Introdução ¹1

Trabalho apoiado pelo programa Fundo de Incentivo à Pesquisa (FIPE) do Centro de Ciências Sociais e Humanas (CCSH) da Universidade Federal de Santa Maria (UFSM). Desenvolvido com base nas discussões realizadas no Núcleo de Direito, Marxismo e Meio ambiente (NuDMarx) dessa instituição.

As reivindicações no âmbito legal tornaram-se uma das principais pautas dos movimentos feministas contemporâneos. Assim, esses visam transformar a situação das mulheres, na ordem social vigente, com respaldo no ordenamento jurídico. Suas atuações podem ser observadas, principalmente, através de pressões no Poder Legislativo, para que avance na elaboração de normas jurídicas que reconheçam o direito das mulheres e assegurem uma igualdade material entre homens e mulheres.

O problema é que a forma jurídica possui uma relação intrínseca com a sociedade de classes, mais precisamente com o modo de produção capitalista. Assim, embora o Direito contribua para alterar as relações sociais, a sua dinâmica, em último plano, obedece à dinâmica do capitalismo. Portanto, insta o questionamento se há limites na utilização do Direito como instrumento contra a opressão feminina em uma sociedade de classes.

Nessa perspectiva, objetiva-se investigar a existência de restrições no uso da via jurídica para combater a opressão às mulheres em uma sociedade de classes. Para alcançar tal objetivo, torna-se necessário averiguar se há vínculo entre a opressão feminina e a sociedade de classes; descobrir como o ordenamento jurídico brasileiro influenciou, historicamente, a situação das mulheres, assim como verificar a relação entre a forma jurídica e o modo de produção capitalista.

A abordagem dessas questões, por sua vez, terá como base o referencial teórico de matriz marxista. Entre as justificativas para a escolha dessa matriz está o fato de o marxismo ter contribuído para a desnaturalização da subordinação das mulheres ao situar a sua opressão nas relações sociais e no desenvolvimento socioeconômico.

Em que pesem alguns entendimentos de que o marxismo simplifica a opressão feminina, colocando-a como uma questão secundária à luta de classes, ou que apresenta um caráter economicista, pois apenas analisaria a situação das mulheres no âmbito econômico, entende-se que o referencial teórico legado por Marx é fundamental para uma análise crítica da realidade das mulheres tanto no passado como no presente. Isso porque ele parte de uma perspectiva material e não fragmentada, em que o econômico relaciona-se com o político e o ideológico, determinando-o e sendo determinado. Além disso, por apresentar bases materiais concretas, essa abordagem é capaz de indicar medidas para o alcance da igualdade substancial entre homens e mulheres.

Ademais, o referencial teórico de matriz marxista é fundamental para compreender a relação entre a forma jurídica e o modo de produção capitalista. Com o assentamento das relações de produção no trabalho assalariado, foi preciso estabelecer meios para garantir a exploração dos trabalhadores. Dessa forma, para o marxismo, o Direito apresenta-se como uma ferramenta essencial para sustentar o discurso de liberdade, autonomia da vontade e igualdade no mercado de trabalho, possibilitando a exploração do trabalhador através de uma ilusão jurídica. Assim, o Direito obedece à dinâmica do capitalismo, por isso a necessidade de questionar se ele é capaz de extinguir a opressão às mulheres nessa ordem social.

Para responder a essa questão, emprega-se o método de abordagem dialético, a fim de compreender o funcionamento contraditório do Direito no capitalismo, na medida em que ele pode contribuir para alterar as relações sociais, ao mesmo tempo em que está subordinado à dinâmica da ordem social vigente. Já o método de procedimento consiste no histórico, a fim de analisar como o ordenamento jurídico brasileiro influenciou a situação das mulheres em diferentes épocas e, como técnica de pesquisa, usa-se a pesquisa bibliográfica.

Esse artigo estrutura-se em três partes. Na primeira, estuda-se a relação entre a opressão feminina e a sociedade de classes. Na segunda parte, dedica-se a análise da evolução de normas jurídicas brasileiras acerca da situação das mulheres. E, por fim, debruça-se sobre o vínculo entre a forma jurídica e o modo de produção capitalista.

1. A origem da opressão feminina e sua relação com a sociedade de classes

Em 1884, foi publicada a obra A origem da família, da propriedade privada e do Estado, de Friedrich Engels. O autor fundamenta seus estudos, principalmente, nos escritos do antropólogo Lewis Henri Morgan, que conviveu com índios iroqueses nos Estados Unidos e analisou as suas relações sociais, de modo a indicar três estágios de formação da humanidade: estado selvagem; estado da barbárie e civilização.

A partir desse referencial, Engels observou as características de cada estado quanto ao modo de organização dos indivíduos. Nos primeiros estágios, o sistema de parentesco diferia de modo notório do atual, pois cada filho possuía vários pais e mães, assim como cada mulher relacionava-se com inúmeros homens, tanto quanto os homens relacionavam-se com inúmeras mulheres. Em decorrência disso, vigorava o direito materno ² na linhagem sucessiva, uma vez que não era possível definir quem era o pai da criança. Ademais, Engels também afirma que a economia doméstica comunista consistia na base da organização dos grupos e era liderada majoritariamente por mulheres ( ENGELS, 1974 ).

Todavia, à medida que o homem desenvolveu a capacidade da agricultura e da domesticação de animais, sua atividade tornou-se mais apreciada pelo grupo social em detrimento da atuação feminina. Dessa forma, o trabalho doméstico da mulher perdeu sua importância comparado com o trabalho produtivo do homem, “este trabalho passou a ser tudo; aquele, uma insignificante contribuição³ ” ( ENGELS, 1974 , p. 182).

O trabalho produtivo do homem, por sua vez, possibilitou a formação de excedentes, de modo que tornou-se importante a permanência dos bens na linhagem paterna, provocando o fim do direito materno. Essa mudança também impôs o relacionamento monogâmico para as mulheres. Conforme Lessa (2012) , a família monogâmica ⁴ surge como uma forma peculiar da organização da sociedade de classes, sendo a expressão da propriedade privada nas relações familiares.

Embora Engels apresente uma abordagem fundada no evolucionismo social clássico ⁵ , ou seja, baseada na ideia de que o desenvolvimento da sociedade humana seguiu estágios contínuos e obrigatórios, como em uma trajetória unilinear e ascendente ( CASTRO, 2005 ), indubitavelmente, o marxismo contribuiu para a “desnaturalização da subordinação da mulher, situando sua gênese num processo gerado nas e pelas relações sociais, em contextos socioeconômicos determinados ” ( ARAÚJO, 2000 , p. 64).

Diante do exposto, para a teoria marxista, defender o fim da opressão feminina implica, inevitavelmente, apoiar o fim da sociedade de classes. Nesse sentido, Engels (1974) afirma que com a revolução socialista, haverá a transformação dos meios de produção em propriedade comum, a extinção da família individual monogâmica como unidade econômica da sociedade e a transferência da educação das crianças e do cuidado do lar para a esfera pública. Contudo, cabe indagar se essas mudanças implicam na igualdade material entre homens e mulheres. Para resolver essa questão, é possível buscar a reposta nas experiências socialistas que existiram.

Com a Revolução Russa de 1917, os bolcheviques tiveram a oportunidade de tentar, na prática, resolver a contradição entre trabalho e família. De acordo com Wendy Goldman (2014) , eles visavam transferir o trabalho doméstico para a esfera pública, de modo que esse trabalho fosse realizado por trabalhadores assalariados em creches, lares comunitários e refeitórios. Essa alteração permitiria que a mulher ingressasse na vida pública em condições de igualdade com os homens.

No campo legislativo, a autora comenta que, embora eles alegassem que a lei por si própria não poderia libertar as mulheres, os bolcheviques realizaram amplas mudanças na legislação, de modo a eliminar as leis familiares antiquadas e garantir um novo marco legal para as relações sociais. Alexandra Kolontai (2011) , líder revolucionária russa e comissária do Povo do Bem-estar Social, afirmava que as reformas sociais eram condições indispensáveis para constituir novas relações entre homens e mulheres.

Assim, o casamento religioso foi substituído pelo civil, permitiu-se o divórcio unilateral e extrajudicial, reconheceu-se que todos os filhos, nascidos dentro ou fora do casamento, possuíam direitos iguais, proibiu-se a adoção, pois se entendia que o cuidado dos órfãos era tarefa do Estado e também a Rússia tornou-se o primeiro país do mundo a permitir legalmente e garantir gratuitamente o aborto ( GOLDMAN, 2014 ).

Embora as alterações legais tenham sido notáveis, na realidade concreta, não ocorreu a total supressão da opressão feminina através da revolução. Goldman (2014) relata que, principalmente, devido à Primeira Guerra Mundial, milhões de crianças tornaram-se órfãos e encontraram nas ruas o seu lar. O número de creches, lares comunitários e refeitórios não foram suficientes para recepcioná-las. Ademais, as mudanças legislativas não romperam com a dependência feminina dos homens na área rural. Dessa forma, é possível apontar que apenas a revolução socialista não é capaz de extinguir a opressão das mulheres.

Nessa perspectiva, Branca Moreira Alves (1980 , p. 36) afirma que: “a eliminação da sociedade de classes é condição necessária, mas não suficiente, para a eliminação do sexismo [...]”. Para essa autora, a exploração do homem pelo homem gerou antagonismos de sexo e de raça, os quais não ocorrem somente no nível econômico, mas também no nível político e ideológico, de modo a atingir mulheres de todas as classes de diferentes formas. Por isso Alves afirma que, mesmo após a transformação das relações de produção e a superação da sociedade de classes, é imprescindível um trabalho específico para uma ruptura com as relações ideológicas arraigadas na cultura.

A existência de uma forma de opressão que não atinge apenas indivíduos de uma classe social específica, mas abrange sujeitos determinados independentemente de sua posição social, poderia ensejar dúvidas de que a opressão feminina está além da sociedade de classes. Todavia, Nicos Poulantzas (1977) explica a existência de categorias sociais, ou seja, de conjuntos sociais que possuem relações sobredeterminantes com outras estruturas além das econômicas, como as estruturas políticas e ideológicas, de modo a constituírem uma força social. Assim, as mulheres constituem uma categoria social no seio da sociedade de classes, por isso a sua opressão não se limita apenas a uma classe específica:

De fato, quando se fala em opressão da mulher não se pode utilizar apenas categorias econômicas. A opressão é um conjunto de atitudes que envolvem também categorias psicológicas, emocionais, culturais e ideológicas. A correspondência entre estas e a estrutura econômica da sociedade é muito complexa e varia de acordo com as épocas históricas. ( TOLEDO, 2001 , p. 30).

Logo, é possível observar que, a partir do século XX, os teóricos que se debruçam sobre a relação entre a opressão feminina e a sociedade de classes apontam a necessidade de alteração de outras estruturas, não só a ordem econômica, para o fim da desigualdade entre homens e mulheres. Dessa forma, o marxismo possibilitou uma análise crítica acerca da opressão feminina, ao adotar uma perspectiva de totalidade, em que não há a fragmentação da realidade, mas há a busca por apreendê-la além da aparência, das representações, visando à essência dos fenômenos sociais e de suas determinações ( CISNE, 2005 ).

No entanto, a má compreensão do marxismo ainda leva à acusações de que essa teoria é dotada de um caráter economicista na análise da opressão feminina ( ANDRADE, 2011 ), uma vez que justificaria a situação subalterna das mulheres apenas pela sua permanência no lar como um meio de sustentar a esfera reprodutiva do capitalismo.

Embora seja inegável que o trabalho doméstico exercido, geralmente, por mulheres conserva e reproduz a capacidade de trabalho, ao fornecer os meios de subsistência e assistência aos membros da família, somente a desvinculação da mulher da esfera do lar não é suficiente para transformar a sua situação de submissão.

Afinal, as condições materiais que impulsionam a mulher para a esfera privada foram sustentadas no âmbito político e ideológico, provocando representações e significações acerca dos papéis e locais cabíveis a mulheres e homens. Nesse sentido, essas percepções por mais que sejam mediadas pelo aspecto material, elas estão além desse vínculo. Ademais, a saída da mulher da economia privada para sua entrada na economia pública faz com que ela enfrente a exploração pelo trabalho produtivo, que pode ser ainda agravada pelas percepções acerca do feminino.

Aliás, conforme Angela Davis (2016) , as sociedades capitalistas avançadas são capazes de transformar radicalmente a natureza das tarefas domésticas através da alta tecnologia, contudo essa mudança não seria lucrativa no ponto de vista do capital. Assim, torna-se mais viável atribuir as tarefas do lar para as mulheres do que assumir essa responsabilidade de forma coletiva. Afinal, o capitalista não se preocupa com o modo em que a força de trabalho é produzida e mantida, desde que exista força de trabalho disponível, por mais que isso implique a submissão das mulheres.

Nessa perspectiva, observa-se que o trabalho doméstico possui uma natureza opressiva, na medida em que trata-se de um trabalho invisível, não criativo, repetitivo, exaustivo e improdutivo ( DAVIS, 2016 ). Logo, as reivindicações para a redistribuição das tarefas domésticas não alteram verdadeiramente a sua natureza. Essa transformação só pode ocorrer com “a socialização das tarefas domésticas – incluindo o preparo das refeições e o cuidado das crianças – [que] pressupõe colocar um fim ao domínio do desejo de lucro sobre a economia ( DAVIS, 2016 , p. 244).

Assim, a socialização das tarefas domésticas e, consequentemente, o fim da opressão feminina somente ocorrerá com a transformação da formação social capitalista ⁶ , pois apesar de o capital não criar a subordinação feminina, ele a integra e a reforça ( SOUZA-LOBO, 2011 ).

Contudo, os diversos avanços no reconhecimento dos direitos das mulheres, principalmente através da via jurídica, influenciam os movimentos feministas contemporâneos a se conformarem com reformas na ordem social vigente.

Nessa perspectiva, a partir dos anos 1980, a maioria dos movimentos das mulheres brasileiras assume outra roupagem: adquire maior visibilidade um discurso feminista que não questiona as estruturas sociais, por outro lado, reivindica a redistribuição das tarefas domésticas, o aumento do número de mulheres em cargos de chefia, sem questionar a privatização do cuidado e desafiar o modo de produção capitalista (MIGUEL, BIROLI, 2014). Para tanto, o Direito torna-se a peça fundamental para que se operem mudanças nas instituições dentro da ordem social vigente. Por isso, insta a necessidade de analisar como a via jurídica atuou, no Brasil, pelos direitos das mulheres para apontar se há limites na sua utilização como instrumento contra a opressão feminina em uma sociedade de classes.

2. A atuação do direito para a situação das mulheres na história brasileira

A abordagem dos historiadores sobre a sociedade, geralmente, negligencia a situação das mulheres. Esse é um problema recorrente na História, a qual exclui a mulher em suas análises ou coloca-a como coadjuvante: no campo econômico, não trata da mulher improdutiva; no enfoque social, privilegia as classes e ignora os sexos; já na área cultural ou mental, fala-se do Homem em geral, de maneira assexuada como no caso de Humanidade ( PERROT, 1988 ).

Nessa perspectiva, insta a necessidade de utilizar obras que trabalham, especificamente, a condição das mulheres brasileiras para compreender como a via jurídica atuou para sua situação. Contudo, é imprescindível uma contextualização histórica nessa abordagem, pois, para o referencial teórico marxista, a opressão às mulheres consubstancia-se em fatores sociais ( CRUZ, 2011 ), por isso não pode ser desvinculada da sociedade como um todo.

2.1 As mulheres no período pré-colonial

Os primeiros registros sobre a situação da mulher brasileira no período anterior à colonização são escassos. Os principais documentos são as cartas e anotações dos portugueses que estiveram no Brasil no século XVI. Contudo, esses lançam um olhar já impregnado de suas concepções morais sob o comportamento dos povos nativos, o que dificulta a compreensão acerca de seus costumes.

Ronald Ramineli (2013), através das anotações e observações de portugueses, proporciona uma reflexão acerca da forma de organização, práticas e costumes da tribo indígena Tupinambá, localizada ao longo do litoral brasileiro no século XVI. Conforme o autor (2013, p. 16), aqueles logo perceberam que “o amor maternal e a preservação da família pouco representava para as comunidades nativas”. No parto, por exemplo, o papel paterno era ressaltado, pois cabia ao homem cumprir com diversas tradições como se privar de comer carne e sal durante os três dias que seguiam esse ato e cortar o cordão umbilical na hora do parto. Caso deixasse de cumprir esses preceitos, ele era responsabilizado pelas cólicas ou pela morte da criança. Além disso, o ato sexual era uma prática comum e anterior ao casamento.

Nessa perspectiva, é possível perceber que a mulher indígena não estava envolvida por um ideal materno ou de honra. Ademais, as comunidades nativas não possuíam normas jurídicas que estabelecessem a posição da mulher no grupo. A sua atuação era definida conforme os costumes de cada comunidade. A abordagem jurídica acerca da situação da mulher, por sua vez, inicia-se com a colonização das terras brasileiras por Portugal.

2.2 Século XVI a XVIII: mulheres no Brasil Colônia

A colonização do Brasil intensificou-se a partir de 1530, através da instalação das capitanias hereditárias no território brasileiro ( FIGUEIRA, 2011 ). Esse acontecimento provocou a vinda de famílias e jesuítas portugueses, os quais importaram os padrões culturais e morais europeus para o Brasil.

Nesse século, também é introduzida a mão-de-obra africana no território brasileiro na forma de escravidão. Os homens escravos eram, principalmente, destinados a trabalhar nos engenhos de açúcar em condições desumanas. Enquanto as mulheres exerciam atividades no lar de seu senhor, sendo a sua competência “fazer todo o serviço doméstico, atender às necessidades das esposas e filhos do senhor e satisfazer sexualmente seus donos brancos” ( FIGUEIRA, 2011 , p. 159). Assim, os papéis femininos distinguiam-se de acordo com as diferenças de classe e cor ( FIGUEIREDO, 2013 ).

Para as mulheres da classe dominante, a sua opressão ocorria de maneira diversa: conforme Araújo (2013) , havia uma repressão a sua sexualidade pela Igreja. Essa instituição também defendia sua submissão ao homem, alegando que esse era um ser superior e, portanto, caberia a ele exercer a autoridade na família. Ademais, a autora também aponta que o projeto educacional direcionado a essas mulheres visava prepará-las para o casamento, realizado em idade precoce. Já para a medicina no tempo colonial, “a mulher não passava de um mecanismo criado por Deus exclusivamente para servir à reprodução” ( DEL PRIORE, 2013 , p. 83).

A submissão feminina ainda foi ratificada pela via jurídica através das Ordenações Filipinas, tanto que se encontra disposto em seu Livro 5º, título XXXVIII, § 6º o seguinte: “Achando o homem casado sua mulher em adultério, licitamente poderá matar tanto ela como o adúltero⁷ ”. A única exceção a essa hipótese seria se o marido fosse “peão” e o adúltero “pessoa de maior qualidade”, nesse caso, aquele sofreria a pena de ser removido para a África por um período máximo de três anos. Assim, no período colonial, a mulher era considerada uma propriedade do homem, que podia inclusive dispor sobre sua vida.

Dessa forma, Lana Lage e Maria Beatriz Nader (2012, p. 287) apontam “uma moral sexual dupla – permissiva para com os homens e repressiva com as mulheres ”, pois só o adultério da mulher era punido. Para as autoras, a legislação refletia diretamente a ideologia patriarcal, garantia a dominação masculina no lar, assim como banalizava e justificava a violência contra a mulher.

2.3 A situação das mulheres no Brasil do século XIX

Em 1807, o príncipe regente português, Dom João, e sua corte vieram para o Brasil em fuga dos franceses. Esse acontecimento fomentou diversas transformações que favoreceram a urbanização e a modernização do território brasileiro. Como consequência, iniciou-se um isolamento dos indivíduos em relação à comunidade, pois ocorreu “um processo de privatização da família marcado pela valorização da intimidade” ( D’INCAO, 2013 , p. 228).

Contudo, com a volta de Dom João a Portugal em 1821, o príncipe regente Dom Pedro assumiu o governo. A partir desse momento, o país voltou a ser subordinado ao comando direto da Coroa ( FIGUEIRA, 2011 ). O rompimento dessa relação de submissão somente ocorreu com a conquista da independência em 1822, quando Dom Pedro foi aclamado Imperador Constitucional do Brasil.

Já em 1824, entrou em vigor a primeira constituição brasileira, classificada como outorgada. Essa, por sua vez, não trouxe nenhuma ressalva quanto aos direitos das mulheres. No âmbito penal, entrou em vigor o Código Criminal do Império de 1830. Esse tratava da situação das mulheres em diversos dispositivos: o art. 219, por exemplo, tratava do estupro ao punir o “defloramento ” de mulher virgem, menor de dezesseis anos; o art. 222 estipulava sanção à cópula carnal com mulher honesta por meio de violência ou ameaça. Entretanto, havia limitações para a configuração do sujeito passivo nesses crimes: no art. 219, a mulher devia ser virgem, já o art. 222 estabelecia um juízo de valor ao exigir a honestidade. Assim a aplicação da lei decorria da situação social da mulher, de modo que aquelas que não preenchiam os requisitos tornavam-se mais vulneráveis.

Nas relações conjugais, o Código Criminal do Império tornou mais branda a punição para a mulher casada que cometia adultério, pois o art. 250 determinou a pena de prisão com trabalho por um a três anos. Assim, não era mais legal que o marido assassinasse a sua esposa se a encontrasse traindo-o. Além disso, o Código também punia o homem adúltero com a mesma pena, conforme o art. 251. Contudo para a configuração desse crime, era necessário que ele sustentasse a sua amante, ou seja, as relações efêmeras não incidiam para a aplicação desse artigo.

Acerca do Ensino, a Lei 15 de outubro de 1827 decretou em seu art. 11 que deveria haver “ escolas de meninas nas cidades e vilas mais populosas”, nas quais as professoras deveriam ensinar a economia doméstica. Ademais, o magistério viabilizou uma relativa independência econômica às mulheres. Todavia, a aceitação feminina nessa profissão decorria da crença de que elas tinham uma inclinação natural para o trato com as crianças, de modo que o magistério representava uma extensão da maternidade ( LOURO, 2013 ).

Somente em 1879, o Decreto Nº 7.247 possibilitou às mulheres o acesso ao ensino superior. Além disso, nesse século, também ocorreu a proclamação da república em 1889, fato que demandou alterações nas legislações vigentes daquela época como o caso da reforma penal. Assim, o governo provisório promulgou o Código Penal de 1890. Esse, ao tratar da mulher, manteve diversos dispositivos do Código Criminal do Império com pequenas mudanças, por exemplo, o art. 268 não exigia mais que a mulher fosse virgem para caracterizar o crime de estupro, entretanto manteve-se o critério subjetivo de honestidade.

Em 1891, promulga-se a segunda constituição brasileira e a primeira da República. Seu principal avanço foi determinar que “todos são iguais perante a lei”, contudo ela não garantiu meios para a concretização dessa igualdade. Por outro lado, a preocupação pela elaboração de leis com efetividade na consolidação dos direitos das mulheres intensifica-se no século XX, o que pode ser observado através da luta pelo sufrágio feminino.

2.4 Século XX: os avanços no reconhecimento dos direitos das mulheres

O século XX é marcado por importantes acontecimentos que alteraram e questionaram as estruturas políticas, econômicas, sociais e culturais vigentes: ocorreram a Primeira e a Segunda Guerra Mundial, eclodiram movimentos populares como o maio de 1968, pacifistas na guerra do Vietnã contra a corrida armamentista, os movimentos pelos direitos civis dos negros e outras minorias, principalmente nos EUA, e os movimentos contra as ditaduras na América Latina, dos quais, como relembra Joana Maria Pedro (2012) , havia a participação das mulheres. Todavia, a autora aponta que, mesmo nesses grupos, as decisões políticas eram tomadas por homens, pois a opinião feminina era ignorada.

Nesse sentido, a exclusão das mulheres dos espaços de deliberações provocou a necessidade de formação de uma “ala feminina” dentro desses movimentos, para assegurar suas falas. Todavia, essas mulheres “ foram rapidamente acusadas pelos companheiros de dividir a militância ou de enfraquecê-la com ‘questões secundárias’⁸ . Para as feministas, contudo, a questão do direito das mulheres era fundamental ” ( PEDRO, 2012 , p. 245). Assim, no início do século XX, o debate acerca da igualdade entre homens e mulheres se acentua no âmbito político, porém, ainda não encontra respaldo no ordenamento jurídico. Por isso, o movimento das mulheres intensifica a defesa pela ampliação de seus direitos. Contudo, ao se concentrar na reforma legal em vez de lutar por bandeiras mais radicais, esse movimento adquire um cárter mais conservador, expandindo-se até as mulheres de classes privilegiadas ( HAHNER, 2012 ).

Na primeira metade do século XX, a legislação ainda ratificava a opressão feminina. Em 1916, entrou em vigor o primeiro Código Civil brasileiro, que estipulou em seu art.6º a incapacidade relativa da mulher casada, enquanto subsistisse a sociedade conjugal. Ademais, o art. 219, IV considerava erro essencial, passível de anular o casamento, a descoberta pelo marido que sua esposa não era virgem. Já o art. 233 afirmava que o marido era o chefe da sociedade conjugal e era sua responsabilidade manter a família e autorizar a mulher a trabalhar.

O controle da mulher pela via jurídica não ocorreu somente através das relações civis, mas também pela interferência em seu lazer. A participação das mulheres em esportes como o futebol, por exemplo, suscitou incômodos na sociedade, de tal modo que em 1941, o Decreto-Lei Nº 3.199 dispôs em seu art. 44: “Às mulheres não se permitirá a prática de desportos incompatíveis com as condições de sua natureza [...]”. Essa vedação decorreu de pareceres médicos que alegavam que as capacidades procriativas das mulheres estavam em risco no campo de futebol, logo deveriam ser preservadas ( MIGUEL; RIAL, 2012 ).

No âmbito constitucional, o país passou por relevantes alterações, uma vez que foram elaboradas cinco constituições ⁹ no século XX. A constituição de 1934 demarcou importantes conquistas para as mulheres. Pela primeira vez, ao afirmar que “todos são iguais perante a lei” acrescentou que, para tanto, não haveria distinções nem privilégios por motivo de sexo. Ademais, acerca dos direitos eleitorais, consagrou o disposto no Decreto Nº 21.076 de 1932, que instituía o voto feminino. Contudo, cumpre ressaltar que a concessão do sufrágio feminino decorreu da organização dos movimentos das mulheres, principalmente pela Federação Brasileira pelo Progresso Feminino (FBPF). Esse movimento, por sua vez, não nasceu da reivindicação de massas, pelo contrário, surgiu no seio de uma elite e a sua “intenção era claramente aplainar as arestas do regime, melhorando-lhe as injustiças mais flagrantes sem, entretanto, tocar nas suas bases” ( ALVES, 1980 , p.163).

Por outro lado, cita-se como uma alteração legislativa que influenciou a vida da mulher trabalhadora a Consolidação das Leis Trabalhistas pelo Decreto Nº 5.454 de 1943. Esse estipulou em seu capítulo III medidas para a proteção do trabalho da mulher, como a proibição da rescisão de contrato, por justo motivo, quando a mulher contraísse matrimônio ou engravidasse.

Apesar de ter mantido a situação da esposa enquanto colaboradora do marido ( CORTÊS, 2012 ), o Estatuto da Mulher Casada de 1962 alterou a sua situação jurídica: ela deixou de ser relativamente incapaz. Já a Lei Nº 6.515 de 1977, mais conhecida como a Lei do Divórcio, regulou os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento. Nesse ano, também passou a vigorar a Lei N° 9.504 que estabeleceu as quotas eleitorais de gênero para as candidaturas de um partido, de modo a incentivar a participação da mulher na política.

Dessa forma, nota-se que, a partir da segunda metade do século XX, cresce o número de normas jurídicas que reconhecem os direitos das mulheres e estabelecem medidas protetivas para garanti-los. Essas mudanças culminam na Constituição Federal Brasileira de 1988. Conforme Paulo Bonavides (2004 , p.374), “o novo texto constitucional imprime uma latitude sem precedentes aos direitos sociais básicos, dotados agora de uma substantividade nunca reconhecida nas Constituições anteriores, a partir da de 34.”

2.5 Século XXI: A via jurídica entre avanços e retrocessos nos direitos das mulheres

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 introduziu os direitos e garantias fundamentais em seu Título II. De acordo com Ingo Sarlet (2003) , os direitos fundamentais se originam de reivindicações devido a situações injustas a bens essenciais ao ser humano. Assim, apresentam um caráter histórico e informam a ideologia política do ordenamento jurídico. Eles também são inalienáveis, imprescritíveis e irrenunciáveis ( SILVA, 2005 ).

Dentro do rol dos direitos fundamentais, destaca-se o art. 5º, que trata “ dos direitos e deveres individuais e coletivos”. Em seu caput, há um mandamento geral de igualdade ao afirmar que “ todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza [...]”. Já o seu inciso I traz um mandamento específico de igualdade de gênero quando ratifica que “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos dessa constituição ”, assim como determina uma cláusula de remissão, possibilitando o tratamento diferenciado para o alcance da igualdade ao limitar “nos termos da constituição” ( GARCIA, 2009 , p. 193).

Embora a igualdade entre homens e mulheres seja afirmada no âmbito normativo, ainda impõe-se o desafio de deslocá-la do plano formal para o real. Por isso, insta a necessidade de discriminações positivas na legislação em favor das mulheres. Assim, a própria Constituição Federal, em seu art. 7°, XX assegurou a proteção do mercado de trabalho da mulher, além de admitir a licença-paternidade. Dessa forma, incentiva-se a participação da mulher na esfera pública e rompe-se com a noção de que o cuidado dos filhos é uma tarefa exclusivamente feminina.

Já em termos de normas infraconstitucionais, a Lei Nº 11.340 de 2006, mais conhecida como Lei Maria da Penha, criou mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, seja na forma de violência física, psicológica, patrimonial e moral. Conforme relatório da ONU Mulheres ( UN WOMEN, 2009 ), ela é uma das leis mais avançadas no mundo nesse quesito. Além disso, ela representa a “construção de uma nova cultura desvinculada da opressão da mulher no ambiente doméstico e, consequentemente, no seio da sociedade.” ( PITTA; OLIVEIRA, 2012 , p. 192).

Ainda acerca da violência contra a mulher, a Lei Nº 13.239 de 2015 assegurou às mulheres vítimas de violência grave, no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS), a oferta e a realização de cirurgia plástica para reparar lesões sofridas devido àquela violência. Já no intuito de punir mais severamente a opressão às mulheres, em 2015, foi sancionada a Lei Nº 13.104 que denominou o homicídio da mulher por razões das condições de seu sexo ¹⁰ como feminicídio, assim como o tornou circunstância qualificadora e crime hediondo. No campo civil, por sua vez, a Lei Nº 13.112 de 2015 reconheceu às mulheres o direito de proceder, em igualdade de condições, o registro de nascimento de seus filhos.

Apesar dos relevantes avanços em benefício das mulheres na legislação, seus direitos são constantemente ameaçados pela expansão de pautas conservadoras no Congresso Nacional ¹¹ . Em vista disso, ganham forças propostas que reduzem a autonomia da mulher, principalmente acerca do direito reprodutivo, como é o caso do Projeto de Lei Nº 478/07, que foi recebido na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJC) da Câmara dos Deputados em 2013, e ainda aguarda o parecer de seu relator. Esse projeto proporciona amplos direitos a qualquer óvulo humano fecundado por um espermatozoide ¹² , mesmo em processo in vitro e decorrente de clonagem, ele impede o aborto sentimental ¹³ e criminaliza a utilização do nascituro em experimentos científicos, por exemplo.

Diante desse cenário, inclusive a Lei Maria da Penha encontra-se ameaçada de sofrer um retrocesso: o Projeto de Lei da Câmara Nº 7 de 2016, em tramitação, pretende transferir à autoridade policial o poder de aplicar medidas protetivas de urgência às mulheres em situação de violência. Esse projeto tem recebido diversas críticas dos movimentos feministas (MOVIMENTO, 2016) e também de associações de operadores do Direito (ASSOCIAÇÕES, 2016) em relação ao seu art. 12-B.

De acordo com os principais argumentos, o art. 12-B é inconstitucional, pois permite que a autoridade policial disponha sobre direitos fundamentais, competência restrita aos juízes. Ademais, os profissionais são despreparados para lidar com mulheres vítimas de violência, já que muitas vezes reproduzem discursos machistas que culpabilizam a vítima.

Dessa forma, ainda hoje, as mulheres precisam se preocupar com projetos de leis que ameaçam seus direitos e reduzem sua autonomia. Por isso, o movimento feminista deve indagar se a conquista de direitos civis e políticos é apenas uma mera etapa para o fim da opressão às mulheres e também questionar “se a ordem social capitalista é compatível com a ideologia de plena igualdade entre os sexos. ” ( SAFFIOTI, 2013 , p. 159).

Afinal, se o Direito se manifesta, historicamente, tanto como uma ferramenta que promove a opressão às mulheres tanto quanto um instrumento atenuador dessa situação, cabe analisar se há limites para a sua utilização como instrumento contra a opressão às mulheres em uma sociedade de classes.

3. Direito: instrumento de transformação social?

Karl Marx não se dedicou ao estudo específico do Direito, porém forneceu os principais pontos para uma compreensão marxista da forma jurídica (KASHIURA JUNIOR, 2014). Ao analisar o processo de trocas de mercadorias, Marx (2013) aponta que cabe aos seus guardiões realizarem a troca das mercadorias. Contudo, para que isso ocorra:

[...] seus guardiões têm de estabelecer relações uns com os outros como pessoas cuja vontade reside nessas coisas [mercadorias] e que agir de modo tal que um só pode se apropriar da mercadoria alheia e alienar a sua própria mercadoria em concordância com a vontade do outro, portanto, por meio de um ato de vontade comum a ambos. Eles têm, portanto, de se reconhecer mutuamente como proprietários privados. Essa relação jurídica, cuja forma é o contrato, seja ela legalmente desenvolvida ou não, é uma relação volitiva, na qual se reflete a relação econômica ( MARX, 2013 , p. 159).

Assim, Marx (2013) ensina que, na esfera de circulação de mercadorias, é imprescindível que os guardiões estabeleçam relações com base na liberdade, para que a troca ocorra somente mediante um ato de vontade. Essas relações também devem se fundamentar na igualdade, para que a troca seja de equivalentes por equivalentes. Além disso, os possuidores de mercadoria precisam ser considerados proprietários privados, a fim de que cada um disponha apenas do que é seu. E como resultado desses requisitos, faz-se o contrato para celebrar a vontade de ambas as partes em uma expressão legal. Eis, assim, a “a existência concreta dos signos de liberdade, igualdade, autonomia de vontade e propriedade privada” ( CASALINO, 2016 , p. 331).

Essas primeiras reflexões acerca da forma jurídica em Marx são posteriormente aprofundadas por Evgeny Pachukanis, teórico russo que foi vice-comissário do povo para Justiça na União das Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS). Pachukanis propõe uma reflexão acerca da forma jurídica com base no método materialista histórico dialético.

Do mesmo modo que Marx procedeu em O Capital, partindo de uma categoria abstrata – a mercadoria, que representa o ponto final da produção para desvendar o modo de produção capitalista, Pachukanis, em sua obra Teoria Geral do Direito e Marxismo, inicia seus estudos no “elemento mais simples e mais acabado da relação jurídica ” (EDELMAN, 1976, p. 30)– o sujeito de direito, para revelar a relação intrínseca entre a forma jurídica e o modo de produção capitalista.

A categoria sujeito de direito permite que o trabalhador disponha de suas mercadorias, por exemplo, a sua força de trabalho, como proprietário independente e igual aos outros, sem integrar uma relação de subordinação como os servos e escravos ( PACHUKANIS, 1988 ). Conforme Kashiura Junior (2015), trata-se de uma ilusão jurídica, pois a elevação do trabalhador a sujeito de direito implica em sua submissão voluntária à exploração pelo capital. Assim, para o autor, o trabalhador ao alienar a sua força de trabalho se realiza duplamente nessa relação: como sujeito de direito que aliena e, ao mesmo tempo, como objeto de direito que é alienado.

Nessa perspectiva, Márcio Bilharinho Naves (2008) afirma que a forma do direito depende da forma da mercadoria, que só se realiza no modo de produção capitalista. Logo, o Direito não pode ser um instrumento capaz de transformar as relações existentes no modo de produção capitalista, pois esse dá base à sua existência. Por isso, o autor se opõe, veementemente, a ideia de um “direito socialista”, crítica também realizada por Friedrich Engels e Karl Kautsky (2012).

Por outro lado, Vladimir Lenin (1956 , p. 14) aponta que, embora a proclamação e a realização de direitos no regime capitalista ocorram de forma modesta e relativa, “sem a luta imediata e direta por tais direitos, sem a educação das massas no espírito dessa luta, o socialismo é impossível”. Dessa forma, é possível observar que a utilização do Direito para reivindicações sociais não é uma prática negada por pensadores que partem de um referencial teórico marxista. Pachukanis (1988 , p. 112) também afirma que “o proletariado deve explorar, de acordo com seus interesses de classe, estas formas herdadas da sociedade burguesa, esgotando-as assim completamente”, porém sem esquecer a necessidade de seu perecimento.

Ademais, a defesa dos direitos constitui parte importante da luta travada por aqueles que se opõem à sociedade atual. De acordo com Vitor Sartori (2014) , embora possa ser utilizado de modo tático, o Direito não é capaz de superar as contradições da sociedade civil-burguesa, pois é parte do problema a ser resolvido. Portanto, as conquistas de direitos não ocorrem devido ao funcionamento do Direito positivo, mas apesar desse funcionamento. Afinal, o Direito:

não é pensável para além das sociedades relacionadas à história da luta de classes. Por mais que possa haver eventualmente juristas críticos e, no limite, socialistas ou comunistas, o ser da esfera jurídica tem uma existência objetiva e pressupõe as determinações do capital ( SARTORI, 2014 , p. 294).

Nesse sentido, Alysson Leandro Mascaro (2007 , p. 21) aponta que não é possível existir, concomitantemente, direitos que se originaram do capitalismo e direitos que sejam contrários e derivados de outra fonte, pois “onde quer que chegue o direito moderno, chegará por meio da lógica mercantil que lhe é própria.”

Dessa forma, ao analisar a atuação da via jurídica para a situação das mulheres, é inquestionável que as mulheres alcançaram importantes conquistas. Contudo, as reformas legais impulsionadas pelos movimentos feministas contemporâneo promovem mudanças em alguns planos que afetam a esfera feminina como o político e o ideológico, mas sem transformar a condição da mulher. Para tanto, é necessária a transformação da base econômica, pois “alterações na legislação não poderão jamais libertar a mulher da dupla opressão capitalista [trabalho fora do lar e tarefas domésticas], mas tão-somente minimizar, em alguns aspectos, a condição suportada.” ( CRUZ, 2011 , p. 258).

Assim, a opressão feminina, uma vez que integra a sociedade de classes não pode ser solucionada no seio dessa. Ademais, o Direito, como uma categoria relacionada intrinsecamente com o modo de produção capitalista, não pode ser um instrumento capaz de extinguir a sua opressão. Portanto, por mais que ele possa ser utilizado para atenuar a situação subalterna imposta às mulheres, o Direito encontra seu limite quando se pretende utilizá-lo como meio de transformação social.

Considerações Finais

A elaboração de normas jurídicas que reconheceram os direitos das mulheres possibilitou mudanças em sua realidade material, além de impulsionar novas percepções sobre os papéis e os locais cabíveis às mulheres.

Na esfera política, as quotas eleitorais de gênero incentivam que as mulheres sejam representantes e protagonistas de suas próprias lutas. Na esfera econômica, a entrada da mulher no mercado de trabalho possibilita a sua independência financeira em relação ao marido. Na esfera do lar, a licença paternidade simboliza que o cuidado dos filhos não mais é considerado uma tarefa exclusivamente feminina. Já no campo ideológico, o repúdio à violência contra a mulher demonstra que a sociedade avança na compreensão de que a mulher não é uma propriedade do homem.

Assim, o ordenamento jurídico brasileiro contribuiu e contribui com alterações na realidade das mulheres, mesmo sem acarretar uma transformação da ordem social vigente. Essas mudanças são possíveis, uma vez que a opressão feminina não está vinculada apenas às estruturas econômicas, mas também relaciona-se com o nível político e ideológico.

Os avanços na situação das mulheres pela via jurídica, entretanto, são limitados, pois o Direito não é capaz de alterar a dinâmica da formação social capitalista que integra e reforça a submissão das mulheres através da permanência do trabalho doméstico na esfera privada e pela conservação de representações e significações que corroboram a opressão feminina.

A inviabilidade de o Direito constituir-se como um instrumento capaz de extinguir a opressão feminina deve-se ao fato que a forma jurídica segue a dinâmica do modo de produção capitalista. Ao conceber a categoria de sujeito de direito, cria-se uma ilusão jurídica que mistifica, através de conceitos como liberdade, igualdade, autonomia de vontade e propriedade privada, a relação de exploração que se estabelece quando o trabalhador aliena a sua força de trabalho em prol do Capital.

Como a forma jurídica existe em decorrência da forma mercantil, que se realiza plenamente no modo de produção capitalista, não é possível falar em um Direito que não exprima aspectos desse modo de produção. Por isso, o Direito não é um instrumento capaz de transformar as relações sociais dentro da ordem social vigente.

No caso da situação das mulheres, o Direito pode ser utilizado enquanto um meio para amenizar a sua posição subalterna. Porém, a sua atuação não é capaz de transformar a condição feminina, uma vez que ele precisa estar de acordo com o modo de produção capitalista, o qual pressupõe a opressão às mulheres.

Assim, há limites para a utilização do Direito como instrumento contra a opressão às mulheres em uma sociedade de classes: a via jurídica somente pode servir para atenuar a opressão feminina, jamais poderá extingui-la.

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Notas

Autor notes