1. El movimiento codificador del siglo XIX

Este trabajo tiene por objeto reflexionar sobre algunos relatos tradicionales construidos para explicar un acontecimiento jurídico concreto: el proceso de codificación civil moderna. Esta relectura se propone como un ejercicio diagnóstico desde una perspectiva de género. Un cuantioso cuerpo de literatura ha analizado ese proceso desde una mirada interna al campo jurídico, ya sea que se trate de recopilaciones de la dogmática civilista, de la Historia del Derecho, la Filosofía del Derecho, o el Derecho Comparado. Se parte de considerar que, aún los estudios más críticos y profundos, que procuran explícitamente iluminar las tramas de poder que sustentaron el proceso de codificación y develar ciertas subordinaciones naturalizadas por entonces, constituyen una visión miope de la mayor opresión del período analizado al adoptar, por defecto, una perspectiva androcéntrica.

Dada las estructuras patriarcales en las que el discurso Derecho se suele concebir, aplicar y enseñar, esta perspectiva funciona por defecto. Cuando no se observa una actitud deliberada de empleo de la perspectiva de género, se está utilizando la perspectiva androcéntrica, aquella “que pasa por una no perspectiva” (FACIO, 2002, p. 89).

En términos temporales, por codificación del derecho se entenderá aquí al fenómeno que se inicia a fines del siglo XVIII. Si bien antes de ese período se hicieron códigos no hubo, en un sentido técnico, codificaciones. La codificación representa una especie de “fijación del derecho” que consiste en “la sistemática reunión formal o solo material de un conjunto disperso de fuentes en un cuerpo único o código que las reemplaza” (BRITO, 2006, p. 7).

Contemporáneamente, y sobre todo a la luz de algunas reformas normativas en derecho privado por las que se incorpora la cuestión de género, se comienza a contar con estudios dogmáticos que incluyen esta perspectiva en el análisis de los nuevos textos legales. Esto sucede particularmente en el ámbito del derecho de familia, pero la tendencia también está progresivamente avanzando en el área de contratos y de la responsabilidad civil (ÁLVAREZ OLALLA, 2023). Sin embargo, no se detecta el mismo interés en producir miradas de género en la Historia del Derecho, al menos no en la historia interna de las doctrinas jurídicas. Existe abundante literatura sobre historia de los derechos de las mujeres (DUBY; PERROT, 2018; HUFTON, 2011; SCOTT, 2012), biografías intelectuales de pioneras del movimiento feminista y revisiones críticas de la revolución francesa (HUFTON, 1999; LANDES, 1988; ROWBOTHAM, 2014). Es notable el bajo diálogo que la Historia del Derecho ha logrado entablar con estos aportes.

De las varias dimensiones en que puede encararse el estudio de la historia del proceso codificatorio moderno aquí se opta por focalizar en dos: su articulación con otro proceso revolucionario ocurrido en Europa que produjo parcialmente la nueva juridicidad captada en las codificaciones modernas, y la noción de sujeto que se configura entonces. Se entienden que una revisión de estas dos dimensiones bajo una explícita perspectiva de género puede habilitar una vía para develar la perspectiva androcéntrica que subyace a los discursos tradicionales que componen la trama histórica del derecho privado. Los “lentes de género” con los cuales se revisan aquí los discursos tradicionales se construyeron con contribuciones de las teorías feministas¹.

En el siguiente apartado se revisa la forma en que se enlazaron tres grandes procesos revolucionarios (político, jurídico y científico) ocurridos en Europa. Se resalta cómo en cada uno de ellos se generaron y reforzaron relaciones de poder que situaron a la mujer (así como a otros sujetos subalternos) en una relación de inferioridad con el sujeto arquetípico, sometimiento que fuera naturalizado.

En el tercer apartado se recopilan algunos de los rasgos principales de las narrativas tradicionales sobre los orígenes del movimiento codificador del siglo XIX, la emergencia del discurso de los derechos individuales y los atributos del sujeto moderno. Se procura remarcar los silencios de estas narrativas, articulándolos con estudios que visibilizan los sesgos patriarcales del “ciudadano”, sujeto que se forjó en los moldes codificadores.

Finalmente, se presentan algunas reflexiones acerca de la necesidad de abordar la investigación jurídica con perspectiva de género.

2. Revolución Científica y Codificación Civil

2.1. Progreso científico y progreso jurídico

Los códigos civiles, no sólo como técnica jurídica sino también por la filosofía que los inspira, representan un símbolo de los ideales de la modernidad europea. Código civil y estado nacional fueron los instrumentos modernizadores por excelencia frente al derecho medieval. La relación entre el proceso codificador y el movimiento revolucionario francés de 1789 es explícita y ha sido ampliamente estudiada. Menos explorada ha sido la vinculación entre la “revolución” jurídica que representó el proceso de codificación del derecho positivo en Europa, con otro proceso revolucionario sucedido allí: la denominada revolución científica, acontecimiento situado entre uno y dos siglos antes.

Dos notables excepciones son el estudio de la historia de la codificación en Iberoamérica que efectúa Guzmán Brito (2006), y la obra de François Ost sobre la vinculación de las transformaciones del vínculo humanos-naturaleza y la codificación civil francesa (OST, 1995). El primero identifica ciertos acontecimientos de lo que delinea como la prehistoria de la codificación. Analiza allí el rol que desempeñó la escuela moderna del derecho natural y, entre los principales elementos formadores de la escuela, menciona a la revolución científica². La característica que subraya de este fenómeno cultural es la transformación de la matemática en el paradigma de la ciencia, en el sentido de una “mecánica matematizada”, paradigma que también influenció a los juristas iusnaturalistas (BRITO, 2006, p. 53).

Según Ost, al modificar la forma de entender la relación entre los seres humanos y la naturaleza, la revolución científica sentaría las bases acerca de cómo se debían interpretar ambas entidades. Sobre esas bases luego vendrán los códigos del derecho privado a ordenar el mundo humano y no humano mediante una legislación unificada para organizar la sociedad moderna. La nueva regulación codificada legitimaría un modo de dominar (y explotar) la naturaleza, preparado en los siglos XVI y SXVII (OST, 1995).

La racionalidad moderna y la ordenación social basada en derechos individuales consolidada en el arquetipo de código civil con su regulación básica, general y homogénea, se presentaba como el cimiento necesario para conducir de la sociedad hacia el progreso social. La codificación encarnaba la idea de progreso en tres sentidos. Encaminaba el progreso político porque plasmaba en los textos legales los flamantes principios de libertad e igualdad de los ciudadanos conquistados mediante la revolución. En sentido económico, la codificación representaba la materialización del progreso al brindar la seguridad jurídica de un entramado normativo que permitía el desarrollo de los negocios de la burguesía capitalista triunfante. Finalmente, y para los seguidores del modelo francés al menos, la codificación representaba también progreso en un sentido técnico jurídico (DIEZ PICAZO Y PONCE DE LEÓN, 1992).

La codificación implica una cierta concepción del tiempo “orientado hacia un futuro controlado” (OST, 1993, p. 175). Los relatos tradicionales suelen destacar que se trataba de una legislación que quiere desligarse de las ataduras del pasado y desplazar la vieja aristocracia, enlazando la idea de nobleza con conservadurismo y atraso. En sentido contrario a la noción de temporalidad que marcó el régimen anterior (derecho consuetudinario) la codificación se basa en la creencia moderna “del progreso de la historia: la idea de que la ley -anticipando un estado de cosas posible y considerado preferible- puede hacer llegar un porvenir mejor” (OST, 1993, p. 175).

Para Bentham, acorde con su filosofía utilitarista, la codificación tenía un significado de renovación. Bajo el lema “todo está por hacer” pretendía modificar el léxico jurídico, crear un nuevo lenguaje, más simple, sin arcaísmos ni ficciones. Quería clasificar este nuevo lenguaje en “un marco exhaustivo que sería para el derecho lo que las nomenclaturas de Lavoisier son para la química y las de Linneo para la botánica” (OST, 2005, p. 223). La revolución científica era el modelo exitoso a seguir. En el universo jurídico también la identificación, listado y estandarización de hechos y actos, así como la cuidadosa y exhaustiva previsión de sus consecuencias (como la capacidad de predicción que posibilitaban las leyes generales de las ciencias naturales) era lo que brindaría certeza y seguridad, las bases imprescindibles para el progreso social.

Al igual que había sucedido con las narrativas de los filósofos naturales sobre las nuevas formas de producir conocimiento, los agentes del movimiento codificador entienden estar transitando un momento revolucionario que rompe con las tradiciones preexistentes. La revolución científica (siglos XVI y XVII) había pretendido romper con la filosofía aristotélica especulativa y llevar adelante un proyecto de conocimiento racional y de dominación y transformación de la naturaleza. Al menos según la interpretación clásica, la revolución científica marcó una línea divisoria entre la mentalidad tradicional de los antiguos y la racionalidad madura de los modernos (PORTER, 1990). Si bien es discutible el carácter continuista o rupturista con la tradición que les precediera (SHAPIN, 2000), es notable el viraje que Galileo, Newton, Descartes, Bacon, o Boyle produjeron en la forma de entender y hacer lo que por entonces todavía era denominado “filosofía natural” (HURTADO DE MENDOZA; DREWES, 2004).

La experimentación era la nueva vía para entender y dominar la naturaleza. Se trataba de una intervención material mediada por complejos dispositivos artefactuales tales como la bomba de vacío (el modelo de instrumento científico moderno) sobre trozos de “naturaleza” que eran extraídos, pesados y medidos, para ser sometidos al cálculo. La naturaleza es concebida como una gran máquina cuyo funcionamiento el hombre puede (y, según Bacon, debe) desentrañar.

La variable instrumental fue fundamental para la consolidación de la filosofía natural. Desde el punto de vista metodológico, esta corriente estimuló la observación intervenida por dispositivos amplificatorios de la visión humana desnuda. Junto a las novedades en el plano de las ideas, la revolución científica introduce también una revolución organizacional (SHAPIN; SCHAFFER, 2005)³. Conjuntamente con este modo de organización de la experiencia, en el siglo XVII surgen nuevos escenarios especialmente dedicados a producir la nueva ciencia, las Sociedades Científicas. Así, la ciencia moderna alcanza por primera vez una presencia pública con independencia de los reductos cerrados en donde previamente se gestaban el conocimiento legitimado: la corte, la Iglesia y la universidad medieval.

2.2. Dominación de la Naturaleza y exclusión de las mujeres

La vinculación de los procesos revolucionarios (científico y jurídico) habilita importantes reflexiones desde el análisis con perspectiva de género. Se trata de un abordaje que puede iluminar la exclusión de las mujeres, tanto de los textos legales que reconocían los derechos a las personas, como de las instituciones modernas que fabricaban el único tipo de conocimiento legitimado como verdadero. Las narrativas tradicionales, ya sea del campo de la Historia de la Ciencia o de la Historia del Derecho, suelen silenciar esta dimensión de los procesos revolucionarios modernos, incluso aquellas que adoptan perspectivas críticas.

Los filósofos naturales de la modernidad que moldearon el programa político de avance sobre la naturaleza involucrado en la revolución científica, se valían de no casuales metáforas sexuales con la apropiación y posesión del cuerpo de las mujeres (MAFFÍA, 2007; MERCHANT, 2023). En 1620 Francis Bacon publica el Novum Organum, obra que aporta la retórica al programa empirista que seguirá la Royal Society inglesa, que lo adopta como padre intelectual. Se encuentran allí diferentes referencias a la “penetración” en el “santuario de la naturaleza”, a explicaciones sobre la aplicación del correcto método experimental de “interpretación de la naturaleza” con las acciones de perseguirla, someterla, domarla, violarla, torturarla. En un pasaje, explica que el método más seguro para descubrir tanto lo natural como los misterios de los individuos “está en observarlos en los momentos de trastorno y viva emoción”, así ocurriría con la naturaleza que “deja escapar más fácilmente su secreto cuando está atormentada y como torturada por el arte, que cuando se la abandona a su curso ordinario, dejándole toda su libertad” (BACON, 1933, p. 77)⁴.

El estilo directo y despiadado de las metáforas sobre la naturaleza y las mujeres en la escritura de Bacon está vinculado a dos acontecimientos de su época: la “querella de las mujeres” (debate intelectual y social que tuvo lugar en Europa durante los siglos XVI y XVII sobre el papel de la mujer en la sociedad) y la caza de brujas inquisitorial. Bacon era abogado y se inspiró en su experiencia ejerciendo la profesión en los tribunales tanto para “delinear sus nuevos objetivos y métodos científicos”, como para construir “su representación de la naturaleza como mujer torturada por instrumentos mecánicos” que remite claramente a los interrogatorios a las mujeres acusadas de brujería y a los dispositivos utilizados para torturarlas (MERCHANT, 2023, p. 231). Esa violencia ejercida paralelamente sobre los cuerpos feminizados y los territorios, que encuentra un origen en el discurso de las ciencias modernas, se extiende y profundiza en la actualidad (FEDERICI, 2020).

Bacon expuso en sus ensayos el programa de dominio y explotación de la naturaleza argumentando que (a diferencia de los viejos alquimistas) no lo hacía solo para beneficio propio sino por el bien de toda la humanidad. La Nueva Atlántida, utopía que escribe en 1642, ilustra el modelo de las familias patriarcales modernas, que refuerza la familia nuclear debilitando los vínculos del parentesco ampliado que fueran importantes sostenes del modo de vida en la Edad Media. En los relatos que se suceden en la ciudad imaginaria de la obra, Bensalem, a través de los rituales y las vestimentas, se muestra cómo el Padre ejercía su autoridad sobre el resto, quedando invisibilizada la figura de la mujer (MERCHANT, 2023).

La gramática individualista y liberal de los códigos civiles, que entronizaban la figura del propietario, aportó una base jurídica para esa apropiación y explotación del mundo natural al acorralar las formas de comunalidad medievales preexistente hasta casi extinguirlas. En la transición del modelo feudal al capitalismo mercantilista se fue “cercando” los espacios comunes que habían sostenido las comunidades más pobres en la Edad Media (LEVAGGI, 2010; SALVI, 2023). De este modo, se modificaron las formas de reproducción de la vida reorganizando los modos de subsistencia, los entornos familiares, el trabajo doméstico y las relaciones entre varones y mujeres. El disciplinamiento de las mujeres había tenido lugar bajo forma de ataques salvajes a sus cuerpos durante la persecución de brujas (FEDERICI, 2014). La Inquisición fue un modo extremo de perseguir y abolir las formas de saber comunitario que poseían las mujeres. Estos saberes no se ajustaban a los cánones experimentales de la nueva ciencia moderna y por ello se representaban como heréticos y peligrosos. Esas formas de saber tradicional, así como la posesión y uso comunitario de los territorios, fueron vinculadas al salvajismo y al atraso⁵.

Junto con la figura de la bruja, la comadrona es el otro ejemplo paradigmático del pasaje del orden orgánico de la naturaleza y la sociedad hacia las nuevas actividades mercantiles del capitalismo (como la tecnología minera) que vendrían a disciplinar la naturaleza. En el siglo XVII las comadronas eran consideradas mujeres calificadas y respetadas. Luego, serían objeto de persecución por parte de la naciente corporación científica, amenazadas por las licencias de los cirujanos que querían experimentar con los fórceps en los partos, un dispositivo que solo podían usar médicos autorizados. Tratados de reconocidos médicos - como William Harvey, famoso por ser el primero que describió el sistema circulatorio- desacreditaban las prácticas y saberes de las parteras. Así, fueron perdiendo terreno hasta que a finales de siglo los partos quedaron definitivamente en manos de los médicos y los “hombres parteros” (MERCHANT, 2023).

El desprestigio paulatino de los saberes sobre la reproducción de la vida que manejaban las mujeres en la Edad Media despejó el camino para la posterior consagración jurídica de su estatus inferior y subordinado al hombre en la codificación⁶.

Se presenta como un ejercicio relativamente sencillo concluir que las mujeres, en tanto personas sujetadas a sus padres o maridos, fueron excluidas de las sociedades científicas, esos nuevos espacios donde se gestaban institucionalmente las formas de experimentación científica que se convertirían en hegemónicas. Sin embargo, la consecuencia significativa en términos de género no fue esta casi obvia exclusión de la mujer de los espacios públicos. La revolución científica no se limitó a dejar deliberadamente fuera a las mujeres, sino que produjo en el imaginario cultural un modelo ideal del sujeto que válidamente podría dar crédito de los hechos científicos.

La figura del científico que se estaba gestando debía tomar distancia de las emociones. Debía ser “objetivo”, es decir, sin marcas de género, clase, preferencias políticas, origen, etc. Debía ser una especie de testigo modesto que se convierte a sí mismo en invisible. En los textos fundantes del programa político de la ciencia moderna, el filósofo natural es presentado e interpretado como un testigo de la realidad circundante, “una especie de ventrílocuo autorizado y legítimo del mundo de los objetos, sin agregar nada de sus meras opiniones, de su prejuiciosa encarnación” (HARAWAY, 2021, p. 98). Este sujeto considerado transparente, es emblemáticamente ejemplificado por la figura de Robert Boyle − considerado el “padre” de la química moderna−. Por su condición masculina y su posición de clase, podía dar testimonio de los hechos con claridad y pureza, podía ser “objetivo”. Sus narraciones, objetivadas mediante las reglas de los nacientes protocolos de experimentación, se convierten en una especie de espejo mágico que podía reflejar la realidad de los hechos sin recurrir a la magia. Era el género “con todos sus enredados anudamientos con otros sistemas de relaciones estratificados” (HARAWAY, 2021, p. 104) lo que se ponía en juego en las reconfiguraciones de la ciencia moderna.

3. Las narrativas tradicionales

3.1. El discurso de los derechos individuales

El modelo de juridicidad que emerge en la época moderna es la codificación del derecho positivo, con su correspondiente forma de interpretar la ley, desarrollada por el positivismo exegético que surge precisamente en torno al estudio y la fiel aplicación de los códigos modernos. El auge del movimiento codificador en Europa se alcanza con la sanción del Código Civil francés en 1804, figura que representó el paradigma de codificación exitosa y que propagó un modelo racionalista y antihistórico (OST, 2005) al resto del continente europeo. Por invasión y expansión imperial, llega también a América a través de los procesos de colonización. Si bien la codificación del derecho privado como fenómeno socio- histórico emerge con el impulso de la revolución francesa (MURILLO, 2001) la mayoría sitúa los orígenes del movimiento codificador en épocas anteriores. Se entiende al código napoleónico como el auge de un proceso “desarrollando como exigencia de los cambios de la vida social, política y económica en el mundo europeo desde el Renacimiento y con el desarrollo creciente del capitalismo” (TEDESCHI, 2009, p. 213). El proceso codificador del derecho civil nace con la Revolución, sigue su curso y se logra a su término, siendo el Código Civil precisamente una de sus obras capitales (RIVACOBA Y RIVACOBA, 1978).

Una diferencia entre los intentos de codificación ocurridos durante las monarquías absolutistas europeas y las codificaciones modernas radica en el significado que tenían esos códigos en sus respectivos sistemas jurídicos. La innovación jurídica aportada por el movimiento codificador que se despliega en el siglo XIX no consiste tanto en la introducción de la técnica codificadora en sí, sino en la comprensión de los códigos como el epicentro del ordenamiento jurídico. La novedad consiste en concebirlos como dispositivos capaces de contener el derecho en su totalidad, en forma ordenada y coherente. Particularmente en relación al formato de código proyectado en Francia entre 1790 y 1810, explica Grossi que supone una “novedad absoluta en el plano de las fuentes, ofreciendo una solución nueva al problema de la producción jurídica”, siendo la codificación la “más colosal operación de política del Derecho en todo el arco de la historia jurídica occidental” (GROSSI, 1996, p. 94).

Otra diferencia importante en relación a intentos codificatorios previos radica en el reconocimiento y la garantía, por parte del movimiento codificador decimonónico, de derechos subjetivos individuales. Esta garantía no aparece hasta la conformación de la sociedad contractual y las transformaciones revolucionarias del siglo XVIII. La garantía de los derechos individuales formalizada en las normas jurídicas será “lo específico y propio de una codificación, artefacto del sistema liberal e industrial” (MARÍ, 2006, p. 175).

De este modo, en Francia la codificación civil se produce para consolidar en el derecho privado las libertades civiles proclamadas durante la revolución política de 1789. Mediante la técnica de la codificación, las leyes civiles afirmaban y reglamentaban en un único texto la igualdad y libertad de todos aquellos que pasan a ser considerados ciudadanos franceses. El movimiento codificador pretendía reducir el material jurídico preexistente, aspirando a alcanzar el ideal de la perfección (cuantitativa). Se entendía que este ideal venía dado por la simplicidad y la sencillez tanto en la redacción como en el agrupamiento y la sistematización de los textos que hasta entonces se encontraban dispersos (DIEZ PICAZO Y PONCE DE LEÓN, 1992).

Siguiendo los relatos situados en una perspectiva más crítica del Derecho, la codificación moderna no sólo impulsó la tendencia al monismo jurídico sino también al monismo político, al apoyar un proceso de identificación nacional y de centralización administrativa. El desorden del Ancient Régime, caracterizado por la existencia de múltiples instituciones, estados y cuerpos intermediarios, es sustituido por “el espacio mímicamente unificado de la voluntad nacional. A los múltiples consensos sectoriales y locales los sustituye el consenso nacional…” (OST, 1993, p. 175). Desde esta perspectiva, se entiende que frente al pluralismo jurídico medieval, el riguroso monopolio legal consolidado con la codificación moderna tuvo el efecto de una “brutal expropiación” de las facultades de los juristas que se contentaron “con elaborar, cuando hiciera falta, los aparatos ortopédicos necesarios para enmendar y corroborar técnicamente los entuertos del legislador” (GROSSI, 1996, p. 95).

La codificación francesa de 1804 pretendía consagrar un derecho común para todos los ciudadanos franceses en igualdad (formal) de condiciones. Se entendía que había que abolir las diferencias y privilegios del régimen anterior y reemplazarlos por nuevas categorías homogéneas. Éstas, a modo de moldes generales estandarizados, podrían ser utilizadas por cualquier sujeto para el desenvolvimiento de su vida privada civil y económica (matrimonio, contratos, obligaciones, sucesiones, propiedad).

Sin embargo, más allá de la aspiración a la igualdad, en las sociedades europeas de estos siglos la condición de sujeto no dependía de su carácter de humanidad sino de su posición de propietario, posición desde la cual se van a derivar todos sus derechos y obligaciones (BAILO; BONET DE VIOLA; MARICHAL, 2018; LUHMANN, 2015). Como expresa Grossi (1986) al analizar la obra de Proudhon, los textos jurídicos del siglo XIX encierran un “elogio al propietario como el mejor de los hombres posibles”⁷. Los Códigos, junto con la nueva utilización de las técnicas romanas y romanistas, se convierten en el soporte normativo del individualismo posesivo que el ascenso de la burguesía había fortalecido. En tanto resumen de los valores básicos que rigen la vida social, los códigos cobran un significado constitucional y moldean la noción jurídica de sujeto⁸.

Basado en los principios de la Revolución francesa, el Código Civil incorporaba la libertad individual, la propiedad privada, la libertad de contratación, y dibujaba una tajante separación de poderes públicos en la cual “el legislador” (otra gran ficción moderna) pasa a ocupar el centro del podio. Por medio de este protagonismo de la ley se pretendía clausurar la intromisión de la judicatura, considerada una élite asociada a los intereses de las clases aristocráticas y al viejo régimen que se quería superar. Sin embargo, si bien los protagonistas del movimiento codificador entendían estar planificando una sociedad bajo nuevas coordenadas, convencidos de asistir a un cambio de magnitud revolucionaria también en el Derecho, incluso los relatos tradicionales indican que en muchos casos no llegaron a alterar en lo sustancial el Derecho preexistente a la codificación (SUÁREZ LLANOS, 2006). Solo el “racionalismo desaforado” de la época de la codificación francesa puede explicar “la creencia de que podría abolirse la historia derogando un estatuto”, que podía crearse un sistema completamente nuevo desde cero (MERRYMAN; PERDOMI, 2015, p. 37). La dificultad radicaba en la formación de los juristas de la época, que habían sido entrenados bajo el derecho antiguo, con sus concepciones, instituciones y procesos legales, preservando así en sus prácticas la cultura legal anterior.

Las razones políticas que promovieron los cambios sociales y los correspondientes tecnicismos jurídicos desarrollados durante el movimiento codificador para consolidarlos, también se articularon con motivaciones de orden económico. El programa económico de la nueva sociedad consideraba ciertas libertades como “premisas irrenunciables” y precisaba “de nuevas reglas para asegurarlas” (CARONI, 2012, p. 175). Tres son sus aspiraciones fundamentales: la mencionada generalización de la subjetividad jurídica (reemplazando el valor económico de los estamentos por la instauración del mercado); una regulación jurídica de los negocios patrimoniales que respete su voluntad como resultado del principio de autonomía privada (una derivación de rasgo anterior) y el deseo de certeza jurídica, mediante una regulación estatal clara, completa (CARONI, 2012). Un Derecho claro y fiable aseguraba la posibilidad de cálculo procesal, sin la cual la contabilidad burguesa no hubiera funcionado. La previsibilidad y certeza que permitía el Derecho escrito y unificado en un solo cuerpo legal que cerrara las puertas a la interpretación judicial, era una necesidad de la nueva clase comerciante, la gran ganadora de los procesos revolucionarios.

3.2. Los atributos del sujeto moderno y el androcentrismo por defecto

Entre los antecedentes que condujeron a las codificaciones del siglo XIX se encuentra la demanda de estabilidad y de la mayor previsibilidad posible para el desarrollo de los comportamientos de sujetos públicos y privados (IRTI, 1992). Se ha señalado cómo la codificación del derecho privado vino a servir a la clase burguesa emergente por las figuras jurídicas que incorporaba y por el modo de caracterizar y organizar la propiedad y los contratos. Estos dispositivos estaban trazados para favorecer la circulación de las riquezas quebrando “la propiedad nobiliaria y la base material del poder aristocrático para garantizar la seguridad” de la burguesía (SUÁREZ LLANOS, 2006, p. 224). La propiedad privada e individual, junto con la libertad contractual y la sucesión mortis causa, conformaron los ejes del sistema codificado que sustentaría la circulación de los bienes y los intercambios en la nueva economía capitalista. De este modo, el Código regula un sujeto trazado “a imagen y semejanza de la burguesía en ascenso” (TEDESCHI, 2009, p. 218), sujeto que se crea simultáneamente mientras se regula como si fuera realmente existente.

Como movimiento filosófico, la codificación fue una tentativa de racionalización del campo jurídico, siendo “hija legítima del racionalismo y del culto a la diosa razón, erigido por la Revolución Francesa en sustitución de otros cultos más antiguos con teologías seguramente más complicadas” (DIEZ PICAZO Y PONCE DE LEÓN, 1992, p. 474). Pero la codificación no sólo fue exitosa como técnica de racionalización formal sino por su resultado político al simplificar el derecho nivelando, al menos formalmente, el sistema social. Los Códigos modernos no se limitaron “a disciplinar simples mecanismos técnicos” sino que al hacerlo fijaron en las normas “la filosofía de la revolución burguesa” (IRTI, 1992, p. 19).

Este sujeto unitario que crea el Código Civil está preformado por el reduccionismo ilustrado expresado en la abstracción de las figuras jurídicas. Así, pasa al derecho civil la figura de un individuo abstracto proveniente del derecho natural, “más un modelo de individuo que un personaje de carne y hueso históricamente condicionado”, que podría así ser fácilmente caracterizado por una igualdad jurídica absoluta (GROSSI, 1986, p. 68).

En general, la literatura tradicional incluye alguna forma de crítica al modo en que esta noción de sujeto fue moldeada con pretensiones de generalización universal. Pero la crítica apunta a la forma en que la noción se basa en el ideal del individuo propietario. Lo que estos estudios no llegan a poner de relieve es que este sujeto propietario, así como la definición de ciudadano, mantienen una estrecha correlación con la idea de varón. El sujeto moderno, “ciudadano libre en función de la autonomía que le confiere su capacidad de razón, encuentra su grado cero en el varón” (COSTA, 2016, p. 37). Las mujeres, dada su racionalidad considerada inferior, son relegadas al espacio doméstico, espacio que a su vez garantiza la reproducción del sujeto varón.

Durante la Revolución Francesa las mujeres descubren que pueden ocupar un lugar en la ciudad, y se politiza la vieja “querella de las mujeres”. Las soluciones revolucionarias no dan respuesta a ese cuestionamiento, de hecho, el planteo mismo de una cuestión “tan escandalosa” como el reclamo de sus derechos en paridad de condiciones con el hombre fue lo que provocó más “reacciones que respuestas, y, en consecuencia, un discurso reaccionario sobre la mujer allí donde era de esperar innovaciones” (SLEDZIEWSKI, 1993, p. 61).

La Revolución reconoció una personalidad civil que era negada en el Antiguo Régimen. La Declaración de 1789 reconoce el derecho imprescriptible a “la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión” a todos los individuos. Por un breve período post revolucionario, las mujeres logran algunas concesiones importantes para la vida cívica como la igualdad de derechos a las sucesiones, el acceso a la mayoría de edad civil de igual manera para mujeres y hombres, el reconocimiento de su razón e independencia para ser admitida como testigo en actos civiles y para contraer libremente obligaciones (SLEDZIEWSKI, 1993). Son especialmente importantes la definición del matrimonio como contrato civil (1791) y las leyes de 1792 sobre el estado civil y el divorcio que tratan en pie de igualdad a ambas partes.

En el período del terror jacobino se perderán esas libertades alcanzadas por la insistencia de retirar a la mujer a la vida doméstica, cerrando los clubes políticos femeninos y persiguiendo a las mujeres revolucionarias. Ese destino tuvo Olympe de Gouges, quien en 1791 publicó una Declaración de los derechos de la mujer y la ciudadana. Si bien no fue “la primera ni la única afirmación feminista en la Revolución”, este documento tiene una gran relevancia pues.

Toma literalmente el universalismo de la Revolución y denuncia su carácter incompleto en sus propios intentos paradójicos de presentar a las mujeres como individuos abstractos, llamando la atención sobre las diferencias que encarnaban (SCOTT, 2012, p. 40).

Olympes de Gouges murió guillotinada en 1973.

El Código civil francés de 1804 resalta entre otros sistemas legales de Europa por sus rígidas y misóginas disposiciones en el área de familia (GERHARD; MEUNIER; RUNDELL, 2016). Explican estas autoras que a comienzos del siglo XVIII la tutela por razones de género fue legitimada por la intención de proteger a las mujeres del engaño, dada su “inexperiencia” y falta de juicio ante transacciones complejas. Pero con la revolución francesa y la subsiguiente Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, estos argumentos fueron cuestionados porque contenían una contradicción. Mientras que en las partes introductorias estos códigos establecían la igualdad de derechos, por otro lado las reglas del derecho de familia daban un tratamiento diferenciado a las mujeres, discriminando a las mujeres casadas que quedaban sujetas al poder y autoridad de sus esposos.

Para fundamentar esa sujeción, el discurso preliminar del Código Civil expresamente apelaba a la “naturaleza”. Afirmaba allí Portalis:

Las leyes civiles deben interponer su autoridad entre los esposos y entre los padres y los hijos, deben regular el gobierno de la familia. En las indicaciones de la naturaleza hemos buscado nosotros el plano de este gobierno. La autoridad marital se funda en la necesidad de dar, en una sociedad de dos individuos, la voz preponderante a uno de los asociados, y en la preeminencia del sexo al que se atribuye esa preferencia (PORTALIS, 1978, p. 60).

Si bien el matrimonio era considerado una sociedad en el Código Civil francés, Portalis se cuidaba de explicar que no podía ser asimilado a cualquier sociedad ordinaria, ya que era la “más natural, la más santa, la más inviolable de todas” (PORTALIS, 1978, p. 73).

Aunque el sistema de derecho privado moderno se había originado en la ficción de la igualdad de las personas, el derecho de familia creaba un estatus especial para las mujeres casadas, y este "enclave de ley no igualitaria" gobernaría sus vidas hasta mediados del siglo veinte (GERHARD; MEUNIER; RUNDELL, 2016, p. 255). El vergonzoso estatus de las mujeres en el derecho matrimonial francés puede ser interpretado como una reacción patriarcal al amplio abanico de derechos de libertad e igualdad conquistados durante la revolución y el derecho intermedio (de 1790) así como a las radicales demandas de igualdad por parte de las mujeres, que habían sido fieles aliadas a los ideales y la ejecución del movimiento revolucionario. Fueron esas duras barreras de las leyes civiles las que condujeron a las mujeres a adoptar “una postura radical, algo que provocó una reacción misógina de mayor o menor intensidad por parte de sus adversarios políticos” (GERHARD; MEUNIER; RUNDELL, 2016, p. 270)⁹.

A pesar de haber sido consideradas civilmente incapaces en los flamantes códigos del derecho privado, las mujeres conformaron “una pieza central del orden establecido puesto que constituyen el suelo a partir del cual se erige la organización política en su conjunto” (COSTA, 2016, p. 41). Si bien el modelo del código de propietarios legitima y reproduce una estructura patriarcal, la consideración del varón (blanco y propietario) como “el” sujeto tanto del Derecho y la política, como de la filosofía y la teología, se extiende desde la antigüedad hasta la modernidad. Esa centralidad excluyente de otras identidades que adquiere el ciudadano varón en la codificación privada moderna responde a un método que consiste en idear diferencias y naturalizarlas, para después fundar en ellas los roles sociales. Ese método “aún hoy se utiliza para justificar la enajenación de la autonomía de muchos sujetos y la limitación de su acceso a los bienes sociales” (MAFFÍA, 2005, p. 3).

4. Las dicotomías modernas y sus ventrílocuos autorizados

El científico, entendido como “testigo modesto” (HARAWAY, 2021), figura que daba un efecto de verdad, transparencia y objetividad a la institucionalidad y las prácticas de la ciencia moderna, es el sustrato sobre el cual se irá forjando la noción de ciudadano. Luego, las revoluciones políticas, con sus correspondientes constituciones y códigos, lo consolidarán como modelo ideal universal.

De algún modo similar a la denominada Revolución Científica, la codificación civil moderna también fue un proceso experimental en sí misma. La sociedad francesa puede ser entendida como un gran laboratorio social en el que se estaba probando una serie de reglas nuevas para organizar la convivencia. Reglas condensadas en un código que -al igual que las matemáticas- era pensado por sus autores como un sistema completo, perfecto y autosuficiente, al punto que la palabra escrita allí podría prescindir de la costumbre o las tareas interpretativas de la jurisprudencia para su aplicación. La “matemática” del código presentaba en un solo cuerpo la perfección de una única fuente normativa en la cual se podía confiar para consolidar las libertades conseguidas en la revolución política: la legislación. La perfección del sistema legal codificado permitiría su aplicación como una tarea mecánica, automática.

Así como el constructo de la figura del “científico” se presenta como un testigo modesto de la naturaleza sobre la que experimenta (y registra con supuesta objetividad y neutralidad), el constructo de la figura del “juez” es idealizado como la boca que pronunciará las palabras de la ley¹⁰. Se trata de otra forma explícita de ventrílocuo moderno que de algún modo subsiste en forma reversionada en algunas perspectivas positivistas más ingenuas que subyacen al imaginario jurídico actual. En ambos casos, se trata de figuras que se autoconstruyen como transparentes, sin marcas identitarias de género, raza o clase. Se erigen como simples ventrílocuos de la verdad que se encuentra escrita en documentos trascendentes: el gran libro de la naturaleza, que está “escrito en caracteres matemáticos”, o los códigos civiles, sistemas totalizantes y autosuficientes que, se pretende, contienen todas las respuestas a todos los conflictos posibles.

La racionalidad científica asumió una fisonomía autoritaria y absoluta que poco tenía que ver con “la Verdad” y más con la aspiración de crear un orden definitivo de seguridad, fragmentando la experiencia humana en dicotomías artificiales sobre una totalidad previamente indiferenciada. El código se convierte en el sustrato legal de las conocidas oposiciones que sostienen la modernidad (pensamiento/mundo externo, mente/ lenguaje, cultura/naturaleza) manipulando estas divisiones como si fueran reales (PISCITELLI, 1995). Los códigos fueron dispositivos fundamentales en la tarea de “purificación” que los pensadores modernos realizaron mediante una laboriosa actividad de separación entre un mundo natural y un mundo cultural, entre lo público y lo privado, los sujetos y los objetos, el individuo y el Estado (LATOUR, 2007).

Esas biparticiones refieren a una división del espacio vital en dos grandes esferas, una pública y una privada. Para lograr el objetivo de la Revolución Francesa de construir una nueva sociedad política, era necesario generar un nuevo derecho, en ambos ámbitos (ENTERRÍA, 2009). Si bien los artífices de la regulación moderna entendían haber generado una técnica para consolidar los derechos en el ámbito público y las relaciones con el Estado (constituciones) y una técnica para los derechos individuales y las relaciones entre particulares (códigos) ambos ordenan la vida en la esfera pública del ciudadano estereotipo (masculino adulto, capaz, blanco y propietario). Los códigos venían a marcar la separación entre un espacio público y una esfera privada individual del sujeto, a la cual correspondía una bipartición del derecho, en dos áreas diferenciadas, con sus principios y reglas propias. El derecho privado estaría contenido en su totalidad en los códigos civiles. En esta separación público-privado decimonónica primaba en el derecho privado, en el cual se basaba el marco legal de la sociedad liberal burguesa. Mientras las “declaraciones de derechos” garantizan las libertades políticas del individuo en su relación con el Estado, “los códigos tutelan las libertades civiles del individuo en su vida privada contra las injerencias indebidas del poder político” (IRTI, 1992, p. 19).

En estas ordenaciones de la nueva sociedad política, se entendía que el Estado no debía entrometerse al interior del espacio privado (doméstico), y así la mujer era relegada a las tareas reproductivas no pagas de un modo naturalizado. El trazado de esta línea demarcatoria al interior del espacio vital entre una parte pública y una privada, era combinada con un orden moral dicotómico y jerárquico. Los valores considerados superiores (objetividad, racionalidad, neutralidad) son aquellos que se desarrollan principalmente en la esfera pública, más apreciada y protegida que la privada. Al prescindir de “la perspectiva de género, no vemos esas estructuras y pensamos que es normal que existan dos esferas sexualizadas, dicotómicas y jerarquizadas” (FACIO, 2002, p. 88).

Los códigos civiles fueron claves en la construcción de la mitología cultural que subyace a la noción de ciudadanía. Sobre la noción de contrato se plantea la existencia de una esfera civil de la sociedad como espacio de intercambio entre sujetos libres, autónomos e independientes, asentada en el individualismo posesivo. Esta esfera se atribuye a lo masculino, a quienes se permite acceder al espacio de las relaciones organizadas por transacciones equivalentes, monetarizadas. A ella se opone una esfera doméstica que, en términos de género, se corresponde a lo femenino, al ámbito de la familia donde fueron relegadas las mujeres. Esta mitología que asocia al contrato con trabajo formal, el cual tiene un valor monetario (habilitado para el mundo masculino) se extenderá en el siglo XX con el modelo de Estado asistencial o benefactor. Aún entonces, el trabajo de cuidado, que mayormente realizan las mujeres, continuará siendo invisibilizado (FRASER; GORDON, 1992).

Actualmente son considerables los avances de la economía feminista del cuidado que ha logrado no solo medir el valor económico de las tareas de cuidado, sino comenzar a instalar la necesidad de contar con políticas públicas que aborden esta problemática (PAUTASSI, 2007; RODRÍGUEZ ENRÍQUEZ, 2019). No obstante, las relecturas históricas de los procesos sociales y jurídicos que colocaron paulatinamente a las mujeres y otras identidades subalternas en desventaja, aportaría a una mayor comprensión del modo en que los engranajes patriarcales del derecho y la política aún funcionan.

5. La perspectiva de género como test a las fuentes

En este trabajo se ha partido de la premisa que la reflexión crítica de cualquier fenómeno social precisa un análisis desde la perspectiva de género para su comprensión (FACIO, 2002, p. 86). Por ello, se considera un paso previo a todo estudio que pretenda reconstruir orígenes y antecedentes históricos de un fenómeno jurídico dado, el sometimiento de los materiales fuentes a una especie de test del punto de vista adoptado. A modo de presunción, se puede entender que si no se explicita el abordaje desde donde se analiza el fenómeno y se describe como algo dado desde la abstracción de una no-perspectiva, considerada como punto de vista neutral y objetivo, se está adoptando -aunque sea de modo inconsciente− una perspectiva androcéntrica.

La mayoría de los grandes relatos acerca del proceso de la codificación civil en la historia del derecho privado, aún aquellos que adoptan posturas críticas del liberalismo individualista y el capitalismo mercantilista al que esta técnica fue funcional, fallan en mostrar cómo la narrativa legal acerca de las “verdaderas constituciones modernas” (IRTI, 1992) situaron como subalternas las posiciones de un conjunto de sujetos que no revestían las características que el arquetipo de ciudadano moderno requería (varón blanco, propietario, nacido en suelo nacional) para ser parte de la fraternidad a la que se aseguraba la libertad e igualdad (ROMERO, 1994).

Localizar el “punto de vista” de género de las fuentes podría ser parte del ejercicio de una lectura crítica. No se postula una cancelación de las narrativas tradicionales, pues ello implicaría el riesgo de perder aportes serios y recopilaciones minuciosas. Se propone partir de los análisis históricos considerados valiosos pero sin dejar de mostrar los vacíos que aún subsistan en esos relatos. Lo que aquí se propone es detectar en ellos los silencios y reintroducir, a través de otras fuentes que sí incorporen perspectiva de género, las voces ausentes. Se trataría de mostrar las resistencias y luchas de los “otros ocultos” que − por no haber resultado victoriosos en la conquista de los derechos pretendidos− no figuran en las narrativas históricas oficiales. Así como los manuales de derecho constitucional y de derechos humanos deberían ser revisados para visibilizar la sangre derramada que fue prolijamente borrada de la escena (DUQUELSKY GÓMEZ, 2020), con fines pedagógicos o ideológicos, también los limpios relatos de los antecedentes históricos que adornan los tratados de derecho privado deberían reconstruirse. Una crítica profunda implicaría al menos dar noticia de la existencia de otros relatos, cuyo ocultamiento también es fundacional del discurso moderno. Así por ejemplo, la cronología que marca como hito fundamental de los derechos humanos a la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, en paralelo tendría que incorporar la declaración escrita por Olimpes de Gouges, no casualmente degollada después.

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