alternativo de justiça, têm como princípio de justificação a humanização e o empoderamento das partes envolvidas no procedimento conciliatório. Por seu turno, a crítica aos meios alternativos que integram o repertório da principiologia trabalhista tem como princípio de justificação a ontologia protetiva do direito do trabalho na celebração de acordos equânimes que não impliquem na renúncia dos direitos pelos trabalhadores. Assim, entendemos que a tensão normativa que caracteriza as controvérsias jurídicas se assenta nas demandas por autonomia, baseada na simetria das partes, diante do princípio da proteção ao trabalhador que se configura como ideal de justiça que emerge historicamente das lutas dos trabalhadores por melhores condições de vida e trabalho. Os elementos constituintes da estrutura interna de cada um dos repertórios podem ser observados no Quadro 1:

Quadro 1

Estrutura interna da gramática da conciliação trabalhista

O sentido de justiça inspirado no valor da autonomia na esfera do Direito – aqui representado nas demandas pela “humanização” do procedimento conciliatório – advêm de um conjunto de avanços morais que, nos países do capitalismo central, ocorreu por meio das políticas do Estado de bem-estar. Segundo Hartmann e Honneth (2009), nesse período, em decorrência das melhorias nas condições de acesso aos recursos educacionais e das condições socioeconômicas para certas camadas da população, ocorreram avanços ou progressos “em todas as áreas centrais de integração normativa das sociedades capitalistas”, entre as quais os autores destacam quatro esferas (ou formas “sociomorais”) de reconhecimento recíproco que correspondem a uma promessa de caráter normativo.

Na primeira esfera, encontra-se o individualismo como possibilidade de os sujeitos obterem mais autonomia e expressarem os distintos matizes de sua identidade ao perseguirem as formas de existência que são consideradas mais “autênticas” ( Hartmann; Honneth, 2009, p. 392). Se antes o ideal de “condução autônoma” da vida encontrava seu apelo normativo nos estratos sociais mais altos, progressivamente passou a se impor para a maioria da população ( Hartmann; Honneth, 2009, p. 394). Na segunda esfera, vemos a ampliação da promessa da igualdade jurídica dos indivíduos nas sociedades modernas. Assim, o direito passou a abranger espaços como, por exemplo, a família, a escola, o lazer, a cultura e o consumo, visando “proporcionar proteção estatal à parte vulnerável em cada um desses casos”, o que “levou os participantes dessas esferas até então informais a aprender a se compreender também como portadores de direito” ( Honneth, 2015, p. 163).

Na terceira esfera, o princípio moderno do desempenho se relaciona à promessa de os indivíduos se verem reconhecidos por suas contribuições para a reprodução da sociedade e, em consequência, receberem uma retribuição material. Por fim, o ideal romântico se refere à libertação das relações íntimas “dos últimos resíduos do manto externo social ou econômico”, no qual a promessa normativa está relacionada à possibilidade de os indivíduos se entregarem “por completo” aos seus próprios sentimentos, logrando satisfação das suas carências e desejos afetivos ( Hartmann; Honneth, 2009, p.  95).

No repertório domodelo alternativo, a ênfase da política conciliatória se desloca para o contexto das interações e do desempenho dos atores sociais no âmbito dos “espaços do diálogo”, os Cejuscs. Nas “mediações humanizadas” também é presente a retórica dos sentimentos e as demandas por autonomia das partes no procedimento judicial, ou seja, no contexto do judiciário trabalhista. Conforme disposto na Resolução n° 174/2016 do CSJT, no código de ética dos conciliadores/mediadores, que atuam nos Cejuscs, são elencados os seguintes princípios: “decisão informada, competência, imparcialidade, independência e autonomia, respeito à ordem pública e às leis vigentes, empoderamento e validação” ( Conselho Superior da Justiça do Trabalho, 2016, p. 23). Nesse conjunto de princípios, a noção de empoderamento corresponderia ao “dever de estimular os interessados a aprenderem a melhor resolverem seus conflitos futuros em função da experiência de justiça vivenciada na autocomposição” ( Conselho Superior da Justiça do Trabalho, 2016, p. 23). A validação compreende o “dever de estimular os interessados a perceberem-se reciprocamente como seres humanos merecedores de atenção e respeito” ( Conselho Superior da Justiça do Trabalho, 2016, p. 23, grifo nosso).

O entrelaçamento com a retórica dos sentimentos também passa a integrar a valorização de determinados atributos da personalidade dos magistrados, tendo em vista que o “juiz vocacionado” e que se “despe” da toga deve ser empático, propositivo e colaborativo. Para os magistrados e servidores engajados com os valores e ideais do modelo alternativo, a promessa da autonomia se expressaria na possibilidade desses atores sociais explorarem aquilo que Sennett (2000, p. 118) denominou como “aptidões delicadas” – como ser “bom ouvinte e cooperativo” – na construção das suas identidades profissionais. Conforme salienta Mattos (2016, p. 434), “na modernidade tardia o valor social dos indivíduos torna-se cada vez mais dependente de seu desempenho performativo nas diversas interações sociais”.

A autonomia também estaria voltada para o “reconhecimento” ( Honneth, 2003) das contribuições e ao desempenho desses profissionais nas “mediações humanizadas”. Além disso, a cooperação se expressaria nas competências requeridas ao “trabalho em equipe” entre os magistrados, que coordenam os Cejuscs, os servidores (conciliadores e mediadores), além dos advogados e das partes para adotarem uma postura de abertura afetiva, conforme mencionado pelos palestrantes que atuam nesses “espaços do diálogo”.

A crítica interna no modelo alternativo, a partir do conceito de “contradição paradoxal” ( Hartmann; Honneth, 2009), aponta para a possibilidade de a exigência de humanização das conciliações trabalhistas se converter em uma forma de “harmonia coerciva” (Nader, 1991). Segundo Hartmann e Honneth (2009, p. 401), uma contradição é paradoxal “quando precisamente com a realização que se intenta de tal propósito se reduz à possibilidade de realizá-la”. Como apontam Maciel e Torres (2007, p. 195), o processo de expansão econômica do capitalismo nas sociedades contemporâneas só é possível porque as promessas normativas das quatro esferas morais são mobilizadas e transmutadas em uma ideologia que “fornece a base de legitimidade sem a qual esta racionalidade não poderia obter ancoramento motivacional”.

A humanização no procedimento conciliatório representaria uma ampliação do conteúdo da gramática moral da conciliação ao introduzir as demandas por autonomia, que permitiriam alçar uma forma de reconhecimento para os atores envolvidos no procedimento conciliatório (trabalhadores, empregadores, juízes, servidores, advogados trabalhistas). Entretanto, diante dos paradoxos do capitalismo em sua fase neoliberal ( Hartmann; Honneth, 2009), a defesa do modelo alternativo, ao se sobrepor à ontologia protetiva, poderia resultar em suporte de justificação para o engajamento com a “cultura do resultado” que, no âmbito do sistema de justiça brasileiro, caracterizaria o advento da “gestão pelos números”.

Desde meados dos anos 1980, as reformas judiciárias nos países da América Latina foram estimuladas por organismos, como o Banco Mundial (BM), que enfatizavam a “necessidade” da modernização do sistema de justiça como resposta e inserção desses países às novas demandas do capitalismo neoliberal ( Hillesheim, 2016). Nesse cenário, um movimento propagandista dos meios alternativos de solução de conflitos (os ADRs) nos Estados Unidos, surgido nos desdobramentos do movimento de acesso à justiça nos anos 1980, foi decisivo no processo de incorporação dos valores do modelo jurídico da harmonia pela “retórica da eficiência” (Nader, 1991), tendo como objetivo “desafogar” os tribunais norte-americanos e conter a onda contestatória pelos grupos que reivindicavam o reconhecimento das diferenças culturalmente definidas, surgidos nos anos 1960. Assim, “os estilos [jurídicos] de solução de conflitos adotados nas sociedades guardam correspondência com as ideologias políticas” (Soares; Alemão, 2008, p. 1), sendo possível afirmar que o modelo legal da harmonia se tornou o modelo jurídico hegemônico nas sociedades capitalistas contemporâneas (Nader, 1991).

A incorporação do ideário dos modelos alternativos de justiça pela “revolução neoliberal” resultaria na manifestação da “harmonia coerciva” (Nader, 1991) que, em vez de propiciar a autonomia dos indivíduos envolvidos no procedimento conciliatório, poderia contribui para reproduzir formas paradoxais de autonomia e aprofundar as assimetrias (materiais e simbólicas) entre as partes e deslocar a ênfase do debate social e político – que subjaz as injustiças “traduzidas” no conflito de classes juridificado – para as capacidades comunicativas dos indivíduos em encontrar a “solução” do litígio. Na visão de Nader (1991), a “harmonia coerciva” opera de maneira a controlar a “definição do problema” ou das “causas básicas” da manifestação dos conflitos (como as desigualdades de poder e as injustiças socioeconômicas), tendo em vista que a aceitação geral da harmonia como essencialmente benéfica acabaria por deslocar a ênfase da ação política para a capacidade de resolver conflitos interpessoais.

Dessa forma, estaríamos diante de uma autonomia puramente individual que, entendida como forma de liberdade jurídica e/ou moral, tenderia a gerar “consensos superficiais” ( Sennett, 2000), nos quais a discussão sobre as questões de justiça está desvinculada da problematização dos contextos prévios necessários ao reconhecimento das capacidades e propriedades dos indivíduos. Trata-se, portanto, de uma forma superficial de cooperação que “não é capaz nem de permitir que as propriedades intrínsecas às ocupações dos indivíduos sejam positivamente apreciadas de forma duradoura, e nem as contribuições interdependentes […] sirvam efetivamente na resolução de problemas comuns” ( Maciel; Torres, 2007, p. 192).

O sentido de justiça derivado da ontologia protetiva no procedimento conciliatório, historicamente, remete às exigências de justiça social advindas das lutas dos trabalhadores por condições dignas de vida e trabalho. A problematização do contexto político e social contemporâneo – marcado pelo desrespeito às normas, desemprego e crises econômicas e sociais –, que foi empreendida pelos palestrantes, reforçaria a defesa da proteção ao trabalhador como exigência normativa dos acordos equânimes. Nesse sentido, a ontologia protetiva fundamenta a denúncia aos efeitos do neoliberalismo no desmantelamento dos direitos sociais e trabalhistas:

Descaracteriza a própria noção de direitos, desvinculando-os do parâmetro da justiça e da igualdade, fazendo-os deslizar em um campo semântico no qual passam a ser associados a custos e ônus que obstam a modernização da economia, ou então a privilégios corporativos que carregam anacronismos que precisam ser superados para que o mercado possa realizar plenamente suas supostas virtudes civilizadoras ( Telles, 1998, p. 35).

Esse senso de justiça fundamentaria a defesa da Justiça do Trabalho mediante o corte orçamentário e da função social dos magistrados, dos advogados e dos membros do MPT no acesso aos direitos sociais e trabalhistas. Como aponta Silva (2019), a “função social” das profissões jurídicas só passa “a fazer parte do horizonte de significados dos atores sociais quando estes assumem para si a responsabilidade pela construção do Direito do Trabalho”. Assim, embasados na defesa da função social da Justiça do Trabalho, “os magistrados defendem a ampliação do acesso a ela, a manutenção de suas características particulares e as medidas que agilizem o processo e a execução das sentenças” ( Morel; Pessanha, 2007, p. 107).

A crítica interna neste repertório se centra na denúncia das conciliações que implicariam na relativização do princípio da proteção por meio de acordos que, em alguma medida, impliquem na renúncia de direitos por parte dos trabalhadores. Nessa perspectiva, a harmonia e o empoderamento das partes se converteriam em uma manifestação da “harmonia coerciva”, na qual o fim da política conciliatória seria apenas “desafogar” o judiciário trabalhista. Convém ressaltar que, além de envolver a negociação financeira proveniente da reinvindicação do não cumprimento de direitos sociais no transcurso da relação de trabalho entre o trabalhador e o empregador, os litígios colocam em movimento distintas formas de avaliação das relações cotidianas no trabalho que – em sua dimensão axiológica podem remeter aos pares justo/injusto, bom/ruim, aceitável/inaceitável – estão em disputa na arena jurídica. Assim, as expectativas de justiça das partes, a transparência e a ética dos advogados, magistrados e servidores, sendo a observância do princípio da proteção a medida dos acordos justos, compreenderiam a possibilidade de um compromisso entre os repertórios da gramática moral da conciliação trabalhista.

No entanto, o contexto na qual se insere esta política judiciária, marcado pela disseminação da lógica – baseada no engajamento às metas, às estatísticas, aos rankings e outros dispositivos que integram uma “cultura do resultado” – podem implicar na erosão das categorias subjetivas de julgamento (harmonia coerciva) e na renúncia de direitos (flexibilização da ontologia protetiva) diante da redução do tempo dedicado ao debate e à deliberação acerca das questões de direito, cidadania e justiça em prol de soluções e/ou negociações mais ágeis e “modernas”, ou seja, compatíveis com as demandas temporais aceleradas que são internalizadas pelos indivíduos e reforçadas pelos dispositivos gestionários.

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Notas