Introdução¹

Quando nossa experiência vivida da teorização está fundamentalmente ligada a processos de autorrecuperação, de libertação coletiva, não existe brecha entre a teoria e a prática. Com efeito, o que essa experiência mais evidencia é o elo entre as duas – um processo que, em última análise é recíproco, onde uma capacita a outra.

bell hooks²(2013, p. 85)

Patricia J. Williams, advogada, doutora pela Harvard Law School e atualmente professora de direito comercial na Columbia University, tem produzido trabalhos interdisciplinares em que analisa gênero, raça e classe no pensamento jurídico a partir de uma perspectiva pessoal. bell hooks descreve sua teoria como àquela que ousa partir da dor, ou seja, que oferece sua experiência como mestra, como meio de mapear novas jornadas teóricas.

Autora de diversos trabalhos sobre tais temáticas desde meados da década de 1980, Williams é reconhecida como uma das principais representantes da corrente teórica denominada Critical Race Theory (CRT). O Critical Race Theory, assim como o Feminism Legal Theory, Queer Theory e o Posmordenism Theory, são expressões críticas à corrente dominante do Critical Legal Studies³ (CLS), movimento de intervenção política e intelectual de esquerda no campo acadêmico das faculdades de direito norte-americanas em meados dos anos 1970 (Kennedy, 1992).

Dentre os vários aspectos da obra de Williams, abordarei especificamente a concepção da autora acerca do uso da linguagem ou do discurso dos direitos. Tal enfoque, além de permitir a reflexão sobre o tema no âmbito da produção jurídica brasileira, contribuirá para que o presente trabalho cumpra dois objetivos: apresentar as principais características do processo de teorização da autora e permitir que conheçamos um dos pontos fundamentais da controvérsia entre o CRT e o CLS.

Este texto contará com três seções, além desta apresentação e da conclusão. Na primeira seção farei considerações sobre o CLS, apresentando o contexto de surgimento e suas principais teses/temas; na segunda seção tratarei do CRT, privilegiando a exposição de teses que opõem este coletivo acadêmico à corrente dominante do CLS. Por meio de breves considerações sobre as duas correntes teóricas, pretendo tão somente localizar o debate em que se insere o trabalho “Alchemical Notes: reconstructing ideals from desconstructed rights”⁴, de Patricia J. Williams (1987), cuja exposição farei na terceira seção.

1. Critical Legal Studies: desestabilizando meta-discursos

De acordo com Kennedy (2004), o Critical Legal Studies⁵ pode ser definido de três modos distintos: i) um movimento de professores e estudantes de direito existente entre o período de 1970 e 1990 cujos principais objetivos foram a crítica de esquerda ao sistema jurídico norte-americano e a reforma do ensino jurídico, uma vez que identificavam que este era marcado por um caráter reacionário; ii) uma escola de pensamento que, apesar de contar com poucos intelectuais atualmente, continua a influenciar a produção teórica em diferentes campos, tais como o Direito Internacional, Direito do Trabalho e Direito Comparado; e, por fim, iii) uma tentativa de combinação de teorias, entre as quais o Realismo Jurídico Norte-Americano, o Marxismo Frankfurtiano, o Pós-Marxismo, o Estruturalismo Francês e o Pós-Estruturalismo.

A consideração do contexto de surgimento do CLS é fundamental para que se possa compreender seus temas ou teses fundamentais. O direito fora a principal ferramenta não só de grupos progressistas entre os anos 1950 e 1960, na “Era dos Direitos Civis”, mas também fora utilizado para frear importantes conquistas desse período nas décadas subsequentes – 1970 e 1980 - por parte dos conservadores, de maneira semelhante ao que os progressistas haviam feito 40 anos antes (Miljiker, 2006).

Os crits (assim denominados os autores vinculados ao CLS)⁶ testemunharam tais episódios da história americana e o interpretaram de um modo controvertido para o contexto⁷: a retórica dos direitos ganhou centralidade na segunda metade do século XX; no entanto, ela garantiu conquistas tanto de setores progressistas quanto de setores conservadores. Se o discurso dos direitos pode ser mobilizado por diferentes grupos e pode garantir conquistas para ambos, a retórica ou linguagem dos direitos é, portanto, manipulável, negociável.

Tais teóricos dirigem, então, uma crítica à razão jurídica norte-americana e suas metodologias legitimadoras, tais como o positivismo liberal, o funcionalismo sociológico e a doutrina da interpretação constitucional (Kennedy, 1992). Embora não reduzam o “direito” à “política”, tais autores apontam que a prática jurídica cotidiana possui um sentido político, pois interpretações jurídicas possuem consequências distributivas relevantes e, em geral, o discurso ou linguagem dos direitos tende a reforçar estruturas de dominação, legitimando o status quo. Nesse sentido, algumas características do ordenamento jurídico concorrem para tais situações, dentre elas, a existência de lacunas, conflitos e ambiguidades. Um dos principais atributos do ordenamento jurídico seria, portanto, sua indeterminação.

Os crits se opõem também à pretensão liberal de neutralidade, que tende a se basear em princípios gerais tidos como incontrovertidos, principalmente no âmbito do Direito Privado. Além de tais temas, em meados dos anos 1980, diferentes autores – principalmente Kennedy e Gabel (1984), Tushnet (1984) e Olsen (1984) - sustentaram que o discurso dos direitos nas teorias liberais e progressistas seria alienante⁸. Um dos trabalhos recentes de Peter Gabel evidencia tal argumento⁹:

(…) the problem with law was not that it was indeterminate and therefore a mask for political choices made by free individuals, but that it was serving as a legitimating vehicle for our alienation from one another, making our alienation appear to be the embodiment of justice and obscuring our true spiritual and moral destiny as communal beings (…). (Gabel, 2009, p.525, grifo meu)

Peter Gabel (1984 APUD Sierra, 2003), especificamente, chama atenção também para as consequências do uso da linguagem dos direitos para a mobilização social, afirmando que, ao entrar nesse campo discursivo, os movimentos sociais perderiam sua energia vital, correndo o risco de serem cooptados e de contribuir para que posições contrárias aos seus interesses sejam legitimadas.

Embora não postulem o total abandono da linguagem dos direitos, a problematização oriunda das ideias como indeterminação, manipulação, reforço de hierarquias, legitimação do status quo e efeito alienante e desmobilizante dessa linguagem, principalmente, fez a corrente dominante dos crits adotar uma postura cética em relação ao potencial emancipatório do uso do discurso dos direitos.

As teses ou temas dominantes no CLS, entretanto, passam a ser questionadas, ainda na década de 1980, por minorias raciais e feministas integrantes deste coletivo acadêmico. De acordo com Kennedy (1992), além da contestação da validade de algumas das principais formulações teóricas do coletivo, tais grupos denunciavam a tendência do CLS em ignorar as questões que os afetavam.

O apogeu do debate teórico no interior do CLS em relação às minorias raciais, especificamente¹⁰, se dá em 1987, quando da realização da décima conferência do coletivo, cujo tema fora “Racismo e Direito”. Nesta oportunidade, intelectuais como José Bracamonte, Richard Delgado, Mari Matsuda, Harlon Dalton e Patricia J. Williams apresentaram os trabalhos reconhecidos até a atualidade como importantes contribuições do CRT ao debate crítico norte-americano.¹¹

Segundo Crenshaw (2002), embora esta conferência tenha representado um momento importante para exposição das reflexões das minorias raciais, as tentativas anteriores de pautar um debate sobre raça no âmbito do CLS¹² evidenciavam a resistência deste coletivo em relação ao tema. Este diagnóstico enseja a institucionalização do CRT, cujos objetivos e principais intervenções críticas apresento a seguir.¹³

2. Critical Race Theory: a crítica da crítica

De acordo Harris (2012, p.5) o Critical RaceTheory pode ser definido como uma corrente teórica que investiga um paradoxo:

How does racism persist despite its nearly universal condemnation by state policy and by the norms of polite society? (...) Critical Race Theory can thus be understood as a study of ‘hegemony’: how domination can persist without coercion.

Os intelectuais vinculados ao CRT¹⁴ se ocupam, portanto, da análise da dinâmica funcional da “raça” na sociedade pós-direitos civis nos Estados Unidos. A partir da análise dos avanços e retrocessos característicos desse momento histórico, o CRT¹⁵ visa, segundo Crenshaw (2002), realizar uma intervenção crítica no discurso liberal sobre raça e uma intervenção racial no discurso crítico do direito.

No que se refere ao discurso liberal, o CRT partirá das mesmas concepções teóricas elaboradas no âmbito do CLS − Mari Matsuda (1987) afirma que a ideia de que o direito é manipulável e que legitima interesses das classes dominantes soa verdadeiro para qualquer não-branco nos Estados Unidos. No entanto, o CRT irá além ao demonstrar como outras concepções liberais, tais como o colorblindness constitucionalism (constitucionalismo cego à cor)¹⁶, a neutralidade, a objetividade e a retórica do mérito têm contribuído para a perpetuação, preservação e legitimação do regime de supremacia branca e subordinação das comunidades afro-americanas (Villegas et. al, 2005).

Para o CRT, as conquistas da “Era dos Direitos Civis” não tiveram o condão de eliminar o fenômeno do racismo que, longe de ser excepcional, aberrante ou até mesmo um legado do passado escravista, é de fato ordinário, comum, sistêmico (Freeman, 1978; Harris, 2012). Essa concepção do racismo enquanto um fenômeno sistêmico e, portanto, presente nos discursos, práticas e instituições fora útil tanto para intervenção crítica no discurso liberal quanto no discurso crítico do direito. De acordo com Villegas et. al (2005, p.33) para o CRT,

la ausencia del tema racial em las reflexiones de los CLS y el hecho de que esta ausência no fue se interrogada criticamente, indicaban que los CLS construían y reproducian el poder racial de manera muy similar a las instituiciones que pretendían criticar y desmantelar.

A interpretação dos avanços e retrocessos no âmbito dos direitos a partir de um prisma que privilegiasse a raça também colocou os críticos raciais em franca oposição à corrente dominante do CLS no que se refere ao uso do discurso dos direitos.

Embora reconheçam as ambiguidades desse discurso, os críticos raciais não são céticos em relação à sua mobilização. Para os principais teóricos do CRT, os direitos civis provam que minorias podem beneficiar-se do discurso dos direitos; além disso, tais teóricos compreendem que, no contexto de subordinação racial, os direitos possuem uma importância transformadora que transcende o problema de sua indeterminação (Haines, 1987; Williams, 1987).

Tendo em vista tais fatores, para alguns dos críticos raciais, a crítica ao uso da linguagem dos direitos só pode partir de um grupo majoritariamente branco e masculino exatamente por sua posição privilegiada na sociedade:

[the racial-crits] attribute the problematic aspects of CLS theory to the perceived elitist, negative, and informa character of the Movement. With respect to elitism and informality, the Minority Scholars argue that the trashing of rights discourse is plausible for CLS scholars because they reside in privileged positions in our society. These are positions from which theoretically disposing of rights and creating an informal community premised upon good will and sharing carries no threat of harm. Implicit in this criticism is the suspicion that CLS simply does not take itself or its proposed agenda seriously. What is missing, Minority Scholars argue, is a measure of reality. (Hardwick, p.155)

Para além da crítica em relação ao uso da retórica do direito, observamos que, para Delgado (1988) e outros intelectuais como Matsuda (1992) e Crenshaw (1995), o “lugar de fala” de grande parte dos acadêmicos do CLS informa e determina seus posicionamentos¹⁷.

Considerando este aspecto, os críticos raciais têm postulado que, além da intervenção crítica no discurso liberal e no discurso crítico do direito, é fundamental que se construa um conhecimento pautado na percepção de setores sociais marginalizados a fim de que dinâmicas de subordinação sejam alteradas (Delgado; Stefancic, 1993; Leddó, 1996; Harris, 2012).

Tal objetivo explica o modo de abordagem preponderante na produção dos críticos raciais, a saber: o storytelling/counterstorytelling, com métodos que privilegiam narrativas, relatos pessoais, anedotas.¹⁸ Através desta abordagem os críticos raciais intentam “subverter a objetividade do direito, desafiar o estilo acadêmico logocêntrico imperante, explorar formas novas de comunicar melhor a ‘experiência de dominação e a identidade’” (Fiss, 1989 APUD Leddó, 1996, p.342).

Os críticos raciais - bem como teóricas feministas - têm se utilizado da exposição de narrativas pessoais também com o intuito de romper com a ideia de particularidade de determinados problemas e injustiças que, de fato, são típicos de alguns grupos sociais. No âmbito da teoria feminista, por exemplo, a ideia de que o pessoal é político¹⁹ busca evidenciar que injustiças relacionadas ao gênero não atingem determinadas mulheres. A divisão do poder na sociedade, pautada na produção de binarismos como espaço público e espaço privado, razão e emoção, mantiveram as mulheres enquanto grupo social e, consequentemente seus, problemas, ausentes de discussões em contextos decisórios importantes (Mackinnon, 1982; 1989; Young, 1989; 1990; Fineman, 2005).

Nesse sentido, a teorização a partir da experiência pessoal é realizada por tais intelectuais, porque as vozes/percepções de grupos marginalizados importam para identificação de injustiças²⁰. No âmbito do direito, tal constatação é fundamental não só na produção teórica, mas também na formulação e avaliação da aplicação de instrumentos legais.

Tendo em vista os objetivos das intervenções críticas do CRT e as características não convencionais de abordagem, sua produção é marcada pela heterogeneidade de temas. Entre os principais estão a compreensão, a caracterização e a definição de conceitos como raça, racismo, essencialismo, anti-essencialismo e, recentemente, a relação da variável raça com gênero, classe, sexualidade, nacionalidade. O coletivo tem buscado também ir além do direito e além do contexto norte-americano, através de enfoques interdisciplinares em outras realidades sociais.²¹

Mapeado o contexto do debate em que se insere o trabalho de Williams, seguimos para a terceira seção deste texto. Neste momento buscarei enfatizar a estratégia discursiva adotada pela autora e sua tese acerca do uso da linguagem dos direitos.

3. Sobre a relação entre discurso dos direitos e raça

Conforme indiquei anteriormente, “Alchemical Notes: reconstructing ideals from desconstructed rights”, de Patricia J. Williams, integrou a coletânea de ensaios críticos ao CLS publicada no ano de 1987.²² Segundo a autora, o trabalho visa detalhar seu desconforto em relação a alguns dos teóricos do CLS que propõem o abandono do discurso ou linguagem dos direitos. A partir da exposição de histórias pessoais e dos/as afro-americanos/as de uma forma geral, Williams desafia tal proposta por meio da seguinte tese: “o que necessitamos não é abandonar a linguagem dos direitos para todos os propósitos, mas intentar sermos multilíngues na semântica para avaliá-los”(Williams, 1987, p. 410).²³,²⁴

Através da leitura de “Alchemical Notes...”, identifiquei ao menos três argumentos mobilizados pela autora para sustentar a referida tese: i) a percepção do indivíduo sobre si mesmo (e seu próprio poder) determina sua relação com o sistema de direitos; ii) o discurso dos direitos continua a ser importante para os/as negros/as; iii) o discurso dos direitos não é restritivo em si, o que é restritivo é seu universo referencial.

Apresentarei o trabalho de Williams seguindo essa ordem de argumentos e, para tanto, dividirei a exposição em quatro partes que terão os seguintes subtítulos: (1) Mesmos símbolos, diferentes significados (ou o contrato de locação e as cores da estrada); (2) O significado do direito para brancos e para negros (ou a tragédia do Rei Lear), (3) O discurso, a estrutura ou os signos? (ou a história dos ancestrais); e, por fim, (4) Mais além ou através dos direitos. Depois de apresentados os argumentos, retomo à tese da autora.

Mesmos símbolos, diferentes significados (ou o contrato de locação e as cores da estrada)

Para desenvolver àquele que considerei seu primeiro argumento, Williams se utilizará de duas histórias pessoais. Na primeira, a autora buscará evidenciar como a percepção que cada um tem de si determina enfoques/comportamentos distintos – mesmo quando se possui um mesmo objetivo. Para tanto, discorrerá sobre sua experiência na procura de um imóvel juntamente com seu colega de trabalho, Peter Gabel:

Há algum tempo Peter Gabel e eu ministramos juntos um curso sobre contratos. Como havíamos nos mudado há pouco de Califórnia para Nova York, entre uma aula e outra nos dedicávamos separadamente a buscar um imóvel. Imaginei que seria inevitável que terminássemos discutindo sobre confiança e desconfiança como fatores em relações de troca²⁵. (ibid., p. 410)

Williams prossegue contando-nos que Gabel conseguiu locar um imóvel sem a mobilização de recurso formal como um contrato, mas tão somente por meio de uma breve conversa, um aperto de mãos e um depósito da quantia acordada neste contato, na conta dos proprietários. Para Gabel, um contrato de locação era um modo demasiado formal no estabelecimento deste tipo de relação. Williams, por sua vez, locou um imóvel no edifício de propriedade de um amigo e “no afã por mostrar boa fé e confiabilidade firmou um contrato de locação detalhado, largamente negociado e com letra pequena que estabelecia [que ela seria] a contraparte ideal no negócio à distância”²⁶ (Ibid., p. 407).

Para a autora, Gabel parecia ser demasiado consciente de seu potencial poder - real ou imaginário - como figura de autoridade (branco, homem, advogado) e, por isso, tentava superar a barreira que essa imagem poderia impor. Williams afirma que não cogitaria estabelecer tal relação do mesmo modo tanto porque seria provável que os proprietários não confiassem suficientemente em uma mulher negra “para deixá-la cruzar a porta, sem documentos e referências”²⁷ (Ibid.,p.406) quanto porque ela mesma vinha buscando estabelecer relações formais, uma vez que a informalidade, em um sentido e significado distinto, o de desconfiança, tenha sido e ainda seja a marca das relações entre brancos e negros em seu contexto. Para Gabel, um contrato o aliena, para Williams um contrato a torna uma igual.

Como compreender comportamentos tão distintos em uma situação absolutamente igual no que se refere aos seus objetivos? Williams lança mão de mais uma história:

Um verão, quando tinha seis anos, minha família foi de carro até Maine. A estrada era reta e estava quente e resplandecia obscuramente o sol. Minha irmã e eu sentamos no assento traseiro do Studebaker e discutimos sobre a cor da estrada. Eu disse preta, ela disse violeta. Depois de insistir até fazê-la admitir que a estrada era preta, meu pai me disse gentilmente que minha irmã, no entanto, a via violeta. No momento aquele comentário não me comoveu, mas com o passar dos anos e muito mais observação, cheguei a ver infinitas estradas levemente mais violetas que pretas. Minha irmã e eu provavelmente discutiremos sobre os matizes dos caminhos da vida para sempre. Mas a lição que aprendi, escutando suas loucas percepções, é que realmente é possível ver coisas – inclusive as mais concretas – ao mesmo tempo e de maneira distinta; e que, ver ao mesmo tempo e de distintas maneiras, se faz mais facilmente com duas pessoas do que com uma, embora alguém sozinho possa aprender a fazê-lo com tempo e esforço. ²⁸ (Ibid., p. 411, grifo meu)

Por meio das duas histórias, Williams busca demonstrar que, embora os objetivos do CLS e das vítimas diretas de racismo, possam ser muito parecidos, é preciso se atentar ou ouvir em um nível mais profundo, sem censura, outras vozes: as vozes de grupos subalternizados, como os negros, na medida em que o pertencimento racial define relações distintas com o sistema e a linguagem dos direitos.

A proposta de que os direitos são inúteis para o progresso político, de que é preferencial estabelecer relações informais ou até mesmo que é preciso substituir as demandas por “direitos” por demandas que enfoquem “necessidades” – algumas das teses do CLS citadas pela autora - não faz sentido para os negros, uma vez que estes têm sua vulnerabilidade protegida e têm possibilidade de fugir de estereótipos por meio da utilização da linguagem dos direitos. A experiência histórica dos dois grupos em uma perspectiva macro nos auxiliará a compreender melhor esse argumento.

O significado do direito para brancos e para negros (ou a tragédia do Rei Lear).

O discurso dos direitos continua a ser importante para os negros. Para evidenciar tal argumento a autora se vale da famosa história de autoria de William Shakespeare - “O Rei Lear”:

A esquerda branca está, talvez, na posição do rei Lear quando se descobriu a si mesmo como um ‘animal pobre, desnudo e dividido’ que não necessitava de sedas ou séquitos, senão somente comida, água e palha onde pudesse dormir. O que Lear aprendeu desta experiência o liberou para enxergar o peso e as restrições que lhe empunham o privilégio de ser rei. (...) Os negros podem simbolizar o rei Lear que foi empurrado à loucura: o que não encontrou sua humanidade essencial, mantendo algum ponto de referência em uma identidade como ser social que temporalmente se encontrava perdido na selva e que perdeu tudo, inclusive seu sentido de si mesmo.²⁹(Ibid., p. 415, grifos meus)

Por meio desta história a autora nos mostra que as “necessidades” da esquerda branca são circunstanciais. O Olimpo do discurso dos direitos pode ser uma altura apropriada desde a qual quem está no extremo rico da desigualdade, ou seja, quem já possui o poder dos direitos, pode querer saltar. As necessidades dos negros são de outra ordem. Os padrões de desapropriação física e psíquica, suficientemente graves no período da escravidão, e a vigência do racismo na atualidade fazem o discurso dos direitos para os negros ser empoderador:

para os historicamente impotentes a concessão de direitos é símbolo de todos os aspectos de sua humanidade que têm sido negados: os direitos implicam um respeito que os localiza em uma categoria referencial de ‘eu’ e ‘outros’, que eleva seu status de corpo humano ao de ser social.³⁰ (Ibid., p. 416)

Ainda no contexto de desenvolvimento deste que considerei um segundo argumento de Williams, a autora chama a atenção para a interpretação que alguns teóricos do CLS têm dado à postura dos negros em relação ao discurso dos direitos. Gabel tem descrito à esperança dos negros em adquirir direitos como “‘compensação por sentimentos de perda, sendo o direito uma maneira de ‘encobrir tais sentimentos’”³¹ (Ibid., p 417.). A autora enfatiza que a perda desse grupo social não pode ser compensada ou encoberta afirmando direitos. Na vigência do período escravista os negros não possuíam direitos³² e essa experiência ensejou uma percepção não apenas de ilegitimidade, mas de ser de fato ilegítimo.

Empoderamento, resgate da humanidade, legitimidade. Esses significados do discurso dos direitos para os negros serão trabalhados pela autora também no desenvolvimento do que considerei seu terceiro argumento, a seguir.

O discurso, a estrutura ou os signos? (Ou a história dos ancestrais)

Para tratar daquilo que entende por “universo referencial restritivo do discurso dos direitos”, Williams recorre novamente a histórias pessoais. O fio condutor de sua narrativa será a história de seus antepassados.

A autora conta-nos que o direito era parte íntima da realidade socialmente construída em que nascera, uma vez que seus ancestrais estavam familiarizados em se relacionar com advogados. Seu tataravô, Austin Miller, um advogado de trinta e cinco anos, engravidou sua tataravó, Sophie, aos onze anos, que se tornou mãe de Mary, sua bisavó, aos doze anos. Williams (Ibid., p. 417) afirma que a imagem desse tataravô, “um egocêntrico abusador de crianças”³³, se converteu no combustível que permitiu sua sobrevivência nos difíceis anos de seu curso de direito em Harvard³⁴.

Passado alguns anos, já atuando como professora, Williams começou a estudar algo que poderia ser o contrato de compra e venda de sua tataravó e a contabilidade do censo que incluía na lista, junto com outros, “a evidência inanimada de riqueza, a ‘propriedade pessoal’ de Austin Miller”³⁵ (Ibid., p. 420).

Buscando analisar, racionalizar e resgatar o destino e sorte de Sophie, Williams buscou empregar as ferramentas que aprendeu no curso de direito sobre adequação de valor e sobre causas de nulidade relacionadas com a formação de contratos, a fim de mobilizar argumentos para lograr algo como uma indenização para sua tataravó.

As dificuldades ao longo desse processo fizeram a autora enxergar como a outra parte de seu legado fora habilidosa para construir um mundo onde uma busca como a sua não fosse bem-sucedida. Chegou à conclusão também de que o máximo que poderia fazer por Sophie era lançar-se à mercê de

uma imaginária e patriarcal Corte e pedir que exercesse seus poderes extraordinários para falar em equidade e ‘humanitariamente’ (...) descobri que a melhor maneira de conquistar algo para ela, cuja necessidade de direitos era tão evidente, era argumentar que ela, pobrezinha, não tinha direitos’.³⁶ (Ibid., p. 420-422)

Essa experiência, segundo Williams, revela que a mobilização do argumento de não-direitos torna a tese do abandono da linguagem dos direitos paradoxal e difícil de aceitar para minorias. Antecipando o argumento de que este paradoxo é produto deste discurso, a autora afirma que poderia tentar defender sua tataravó em termos mais diretos, informais, descritivos, substantivos. Ela “poderia clamar, pedir, ‘atuar’ e chorar”. “A mais brilhante informalidade” (Ibid., p. 422-423) também não poderia aliviar a condição de Sophie.³⁷

A condição específica de objeto-propriedade³⁸de sua tataravó evidencia para a autora que o problema não é o discurso dos direitos em si, tampouco a retórica escolhida (se formal ou informal), nem mesmo o caráter restritivo do discurso dos direitos, mas a existência de um universo referencial restringido: “O corpo de normas compendiado no direito de contratos, incluindo o contrato de escravidão, é problemático porque nega ao objeto de contrato todos os direitos”³⁹ (Ibid., p. 424).

Para exemplificar a mecânica pela qual a restrição opera, Williams se vale da regra essencial de interpretação de contratos: a regra da evidência do dito⁴⁰:

Os termos a respeito dos quais há acordos de memorandos de confirmação entre as partes não podem contradizer-se [com evidência extrínseca]...mas podem ser explicados ou complementados... com a evidência de termos adicionais consistentes.⁴¹ (Ibid., p 424)

Por intermédio de tal regra, pode-se considerar determinados “outros” como “extrínsecos” à titularidade dos direitos e, assim, limitar sua possibilidade de demandá-los.

Por meio desse exemplo, Williams sugere e propõe que se amplie a categoria de referentes para todos os tipos de direitos considerados, que se adicione categorias às categorias tradicionais de recepção dos direitos e até mesmo que se amplie referentes que possam contradizer tais categorias.

Para tornar sua proposta mais clara, a autora se vale de um interessante exemplo de possibilidade de expansão de referentes, descrita no artigo “Should trees have standing? Toward Legal Rights for natural objects”, de Christopher Stone (APUD Williams, 1987, p.425).

Este autor afirma:

Nós tendemos a acreditar na falta de direito de “coisas” sem direito como um decreto da natureza, não uma convenção legal agindo a favor de algum status quo. É então que nós adiamos considerar as escolhas envolvidas em todas as suas dimensões morais, sociais e econômicas.. (...) O fato é que cada vez que há um movimento para conferir ‘direitos’ a uma nova ‘entidade’, a proposta está condenada a soar como algo estranho, assustador ou risível. Isso acontece parcialmente porque até que a coisa sem direitos não adquira direitos, não podemos vê-las como algo distinto de uma coisa para ‘nosso’ uso – daqueles que somos titulares de direitos no momento.⁴²

A expansão de referentes, segundo a autora, tem como premissa de que direitos empoderam e visibilizam, que são capazes dar voz àquelas pessoas ou coisas que, em virtude de sua relação como objetos frente a contratos, não têm tido voz.

Mais além ou através dos direitos

Ao expor sua própria história, ao tratar a história da escravidão como a história de um processo de denegação, Williams alerta que abandonar a linguagem dos direitos é “descartar um símbolo demasiado arraigado na psique dos oprimidos”⁴³ (Ibid., p. 433).

A crença no discurso dos direitos pelos negros não pode, nesse sentido, ser interpretada como reificação de conceitos ou tentativas de compensação:

É verdade que, nós, negros, nunca cremos completamente nos direitos. Mas também é verdade que nós, negros, cremos neles tanto e tão fortemente que criamos vida onde não havia, nos ‘agarramos’ a eles, colocamos esperança neles em nossos ventres, e fomos suas mães, e não mães de conceitos. Esse processo não foi um seco processo de reificação; naquela vida se exprime e a realidade se desvanece a medida que o determinismo conceitual se endurece ao redor, senão seu oposto. Foi a ressurreição da vida entre cinzas de quatrocentos anos. Criar algo do nada exigiu muito fogo alquímico – a fusão de toda uma nação e os ‘gravetos’ de várias gerações.⁴⁴ (Ibid., p. 430, grifos meus)

Williams afirma, ainda, que algumas das conquistas em termos de direitos – tal como a Lei de Direitos Civis –, embora possam ser interpretadas como direitos modelados “pelos brancos e entregues em pequenas parcelas como pequenos favores”ou “gorjetas”, foram, ao mesmo tempo, a possibilidade de vida “em um mundo sem fronteiras significativas”, o que não significa sem obstáculos, mas ao menos “sem o peso esmagador de uma total intrusão”⁴⁵ (Ibid., p. 430-431).

Por meio da sua tese - de que não é necessário abandonar a linguagem dos direitos para todos os propósitos, mas intentar sermos multilíngues na semântica para avaliá-los -, o que implica ampliar a definição de determinados conceitos deste campo, Williams propõe que a tarefa do CLS é enxergar através ou além do discurso dos direitos para fazê-los refletir uma definição mais ampla de intimidade e propriedade⁴⁶:

para que a intimidade deixe de ser uma maneira de excluir baseada em interesse próprio e se converta em uma maneira de se ter consideração pela autonomia frágil e misteriosa do outro, e para que a propriedade recupere sua antiga conotação de ser reflexo do ser universal.⁴⁷(Ibid., p. 432)

A tarefa é, enfim, não somente tirar a máscara do feiticeiro, mas usá-la para um novo (bom) fim⁴⁸.

Considerações finais

O trabalho “Alchemical Notes: Reconstructing Ideals from Deconstructed Rights”, de Patricia J.Williams, está inserido em um contexto específico de debate teórico e de realidade social: os estudos críticos do direito nos Estados Unidos. Sua contribuição ao campo jurídico, entretanto, pode não se limitar a esse contexto e penso que em termos práticos e teóricos.

No Brasil a mobilização do discurso dos direitos garantiu – principalmente a partir da redemocratização – instrumentos legais importantes para a população negra: a aprovação de dispositivos na Constituição de 1988 e a regulamentação dos mesmos em leis infraconstitucionais ao longo dos anos 1990 e 2000.⁴⁹ No ano de 2010 tivemos até mesmo a aprovação do Estatuto da Igualdade Racial⁵⁰ - lei que institui e prevê uma série de políticas públicas voltadas para os/as negros/as.

No contexto atual – final dos anos 2010 – observamos a permanência das desigualdades raciais e mesmo a possibilidade de retrocessos. Todavia, os pressupostos do CRT e as idéias de Williams parecem apontar que, - menos que o abandono da linguagem, pessimismos ou mesmo percepção de que a positivação foi vã - nossa mirada deva estar/permanecer no esforço em compreender a dinâmica da raça em nossa sociedade e na percepção do direito como campo de disputa.⁵¹ A politização da diferença em termos raciais nos últimos trinta anos me parece tornar essas discussões no Brasil tão fundamental atualmente quanto no debate norte-americano na Era Pós-Direitos Civis.

O trabalho de Williams e demais teóricos críticos raciais evidenciam também que é possível realizar teorizações relevantes a partir de uma abordagem não convencional: é possível teorizar a partir da experiência pessoal, é possível mapear novas jornadas teóricas por meio delas.

Tal enfoque temático e abordagem são potencialmente capazes de inspirar novas reflexões no âmbito da filosofia do direito no Brasil. Podem ainda, permitir uma produção acadêmica comprometida com temas socialmente relevantes, uma produção em que teoria e prática estejam de fato aneladas, capacitando-se reciprocamente.

Referências bibliográficas

BELL, Derrick A. Jr. Serving Two Master: Integration Ideals and Client Interests in School Desegregation Litigation. In: The Yale Law Journal, v. 85, No. 4, Mar., 1976.

CRENSHAW, Kimberlé; GOTANDA Neil, PELLER, Gary, THOMAS Kendall (org.). Critical Race Theory: The Key Writings That Formed the Movement. New York: New Press, 1995.

CRENSHAW, Kimberlé. The first decade: critical reflections of “a foot in the closing door.” In: UCLA Review, v. 49, No. 5, Jun., 2002. Disponível em: <http://www2.law.columbia.edu/fagan/courses/law_socialscience/documents/Spring_2006/Class%202-Origins%20of%20Social%20Science%20Law/Crenshaw_Foot%20in%20the%20Closing%20Door.pdf.>Acesso em: 07 jul. 2014.

DELGADO, Richard. Critical Legal Studies and the Realities of Race - Does the Fundamental Contradiction Have a Corollary? In: Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review, v. 23, n. 2, 1988. Disponível em <http://heinonline.org/HOL/LandingPage?handle=hein.journals/hcrcl23&div=19&id=&page=> Acesso em: 07 jul. 2014.

_____________. When a story is just a story: does voice really matter? In: Virginia Law Review, v. 76, No. 1, Feb. 1990. Disponível em: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2095318Acesso em: 09 jul. 2014>

DELGADO, Richard; STEFANCIC, Jean. Critical Race Theory: An Annotated Bibliography. In: Virginia Law Review, v. 79, No. 2, Mar. 1993. Disponívelem: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2097984>. Acessoem: 11 jul. 2014.

_____________. (eds). Critical Race Theory: The Cutting Edge. 2. ed. Philadelphia: Temple University Press, 2000.

_____________.Critical Race Theory. In: HOROWITZ, Maryanne Cline. New Dictionary of the History of Ideas. New York: Charles Scribner’s Sons, 2005. Disponívelem: <http://www.encyclopedia.com/doc/1G2-3424300177.html/>. Acessoem: 11 jul. 2014.

ELIAS, Renata do Vale. Narrativas de mulheres e direito. In: SEMINÁRIO INTERNACIONAL FAZENDO GÊNERO 10 (Anais eletrônicos)., 2013, Florianópolis. Disponível em <http://www.fg2013.wwc2017.eventos.dype.com.br/resources/anais/20/1373231989_ARQUIVO_RenataVE_Simposio81_NarrativasdeMulhereseDireito.pdf> Acesso em 11 jul. 2014.

FINEMAN, Martha Albertson. Feminist Legal Theory. In: American University Journal of Gender, Social Policy & the Law, v. 13, no. 1, 2005, pp. 13-23. Disponívelem: <http://digitalcommons.wcl.american.edu/jgspl> Acesso em: 11 jul. 2014.

FISS, Owen. El derecho recuperado. In: Doxa, No. 11, 1992, pp. 233-246. Disponível em: <http://www.cervantesvirtual.com/obra/el-derecho-recuperado-0/> Acesso em: 11 jul. 2014.

FREEMAN, Allan. Legitimizing Racial Discrimination Through Antidiscrimination Law. A Critical Review of Supreme Court Doctrine. In: Minnesota Law Review, No. 69, 1978. Disponívelem: <http://www.dariaroithmayr.com/pdfs/assignments/Freeman,%20Legitimizing%20Racial%20Discrimination.pdf>Acessoem: 11 jul. 2014.

GABEL, Peter; KENNEDY, Duncan. Roll Over Beethoven. In: Stanford Law Review, v. 36, No. 1/2, Jan. 1984, pp. 1-55. Disponível em: <http://duncankennedy.net/documents/Photo%20articles/Roll%20Over%20Beethoven.pdf>Acesso em: 12 jul. 2014.

GABEL, Peter. Critical Legal Studies as a Spiritual Practice. In: Pepperdine Law Review, v. 36, No. 5, april. 2009. Disponívelem: <http://digitalcommons.pepperdine.edu/plr/vol36/iss5/6>. Acesso em: 13 jul. 2014.

GROSS, Ariela J. Double Character: Slavery and Mastery in the Antebellum Southern Courtroom. Georgia: University of Georgia Press, 2006.

HAINES, Andrew W. The Critical Legal Studies Movement and Racism: Useful Analytics and Guides for Social Action or an Irrelevant Modern Legal Skepticism and Solipsism? In: William Mitchell Law Review, v. 13: No. 4, 1987.Disponívelem: <http://heinonline.org/HOL/LandingPage?handle=hein.journals/wmitch13&div=36&id=&page=>. Acesso em: 14 jul. 2014

HARRIS, Angela P. The Jurisprudence of Reconstruction. In: California Law Review, v. 82, No. 4, 1994. Disponívelem: <http://scholarship.law.berkeley.edu/californialawreview/vol82/iss4/1>. Acesso em: 16 jul. 2014.

___________. Critical Race Theory. In: BALTES, Paul B.; SMELSER, Neil J (eds). International Encyclopedia of the Social & Behavioral Sciences. Amsterdam: Elsevier, 2012. Disponível em: <http://works.bepress.com/angela_harris/17>. Acesso em: 16 jul. 2014

Hardwick, John. The Schism Between Minorities and the Critical Legal Studies Movement: Requiem for a Heavyweight?, 11 B.C. Third World L.J. 137 (1991), http://lawdigitalcommons.bc.edu/twlj/vol11/iss1/6. Acesso em: 16 jul. 2014

hooks, bell. A teoria como prática libertadora. In: Ensinando a transgredir: a educação como prática de liberdade.São Paulo: Martins Fontes, 2013.

KENNEDY, Duncan; KLARE, Karl. E. A Bibliography of Critical Legal Studies. In:The Yale Law Journal, v. 94, No. 2, Dec. 1984, pp. 461-490. Disponível em: <http://www.duncankennedy.net/documents/Photo%20articles/A%20Bibliography%20of%20cls.pdf>. Acesso em: 20 jul. 2014

KENNEDY, Duncan. Nota sobre La Historia de CLS em los Estados Unidos. In: Doxa, v. 11, 1992. Disponível em: <http://duncankennedy.net/documents/Photo%20articles/Critical%20Labor%20Law%20Theory_A%20Comment.pdf>. Acesso em: 20 jul. 2014

LLEDÓ, Juan A. Perez. El Movimiento Critical Legal Studies. Madrid, 1996. Tese (Doutorado em Filosofia do Direito). Departamento de Filosofia del Derecho y Derecho Internacional da Universidade de Alicante. Disponívelem: <http://rua.ua.es/dspace/handle/10045/3825>. Acesso em: 13 jul. 2014.

MACKINNON, Catharine A. Feminism, Marxism, Method and the State: An Agenda for Theory. In: Signs, v. 7, No. 3, 1982. Disponívelem: <http://www.jstor.org/stable/3173853>. Acesso em: 14 jul. 2014

_____________. Toward a feminist theory of the state. Cambridge: Harvard University Press, 1989.

MATSUDA, Mari. Looking to the Bottom: Critical Legal Studies and Reparations. In: Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review, v. 323, No. 22, 1987. Disponívelem: <http://heinonline.org/HOL/LandingPage?handle=hein.journals/hcrcl22&div=21&id=&page=>Acesso em: 13 jul. 2014

_____________.Called from Within: Early Women Lawyers of Hawaii (A Biography Monograph). University of Hawaii Press, 1992.

MILJIKER, María Eva. Duncan Kennedy y la Crítica a los Derechos. In: RevistaJurídica de la Universidad de Palermo,Año 7, n. 1, Julio, 2006. Disponívelem: <http://www.palermo.edu/derecho/publicaciones/pdfs/revista_juridica/n7N1-Julio2006/071Juridica03.pdf>. Acesso em: 13 jul. 2014.

MORRIS, Thomas. Southern Slavery and the Law (1619-1860). North Carolina: The University of North Carolina Press, 1999.

NERIS, Natália. A voz e a palavra do Movimento Negro na Assembleia Nacional Constituinte (1987/1988): um estudo das demandas por direitos. Dissertação (mestrado) - Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas, 2015. Disponível em: http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/13699/Disserta%C3%A7%C3%A3o_Nat%C3%A1lia%20Neris.pdf?sequence=1. Acesso em 10 nov.2016

OLSEN, Frances. Statutory Rape: A feminist critique ofRightsAnalysis. In: Texas Law Review, v. 63, 1984. Disponívelem: <https://litigation-essentials.lexisnexis.com/webcd/app?action=DocumentDisplay&crawlid=1&doctype=cite&docid=63+Tex.+L.+Rev.+387&srctype=smi&srcid=3B15&key=360575fbb4c8c756647b42ef1e110e40>. Acesso em: 15 jul. 2014

PAES, Mariana Armond Dias. Sujeitos da história, sujeitos de direitos: personalidade jurídica no Brasil escravista (1860-1888). São Paulo, 2014. 240 f. Dissertação (Mestrado em Direito) - Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.

PALMER, Vernon Valentine. Through the Codes Darkly: Slave Law and Civil Law in Louisiana. New Jersey: The Lawbook Exchange, 2012.

RODRIGUEZ, José Rodrigo. A desintegração do status quo: direito e lutas sociais. Novos estudos. - CEBRAP [online]. 2013, n.96, pp.49-66. Disponível em: http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0101-33002013000200005&lng=en&nrm=iso. . Acesso em: 15 jul. 2014

SCHAFER, Judith Kelleher. Slavery, the Civil Law and the Supreme Court of Louisiana. Louisiana: Louisiana StateUniversity Press, 1997.

_____________.Becoming Free, Remaining Free: ManumissionandEnslavement in New Orleans, 1846-1862. Louisiana: Louisiana StateUniversity Press, 2003.

SIERRA, Isabel Cristina Jaramillo. Instrucciones para salir del discurso de los derechos. In: BROWN, Wendy; SIERRA, Isabel Cristina Jaramillo; WILLIAMS, Patricia J. La Critica de losDerechos. Bogotá: Siglo del Hombre Editores, 2003.

TUSHNET, Mark. An Essay on Rights. In: Texas Law Review, v. 62, May 1984. Disponível em: <https://litigation-essentials.lexisnexis.com/webcd/app?action=DocumentDisplay&crawlid=1&srctype=smi&srcid=3B15&doctype=cite&docid=62+Tex.+L.+Rev.+1363&key=9c09e1ecebee89a93e231b1f01188383>. Acesso em: 23 jul. 2014

VILLEGAS, Mauricio Garcia; SIERRA, Isabel Cristina Jaramillo e SALDARRIAGA, Esteban Restrepo. Crítica Jurídica: Teoria y Sociologia Juridica en los Estados Unidos. Bogotá: Universidad de los Andes, Faculdad de Derecho, 2005.

WILLIAMS, Patricia J. Alchemical Notes: Reconstructing Ideals from Deconstructed Rights. In: Harvard Civil Rights-Liberties Law Review, v. 22, 1987.

_____________. The Alchemy of Race and Right: Diary a law professor. Cambridge: Harvard University Press, 1991.

_____________. La dolorosa prisión del lenguaje de los derechos. In: BROWN, Wendy; SIERRA, Isabel Cristina Jaramillo; WILLIAMS, Patricia J. La Critica de losDerechos. Bogotá: SiglodelHombre Editores, 2003.

YOUNG, Iris Marion. Polity and Group Difference: A Critique of the Ideal of Universal Citizenship. In: Ethics, v. 99, No. 2, 1989.

_____________.Justice and the Politics of Difference.New Jersey: PrincetonUniversity Press, 1990.

Notas

Autor notes