1. Introdução

Quando se pretende compreender adequadamente uma série de teses sustentadas por Kelsen em sua teoria pura do direito é impossível deixar de reconhecer a importância do estudo dos escritos de Adolf Julius Merkl, tendo em vista que várias destas teses foram inicialmente formuladas por Merkl e, posteriormente, adotadas por Kelsen. Entretanto, apesar de existir um número significativo de estudos sobre Kelsen em língua portuguesa, pode-se notar que em regra as contribuições de Merkl não são levadas em conta quando se investiga a teoria pura do direito.¹ Com o presente texto pretende-se apontar as principais teorias formuladas por Merkl que foram posteriormente adotadas por Kelsen, a fim de ilustrar e justificar a afirmação da importância da análise das contribuições de Merkl para os estudos de teoria do direito em geral, bem como relacionados à teoria pura do direito. Na primeira seção deste artigo será oferecida uma breve biografia de Merkl, visto que até o momento não existe um texto desta natureza em língua portuguesa. Nas quatro seções subsequentes serão apresentadas as noções centrais de quatro teorias sustentadas por Merkl, a saber, as suas teorias relativamente à construção escalonada do direito, sobre a lex posterior e a natureza a priori imodificável do direito, a respeito da previsão de falhas e, por fim, quanto à interpretação do direito, bem como de qual modo elas foram posteriormente incorporadas por Kelsen em sua teoria pura do direito.

2. Breve Biografia de Adolf Julius Merkl

Adolf Julius Merkl nasceu no dia 23 de março de 1890 na cidade de Viena.² Durante sua infância, por conta da profissão de seu pai, o qual era cientista florestal, Merkl morou inicialmente em Naβwald junto ao Alpe Rax (Naβwald an der Raxalpe), no estado da Baixa Áustria (Niederösterreich). Após frequentar o colégio nessa cidade Merkl cursou o ginásio primeiramente em Wien-Josefstadt e, posteriormente, devido à transferência de seu pai para Wiener Neustadt (município a aproximadamente 50 Km de Viena), no ginásio desta cidade.³

Em 1908 Merkl iniciou seus estudos universitários na Universidade de Viena. Sua decisão foi de se dedicar aos estudos jurídicos, porém com a ressalva de paralelamente desenvolver estudos filosóficos⁴ e se ocupar com a proteção da natureza.⁵ Em maio de 1913 Merkl obteve o título de doutor em direito, “exclusivamente por conta de um [número] quase exorbitante de disciplinas frequentadas e [graças ao] autoestudo”.⁶ A partir desse mesmo ano ele começou a trabalhar no judiciário, inicialmente como estagiário judicial, porém posteriormente ocupando sucessivamente dez cargos distintos, o que lhe “ofereceu a possibilidade de observar de perto todos os ramos da jurisdição”.⁷ Desde 1915 até 1938 Merkl também desenvolveu atividade docente na Volkshochschule Ottakringer Volksheim.⁸

O primeiro contato de Merkl com Hans Kelsen ocorreu em 1911, por conta da primeira aula oferecida por Kelsen na Universidade de Viena.⁹ Além disso, cabe apontar que juntamente com Alfred Verdross e Leonidas Pitamic Merkl compôs o primeiro grupo de participantes do seminário particular organizado por Kelsen em sua casa, no semestre de inverno de 1914/15.¹⁰

Por conta de sua condição familiar, visto que seu pai havia falecido em 1909 e sua mãe sofria de uma perda auditiva progressiva, Merkl foi dispensado do serviço militar durante a primeira guerra mundial.¹¹ Foi precisamente durante o período da Primeira Guerra Mundial que Merkl elaborou os seus primeiros escritos¹², dentre os quais Kelsen destaca os seguintes, a fim de fundamentar sua afirmação de que tais textos evidenciavam ser Merkl “um verdadeiro gênio do pensamento jurídico-científico”¹³: “Sobre o problema da interpretação”¹⁴, “A imodificabilidade das leis – um princípio lógico-normativo”¹⁵, “O direito à luz de sua aplicação”¹⁶ e “A dupla face do direito. Um exame a partir da teoria epistemológica do direito”¹⁷. Kelsen sempre mostrou grande estima por Merkl, referindo-o como “meu aluno e amigo”¹⁸, e igualmente apontando Merkl como “cofundador”¹⁹ da teoria pura do direito.²⁰ Além disso, Kelsen também afirmou que a diferença apontada por Merkl entre criação do direito e aplicação do direito seria, conforme sua opinião, “uma das mais significativas contribuições para um conhecimento exato e [para uma] descrição objetiva do direito positivo”.²¹

A partir do final de 1918 Merkl trabalhou junto ao Chanceler da Áustria, Karl Renner, tendo participado dos trabalhos preparatórios e da redação da constituição da Áustria de 1920.²² Durante esse período ele obteve sua habilitação em direito, em 1919, por conta das suas inúmeras publicações e em razão de sua obra “A constituição da República teuto-austríaca”²³.²⁴ Já em 1920, na condição de Privatdozent, Merkl ofereceu sua primeira disciplina, sobre teoria geral do estado e do direito do estado austríaco, sendo subsequentemente apontado como Professor da Deutsche Technische Hochschule em Brünn e, no final de 1920, Merkl foi nomeado auβerordentlicher Professor da Universidade de Viena.²⁵ Em 1932, após Kelsen ter deixado a Universidade de Viena, Merkl se tornou ordentlicher Professor da mesma universidade, sendo que sua nomeação foi produto, conforme sugere Merkl, do fato de que ele já havia recebido propostas do mesmo cargo da Universidade alemã de Praga e da Universidade de Marburg²⁶, bem como por ele ter expressado interesse em seguir o exemplo de Kelsen e deixar a Universidade de Viena.²⁷

Após a ocupação da Áustria, em abril de 1938, Merkl foi primeiramente suspenso de seu cargo e em dezembro de 1939 foi aposentado²⁸, por ser ele um dos maiores defensores da teoria kelseniana do direito e do estado, contra o nacional-socialismo, bem como em virtude de suas inúmeras manifestações públicas em favor da democracia e da constituição austríaca.²⁹ Além disso, Merkl foi proibido de se ocupar de atividades jornalísticas³⁰, sua casa foi objeto de uma inspeção da Gestapo³¹ e ele se viu obrigado a trabalhar como assistente para matérias fiscais.³²

Em 1941 Merkl foi considerado para ocupar um cargo de professor na Universidade de Tübingen, o qual ele efetivamente assumiu a partir de 1943³³, tendo permanecido no cargo após a ocupação de Tübingen, em abril de 1945, até 1950³⁴, quando então retornou para a Universidade de Viena, tendo se aposentado em 1961³⁵, porém continuando a lecionar até 1965.³⁶

Em seus últimos anos de vida Merkl recebeu os títulos de doutor honoris causa das Universidades de Innsbruck, Tübingen, Salzburg e Tessalônica³⁷, tendo falecido no dia em 22 de agosto de 1970, em Viena, sua cidade natal.

Além de ter oferecido importantíssimas contribuições para o avanço das pesquisas de teoria do direito e direito administrativo³⁸, Merkl também se dedicou a outras áreas de pesquisa, notadamente ao direito constitucional³⁹ e à análise de problemas de ética jurídica⁴⁰, bem como publicou textos voltados ao estudo de questões de relevância geral.⁴¹ Nesse sentido se destacam principalmente seu engajamento em favor de causas ambientais⁴², suas manifestações públicas sobre questões políticas da atualidade⁴³ e contra o consumo de bebidas alcoólicas.⁴⁴

3. A Teoria da Construção Escalonada do Direito

O principal ponto com respeito à influência de Merkl sobre a teoria pura do direito de Kelsen, reconhecido pelo próprio Kelsen (conforme acima apontado), consiste na teoria da construção escalonada do direito (Stufenbaulehre)⁴⁵, a qual torna possível expressar teoricamente a natureza dinâmica do direito, permitindo que se perceba e explique as relações entre normas jurídicas particulares como formas de manifestação de uma “autocriação (escalonada) do direito”.⁴⁶ Graças a essa concepção do direito, a qual o explica como um fenômeno dinâmico, Merkl afirma que o direito possui (em regra) uma face dupla, pois as normas jurídicas se mostram por um lado como criação do direito, visto que elas diferem das normas já existentes, e, por outro lado, elas se mostram como aplicação do direito, pois tais normas surgem através do emprego de normas jurídicas já existentes.⁴⁷

O movimento de autocriação do direito é qualificado por Merkl como uma “autocriação (escalonada)”, eis que existe uma diferença de degraus entre o direito em certo ponto já criado e o direito que vem a ser criado, especificamente, pois entre a criação do direito e a aplicação do direito existe uma relação hierárquica, de acordo com a qual um degrau da construção jurídica contém em si certo universo de possibilidades, certa moldura, sendo que uma destas possibilidades será utilizada para a criação de uma norma que pertencerá ao degrau subsequente da construção escalonada do direito. Conforme a teoria da construção escalonada do direito, a criação do direito ocorre através da aplicação do direito já existente em um processo que se orienta no sentido de um progressivo avanço do abstrato para o concreto, das normas mais gerais em direção às normas mais particulares, até se chegar à norma individual.⁴⁸

Com seu escrito “Prolegômenos para uma teoria da construção escalonada do direito” Merkl oferece uma apresentação panorâmica dos elementos centrais da teoria da construção escalonada do direito. Nesse texto é destacado que as normas jurídicas possuem formas distintas em virtude dos critérios para sua elaboração – Merkl utiliza a expressão “formas da proposição jurídica”⁴⁹ –, e que as diferenças entre as formas decorrem das diferenças com respeito aos critérios estabelecidos pelo próprio ordenamento jurídico para a elaboração de tais normas.⁵⁰ É a partir do reconhecimento da existência de diferentes formas da proposição jurídica que Merkl argumenta no sentido da possibilidade de perceber o ordenamento jurídico como possuindo a estrutura de uma construção escalonada na qual cada forma jurídica corresponde nesta construção a um degrau, e os degraus são diferenciados a partir das relações de condicionalidade estabelecidas entre as diferentes formas da proposição jurídica.⁵¹

Partindo do reconhecimento do fato de que as mudanças de degrau dizem respeito a relações de condicionalidade, Merkl afirma que a representação completa do direito envolve, em certos casos concretos, reconhecer a existência de duas construções escalonadas do direito: uma construção escalonada do direito conforme a capacidade que cada norma com certa forma da proposição jurídica possui de ser aplicada para criar outras normas (a construção escalonada segundo a condicionalidade jurídica), e uma construção escalonada do direito conforme a capacidade que cada norma com certa forma da proposição jurídica possui de derrogar outras normas com outras formas da proposição jurídica (a construção escalonada conforme a força derrogatória).⁵²

Essa afirmação sobre a eventual necessidade de representar o ordenamento jurídico por meio de duas construções escalonadas é o produto de uma situação que pode estar prevista em um ordenamento jurídico, por conta da qual normas com duas formas da proposição jurídica se encontram, exemplificativamente, em um mesmo degrau da construção hierárquica conforme a condicionalidade jurídica, porém em degraus diferentes tendo em vista a construção escalonada conforme a força derrogatória. Uma situação dessa espécie poderia ocorrer, por exemplo, caso em um ordenamento jurídico leis federais e estaduais pudessem ser criadas a partir da aplicação direta de normas constitucionais – ou seja, as duas formas da proposição jurídica pertenceriam ao mesmo degrau da construção escalonada conforme a condicionalidade jurídica –, porém as duas espécies de leis possuíssem diferentes forças derrogatórias, de tal modo que caso já existisse uma lei federal regulando certa questão, então não seria possível criar uma lei estadual para regular a mesma questão de outro modo, ao passo que caso existisse uma lei estadual regulando certa questão e, posteriormente, fosse criada uma lei federal para regular a mesma questão de modo distinto, então esta lei federal derrogaria a lei estadual.⁵³

Com respeito à recepção da teoria da construção escalonada do direito na teoria do direito de Kelsen existem dois pontos principais a serem notados. Em primeiro lugar é necessário reconhecer que de fato Kelsen adota a concepção de que as normas jurídicas se encontram vinculadas umas às outras em relações hierárquicas, porém também se deve observar que ele apenas trata das relações entre as normas tendo em conta a construção escalonada segundo a condicionalidade jurídica, não abordando em nenhum momento a possibilidade de normas com diferentes formas da proposição jurídica estarem em uma relação hierárquica distinta com respeito à construção escalonada conforme a força derrogatória.⁵⁴

Além disso, cumpre notar que em sua teoria pura do direito Kelsen parte da ideia de que a maneira adequada para expressar a estrutura dos ordenamentos jurídicos consiste em utilizar a noção de uma construção escalonada e hierárquica entre as normas de tal ordenamento jurídico, ao passo que nos textos de Merkl se encontra a discussão sobre quais são as condições que precisam ser satisfeitas, a fim de poder ser afirmado que a apresentação de certo ordenamento jurídico envolve o recurso à noção de uma construção escalonada e hierárquica, visto que tal característica não é algo que se pode afirmar a priori como pertencente a todos os ordenamentos jurídicos, mas apenas tendo em conta as características presentes em cada ordenamento jurídico em particular.⁵⁵

Sobre a teoria da construção escalonada do direito cabe por fim referir que em “O sistema de uma teoria pura do direito de Hans Kelsen” Merkl resenha uma das obras de Kelsen, “O problema da soberania e a teoria do direito internacional público, contribuição para uma teoria pura do direito”, e neste contexto ele destaca o fato de Kelsen ter adotado a teoria da construção escalonada, modificando-a por meio da inclusão, na teoria em questão, do degrau do direito internacional público, oferecendo assim uma compreensão teórica da dinâmica jurídica que toma em conta não apenas um ordenamento jurídico nacional, mas também as relações existentes entre este ordenamento e o direito internacional público.⁵⁶

4. Lex posterior e a teoria da natureza a priori imodificável do direito

Relacionado à teorização do fenômeno da criação do direito a partir da aplicação do direito, encontra-se nos escritos de Merkl o tratamento do problema do conflito entre normas e da natureza das regras de solução destes conflitos, tal como é o caso, notadamente, com a norma lex posterior derogat legi priori.⁵⁷ Orientando-se por um dos postulados centrais do modelo de reflexão teórica promovido por Kelsen, aquele da positividade⁵⁸, Merkl argumenta que o emprego da norma lex posterior apenas se justifica caso exista no ordenamento jurídico a previsão expressa da validade de tal norma. Tendo em conta esse raciocínio, Merkl sustenta que a única maneira de afirmar que uma norma que surge, a qual se encontra em conflito com uma norma já existente, tem de ser observada como uma norma que derroga a outra norma, é caso a norma que afirma lex posterior derogat legi priori se encontre positivada no ordenamento jurídico em questão. Nesse caso, e apenas nesse caso, argumenta Merkl, pode-se observar o autor da norma posterior como tendo recebido do ordenamento jurídico a atribuição de poder para modificar o direito já existente e, consequentemente, como sendo ele capaz de elaborar normas que se encontram no mesmo degrau da construção jurídica escalonada que as normas que ele pretende derrogar.⁵⁹

Com seu escrito “A imodificabilidade das leis – um princípio lógico-normativo” Merkl almeja fundamentalmente argumentar no sentido de que a derrogabilidade de uma norma é a exceção, a qual tem de ser indicada de modo expresso no ordenamento jurídico, sendo a permanência das normas a regra geral. É por essa razão que ele afirma que em todos os casos nos quais o ordenamento jurídico não estabelece expressamente a possibilidade de modificar ou derrogar uma norma constitucional, isto significa que a partir de tal ordenamento jurídico não é possível modificar ou derrogar esta norma.⁶⁰

Já em “A unidade jurídica do estado austríaco”, texto no qual Merkl volta a analisar a hipótese de que a norma lex posterior derogat legi priori seria um princípio lógico, algo a ser pressuposto, ele irá tratar da questão do conflito entre normas mais recentes e mais antigas tendo em conta o direito austríaco e as constituições que em diferentes momentos ocuparam a posição de fonte normativa mais elevada. Nesse escrito se destaca o fato de Merkl (diferentemente de Kelsen) operar com duas definições de estado, uma jurídica e outra histórico-política.⁶¹ É precisamente por meio dessa diferenciação que Merkl argumenta que em sentido histórico-político a Áustria teria permanecido sendo o mesmo estado, apesar das modificações jurídicas ocorridas, porém no sentido jurídico não seria possível falar em uma continuidade.⁶² Essa afirmação encontra fundamento no modo como Merkl compreende que as transições de um dispositivo normativo supremo (nem sempre se tratou expressamente de uma constituição) para o seguinte não necessariamente ocorreram conforme as normas que determinavam a modificabilidade da constituição. Assim, caso o postulado lex posterior derogat legi priori não seja cogente, segue-se que aquilo que se apresentou como transição de uma constituição para a seguinte se constitui em verdade em uma ruptura com o ordenamento jurídico anterior.⁶³

Com respeito à maneira como Kelsen abordou o tema da norma lex posterior derogat legi priori, é de se observar que inicialmente tal norma foi tratada por ele como uma característica lógica dos ordenamentos jurídicos, algo a ser pressuposto.⁶⁴ Somente após a publicação dos escritos de Merkl acima referidos Kelsen modificou sua posição, reconhecendo que tal norma não poderia ser pressuposta, visto que ela apenas poderia ser empregada caso o ordenamento jurídico de fato incluísse sua previsão.

Quanto à matéria ainda é necessário registrar que a mudança de posição de Kelsen não foi definitiva, eis que posteriormente ele mais uma vez voltou a sustentar a natureza lógica da norma em questão⁶⁵ e, por fim, em seus últimos escritos sobre a matéria, Kelsen adotou uma postura intermediária, sustentando então que de fato a norma lex posterior derogat legi priori deveria ser positivada, porém que tal positivação poderia, segundo sua perspectiva, ocorrer de modo implícito, exemplificativamente, caso o legislador elaborasse uma norma que estaria em conflito com uma norma já existente, pois ele havia pressuposto que com a elaboração da nova norma ele estaria derrogando a norma anterior.⁶⁶

5. A teoria da previsão de falhas

Outra teoria primeiramente desenvolvida por Merkl e posteriormente incorporada por Kelsen à sua teoria pura do direito é a teoria da previsão de falhas (Fehlerkalkül)⁶⁷, abordada por Kelsen com a expressão “Alternativbestimmungen”⁶⁸ e referida comumente com a expressão “atribuição alternativa de poder” (alternative Ermächtigung).⁶⁹ Essa teoria tem por propósito explicar a natureza e os motivos pelos quais decisões de autoridades judiciais ou administrativas, as quais se mostram contrárias ao direito, ou seja, decisões nas quais as autoridades que criaram certas normas não observaram a atribuição de poder a elas atribuída, mas sim a ultrapassaram, ainda assim possuem natureza jurídica, consistem em instâncias do fenômeno da criação do direito. Conforme a teoria elaborada por Merkl para explicar esses fenômenos, por ele denominada teoria da previsão de falhas, essas decisões judiciais ou administrativas criam normas válidas, mesmo quando elas deixam de considerar os limites da atribuição de poder concedida, pois o ordenamento jurídico prevê a possibilidade de impugnar tais decisões e, consequentemente, ele também prevê que caso certo período de tempo decorra, sem que tais decisões sejam modificadas, então elas se tornarão imodificáveis.⁷⁰

Relaciona-se a esse tema, especificamente com respeito à inclusão das decisões administrativas no escopo explicativo da teoria da previsão de falhas, a forma como Merkl compreenderá a propriedade da imodificabilidade jurídica como presente não apenas nas decisões judiciais, mas também nas decisões de órgãos administrativos, tendo em vista o fato de que tanto a primeira quanto a segunda espécie de decisões pode se tornar imodificável, sendo que a base para tal afirmação é encontrada nas normas sobre a impugnação e sobre o esgotamento das vias recursais previstas no ordenamento jurídico. Em seu escrito “Sobre o problema da imodificabilidade jurídica no judiciário e na administração” Merkl argumenta contra a literatura existente naquele então, conforme a qual se deveria negar a possibilidade de considerar também as decisões administrativas como capazes de virem a ser juridicamente imodificáveis. Nesse texto Merkl destaca que por ser possível observar decisões administrativas como possuindo as mesmas características que as decisões judiciais, quando se toma por parâmetro de comparação a possibilidade de modificar tais decisões, mostra-se infundada a concepção de que as decisões administrativas seriam fundamentalmente diferentes das decisões judiciais com respeito à capacidade de virem a ser juridicamente imodificáveis.⁷¹

Quanto à teoria da previsão de falhas cumpre ainda destacar o texto intitulado “Erro judicial e verdade jurídica”, no qual Merkl analisa as razões pelas quais decisões judiciais, mesmo quando os autores de tais decisões ultrapassam a atribuição de poder recebida, são vistas como autênticas decisões judiciais e não como algo sem natureza jurídica. Nesse texto encontram-se expostas de modo detalhado e acompanhadas de exemplos especialmente ilustrativos a teoria da previsão de falhas e suas relações com a imodificabilidade jurídica.⁷²

Kelsen incorporou a teoria da previsão de falhas, por ele denominada teoria da atribuição alternativa de poder, a sua teoria do direito, tanto na primeira quanto na segunda edição da Teoria pura do direito.⁷³ Relativamente à maneira como Kelsen tratou dessa matéria, cumpre observar que tal teoria foi incorporada de modo quase pleno, pois Kelsen apenas deixou de lado o emprego do termo “erro”, tendo substituído a denominação original, a qual envolvia tal palavra, pela afirmação de que o ordenamento jurídico havia previsto a possibilidade de uma atribuição alternativa de poder. Kelsen não ofereceu uma explicação relativa a essa alteração, porém pode-se apresentar um argumento em seu favor: visto que a teoria de Merkl tem por objetivo central explicar a natureza jurídica das normas criadas fora da atribuição de poder oferecida às autoridades que elaboraram tais normas, é de se observar que tal explicação não envolve a necessidade de identificar um erro, eis que a criação de tais normas pode decorrer de um erro, porém também pode ser o resultado de uma atitude consciente com respeito a qual seria a maneira conforme ao direito para criar uma norma no caso em questão. Ou seja, nem sempre que uma autoridade deixa de aplicar o direito que deveria aplicar, ela o faz em razão de um equívoco, por ter interpretado o direito a ser aplicado de modo incorreto.

6. A teoria da interpretação do direito

Um último aspecto que merece destaque, quando se considera a influência de Merkl na formação da teoria pura do direito, consiste no fato de Merkl ter desenvolvido, antes de Kelsen, uma teoria da interpretação do direito⁷⁴, a qual se concentrou em seguir uma das metas defendidas por Kelsen, aquela da promoção de uma ciência do direito desvinculada de interesses políticos ou éticos.⁷⁵ É com tal princípio orientador que Merkl oferece uma concepção de interpretação do direito orientada pelo papel descritivo⁷⁶ que é próprio do projeto teórico proposto por Kelsen, ressaltando que não cabe à ciência do direito omitir certas interpretações possíveis de determinadas normas, sob o pretexto de se estar deste modo promovendo determinado objetivo político ou ético. Um dos resultados dessa postura será o modo como Merkl compreenderá a atividade interpretativa (assim como o fará posteriormente Kelsen) como consistindo na determinação de uma moldura e, consequentemente, reconhecendo que as proposições normativas oferecem certo número de possibilidades interpretativas.⁷⁷

Em “Sobre o problema da interpretação” Merkl trata da relação entre a interpretação do direito e a tarefa da ciência do direito, distinguindo a interpretação enquanto atividade realizada pelos aplicadores do direito da interpretação como elemento necessário à ciência do direito. Além disso, Merkl também argumenta contra a ideia de dar preferência ao método jurídico-interpretativo histórico ou objetivo, e no sentido de que o único método interpretativo (mas não jurídico-interpretativo) necessário seria o lógico-gramatical, visto ser o emprego deste método uma condição necessária para o acesso ao conteúdo dos textos normativos que têm de ser interpretados, ou seja, vinculados a uma ou outra norma.

Por sua vez com o escrito “O direito à luz de sua aplicação” Merkl critica as tentativas de sustentar que através da interpretação de normas gerais seria possível apontar, antes da decisão judicial, qual seria a solução prevista pelo ordenamento jurídico. Tal como Kelsen posteriormente argumentou, Merkl apresenta as normas gerais como uma moldura que permite diferentes interpretações, as quais apenas se apresentam como uma única interpretação após o ato da autoridade responsável pela aplicação do direito. É por essa razão que Merkl critica parte da doutrina, a qual pretende apresentar as normas gerais como conduzindo necessariamente a apenas uma possibilidade de aplicação nos casos concretos. Parte considerável desse texto é dedicada à análise da relação entre a expressão linguística (a expressão literal da lei) e a interpretação do direito (as normas obtidas através de tal expressão literal), mas, além disso, encontra-se neste texto um tratamento preliminar do problema dos atos de aplicação do direito que ultrapassam a moldura do direito a ser aplicado, tema que Merkl tratou com maior detalhamento posteriormente, quando ele formulou sua teoria da previsão de falhas. Cabe ainda referir que nesse texto Merkl argumenta no sentido de que tanto o método interpretativo subjetivo quanto o objetivo teriam de ser observados pela ciência do direito como possibilidades e não como consistindo, um deles, no método correto, na via para o conhecimento do direito.

Quando os poucos textos de Kelsen dedicados à questão da interpretação do direito⁷⁸ são relidos à luz dos escritos de Merkl sobre o tema, resta absolutamente claro que praticamente todos os pontos tratados por Kelsen com respeito à matéria foram abordados anteriormente por Merkl.⁷⁹ Essa influência fica visível tanto com respeito à noção de que os textos normativos a serem interpretados possuiriam uma natureza polissêmica⁸⁰, em virtude da qual a atividade de aplicação do direito envolveria tanto um ato de conhecimento quanto um ato de vontade⁸¹, quanto com respeito à concepção da tarefa da tarefa da ciência do direito com respeito à análise dos fenômenos de aplicação do direito⁸², mas também no que se refere à distinção e caracterização das formas autêntica e não-autêntica de interpretação⁸³, bem como, por fim, relativamente à posição adotada pelos autores quanto à questão do emprego de métodos interpretativos.⁸⁴

7. Considerações finais

Através das análises acima desenvolvidas foi indicado que várias das teorias desenvolvidas por Merkl foram posteriormente incorporadas por Kelsen a sua teoria pura do direito. Também se verificou que Kelsen em muitos casos não incorporou as teorias de Merkl, tais como elas haviam sido formuladas – ainda que isto também tenha ocorrido, notadamente quanto à teoria da interpretação do direito –, mas sim de outra maneira, seja apenas em parte, com respeito à teoria da construção escalonada, seja apenas em determinados momentos, tal como se observa quanto à questão da lex posterior, ou então por meio de certa alteração e refinamento da formulação, quando se considera a teoria da atribuição alternativa de poder.

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Notas

Autor notes