A reprodução sociojurídica dos ciclos econômicos: ampliando diálogos entre a sociologia do direito e a (crítica da) economia política

The socio-legal reproduction of economic cycles: expanding dialogues between the sociology of law and the (critique of) political economy

Guilherme Leite Gonçalves guilhermeleite@iesp.uerj.br

Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Brasil

César Mortari Barreira csarmbarreira@gmail.com

Instituto Norberto Bobbio, Brasil. Email

Ao ser entrevistado por Fernando Haddad acerca das políticas do “antivalor”, em 1997, Francisco de Oliveira faz um apanhado de sua reflexão sobre o “modo social-democrata de produção”.¹ O uso provocativo do termo tinha o objetivo claro de reorientar a discussão, então focada na queda da taxa de lucro e na composição do capital constante e variável, para a relação entre mercadoria e trabalho. Em termos concretos, Oliveira (1997 [1988], p. 27) aponta as consequências do fundo público enquanto pressuposto do financiamento da acumulação capitalista, a chamada “revolução copernicana” responsável por modificar “os fundamentos da categoria do valor como nervo central tanto da reprodução do capital quanto da força de trabalho”.²

No que se refere ao capital, o padrão de financiamento público passou a se constituir ao longo do século XX um ex ante das condições de reprodução social em contraposição à localização ex post característica do capitalismo concorrencial, marcante no século XIX. Ele se tornou, nas palavras de Oliveira (1997 [1988], p. 21), “referência pressuposta principal [...] que sinaliza as possibilidades da reprodução”. Nesse contexto, típico do Welfare State, o estatuto da força de trabalho também sofre transformações profundas, notadamente em virtude da crescente proporção do salário indireto no salário total. Na medida em que esses bens e serviços públicos são “antimercadorias sociais, pois sua finalidade não é a de gerar lucros, nem mediante sua ação dá-se a extração da mais-valia” (Oliveira, 1997 [1988], p. 29), seria possível observar uma tendência à desmercantilização da força de trabalho. Esse processo não apenas “põe a nu uma espécie de desnecessidade da exploração”. A chamada “regulação não auto-regulada pelo valor” (Oliveira, 1997 [1993], p. 57; 59)³ conduz até mesmo à anulação do fetiche da mercadoria, substituído pelo “fetiche do Estado” (Oliveira, 1997 [1988], p. 35-36).

O fundo público - o antivalor⁴ - manifesta, assim, “o nec plus ultra das formas sociais do futuro” (Oliveira, 1997 [1988], p. 36). Para além do Estado de bem-estar, um modo de produção superior se põe no horizonte, latente, - o referido modelo social-democrata -, no qual a sociabilidade não se constrói somente a partir do mercado. Pelo contrário, “no terreno marcadamente da cultura, da saúde, da educação, são critérios antimercado os que fundamentam os direitos” (Oliveira, 1997 [1988], p. 37). Aqui se estrutura uma esfera pública cujo aspecto característico é “a construção e o reconhecimento da alteridade, do outro, do terreno indevassável de seus direitos” (Oliveira, 1997 [1988], p. 39).

A eficácia dessa reprodução sociojurídica - e de seu corolário, a democracia representativa - se tornou contingente a ritmo galopante. Diante da crise fiscal que assolava os Estados keynesianos, o próprio Oliveira antevia o alcance da regressão associada às políticas de Tatcher e Reagan: ao manter o fundo público apenas para o capital, a sociedade é deixada à mercê do seu “mal infinito”. Desarticulada da esfera pública, a política se vê transformada “na mais brutal imagem-espelho do banquete dos ricos e do despojo de todos os não-proprietários” (Oliveira, 1997 [1988], p. 44; 47). Não demorou uma década para que essa suspeita se transformasse no diagnóstico de que o neoliberalismo, ao renunciar à universalização, “ultrapassa sorrateiramente [...] a soleira do totalitarismo” - seu objetivo seria, efetivamente, “o apartheid total” (Oliveira, 1997, p. 202-203).⁵

Neste cenário de expectativas decrescentes de emancipação, a estrutura jurídico-política é novamente transformada: de um lado, desregulamentação do trabalho, destituição de direitos sociais e trabalhistas, além de reformas e inovações legislativas que fortalecem o poder de repressão; de outro, um Estado subordinado ao capital que, ao invés de organizar a incerteza social, atua para transformar em ativos os mais variados espaços, novos e antigos (Lavinas; Gonçalves 2024). Se, como diz Oliveira, o “totalitarismo neoliberal” se plasma “no campo dos direitos, do conflito pelos direitos, da negação dos direitos” (Oliveira, 1997, p. 15), quais os impactos do atual capitalismo financeiro, pós crise dos subprime e Covid-19, na reprodução sociojurídica? De que modo o crescimento do papel do crédito e das finanças - isto é, a expansão do capital portador de juros e do capital fictício - repercute nos programas e estruturas normativas do sistema jurídico?

Essas perguntas atestam, uma vez mais, “a necessidade de teorias sociojurídicas novas e mais adequadas à realidade econômica contemporânea” (Faria, 2017, p. 142). Nesse contexto, o presente artigo tem como objetivo contribuir, em linhas gerais, para a análise sociológica sobre as configurações do direito ao longo das fases da acumulação capitalista. Inspirado na contribuição de Kozo Uno (2016, p. 236), trata-se de uma investigação atinente à dimensão jurídica dos estágios históricos capitalistas [dankaïron].⁶ Para tanto, faremos amplo uso e reconstrução das reflexões de José Eduardo Faria, cuja obra fez avançar, no âmbito da sociologia latino-americana do direito, uma tradição de investigações atenta à sociologia econômica e capaz de aprender a variação e estabilização do sistema jurídico em ciclos. De inspiração (neo)weberiana e adentrando nos postulados da economia política, Faria examina as transformações da estrutura legal em distintas eras econômicas. Nossa hipótese - a ser aqui apenas acenada - é que uma virada à crítica da economia política pode revelar uma dimensão da reprodução sociojurídica até agora pouco explorada: as expropriações jurídicas acionadas em determinados momentos do capitalismo. Para refleti-las, apontaremos como elas despontam nas configurações financeiras do capital.

A partir de uma abordagem sistêmica, o desenvolvimento do direito pressupõe o aumento da complexidade social (Luhmann, 2008 [1972], p. 164).⁷ Nas sociedades “de tipo arcaico”, o direito fundamentava-se no parentesco. Em virtude do baixo nível de complexidade, as normas - com reduzido grau de abstração - eram concebidas em estreita proximidade com as circunstâncias reais. Uma vez que esse direito não era escrito, não podia ser interpretado: “o direito é aquilo que é”. Não havia, aqui, qualquer processo de revisão e as relações conceituais eram mediadas por objetos e símbolos do presente, engendrando concepções causais mágicas que ritualizavam o procedimento jurídico. Nesse cenário, o horizonte temporal era drasticamente reduzido a um presente constantemente arriscado, razão pelo qual o tempo ainda não era incorporado enquanto “momento da concepção do direito” (Luhmann, 2008 [1972], p. 159).

O direito das altas culturas pré-modernas, por sua vez, já era caracterizado por certa ambivalência: ainda que concebido enquanto verdade e, por isso, invariável, é admitida uma certa liberdade de ação, reconhecendo-se distintas formas contingentes do direito. A diferenciação grega entre direito natural e nomos (lei), por exemplo, constitui uma resposta à situação “de uma ordem jurídica concebida como invariante em importantes traços básicos, mas simultaneamente rica em alternativas, diferentes de sociedade para sociedade” (Luhmann, 2008 [1973], p. 186).

Apenas na Idade Média instaurou-se uma diferença hierárquica entre lex naturalis e lex positiva. Com a primazia social da política, as normas jurídicas passaram a ser resultado de decisões. O princípio da justiça operava, então, como um mecanismo de reflexão e aprimoramento do direito, restringindo a incerteza advinda da multiplicidade de experiências jurídicas. Daí a imprescindibilidade da estratificação social, por meio da distinção superior/inferior, e da formação de uma moral generalizante, sem as quais a construção de consenso não seria possível. Esses parâmetros permitiram à ordem político-jurídica contrapor as variações do dever-ser à estabilidade do ser. Isto é, ao direito positivo era reservada a função de ajustar os comportamentos humanos aos preceitos universais do direito metafísico perene.

A consolidação do Estado de Direito, no século XIX, está intimamente associada à passagem para uma nova estrutura social - a sociedade moderna. Trata-se de um processo que poderia ser definido enquanto explosão de complexidade. As consequências desta transformação no pensamento jurídico foram enormes. Para compreendê-las, precisamos dar um salto da teoria dos sistemas autopoiéticos ou autorregulados para a teoria do capitalismo. Isto é: os processos históricos que culminaram no surgimento do modo de produção capitalista⁸ foram fundamentais à aquisição de contingência no sistema jurídico. Com o capitalismo e a destituição dos vértices morais e transcendentais pré-modernos, o direito precisou extrair certeza de si mesmo. Essa imposição se manifestou de diferentes modos, a depender do regime de acumulação predominante.

A transformação contextual da substância não determina, porém, modificações da forma. Ao contrário, tende à adaptação. Como alerta Faria (1997, p. 25), a autoprodução jurídica de certeza tornou-se uma ficção necessária porque as funções sociais capitalistas são heterogêneas em seus procedimentos organizativos e contraditórias em suas estruturas socioeconômicas. Dito de outra modo, a intensificação da heterogeneidade e das contradições sociais, estimulada pela expansão do capitalismo, exige dispersão para a continuidade da ordem social, o que, por sua vez, só pode ser alcançado por meio de ajustamento entre as instituições legais e a dominação política em vigor. Sob as bases deste processo está o que De Giorgi (1980) denominou “projeto jurídico burguês de repressão da instância material”.

No século XIX, o programa capitalista de dispersão foi realizado em torno da garantia da propriedade privada e do livre jogo do mercado. Isto só foi possível pela estabilização da definição de “espaço público como domínio de sociabilidade oposto ao domínio privado” (Faria, 1997, p. 23). Para que a economia se tornasse uma questão eminentemente privada, a institucionalização do poder precisou ser constituída por meio de um sistema de regras objetivas. Sua função era a blindagem da calculabilidade, própria a cada interesse individual, de intervenções contingentes estranhas aos contratos particulares.

A redução jurídica da complexidade social - as tentativas de torná-la previsível e calculável - teve início com o processo de codificação. A compilação de regras e princípios permitiu, de um lado, garantir estabilidade social e, de outro, fomentar distintas concepções formais da certeza do direto. O resultado agregado - “o conhecimento retórico de tudo aquilo que é contingente” (Faria, 1984, p. 19-20) - pode ser resumido nas seguintes pretensões: (i) clareza, coerência, lógica, univocidade e simplicidade das estruturas normativas; (ii) existência, validade e vigências das normas; (iii) coisa julgada, direito adquirido, ato jurídico perfeito e irretroatividade da lei; (iv) legislador racional e completude do ordenamento e (v) limitação do Estado e previsibilidade da ação individual.⁹

Esse projeto de garantias - sintetizadas nos valores de liberdade, segurança e propriedade - foi desenvolvido em paralelo ao capitalismo concorrencial. Como dito, ele funda uma estrutura legal capaz de “absorver as tensões e divergências emergentes do desenvolvimento capitalista” (Faria, 1984, p. 21) e, nesse sentido, reflete a dominação e legitimidade da classe burguesa em ascensão. Monismo, hierarquia das normas, poder constituinte originário, direito subjetivo, segurança, dentre outras, constituem as categorias fundantes da identidade normativa subjacente ao Estado de Direito liberal. Nesta perspectiva, a conversão da incerteza do futuro em certeza do direito está ancorada no desenvolvimento da dogmática jurídica enquanto técnica de autofundação da força legal. Ou seja, não é um valor transcendental, ou mesmo o fato social que produz o direito, mas ele próprio, mediante um conjunto de normas positivadas sob a forma de uma ordem coativa.¹⁰

Os limites desse racionalismo jurídico-formal, no entanto, não tardaram em aparecer. A rigidez hierárquica e o formalismo conceitual da dogmática jurídica foram “imaginados como instrumentos de controle social operacionalmente eficazes para contextos até certo ponto estáveis” (Faria, 1984, p. 37). Em outras palavras: já na disputa com a Escola História do Direito - isto é, em termos fundamentalmente teóricos¹¹ - estava em pauta a questão acerca da adequação social das prestações jurídicas. Nesse cenário, a pluralidade social e a não uniformidade das relações humanas indicavam a ausência de substantivação do direito e seu corolário, a inconsistência jurídica - daí os argumentos de que “o direito estava em atraso com os fatos”, ou mesmo da “revolta dos fatos” contra os códigos (Faria, 1984, p. 35).

A passagem ao século XX implicou um aumento de complexidade, aprofundando o mal-estar da concepção formal do direito. Nas primeiras décadas, o amálgama entre guerras e crises econômicas desencadeou uma série de desafios para a regulação e administração das relações entre capital e trabalho. Rompe-se, de imediato, a “própria divisão de competências e objetos expressa pela dualidade direito público x direito privado” (Faria, 1984, p. 37). Mas não só. A organização e mobilização dos trabalhadores, a pressão dos sindicatos, o aumento do aparelho burocrático e as intervenções do Estado na economia cristalizaram a sensação de inadequação social do direito.

Os padrões legais do nascente Estado de intervenção são de natureza “reguladora”. Isso significa que o direito passa a ser cada vez mais utilizado como “instrumento de direção social” (Faria, 1984, p. 241), algo bastante distinto da concepção “ordenadora” observável no Estado de Direito clássico. Neste, a concepção repressiva e protetora do direito qualifica um modelo teórico que representa um determinado tipo histórico de sociedade, “aquela na qual a atividade econômica esteja subtraída à intervenção do poder político” (Bobbio, 2007 [1969], p. 10). Mas a experiência jurídica decorrente da sociedade industrial vai de encontro à imagem “negativa” do direito, caracterizado - acreditava-se - apenas por normas negativas, típicas do direito penal. Nesse sentido, os debates sobre comados e proibições, prêmios e castigos, característicos da “função promocional do direito”, ilustram tanto um novo “modo de realizar o controle social” (Bobbio, 2007 [1969], p. 15) como o “dilema hamletiano” da dogmática jurídica (Faria, 1984, p. 39).

Com essa analogia, Faria procura ilustrar os desafios encontrados pelo pensamento jurídico diante do keynesianismo e dos processos de “publicização do direito privado” e “administrativização do direito público” (Faria, 2010, p. 67). De um lado, a percepção das mudanças na reprodução sociojurídica moderna: da codificação inspirada na Revolução Francesa, o que possibilitou ao direito solucionar conflitos a partir da fixação dos princípios de unidade e hierarquia, à perda de funcionalidade do Estado de Direito frente às transformações socioeconômicas do pós-guerras. De outro, a angústia latente na tentativa de manter a qualquer custo as características ortodoxas do saber técnico-formal, com o risco de esgotar por completo a operacionalidade da dogmática jurídica.

O Estado keynesiano implementou distintas formas de regulação, controle, gestão, direção e planejamento das atividades econômicas. Além de ativamente remodelar a reprodução macroeconômica - valendo-se de instrumentos fiscais, oferta de crédito e realocação de gastos públicos -, as instituições políticas desempenharam um papel de viabilizador da acumulação privada, notadamente com iniciativas para reduzir o desemprego, aumentar o salário real, estimular e assegurar acordos para elevação da produtividade, além de neutralizar focos de tensão por meio de programas sociais. Os chamados “anos gloriosos do capitalismo” remetem, portanto, a esse círculo virtuoso entre “aumento de salários reais, elevação da produtividade e redução das distâncias sociais” (Faria, 1999, p. 115-116).

A efetivação de medidas orientadas pelas noções de finalidade comum e dever social trouxe impactos significativos para o direito. As técnicas de encorajamento do Estado keynesiano ampliaram tanto o horizonte futuro como as demandas por reconhecimento, levando a teoria jurídica a uma verdadeira “complicação interna” (Ferraz Jr., 1980, p. 197). Para solucionar as dificuldades advindas desse aumento de complexidade, a dogmática jurídica elevou o nível de abstração, valendo-se de conceitos mais abertos. Essa estratégia implicou o surgimento de critérios fluídos e pouco funcionais à atuação concreta (Ferraz Jr., 1980, p. 200). Não é de se estranhar, portanto, a guinada retórica vivenciada pelo direito, “com a finalidade de chamar a atenção de todas as classes sociais e de obter sua lealdade” (Faria, 1984, p. 246).¹²

Essa situação é aprofundada com a implosão das bases fiscais do Estado keynesiano, notadamente em virtude dos choques do petróleo, da instabilidade monetária e da crise econômica que caracterizaram a década de 1970. Algumas esferas jurídicas - como o direito econômico, administrativo, trabalhista, previdenciário e tributário - eram reformuladas continuamente, deixando entrever, dessa vez, um círculo vicioso: os problemas institucionais derivados de clivagens políticas, conflitos sociais e demandas econômicas se manifestavam na forma de uma sobrecarga de expectativas que, ao serem internalizadas pelo direito, resultavam em normas e decisões contraditórias - a pretensa certeza do direito revelava-se incerta.

Os desdobramentos jurídicos da “ingovernabilidade sistêmica” do Estado keynesiano foram chamados, então, de “inflação legislativa”, “juridificação” (Faria, 1999, p. 122). A produção não sincronizada de normas de comportamento, normas de organização e normas programáticas romperam a organicidade, unidade lógico-formal e racionalidade sistêmica do ordenamento jurídico. Diante do surgimento de microssistemas e múltiplas cadeias normativas, dotadas de princípios e lógicas próprias, a concepção tradicional do direito foi gradativamente cedendo lugar à ideia de “rede” (Faria, 1999, p. 127-128). Este novo paradigma valia-se da multiplicidade de regras e variabilidade das fontes para sedimentar uma nova formatação da reprodução sociojurídica: heterárquica, provisória, mutável e maleável.

Esse “amontoado jurídico” (Campilongo, 2011, p. 132) - e a consequente erosão do modelo jurídico-formal liberal - intensificou-se com a globalização econômica no ocaso do século XX. Para, Faria (1999, p. 130), a transnacionalização dos capitais financeiros, desencadeada a partir das inovações tecnológicas no campo da telecomunicação, processamento de dados e configuração da internet, permitiu o advento da especialização flexível. Seu principal efeito está associado à fragmentação espacial da produção, o regime pós-fordista, responsável por desarticular - ainda mais - as estruturas fiscais do Estado-nação. Ao se converterem nas mais variadas pretensões materiais, os conflitos decorrentes dessas transformações foram pragmaticamente regulados por leis contingenciais. E, uma vez mais, o que se tem é o efeito paradoxal da certeza jurídica: as novas normas, criadas para dirimir a conflituosidade, a multiplicam. O ricochete no judiciário implica, portanto, um trabalho contínuo de interpretação de um ordenamento jurídico “minado” pela inflação, o que aumenta a discricionariedade e o protagonismo dos juízes na vida política, social e econômica.

Como se vê, o direito fruto da globalização possui características bastante distintas daquelas observadas durante o capitalismo concorrencial. É verdade que seu aspecto ágil e flexível não anula a dimensão controladora e reguladora do Estado. Este, no entanto, não apenas diminuiu o alcance de sua intervenção social como passou a compartilhar a titularidade da iniciativa legislativa com outros atores. Isso levou o direito a deslocar seu eixo de atuação do disciplinamento dos comportamentos para o enforcement dos procedimentos. Tendo como pressuposto organizações financeiras transnacionais, cujas estruturas internas contemplam códigos, normas de conduta, métodos e regulamentos de alcance mundial, o Estado se vê diante na necessidade de preservar a complexidade de diferentes agentes - governos, empresas públicas ou privadas e organismos multilaterais - e, simultaneamente, induzir processos de mútuo entendimento entre eles. Trata-se, assim, de uma atuação voltada “mais aos ajustes processuais que se fizeram necessários em face da evolução das diferentes relações de força no interior do sistema econômico” (Faria, 1999, p. 141).

O saldo teórico dessa breve recapitulação histórica atinge o núcleo das concepções pautadas pela ideia de obtenção de certeza e controle dos riscos. Não por acaso, a valorização ideológica da incerteza ganha tração entre os juristas justamente com o fenômeno da globalização. Em tempos de “particularismos jurídicos” e “diferentes formas de legalidade” (Faria, 1999, p. 149), o apelo a um direito pós-moderno¹³ pauta-se na cultura jurídica da incerteza, na qual a formação de normas ad hoc, plásticas, poderiam estimular a autonomia e as diferenças dos contextos específicos. A ideologia jurídica do pluralismo é, nesse sentido, expressão sintomática da dissolução dos antagonismos da instância material em demandas autoajustáveis (Gonçalves, 2013, p. 216 ss.).

A flexibilidade então em voga não pode ser compreendia enquanto mecanismo para a composição de interesses. Pelo contrário. Na estrutura jurídica modelada a partir da década de 1970, é o “direito da produção” quem exerce “centralidade e impõe os parâmetros e os limites estruturais das transformações do direito positivo” (Faria, 1999, p. 164), ampliando o alcance da Lex Mercatoria.¹⁴ E este é, justamente, “o momento histórico em que o Estado assume suas feições eminentemente neoliberais [...], é a economia que, efetivamente, calibra, baliza e pauta tanto a agenda quanto as decisões políticas e jurídicas” (Faria, 1999, p. 177-178).

O “direito reflexivo” aparece, então, como paradigma da engrenagem normativa adequada aos novos tempos. Em contraposição ao Estado liberal (racionalidade formal) e ao Estado intervencionista (racionalidade material), a racionalidade reflexiva é compreendida enquanto “capacidade de um sistema de tematizar sua própria identidade” (Faria, 1999, p. 195)¹⁵. Ela é característica do “Estado schumpeteriano”¹⁶ em sua busca por um equilíbrio ecológico entre diversos players desterritorializados. Mas não só. Diante dos impactos das cadeias produtivas controladas em escala mundial por instituições financeiras internacionais e gigantescos conglomerados empresariais, a reconfiguração do Estado-nação ensejou uma demanda adicional: a substituição da democracia representativa pela “democracia organizacional”.

A expectativa de fazer valer o voto diante de uma economia globalizada é, no máximo, ingênua. Para os teóricos da reflexividade, isso não significa condenar ou, então, negar a democracia. Ainda assim, seria necessário um exercício de “reconceituação, requalificação e reorganização a partir de uma nova realidade” (Faria, 1999, p. 222). A aposta, aqui, é alta: uma vez que um “equilíbrio ecológico” se mostra fundamental à manutenção do fluxo de capitais transnacionais e ao próprio funcionamento da economia internacional - e, por tabela, de qualquer planejamento nacional -, seu risco de ruptura constituiria uma espécie de “horizonte de sentido” para as corporações e instituições financeiras. Estas, então, valendo-se da ponderação e reflexão, desenvolveriam algo como uma “consciência global” capaz de afastar situações e conflitos-limites.

Esta consciência pode ser redescrita nos termos de Fabiani (2011) enquanto política de tecnicização da microeconomia, na qual programas de Law and Finance promovem a valorização generalizada do crédito por meio de projetos de dotação institucional, recomendações mundiais de reformas legais que aumentem previsibilidade e reduzam custos de transação. Na interface entre economia, direito e política, desdobra-se um paradoxo altamente arriscado: tecnologias jurídicas de despolitização que controlam o óbice da ação política do sistema financeiro nos territórios constitucionais (Fabiani, 2011, p. 116 e ss.). O caráter ideológico da competência técnica alimenta, nesse sentido, impasses entre direitos, democracia e mercado, que escancaram, ainda mais, a precariedade do “equilíbrio ecológico”.

Na antessala do século XXI, Faria se questionava: “frente à iminência de uma crise estrutural”, cujo potencial seria desagregador em escala mundial, “até que ponto ela pode ser efetivamente neutralizada de maneira espontânea, apenas e tão-somente com base na ‘responsabilidade social’ ou na ‘consciência global’ das ‘organizações complexas’?” (Faria, 1999, p. 224). Como será visto, parte da resposta passa pela compreensão das novas finalidades do Estado, manifestadas nos apelos à ordem, segurança e prevenção.

A ênfase nos aspectos “fluídos” da ordem jurídica emergente muitas vezes encobre a possibilidade de que a desformalização, desestatização, descentralização, privatização, desregulamentação, deslegalização e desconstitucionalização - tão valorizadas pelos teóricos do direito reflexivo - culminem em uma “espiral infernal” (Faria, 1999, p. 286). No final dos anos 1990, o receio aparecia na forma de algo surpreendente: o “neofeudalismo jurídico”. Este direito pessoal receberia as determinações da economia globalizada, tendo como fundamento não mais a etnia, nobreza ou religião - substratos anteriores ao direito territorial estabilizado com a Revolução Francesa -, mas os interesses e vontades das “organizações complexas” (Faria, 1999, p. 325).

Nesse cenário, a conversão “organizacional” da cidadania não apenas desconfigura sua dimensão pública. Fraturada pela fragmentação social, incertezas e múltiplos processos de exclusão, o locus espacial passa a ser caracterizado por “verdadeiros principados ou suseranias” (Faria, 1999, p. 330), cuja gestão exige uma forma político-jurídica própria. Diferentemente do capitalismo concorrencial (Estado de Direito) e do capitalismo “organizado” (Estado de intervenção), o neoliberalismo demanda um Estado capaz de permanentemente manter a ordem, impor a disciplina e controlar setores cada vez mais amplos da população. Dotado de mecanismos decisórios altamente flexíveis, aptos para reagir diante de alterações conjunturais ou estruturais, o “Estado de Segurança” (Faria, 1999, p. 330) emerge, então, como categoria adequada para descrever os desafios vindouros com o século XXI.¹⁷

Não foi preciso muito tempo para que o pensamento jurídico voltasse a se encontrar diante dos desafios da adequação social de seus modelos teóricos e analíticos. Após a crise dos subprime (2008), Faria retomou a temática, fazendo valer sua própria recomendação de “repensar epistemologicamente toda a Ciência do Direito e colocar em novos termos sua interface quer com a teoria social quer com a economia política” (Faria, 1999, p. 331), especialmente diante de “formas novas e cada vez mais complexas de articulação entre o econômico e o não-econômico” (Faria, 2010, p. xiii). A reestruturação do capitalismo¹⁸ desarticulou, de fato, a identidade, funcionalidade e eficácia do direito positivo, ainda que isso tenha ocorrido em virtude da própria natureza da reprodução social capitalista, cujo desenvolvimento transita, de um lado, “por ondas e fases” e, de outro, mediante o “processo de destruição criadora” (Faria, 2010, p. 13-14).¹⁹

O “predomínio da lógica financeira sobre a economia real” (Faria, 2010, p. 34) e as constantes inovações tecnológicas trazem, no entanto, algumas novidades. O fortalecimento da já referida Lex Mercatoria, por exemplo, relativiza ainda mais os atributos da soberania. Mas agora ela é acompanhada da Lex Digitalis, instituindo uma “governança sem governo” (Faria, 2010, p. 44). A consequente limitação estrutural do direito positivo, porém, não significa que o Estado possa abdicar de exercer algum tipo de controle, “sob pena de pôr em risco a estabilidade do regime de acumulação” (Faria, 2010, p. 48). Daí a conhecida utilização de conceitos jurídicos indeterminados, normas de caráter programático e regras circunstanciais que, por sua vez, fazem proliferar inúmeras “microrracionalidades” confusas e paradoxais. O saldo desse fenômeno leva o direito a assumir “a forma de um patchwork ou de uma bricolage”: para além das discussões sobre a adequação social do direito e sua efetividade, é a própria autonomia jurídica que está em risco (Faria, 2010, p. 49).

Essa análise ocorre no âmbito da discussão de Faria sobre o Estado schumpeteriano. Ele tem como elementos-chave: garantia dos contratos; proteção da propriedade privada e dos créditos (Faria, 2010, p. 56). Essas prestações são alcançadas, juridicamente, por meio de duas estratégias - desjurificação e a procedimentalização do direito. Na primeira, “deslegalização e desconstitucionalização” têm como corolário a criação de mecanismos alternativos de resolução de conflitos. Na segunda, o conteúdo das leis é transmitido a outros agentes, o que acarreta “privatização da produção do direito” ou “criação negociada do direito” (Faria, 2010, p. 58-59). Isso significa que parte significativa da reprodução sociojurídica passa a ocorrer fora do direito positivo, em favor de modos alternativos de regulação e legalização. Em outras palavras: o ordenamento jurídico já não se apresenta como o único sistema normativo, no estilo “top-down control” e passa a conviver com inúmeros microssistemas legais, de diversos níveis, no estilo “multi-level system” (Faria, 2010, p. 68).

Qual seria, então, o futuro do direito? Faria apresenta nove tendências. A primeira diz respeito ao alargamento e desformalização dos procedimentos de elaboração legislativa, sobretudo nas questões mais “técnicas” (Faria, 2010, p. 73). A segunda tendência, por sua vez, “é a de uma progressiva redução do grau de imperatividade do direito positivo”, o que acentua seu caráter processual. Com isso, a lei passa a representar não um fato, mas um programa de ação, um cenário (Faria, 2010, p. 75-76). A terceira tendência está relacionada à reformulação do direito processual civil e penal, notadamente em virtude da incompatibilidade entre a concepção de tempo encontrada nessas legislações, de um lado, e a noção de tempo “prevalecente no processo decisório no âmbito dos mercados transnacionalizado, especialmente os financeiros” (Faria, 2010, p. 78).

A quarta tendência também advém do “capital financeiro global” (Faria, 2010, p. 82), que exige a construção de um ambiente legal favorável aos negócios, tendo como modelo a cultura e padrões legais anglo-saxônicos. As principais áreas afetadas são: direito comercial, societário, atuarial, financeiro, concorrencial, antitruste e ambiental (Faria, 2010, p. 83). A quinta tendência se dá pela expansão dos campos de contratualização, um processo inverso àquele do Estado de intervenção, no qual a publicização do direito tinha como pedra angular a ideia de “Constituição dirigente”. A preponderância passa a ser, então, do direito civil, encarregado de operacionalizar os processos de descentralização, desformalização, desregulamentação, deslegalização e desconstitucionalização - trata-se, na verdade, de outro direito civil, que se põe à margem do Estado (Faria, 2010, p. 89). Tendo como base as transformações no mundo do trabalho, a sexta tendência se manifesta no enfraquecimento da legislação trabalhista. A volatilidade e mobilidade dos capitais exigem, cada vez mais, o desmonte do caráter estatutário do Direito do Trabalho em favor de um sistema negocial (Faria, 2010, p. 99).

A sétima tendência decorre da hipertrofia da Lex Mercatoria e do “Direito da Produção”. Ambas efetuam uma “transformação paradigmática na linha arquitetônica, na fonte de legitimidade e no conteúdo programático do Direito Internacional” (Faria, 2010, p. 100). Em consonância com as alterações anteriores do direito público, a oitava tendência aponta para a regressão “tanto dos direitos sociais quanto dos direitos humanos consagrados ou tutelados pelo direito positivo” (Faria, 2010, p. 104). E, por fim, a nona tendência constitui uma síntese da deterioração do tecido social: o “prevalecimento do primado Lei e Ordem no âmbito do direito penal (Faria, 2010, p. 107).

É interessante notar como essas tendências reaparecem alguns anos depois. Tendo como pano de fundo não apenas o agravamento da crise financeira, mas as disputas políticas na União Europeia (com especial destaque para a crise da dívida pública grega de 2009-10), Faria (2017, pp. 54-59) destaca os problemas fundamentais decorrentes da incapacidade da teoria político-jurídica clássica em controlar a economia contemporânea: unificação legislativa; operações globais e regulações locais; tensões entre capitalismo e democracia e entre Estados nacionais e crises sociais. Nesse contexto, o cenário que melhor capta para Faria (2017, p. 101) as linhas de desenvolvimento do direito é aquele da “globalização econômica e pluralismo jurídico”.²⁰

Lapidando argumentos já conhecidos, Faria (2010, p. 68) retoma o modelo do “sistema jurídico de múltiplos níveis”, caracterizado por integrar “combinações híbridas verticais, horizontais, centrípetas e centrífugas” (Faria, 2017, p. 103). O intuito, aqui, é duplo: tanto reafirmar as referidas estratégias de desjuridificação e procedimentalização quanto fugir da oposição entre “keynesianismo de segunda mão e schumpeterianismo vulgar” (Faria, 2017, p. 110).²¹ Para tanto, alguns argumentos se sobressaem, como o destaque ao “pragmatismo dos legisladores e uma espécie de cálculo de custo/benefício por parte dos governantes” (Faria, 2017, p. 114). Foram esses atores que levaram “o direito positivo a se tornar funcional à sociedade e à economia” (Faria, 2017, p. 114).

Não é por acaso que a metamorfose do Estado e sua ordem jurídica correspondente tenham adotado duas novas estratégias de intervenção normativa na economia e na sociedade: uma voltada ao funcionamento da economia, com novas normas de direito societário, falimentar, econômico, administrativo, concorrencial, antitruste, penal econômico e tributário; outra voltada à formulação, implementação e execução de programas sociais mínimos, que substituem a universalização dos direitos por políticas focalizadas. O imbricamento de ambas forma “uma espécie de piso social e teto econômico” (Faria, 2017, p. 136).

Privado de seu princípio liberal básico (tudo o que não é proibido é permitido), ao direito positivo caberia apenas impor esses dois marcos/limites regulatórios - “é proibido somente ultrapassar o piso social e o teto econômico” (Faria, 2017, p. 138). O modo dessa imposição, no entanto, parece dizer algo a mais acerca da forma política atual e da reprodução sociojurídica hodierna. A partir desta, é imprescindível que o Estado redobre seus esforços para garantir, incentivar e criar ativos para o mercado financeiro. A compreensão do atual ciclo depende, todavia, de referenciais analíticos capazes de iluminar a violência jurídica velada pelas teorias reflexivas da globalização. Para isso, porém, é necessário fazer com que a sociologia do direito transite da economia política para a crítica da economia política, aceitando o desafio de formular “teorias sociojurídicas novas e mais adequadas à realidade econômica contemporânea” (Faria, 2017, p. 142).

A hegemonia do capitalismo financeiro dá contornos qualitativamente distintos ao direito. Se as grandes crises econômicas exigem modelos interpretativos amplos, ou seja, “modelos que apenas as abordagens econômicas com densa fundamentação histórica e macropolítica, como as de inspiração schumpeteriana e keynesiana, costumam propiciar” (Faria, 2017, p. 30), de que maneira a crítica da economia política pode auxiliar na compreensão do Estado e sua ordem jurídica?

Faria demonstrou ser possível conciliar sociologia do direito e economia política para a construção de um projeto teórico de apreensão das configurações do direito no desenvolvimento capitalista. No presente artigo, buscamos reafirmar seu potencial analítico e indicar que a introdução da crítica da economia política pode sugerir novos caminhos reflexivos. Para tanto, é necessário assumir a premissa do autor citado de que as metamorfoses jurídicas e políticas podem ser estudadas a partir dos ciclos econômicos.

Como vimos, o modelo de Faria nos permite observar que, sob a égide do Estado de Direito, a regulação era posta pelo princípio da legalidade e operacionalizada pela dogmática jurídica. Os atributos de coerência, completude e harmonia derivados da compreensão lógica do direito foram, no entanto, gradativamente abalados pelas transformações econômicas advindas no período posterior. A chamada publicização do direito alterou os quadrantes da teoria jurídica liberal, que encontrou dificuldades crescentes para se impor socialmente. Se as intervenções do Estado keynesiano aprofundaram os diagnósticos de inadequação jurídica à sociedade, a crise desse regime de acumulação amplificou ainda mais os desafios. “Inflação legislativa” e “judicialização da política” foram termos que não apenas descreveram os conflitos então existentes. Ao refletirem o descompasso da ordem jurídica frente à nascente temporalidade dos mercados globalmente conectados, esses conceitos anteciparam as mudanças de longo prazo que estavam em gestação.

Com a globalização e posterior institucionalização do neoliberalismo, Faria mostrou que a exaustão paradigmática do modelo jurídico liberal estava selada. Agilidade e flexibilidade tornaram-se chavões visando a implementação de um direito maleável e condizente com a internacionalização das decisões econômicas. O Estado schumpeteriano emergiu, então, como um catalizador da nova arquitetura jurídica, cuja atuação primordial passou a estar associada à desjuridificação e à procedimentalização do direito. Mas como enfatizar ainda mais o negativo desses processos? O que não está exposto?

Buscamos trazer o capitalismo financeiro como um bom exemplo para pensar. Faria compreende que a centralidade e unidade - tanto do Estado como do direito - dão lugar aos mais variados atores. Substitui-se o modelo de “regulação pelo alto” (topdown) por um “sistema de múltiplos níveis”, com a estrita demarcação dos limites de atuação do aparato político-jurídico. Ao mesmo tempo, porém, desenhou-se um cenário de exigências ainda maiores em termos de segurança para os credores, com reivindicações de capitalização que demandam segurança para expectativas de mercado, técnicas de absorção de riscos e subordinação da propriedade privada individual a fundos de ações e títulos. Para criar e manter novos espaços para a inclusão financeira, o Derisking State do capitalismo financeiro vale-se de expropriações jurídicas das garantias e serviços necessários à reprodução social. A racionalidade expropriadora assegura, assim, o aumento do mais-valor necessário a atender o direito a rendas futuras.

Com a virada para a crítica marxista da economia política, a unidade entre Estado schumpeteriano e Derisking State ou entre racionalidade flexível e expropriadora revela a violência crescente em cada operação do movimento expansivo da acumulação. Para escancará-la, no entanto, é necessário levar cada vez mais a sério o que a obra de Faria tem enunciado: que o direito é a reprodução sociojurídica do capitalismo.