A recusa terapêutica é a objeção do paciente ao tratamento médico necessário e decorre do princípio de autonomia da vontade. Assim, o paciente maior e capaz pode declinar do tratamento proposto para seu caso.

O entendimento e o respeito a esse princípio já se encontram consolidados na prática médica, como confirmam alguns artigos do Código de Ética Médica (CEM) ²². Entretanto, em situações que envolvem menores ou incapazes, ainda não há consenso sobre qual princípio deve prevalecer: autonomia ou beneficência. No que se refere à sífilis, essa discussão, evidenciada durante o acompanhamento pré-natal, surge quando a gestante recusa a terapia ou negligencia sua prática, colocando em risco a vida do nascituro.

Para minimizar os riscos de recusa ou negligência terapêutica, é fundamental o pré-natal abrangente e efetivo, de modo a garantir o acolhimento e o acompanhamento da gestante, a realização de exames diagnósticos, a oferta do tratamento adequado e a vinculação da paciente à unidade de saúde e à maternidade ^{9, 23}. No Brasil, apesar dos avanços na assistência nessa fase da vida da mulher, os números da sífilis gestacional e congênita permanecem preocupantes.

Em coorte nacional realizada entre 2011 e 2012 com 23.894 gestantes, obteve-se prevalência de 1,02% de sífilis na gestação, com índice maior em grávidas que não fizeram o acompanhamento (2,5%) e que utilizaram o serviço público na atenção ao parto (1,37%) ²⁴. Quanto à sífilis congênita, entre 2011 e 2012, a incidência estimada foi de 3,51 casos por 1.000 nascidos vivos. Foram identificados 246 casos de sífilis gestacional e 84 casos de sífilis congênita, com taxa de transmissão vertical estimada em 34,3% ²⁵.

A realidade da doença no país é agravada pela recusa ou omissão de gestantes ante o tratamento apropriado. Em estudo de metanálise e revisão sistemática, Gomez e colaboradores ²⁶ analisaram as estimativas de resultados adversos da gravidez entre gestantes com sífilis não tratada e gestantes sem sífilis. O percentual de eventos adversos da gestação em grávidas sifilíticas alcançou 66,5%, ao passo que em grávidas sem sífilis chegou a somente 14,3%.

As mortes neonatais e a mortalidade durante o primeiro ano de vida apresentaram maior frequência em gestantes sifilíticas não tratadas em comparação àquelas sem a doença, mostrando-se 9,3% e 10% mais frequentes, respectivamente. Em adição, mortes fetais e natimortalidade também evidenciaram maior frequência em grávidas com sífilis não tratada, alcançando estimativa de 25,6%, em comparação a 4,6% naquelas sem sífilis. Prematuridade ou baixo peso ao nascer também foram mais frequentes em filhos de gestantes com a doença em comparação aos de mães sem sífilis (frequência 5,8% maior) ²⁶.

Ohel e colaboradores ²⁷ compararam a ocorrência de efeitos adversos durante a gestação e o parto entre gestantes que não se submeteram ao tratamento e aquelas que o fizeram. Entre outras, as seguintes complicações obstétricas durante a gestação e o parto foram maiores para a população de grávidas que recusaram intervenções médicas em relação ao grupo-controle: parto prematuro (18,6% para 8,1%), malformações fetais (8,2% para 4,1%), mortalidade perinatal total (3,3% para 1,5%), descolamento prematuro de placenta (1,8% para 0,8%), mortalidade intraparto (0,8% para 0,1%) e hemorragia pós-parto (0,8% para 0,4%). Os autores consideraram a recusa terapêutica em obstetrícia um fator de risco independente para a ocorrência de complicações gestacionais e durante o trabalho de parto ²⁷.

Além de ser uma questão relevante para a saúde pública, a recusa terapêutica pela gestante repercute questões bioéticas, éticas e jurídicas, de modo que, apesar dos interesses maternos e fetais coincidirem na maioria dos casos, há situações em que eles divergem e, assim, emerge o conflito materno-fetal ^{18, 21}. Situações conflitantes podem ocorrer quando a gestante adota cuidados de saúde a partir de escolhas próprias, comportamentos e hábitos de vida ou se expõe a risco ocupacional. Tais conflitos podem surgir em qualquer momento do acompanhamento pré-natal e afetar o bem-estar fetal – por exemplo, uso de drogas e álcool, práticas sexuais de risco e recusa em aderir a recomendações médicas ^{28- 31}.

Flagler, Baylis e Rodgers ²⁸ afirmam que, embora os conflitos materno-fetais sejam limitados à mãe e ao feto, o conflito real acontece entre gestante e equipe de saúde. Para Oberman ³⁰, o médico, ao aplicar uma conduta com base “no interesse fetal”, assume posição não neutra na manutenção da situação conflitante e, com isso, passa a exercer papel central nesse contexto.

Segundo Beauchamp e Childress ³², na relação médico-paciente, geralmente os conflitos materno-fetais estabelecem um contraste entre dois princípios da bioética: autonomia da gestante e beneficência do feto ³³. Para Fasouliotis e Schenker ¹⁸, colocar a beneficência do feto à frente da autonomia materna compromete não somente a própria autonomia da gestante, como também sua beneficência. Os autores afirmam que, ao aplicar personalidade plena ao feto, a gestante pode ter controle e liberdade de seu corpo legalmente limitados, visto que ela é capaz de causar danos ao feto.

Ou seja, ao igualar o status moral do feto ao da gestante, a recusa a um tratamento médico recomendado pode ser invalidada se esse ato causar mais dano ao feto do que à própria gestante. Pontuam, ainda, que a sobreposição da beneficência do feto detém justificativa embasada na condição de que as obrigações morais são mais importantes para aqueles com maior necessidade. Por fim, argumentam que o Estado pode impor a execução das obrigações da gestante, uma vez que tem interesse na proteção das futuras crianças ¹⁸.

Chervenak e McCullough ³⁴ consideram o princípio da beneficência o responsável por resguardar os interesses do feto em detrimento das decisões maternas. Afirmam que o feto viável se apresenta como paciente no momento em que está diante do médico. A viabilidade fetal é mais um agravante para que se obtenha consenso sobre os conflitos materno-fetais.

Segundo Pinkerton e Finnerty ³⁵ essa questão é a base para estabelecer fundamentos éticos acerca do paciente fetal. Contudo, para resolver essa pendência, é necessário emitir posições médicas e científicas a respeito do início da vida e do desenvolvimento de características biológicas do embrião, questões que ainda continuam não definidas ³⁶.

Oduncu e colaboradores ³⁷ resumem os conflitos materno-fetais em quatro tipos: 1) entre as obrigações médicas baseadas na beneficência materna e as fundamentadas na beneficência fetal; 2) entre as obrigações maternas com base na beneficência fetal e obrigações médicas apoiadas na beneficência fetal; 3) entre as obrigações médicas com fundamento na autonomia materna e aquelas baseadas na beneficência fetal; e 4) entre as obrigações médicas com base na autonomia materna e aquelas apoiadas na beneficência materna.

Abordagem semelhante à encontrada no Brasil é apresentada por Tran ¹⁷, que descreve três métodos para lidar com os conflitos materno-fetais. O primeiro aplica ao feto os mesmos direitos de uma criança, de modo que o médico passe a atender dois pacientes individualmente. Com isso, o feto tem direitos plenos voltados a sua proteção, os quais podem comprometer a autonomia da gestante.

O segundo método considera que o feto não tem direitos e, logo, não detém estatuto moral desvinculado da mãe, adquirindo-o somente no nascimento. Com isso, a gestante é amparada legalmente a recusar quaisquer tratamentos ou intervenções, com aceitação plena pela equipe de saúde. Por fim, o terceiro método concede direitos ao feto conforme o avanço da gestação, ou seja, quanto mais próximo do termo gestacional estiver, mais direitos ele terá em relação ao começo da gestação. Contudo, o médico não é obrigado a recorrer a uma intervenção judicial para aplicar um tratamento adequado à gestante em recusa ¹⁷.

Diante da recusa de intervenções médicas pela gestante, antes de recorrer a opiniões externas, os médicos devem conversar com ela, buscando encontrar e identificar os motivos de seu posicionamento, como desconhecimento, medo, crenças religiosas e pessoais e pressões psicológicas ^{28, 36}. A equipe de saúde envolvida nos cuidados pré-natais desempenha importante papel diante do binômio mãe-feto, uma vez que é capaz de dirigir condutas individualizadas a cada gestante-paciente ²⁶.

Para Hollander e colaboradores ³⁸, a comunicação médico-paciente representa a melhor solução para os impasses durante o pré-natal. Cabe ao médico respeitar, aconselhar e ser honesto sobre riscos e benefícios de determinadas intervenções, e, ao final, se uma resolução não for alcançada, a autonomia da paciente deve ser respeitada. Outrossim, ao iniciar um processo judicial contra a gestante, a relação médico-paciente é comprometida, o que a faz perder a confiança no profissional de saúde, visto que este considerou interesses próprios e independentes dos dela ³⁹.

Dickens e Cook ³⁹afirmam que o feto não é um paciente de fato, na medida em que está vinculado ao corpo de sua mãe e não pode ser tratado sem afetá-la. Apesar disso, os autores pontuam que a reivindicação da condição de paciente ao feto pode beneficiar interesses envolvidos no cuidado pré-natal, já que o objetivo é promover o desenvolvimento e o nascimento saudáveis do feto.

Ainda de acordo com Hollander e colaboradores ³⁸, assim como o feto tem direito a proteção, a gestante também tem direito a autonomia, integridade corporal e liberdade. Assim, não é eticamente aceito infringir a integridade física desta para benefício de outro, sobretudo quando este ainda não nasceu. Para analisar a posição do profissional de saúde diante do cuidado pré-natal, Brooks e Sullivan ⁴⁰ pontuam que é improvável o médico ser responsabilizado por danos fetais decorridos de decisões maternas diante da autonomia conferida à gestante. Contudo, afirmam que o médico é civilmente responsável pelos danos fetais provocados por sua negligência durante a execução de procedimentos médicos.

Fost ⁴¹ descreve quatro condições para justificar a instituição de tratamentos médicos diante da recusa da gestante: 1) há alta probabilidade de o feto nascer com vida; 2) há alta probabilidade de ocorrerem danos físicos graves ao feto, caso a terapêutica não seja aplicada; 3) há alta probabilidade de esses danos serem evitados utilizando o tratamento recomendado; e 4) há baixa probabilidade de danos graves à mãe ao se submeter à intervenção preconizada.

Contrariamente, e a despeito das convicções acerca da gravidade dos danos provocados pela ausência de determinada intervenção médica, Deprest e colaboradores ⁴² afirmam que o médico deve respeitar a autonomia da gestante e, consequentemente, suas decisões. No entanto, se ela solicita ao médico a realização de procedimento de benefício incerto ou de risco significativo ao feto, o profissional pode recusar-se a realizá-lo porque a gestante não tem direito a tratamento que não é clinicamente justificável. Posicionamento semelhante é adotado por Harris ³³, que entende que a gestante não tem obrigação legal de cuidar de seu concepto, podendo ter apenas dever moral e ético para com ele.

Na mesma linha de pensamento, Dickens e Cook ³⁹ descrevem médicos que favorecem os interesses fetais e desconsideram a vontade das gestantes como “traidores” de seus verdadeiros pacientes e de suas responsabilidades profissionais, classificando como má conduta médica o ato de instituir tratamentos às grávidas sem o consentimento destas. Enfatizam, ainda, que a responsabilidade legal aplicada a conduta médica negligente que provoque danos à integridade física ao feto, caso este apresente lesões resultantes da negligência ao nascerem, é a mesma que incidiria a qualquer indivíduo nessa situação. Além disso, mesmo se nascer com vida, a criança pode morrer em decorrência desses danos.

Pinkerton e Finnerty ³⁵ estabelecem um caminho ético a ser trilhado pelo médico perante mulher grávida capaz que recusa algum cuidado em saúde pré-natal. O esclarecimento da gestante acerca da intervenção proposta é o primeiro passo a ser dado pelo médico, e também tem a finalidade de obter o consentimento informado da paciente.

Os segundo e o terceiro passos, caso necessários, consistem em buscar orientação em comissões de ética institucionais, que terão a responsabilidade de procurar aconselhamento administrativo e jurídico por intermédio das autoridades hospitalares. Se, ao final, a gestante continuar persistente em seu posicionamento, é aconselhável respeitar sua decisão, dada sua autonomia.

Strong ⁴³, ao analisar conclusões éticas levantadas em tribunais para imposição de tratamentos indicados a fetos de gestantes capazes, relata que o tratamento médico ordenado judicialmente à gestante para seu feto é justificável em circunstâncias raras e excepcionais: se houver motivos convincentes para anular a autonomia materna e riscos insignificantes do tratamento imposto para a saúde da paciente.

Adams, Mahowald e Gallagher ⁴⁴ pesquisaram a concordância ou não de obstetras a respeito de conflitos em relação a cuidados pré-natais. A afirmação “todo esforço deve ser feito para proteger o feto, mas a autonomia da gestante deve ser respeitada” alcançou 95% de concordância entre os entrevistados, ao passo que “um feto não tem direitos maiores aos de uma pessoa que já nasceu” obteve 87% de concordância.

Os resultados divulgados estão de acordo com as recomendações trazidas pelo American College of Obstetricians and Gynecologists ⁴⁵. Segundo elas, médicos devem respeitar a capacidade decisória da gestante em recusar tratamentos recomendados por eles e atitudes coercitivas por parte dos profissionais envolvidos no cuidado pré-natal são eticamente proibidas e clinicamente desaconselháveis. Por fim, os autores desencorajam a busca de intervenções ordenadas por tribunais pelas instituições médicas, assim como a punição de ginecologistas e obstetras que se recusam a executá-las.

Diante de diferentes posicionamentos, a discussão acerca dos direitos do nascituro encontra-se inconclusa, sobretudo em função da ausência de consenso nacional e internacional.

Por definição, nascituro é a pessoa por nascer, desde sua concepção. No Brasil, seus direitos foram assegurados por diversos documentos, entre eles a Constituição Federal de 1988 ⁴⁶, que traz como dever familiar, social e do Estado garantir o direito à vida, à saúde, entre outros (art. 227). Da mesma maneira, o Código Civil trata do início da personalidade civil em seu art. 2º, o qual estabelece que a personalidade civil da pessoa começa no nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro⁴⁷.

Ainda, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) evidencia a recepção da teoria concepcionista, já que prevê, em seu art. 7º, os direitos do nascituro:

A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência ⁴⁸.

No caso específico da sífilis, pode-se inferir que o nascituro tem direito ao tratamento, já que lhe é garantido o direito ao fornecimento de todos os medicamentos necessários à preservação de sua saúde, à boa evolução da gravidez e à realização de todos os tratamentos que possam resguardar sua saúde ⁴⁹.

Diante dos direitos assegurados ao nascituro, fica a cargo da família, da gestante e da equipe médica garantir a efetivação destes, o que acarreta, portanto, responsabilidade. Para Berti, o nascituro tem direito a que as demais pessoas, particularmente sua mãe, abstenham-se de praticar qualquer ato danoso à sua saúde ou adotem qualquer conduta que possa prejudicar-lhe o desenvolvimento. Tem direito, até mesmo, a que sua mãe seja impedida de consumir substâncias que possam afetar-lhe negativamente a saúde, podendo ser pleiteadas judicialmente medidas nesse sentido, ainda que envolvam internação compulsória⁴⁹.

Durante o acompanhamento pré-natal, as equipes de saúde no âmbito do SUS, seja na APS, seja na rede especializada, deverão desenvolver a relação acolhedora e o acompanhamento sistemático da gestante, contribuindo para a detecção precoce de agravos e risco gestacional, preparando para o parto e estabelecendo o elo com a maternidade ⁵⁰. Caso haja o não comparecimento ou evasão do acompanhamento pré e pós-natal, é de responsabilidade da APS reaver o vínculo com a genitora.

A esse respeito, prevê o ECA, em seu art. 8º, § 9º, que a atenção primária à saúde fará a busca ativa da gestante que não iniciar ou que abandonar as consultas de pré-natal, bem como da puérpera que não comparecer às consultas pós-parto⁵¹.

Especificamente no que tange à recusa terapêutica no Brasil, é vedado ao médico, pelo art. 24 do CEM, deixar de garantir ao paciente o exercício do direito de decidir livremente sobre sua pessoa ou seu bem-estar, e, pelo art. 31, desrespeitar o direito do paciente ou de ser representante legal de decidir livremente sobre a execução de práticas diagnósticas ou terapêuticas, salvo em caso de iminente risco de morte²².

Ou seja, o paciente tem autonomia para aceitar ou não as condutas direcionadas pelo médico. Contudo, considerando que até 40% dos casos de sífilis congênita podem evoluir para aborto espontâneo, natimorto e óbito fetal e que a gestante também é responsável por garantir a saúde do feto, a sífilis congênita constituiria agravo de saúde de risco iminente de morte ao concepto, permitindo a instituição da terapêutica adequada à resolução do quadro ⁶.

Na tentativa de disciplinar o assunto, o CFM publicou a Resolução 2.232/2019, que aborda a recusa terapêutica por pacientes na prática médica. Conforme seu art. 5º, o médico não deverá aceitar a recusa terapêutica nas situações em que esta colocar em risco a saúde de terceiros ou expuser a população a risco de contaminação diante do não tratamento de doença transmissível ou de condições semelhantes, as quais constituem abuso de direito ⁵².

Assim, entende-se que a recusa terapêutica por parte de gestante sifilítica configura abuso de direito, uma vez que coloca em risco a saúde do feto e o expõe a risco de contaminação por via transplacentária. Entretanto, a referida resolução tem causado polêmica e não foi, até o momento, completamente recepcionada pelo ordenamento jurídico brasileiro.

De acordo com Almeida, a diversidade de técnicas médicas intrauterinas, inclusive cirurgias, indica que a Ciência se preocupa com o nascituro em qualquer fase de desenvolvimento, como ser autônomo e independente da mãe, procurando cada vez mais possibilitar-lhe o normal desenvolvimento, tendo por objetivo o nascimento perfeito¹⁹.

Dessa maneira, entende-se que o médico, apto e responsável por exercer sua profissão pautada na ciência, e com a obrigação de acompanhar os avanços científicos, não pode simplesmente “fechar os olhos” à responsabilidade pelo paciente nascituro, o qual, mesmo sendo detentor de direitos, não pode exprimir sua vontade. Nessas situações, é dever do médico, com bom senso, ponderar a aplicação dos princípios de autonomia e beneficência, de modo a garantir os princípios de justiça e não maleficência.

A responsabilidade da gestante também é certa, por qualquer dano que o feto possa apresentar, ainda que manifestado tempos após o nascimento. Nesse sentido, segundo Almeida, se o nascituro é pessoa, biológica e juridicamente, se sua integridade física e sua saúde não se confundem com as da mãe, ainda que com ela o concebido mantenha relação de dependência, não há como negar-lhe direito à integridade física e a saúde (…) ¹⁹. Isso porque não é lícito à mãe opor-se ao direito à integridade física lato sensu – em que se incluem a integridade física stricto sensu e a saúde do nascituro, e não da mãe.

Assim, a mãe não pode recusar-se a ingerir medicamento destinado a preservar a saúde do concepto nem a se submeter à intervenção médica que vise dissolver medicamento no líquido amniótico, que o feto engole instintivamente. Ainda que, na prática, tal recusa possa ensejar situações de difícil solução, do ponto de vista jurídico ela se apresenta clara e inequívoca: não cabe à mãe dispor de direito à saúde que não é seu, mas sim do filho nascituro.

Fica claro que, caso a criança venha a sofrer danos por negligência ou recusa terapêutica da gestante, caberá reparação civil ao ofendido, conforme asseguram os arts. 186 e 927 do Código Civil ⁴⁷. Mas a quem caberia essa reparação? Nos dizeres de Berti, a tendência atual, em alguns países, é resolver problemas dessa natureza a favor das crianças, invocando a responsabilidade civil do médico, ao lado da responsabilidade da mulher: logo uma responsabilidade civil compartilhada⁵³.

O Quadro 1 sintetiza os direitos do nascituro e a responsabilidade médica e materna de acordo com a legislação brasileira.

Quadro 1
Direitos do nascituro, responsabilidade médica e materna, conforme a legislação brasileira

Correspondência: Gabriela Rodrigues de Menezes – Rua Olavo Bilac, 48, Cohab Aeroporto CEP 79240-000. Jardim/MS, Brasil.