1. Introducción

Es común aceptar, en la teoría de la interpretación jurídica, que existen casos en los que la ley deja al juez un marco de indeterminación dentro del cual puede decidir discrecionalmente. Algunos autores incluso sostienen que este fenómeno se extiende a todos los textos jurídicos. Cuando existe indeterminación son posibles múltiples interpretaciones del mismo texto, todas igualmente legítimas, y queda en manos del juez elegir entre cualquiera de ellas. Se encuentra en la literatura íusfilosófica un intento de proporcionar una solución a este fenómeno recurriendo a la intención del legislador. Según esta solución, cuando el texto sea indeterminado, el juez debe (tiene razones para) atribuir al texto el significado que se corresponda con la intención del legislador. La propuesta mencionada, que llamaré tesis intencionalista y que presentaré con mayor precisión más abajo, ha sido defendida utilizando diversos argumentos y ha sido también fuertemente criticada. En este trabajo me limitaré a analizar la capacidad de la tesis intencionalista para resolver los problemas de indeterminación producidos por dos rasgos del lenguaje, a saber, la vaguedad y la textura abierta. Sin embargo, con la pretensión de eludir ciertas objeciones que se han dirigido a esta tesis, me concentraré en su funcionamiento en el caso de la interpretación de los contratos. Creo que en este caso la tesis intencionalista puede ser aplicada sin dar lugar a varias de esas controversias. En primer lugar, porque me parece claro que los emisores del contrato usan el texto para transmitir una intención determinada. En segundo lugar, porque a pesar de las controversias, no parece arriesgado afirmar que existe entre los juristas una práctica de interpretar los contratos de este modo.¹ Pienso que esta estrategia me permitirá analizar con mayor precisión el aporte que una tesis intencionalista pretende ofrecer para solucionar problemas de indeterminación, como así también permitirá advertir cuáles son sus limitaciones.

De todos modos, antes de poner a prueba la tesis intencionalista, me parece indispensable precisar cuál es el problema que pretende solucionar. Para ello serán necesarias ciertas aclaraciones preliminares que intentaré ofrecer en las dos secciones que siguen. La primera debería dejar en claro cuáles son los problemas que la indeterminación pone a la interpretación jurídica, con especial interés en la tarea del juez. La segunda debería echar luz sobre las variedades de indeterminación que serán objeto de mi análisis.

2. Interpretación jurídica e indeterminación

No es fácil comenzar con una simple referencia a un concepto pacífico de interpretación jurídica,² ya que la adopción de una determinada perspectiva al respecto se encuentra estrechamente vinculada con la posición que se tome acerca de la naturaleza del derecho y de la ciencia jurídica. En este sentido, creo que pueden distinguirse dos modos de concebir la actividad interpretativa. Por un lado, la interpretación se concibe como la actividad mediante la cual los jueces (y los juristas en general), haciendo uso de las reglas del lenguaje u otros métodos interpretativos, identifican el significado de las disposiciones emanadas de la autoridad normativa. Por otro lado, la interpretación se concibe como la actividad mediante la cual los jueces (y los juristas en general), interpretando la práctica jurídica de la comunidad en su conjunto, llegan a una conclusión acerca de aquello que es exigido por el derecho.³ Desde este segundo punto de vista existen otras fuentes, además del lenguaje de la autoridad, que determinan el contenido del derecho. Es obvio que la adopción de una u otra de estas posiciones modifica la incidencia que la indeterminación del lenguaje posee para el derecho.⁴ No pretendo afrontar esta discusión, me limitaré simplemente a presentar una teoría de la interpretación que posee semejanzas con la primera, si bien no comparte todas las tesis de sus defensores.

Según esta teoría, "la interpretación es la actividad que consiste en determinar el significado de los enunciados de las fuentes o, para decirlo con otras palabras, la actividad que a partir de los enunciados de las fuentes (de las disposiciones) obtiene normas. La interpretación es por lo tanto una actividad que: (a) se lleva a cabo sobre textos normativos y, (b) de estos, obtiene normas".⁵ Un enunciado interpretativo es un enunciado de la forma "T significa S", donde T está por el texto legislativo (la disposición) y S por su significado (la norma).

Como adelanté, el desarrollo de esta actividad pone al intérprete frente a ciertas dificultades, entre ellas, deberá afrontar problemas de indeterminación. Los filósofos y los juristas no han logrado ponerse de acuerdo sobre el origen y las consecuencias de esta indeterminación. La tesis según la cual el derecho es esencialmente indeterminado es una tesis que suele asociarse con el positivismo jurídico. Se ha también intentado mostrar que cualquier teoría del derecho que acepte la tesis de las fuentes sociales se encuentra conceptualmente comprometida con la tesis de la indeterminación.⁶ Dado que los positivistas son caracterizados como defensores de la tesis de las fuentes sociales,⁷ se los considera comprometidos con la tesis de la indeterminación. De hecho esta tesis resulta sostenida por numerosos autores considerados positivistas.⁸

No obstante, los distintos autores no coinciden acerca del alcance de la indeterminación. Podemos encontrar a quien piensa que existen tanto casos claros o fáciles, donde no hay indeterminación, como casos no claros o difíciles, donde la indeterminación impide que pueda afirmarse que cierta aplicación de la ley es correcta o incorrecta.⁹ Podemos encontrar también quien afirma que la indeterminación es una propiedad mucho más difusa, incluso que todas las disposiciones normativas son indeterminadas.¹⁰ Dado que mi interés aquí es analizar cómo funciona la tesis intencionalista en ciertos casos de indeterminación, sin ninguna asunción acerca de que pueda o no solucionar todos los problemas a los que esta última da lugar, no entraré en esta discusión.

Sí es en cambio importante comprender en qué consiste la indeterminación cuando se presenta. Que un texto jurídico sea indeterminado puede querer decir:

O bien [...] que antes de la interpretación no existe, estrictamente, ningún significado [escepticismo extremo]. O bien [...] que antes de la interpretación no existe un único significado [escepticismo moderado]. La diferencia es relevante. Entendida del primer modo, la tesis es implausible. [...] puede argüirse que la tesis de la "indeterminación radical" del significado precluye la posibilidad de distinguir entre expresiones significativas y expresiones sin significado alguno. Entendida del segundo modo, en cambio, la tesis resulta indiscutible.¹¹

Si ello es así, entonces "la interpretación consiste en la elección de un significado en lugar de otros. [...] desde este punto de vista, toda cuestión de derecho admite no ya una solución única, sino una multiplicidad de soluciones, ninguna de las cuales puede denominarse correcta. La elección de una solución en lugar de otras es en todos los casos discrecional".¹² Como consecuencia de este hecho, afirma Guastini, los enunciados interpretativos no poseen valor de verdad y, por lo tanto, no tiene sentido decir que un juez se ha equivocado en atribuir al texto un significado (falso) en lugar de otro significado (verdadero). No es posible predicar error acerca de la interpretación de los jueces (en términos de verdad/falsedad).¹³ No existen hechos que permitan distinguir, dentro del conjunto de los enunciados interpretativos de los jueces, entre aquellos enunciados correctos y aquellos enunciados incorrectos.

Para advertir cuál es aquí la dificultad es necesario tener en cuenta que, en los casos de indeterminación, el único enunciado con condiciones de verdad que puede formular el intérprete es el siguiente:

a) T significa SI, S2, S3, Sn...

Este enunciado se limita a afirmar cuáles son los significados a los que, de hecho, un mismo texto resulta asociado. Un enunciado de este tipo es verdadero si, y sólo si, contiene un elenco completo de las interpretaciones existentes.¹⁴ Sin embargo, el problema consiste en que un enunciado como a) no permite al juez justificar su decisión, ya que la decisión no se considera justificada si el juez no individua o decide cuál es el (único) significado de T. Dicho de otro modo, no es suficiente que, para justificar su decisión, el juez se limite a constatar la existencia de una multiplicidad de significados atribuidos al mismo texto T.¹⁵

En definitiva, la indeterminación deriva del hecho que cada texto normativo puede ser, y de hecho es, interpretado en numerosas maneras diversas y que, como consecuencia de este hecho, no existen criterios que permitan predicar error respecto de los enunciados interpretativos.¹⁶ Esta consecuencia es similar a aquella que se produce en los casos en que el lenguaje es indeterminado (vago en sentido amplio) y a ello me referiré en la sección siguiente.

3. Variedades de indeterminación

La indeterminación de los textos jurídicos ha sido explicada de diversos modos. Guastini, por ejemplo, releva lo que sucede en la práctica jurídica, a saber, que las disposiciones son interpretadas de modos diversos, incluso incompatibles entre ellos, y todos igualmente legítimos.¹⁷ La existencia de indeterminación ha sido afirmada también con base en argumentos conceptuales. Estos argumentos indican que el origen de la indeterminación se encuentra en el carácter social de los hechos a partir de las cuales los jueces identifican el derecho. Esas fuentes consisten paradigmáticamente en textos y el significado de tales textos sufre inevitablemente de indeterminación.¹⁸ Respecto de todos los términos generales del lenguaje, por ejemplo, se afirma que existen casos en los que no hay hechos que permitan decidir si el término es o no aplicable.¹⁹ Consecuentemente, no tiene sentido decir de una cierta aplicación que sea correcta o no. En principio es posible distinguir, al menos, dos rasgos del lenguaje que originan esta indeterminación, la vaguedad (en sentido estricto)²⁰ y la textura abierta.²¹ Me referiré brevemente a cada una de ellas para concluir esta primera parte destinada a precisar el problema respecto del cual pretendo analizar el funcionamiento de la tesis intencionalista.

3.1. Vaguedad

La vaguedad es la propiedad del significado de ciertos términos del lenguaje que impide establecer el límite a partir del cual el término es aplicable y antes del cual no lo es, como sucede, por ejemplo, con los términos "calvo" o "montón". Endicott señala que "la marca de la vaguedad es la aparente susceptibilidad de una expresión al "principio de tolerancia' -el principio según el cual un pequeño cambio del objeto en un aspecto relevante para la aplicación de la expresión no puede hacer una diferencia con relación a la aplicación o no de la expresión".²² Por ejemplo: "Un grano de arena no es un montón de arena. Para cualquier número n, si n granos de arena no hacen un montón, entonces tampoco lo harán si se agrega un grano de arena más. Pero en este caso no será nunca posible obtener un montón, pues cada grano de arena adicional nos dejará sin un montón tal como nos dejó el grano anterior".²³

3.2. Textura abierta

La textura abierta es, en cambio, la propiedad del significado de un término en virtud de la cual pueden presentarse circunstancias excepcionales para las cuales no existe una respuesta preestablecida que resuelva la aplicación del término en cuestión. La manera estándar de concebir la textura abierta es como vaguedad potencial. Sin embargo, parece más interesante resaltar, en lugar de sus semejanzas con la vaguedad, sus aspectos específicos. La textura abierta pone en evidencia el carácter incompleto de las descripciones empíricas, en el sentido que no es posible verificarlas de manera completa. Esto conlleva la imposibilidad de proporcionar un conjunto de condiciones necesarias y suficientes para la aplicación del término.²⁴ Así, la textura abierta se concibe como aquel tipo de indeterminación que se genera cuando se presentan casos de difícil clasificación, tal como el avenir de circunstancias inesperadas, nuevos descubrimientos o cosas con una combinación de propiedades inédita.²⁵ Por ejemplo:

El término "madre" no es vago, pero su textura abierta se revela cuando como consecuencia de desarrollos tecnológicos es posible distinguir entre la madre que produce el óvulo, la madre que lleva el feto a término y la madre que cría el bebé. No vale la pena preguntarse quién es la verdadera madre, simplemente porque el término no es adecuado para sugerir una solución en presencia de estas nuevas circunstancias.²⁶

Este fenómeno se debe, según Hart, a dos características de los usuarios del lenguaje. Por un lado, la relativa falta de conocimiento del futuro; por otro lado, y como consecuencia de lo anterior, la relativa indeterminación de propósitos.²⁷

Lo que me interesa resaltar es que la diferencia, entre vaguedad y textura abierta, reside entonces en la relevancia que la posición epistemológica del hablante, o de la comunidad de hablantes, posee respecto a la producción de la indeterminación.²⁸ En el caso de la vaguedad, la imprecisión del término no parece depender de la cantidad de conocimiento que posee la comunidad de hablantes, mientras que la textura abierta se presenta, precisamente, como un caso provocado por la incapacidad humana de conocer con anticipación todos los hechos futuros.²⁹

Las soluciones propuestas para enfrentar el problema que la indeterminación del lenguaje conlleva para la interpretación del derecho son varias. Por ejemplo, se ha sostenido que la vaguedad puede resolverse formulando una regla de segundo nivel.³⁰ Como adelanté, me ocuparé sólo de la tesis que defiende la posibilidad de solucionar los problemas de indeterminación recurriendo a la intención de quien ha formulado el texto. La discusión de esta tesis en el ámbito de la teoría general del derecho es amplia. En primer lugar no resulta claro cuál es el alcance que la tesis pretende tener, quizás como reflejo del hecho que, tal como he mencionado, tampoco existe acuerdo acerca del alcance de la indeterminación. Por un lado, la tesis intencionalista ha sido avanzada como una tesis (normativa) general sobre la interpretación, en cuanto propondría un criterio para establecer la corrección de todos los enunciados interpretativos. Según este punto de vista, la corrección del enunciado interpretativo depende del hecho que el significado atribuido coincida con el significado que le atribuyera el emisor, esto es, el legislador. Por otro lado, la tesis ha sido avanzada también como técnica interpretativa aplicable a los casos en los que el juez se encuentra frente a una dificultad interpretativa. Esto sucede, sobre todo, en los casos en que el lenguaje es indeterminado como consecuencia de la vaguedad o textura abierta de los términos utilizados.³¹ Pienso que no es necesario, y no creo encontrarme en condiciones de, resolver estos desacuerdos aquí. Quisiera sólo analizar si, y cómo, la tesis intencionalista permite resolver los casos de indeterminación producidos por estos dos rasgos del lenguaje, ya sea que se trate de una situación excepcional, ya sea que se trate de una situación común. Asimismo, quisiera analizar el funcionamiento de esta tesis con relación a la interpretación de los contratos. Ello se debe a que, me parece, las diferencias entre el contrato y la ley permiten analizar la tesis intencionalista sin tener que enfrentar ciertas objeciones que los filósofos del derecho le han dirigido.

4. Algunas objeciones contra la tesis intencionalista y la interpretación de los contratos

Antes de pasar al análisis de los problemas que las dos variedades de indeterminación del lenguaje ponen a la interpretación de los contratos, me referiré a cuatro objeciones a la tesis intencionalista que pretendo evitar tratando el caso de los contratos.

Una primera objeción sostiene que no existe algo como la intención del legislador. Esta afirmación ontológica se basa en el carácter colectivo de gran parte de los órganos parlamentarios actuales. Se ha sostenido que "es como mínimo dudoso que pueda reconocerse una 'intención' a un órgano colegial en el mismo sentido en que se habla de intención (o de voluntad) con relación a individuos singulares".³²

Para responder a esta objeción, los defensores de la tesis intencionalista podrían intentar mostrar que existe algo como una entidad colectiva, y que esa entidad posee una intención de naturaleza similar a la intención de los individuos. Pero en este caso deberían enfrentarse a no pocas controversias ontológicas³³. En lugar de esta estrategia, el defensor podría intentar mostrar que existe una intención compartida, constituida por la suma no accidental de las intenciones, análogas, de cada uno de los legisladores.³⁴ Sin embargo, se suele observar que "sucede con frecuencia que un texto normativo no nazca de la voluntad (unilateral) de un único sujeto (institucional o político), sino que sea fruto de actividad 'negocial'".³⁵

En este último caso, la mejor respuesta disponible parece ser la de indicar las intenciones de la mayoría como determinantes de la intención colectiva. De todos modos las críticas no se detienen aquí.

La segunda objeción, estrechamente ligada a la anterior, sostiene que es común que quienes votan un proyecto legislativo posean intenciones distintas. "Todo texto normativo es siempre fruto de la colaboración de 'sujetos' distintos, individuales y colegiados [...] de modo tal que no es para nada claro quién haya de ser considerado el 'autor' de cada disposición individual y (aún menos) de la ley en su conjunto".³⁶ La exigencia de comprobar la intención del legislador "presupone que todo documento normativo pueda ser reconducido de modo unívoco a un 'autor', y que constituye manifestación de su voluntad. Pero, naturalmente, existen no pocas dificultades para determinar quién sea el autor de cada texto normativo".³⁷

Frente a ambas objeciones el contrato ofrece ciertas ventajas, pues no es común que se presenten dificultades para identificar las partes del acuerdo. Aún más, en los casos en que se tratase de personas jurídicas es posible indicar ciertas convenciones que permiten individuar la intención de algunos miembros, los representantes, como la intención de la persona jurídica. De este modo, se puede decir que el autor del texto se encuentra identificado en el caso de los contratos y que, en su caso, se trata de identificar la intención de individuos -llegando a un acuerdo en su propio interés o en representación de los intereses de otros.

Una tercera objeción, ahora epistémica, señala la dificultad de identificar y recolectar la prueba que, más allá del texto, es necesaria para establecer la intención del legislador. "De todos modos, con relación a la ley formal, parece natural pensar que la intención del legislador -aun cuando fuera posible conocerla- ha de establecerse a partir del estudio de los 'trabajos preparatorios', o sea de los actos parlamentarios".³⁸ Respecto a los contratos, existe en cambio una práctica interpretativa más estable. Más allá de las controversias existentes entre los juristas expertos en materia contractual, creo posible afirmar que la interpretación del contrato es comúnmente concebida como la actividad tendiente a averiguar el significado del acuerdo alcanzado por las partes;³⁹ y que ello a conducido a un extenso análisis tanto del concepto de intención de las partes, como de los métodos para conocerla. Asimismo los distintos textos normativos, en su mayoría, incluyen previsiones acerca de la relevancia de la intención de las partes contrayentes para esa actividad, como así también acerca de los elementos relevantes para la identificación de la intención.⁴⁰

Finalmente, una cuarta objeción, sostiene que no existen razones que obliguen al juez a seguir la intención del legislador, aun cuando esta pueda ser identificada. Este tipo de crítica se dirige contra los intentos de justificar la deferencia a la intención del legislador con argumentos que apelan al valor democrático de una decisión del parlamento, en cuanto representante de la mayoría, o con argumentos que apelan a la legitimidad de la decisión de la autoridad, en cuanto se encuentra en una posición epistemológica privilegiada.⁴¹ La intención de los contrayentes adquiere en cambio mayor relevancia en el caso de los contratos, ya que gran parte de las legislaciones modernas consagra el principio de autonomía contractual o autonomía de la voluntad. De acuerdo a este principio las personas son libres para contratar y libres para fijar el contenido del acuerdo, al cual quedan obligados tal como si se tratara de una ley.⁴² En todo caso, no ingresaré en esta discusión, por lo que no intentaré ofrecer razones que justifiquen el recurso a la intención de las partes; mi trabajo se concentrará únicamente en verificar el funcionamiento de la tesis intencionalista.

Asumiendo entonces que en el caso de los contratos estoy eximido de afrontar en detalle las objeciones señaladas paso entonces al abordaje de la cuestión que me trajo hasta este punto.

5. La intención de las partes frente a la indeterminación del contrato

En este punto conviene precisar cuál es el alcance de la tesis intencionalista, tal como la he presentado, con relación ahora a la interpretación de los contratos. A tal fin será de utilidad traer a colación, si bien brevemente, elementos de la teoría contractual. Suele afirmarse que el objeto de la interpretación es el contenido normativo del contrato.⁴³ Ahora bien, la determinación de la existencia y el contenido de un acuerdo entre dos o más personas no es una tarea sencilla.⁴⁴ Comúnmente se distingue entre acuerdos expresos y acuerdos tácitos. Dentro de los acuerdos expresos se distingue a su vez entre acuerdos manifestados sólo verbalmente y aquéllos formulados mediante un texto.⁴⁵ Por lo general se considera que existe un acuerdo cuando ha tenido lugar una manifestación (oral o escrita) en tal sentido, mientras en el resto de los casos es necesario prestar atención a otros tipos de comportamiento de los sujetos involucrados. Las teorías acerca de la identificación del contenido contractual suelen discutir precisamente acerca de cómo determinar el contenido normativo de ese acuerdo. En principio estos distintos puntos de vistas se dividen entre aquellos enfoques subjetivistas y aquellos enfoques objetivistas. Los primeros afirman y los segundos rechazan que el contenido normativo del contrato ha de ser determinado según, o bien las intenciones de las partes, o bien el significado que las partes le atribuyeron a su acuerdo.⁴⁶ Lo que me interesa aquí resaltar es que el análisis de la tesis intencionalista que propongo llevar a cabo en este trabajo no se inserta en ese debate. No se trata de defender la tesis intencionalista con relación a la determinación del contenido normativo del contrato, sino de medir su rendimiento como solución a casos de indeterminación del contenido contractual. En particular cuando, tratándose de contratos formulados por escrito, se presentan nuevamente cuestiones relativas a la interpretación de un texto. En estos casos los problemas pueden provenir, como en la ley, de las dos formas de indeterminación del lenguaje a las que me he referido. Frente a un contrato que contenga un término de significado vago o caracterizado por textura abierta el juez se encuentra con el problema que el texto no es suficiente para individualizar el contenido del acuerdo al que han llegado las partes. En el caso de la vaguedad, porque el término elegido por las partes es impreciso. Así, por ejemplo, si el objeto de una compraventa resulta descrito como "automóviles usados" pueden surgir casos en los que resulte difícil precisar si satisfacen o no la descripción. En el caso de la textura abierta, porque el caso que el juez tiene en frente posee ciertas propiedades excepcionales que vuelven dudosa la aplicación del término.⁴⁷ La distribución de los riegos de un contrato suele verse afectada por casos inesperados o situaciones imprevistas,⁴⁸ es posible que algunos de esos casos produzcan una indeterminación de este último tipo. Por ejemplo, nuevos desarrollos industriales podrían afectar la aplicación de la cláusula, incluida en un contrato de seguro de vida, que establezca la exención de responsabilidad del asegurador cuando el fallecimiento del asegurado se produzca en virtud de la manipulación negligente de un arma.

Para iniciar el análisis del modo en el que la intención de las partes puede ser utilizada para solucionar estos supuestos de indeterminación, retomaré una distinción hecha con relación a la intención del legislador y la aplicaré al caso de las partes de un contrato.⁴⁹ En este sentido, es posible distinguir entre la intención como aquello que las partes querían decir con el texto (intención con relación al significado) y la intención como aquello que las partes querían hacer utilizando ciertas palabras (intención como fin).⁵⁰ Respecto de la intención con relación al significado es posible formular una distinción adicional. Si se concibe a las partes como intentando, a través del texto, expresar su acuerdo, entonces es posible atribuirles una intención mínima consistente en usar el significado convencional del texto para trasmitir sus intenciones. En este sentido la intención de las partes se limita a aquella expresada por el significado convencional de los términos utilizados. Si esto fuera todo lo que se puede responder frente a la pregunta por la intención, entonces aquí terminaría la discusión sobre la posibilidad de que la intención resuelva problemas de indeterminación, ya que por hipótesis el significado del texto es indeterminado y por lo tanto también lo será la intención de las partes.⁵¹ Sin embargo, además de esta intención en sentido mínimo, las partes pueden tener una intención acerca de la aplicación correcta de los términos usados en el texto (intención aplicativa) y que no necesariamente coincide, aunque claramente ha de existir un área de superposición, con el significado convencional.⁵²

Por último las intenciones como fin consisten en aquello que las partes pretendían obtener a través del contrato, sus objetivos o los efectos que buscaban provocar.

De los tres tipos de intención que he distinguido, a saber, intención en sentido mínimo, intenciones aplicativas e intención como fin, sólo las dos últimas, dado que no coinciden necesariamente con el significado convencional del texto, pueden ser de ayuda al intérprete.⁵³ Si ello es así, entonces es posible que, aun siendo impreciso el significado del texto las partes tengan una intención que lo precisa, o que, tratándose de un caso extraordinario respecto del significado ordinario, el mismo se encuentre cubierto por la intención de las partes. Cuando la imprecisión afecta el significado ordinario del término, la llamaré vaguedad semántica, y llamaré vaguedad intencional a la imprecisión en la intención aplicativa de las partes. Distinguiré de igual manera entre textura abierta semántica y textura abierta intencional.

Creo que la intención de las partes no ofrece mucha ayuda en el caso de la vaguedad semántica. En primer lugar, porque aun cuando las partes hayan fijado intencionalmente un límite, la imprecisión se trasmite inevitablemente a éste.⁵⁴ En segundo lugar, porque parece bastante difícil encontrar casos en los que la vaguedad semántica no coincida con la vaguedad intencional. Ello en cuanto, como ya ha sido señalado antes, cualquiera sea el límite que pretenda precisar la aplicación del término, la diferencia entre el último caso de aplicación y el primer caso de no aplicación es ínfima. Por lo que resultaría extraño que las partes privilegien tanto la certeza y que, a pesar de ello, no lo hayan plasmado en el texto del acuerdo. Además, la ausencia de otras razones que permitan justificar una decisión acerca del límite es lo que hace que tampoco resulten relevantes las intenciones como fin.

En cambio, la situación parece ser distinta en casos de textura abierta semántica. Parece posible imaginar una situación en la que, aún siendo el caso sorprendente respecto al significado convencional del término, haya sido intención de las partes aplicar (o no) el término a ese caso. La intención aplicativa podría de este modo ofrecer al intérprete una ayuda para solucionar la indeterminación. También la intención como fin podría ofrecer una respuesta según que la aplicación (o no) del término sea necesaria para la consecución del fin que las partes perseguían al formular el acuerdo.

Podemos ahora concluir que la intención parece proporcionar una ayuda al juez para resolver casos de textura abierta semántica.⁵⁵

6. Determinación de la intención de las partes

Investigando acerca de la aplicación de la tesis intencionalista a la interpretación de los contratos he concluido que el recurso a la intención parece servir para resolver los casos de textura abierta semántica, pero no los de vaguedad semántica. Llegados a este punto será necesario entonces identificar las intenciones de las partes del contrato. Esta investigación exige precisar, no tanto los distintos sentidos en que se puede tener intención de P como hice en la sección precedente, si no qué es lo que ha de buscarse si se pretende encontrar la intención de las partes. Una precisión tal no es sin embargo sencilla. Ya hemos asumido que el texto del acuerdo, siendo por hipótesis indeterminado, no será de ayuda para conocer la intención.⁵⁶ En el caso de la interpretación de los contratos, y frecuentemente restringiendo su aplicación a casos de falta de claridad en el texto, muchos ordenamientos incorporan como criterio la conducta de las partes, anterior, concomitante y posterior a la conclusión del acuerdo.⁵⁷ Esta aparente uniformidad de textos normativos no ha impedido que los juristas elaboren propuestas diferentes.

Si bien los desarrollos teóricos en este sentido se han producido con relación a la determinación del contenido normativo del contrato, no veo inconvenientes en utilizarlos para caracterizar la búsqueda de la intención en el caso menos ambicioso de la tesis intencionalista. Existen al respecto, en la dogmática contractual, dos distinciones bastante extendidas, que a veces son concebidas como superpuestas, pero que creo es necesario mantener separadas. Por un lado, es común distinguir entre la voluntad objetiva (o reglamentaria) del contrato y la voluntad psicológica (o interna) de las partes.⁵⁸ Por otro lado, es también común distinguir entre la voluntad declarada o llevada al exterior y la voluntad interna o psicológica que permanece en la intimidad del sujeto. La aparición de "psicológica" e "interna" en ambos pares es lo que puede impulsar a superponer ambas distinciones.

Ahora bien, cuando se dice que la voluntad contractual no es la misma cosa que la voluntad psicológica es necesario aclarar si "psicológica" se refiere sólo a la voluntad que ha quedado en la intimidad,⁵⁹ o si se refiere también a la voluntad de los contrayentes que ha sido exteriorizada, esto es, que ha sido declarada. Una cuestión diferente es determinar si sólo la voluntad exteriorizada (ya sea de modo intencional o deducible del comportamiento, se trate de actos lingüísticos o no) es compatible, en cuanto cognoscible, con el respeto de la autonomía de la otra parte. Lo que en este caso se rechazaría como elemento de la voluntad contractual es la intención no exteriorizada, aquella que ha quedado en la intimidad.

Por ello creo necesario distinguir entre dos modos de entender la intención de las partes. Por un lado, el punto de vista según el cual la intención consiste en un estado mental en el que efectivamente se encontraban las partes al momento de contratar.⁶⁰ Por otro lado, la posición que concibe la intención de las partes como algo que depende de una combinación de estados de las partes y de estados del mundo.⁶¹

Para avanzar me parece necesario proponer una estipulación terminológica para dar cuenta de las distinciones mencionadas. Para distinguir entre, por un lado, la intención efectiva de las partes y, por otro lado, la intención de una persona razonable informada de las circunstancias (u otros modos de concebir la denominada intención objetiva), propongo las expresiones "intención de las partes" e "intención del buen contratante", respectivamente. Para distinguir entre dos modos de concebir la intención de las partes, a saber, como un estado mental o psicológico interno de cada una de las partes, o como una combinación de estados de las partes y estados del mundo, propongo las expresiones "concepción internista" y "concepción externista" de la intención de las partes, respectivamente.

En todo caso, es la intención de las partes la que desempeña el papel fundamental en el funcionamiento de la tesis intencionalista. Es necesario entonces proporcionar un relato acerca de cómo es posible identificar esa intención. Como adelanté, suelen distinguirse dos métodos de interpretación de los contratos, uno objetivo y otro subjetivo. Creo que la dificultad para distinguir entre voluntad interna, voluntad exteriorizada, y la denominada voluntad objetiva, que he señalado más arriba, ha contribuido a una formulación de la distinción entre interpretación subjetiva e interpretación objetiva que, me parece, puede llevar a confusiones adicionales. Sobre todo porque se ha considerado que cualquier noción de interpretación subjetiva hará referencia a la voluntad interna, no exteriorizada de las partes. Consecuentemente, ha sido común identificar la utilización de métodos objetivos de interpretación con la interpretación no psicológica. Pienso, en cambio, que es posible distinguir entre métodos objetivos de interpretación subjetiva, por un lado, y métodos de interpretación objetiva (función social, función económica, etc.) por el otro. El método objetivo de interpretación subjetiva por excelencia es el análisis del comportamiento de las partes, ya sea que haya resultado en otros textos, ya sea acciones no lingüísticas. Este criterio es todavía compatible tanto con la concepción internista como con la concepción externista de la intención de las partes.

Estos problemas también han sido abordados en el ámbito de la filosofía de la mente. Tradicionalmente la intención ha sido concebida como una combinación de dos elementos, una creencia y un deseo. Bajo esta perspectiva la intención de decir o hacer A, equivale al conjunto formado por el deseo de decir o hacer A y la creencia que a través de ciertas palabras o movimientos sea posible decir o hacer A. Sin embargo, este modo de concebir la intención no es unánime.⁶² Hay autores que consideran la intención un estado mental no reducible a creencias o deseos.⁶³ No creo estar en condiciones de efectuar un repaso por todos y cada uno de los modos de concebir los estados mentales, si bien creo que algunas tesis de la indeterminación del significado están comprometidas con un cierto modo de entender los estados mentales, lo que reduciría la extensión de una investigación tal.

El debate teórico en filosofía de la mente y en las ciencias cognitivas es apasionante porque, a pesar de los argumentos conceptuales que hacen dudar de la potencialidad explicativa de la ciencia en este campo,⁶⁴ si los científicos lograran proporcionar una teoría de los estados mentales y de su contenido que permita identificarlos de manera independiente al comportamiento, por ejemplo a través de estados del cerebro, sería un descubrimiento revolucionario.⁶⁵ Y es obvio que si lo consiguiera ello significaría un cambio radical en nuestra manera de comunicarnos y de comprender el comportamiento de los demás.

Es de imaginar que en este escenario los contratos no se concluirían sólo suscribiendo un texto, sino también acompañando un certificado médico de los estados mentales de las partes. Probablemente, siguiendo con el relato bradburiano, este método de contratación adquiriría una importancia preponderante y el uso del texto resultaría finalmente abandonado. No obstante, no es fácil imaginar de qué manera este modo podría eliminar los problemas de indeterminación, pues el señalamiento de los estados mentales, ya sea en un certificado médico, deberá llevarse a cabo en algún lenguaje. El juez (¿existirían todavía jueces?) deberá por lo tanto interpretar este lenguaje y, de nuevo, surgirán problemas de indeterminación. Sólo en el remoto caso que la ciencia logre descubrir un método, gracias al cual el juez pudiera experimentar los mismos estados mentales de los contrayentes, sería probable que esta indeterminación resulte eliminada.

En todo caso, mientras que los estados neurona les u otros estados físicos candidatos no sean más conocidos y accesibles a la inspección, el modo de conocer los estados mentales ajenos continuará siendo, preponderantemente, el examen del comportamiento. Pero en este caso nos encontramos otra vez frente a una dificultad para el juez que desee, y deba, resolver una indeterminación. La dificultad proviene del hecho que el comportamiento, criterio que parece funcionar en los casos ordinarios, no permite atribuir estados mentales de manera definitiva. La observación de la conducta de las partes, incluso la conducta verbal, sobre la cuál el juez pretenda basar la atribución de una intención (aplicativa o como fin) no implica lógicamente la existencia de una única intención. Un mismo comportamiento puede ser de hecho manifestación de intenciones diversas y, del mismo modo, la misma intención puede manifestarse mediante comportamientos diferentes.⁶⁶ Por ejemplo, podemos imaginar a un hombre, Joaquín, sentado a la mesa de un bar, que levanta su brazo. En este caso, le podemos atribuir intenciones diversas, tales como saludar a un amigo o llamar al camarero. El movimiento del brazo es compatible con ambas intenciones. Incluso es compatible con la ausencia misma de la intención de levantar el brazo, pues bien podría tratarse de un movimiento reflejo. Seguramente observando la conducta sucesiva de Joaquín y ciertos elementos del contexto podremos descartar algunas de estas atribuciones en beneficio de otras, pero la nueva conducta permitirá a su vez formular más de una hipótesis acerca de su intención, y así sucesivamente.⁶⁷

Este carácter abierto de las atribuciones de intenciones es señalado por dos filósofos con visiones encontradas acerca de la acción, tales como Davidson y Von Wright, y que podríamos considerar, en un arriesgado paralelo, como representantes de la concepción externista y de la concepción internista, respectivamente, de la intención de las partes. Davidson⁶⁸ sostiene que la atribución de actitudes y conducta intencional es susceptible de ser constantemente modificada en virtud de aquello que puede ser descubierto en el futuro. Pues la actitud atribuida se inserta en, y depende de, el sistema total de los estados mentales del agente.⁶⁹ Por ejemplo, un modo de determinar si un individuo posea la creencia "Hay vida en Marte" podría consistir en verificar si responde "Sí" a la pregunta "¿Hay vida en Marte?" Esto mostrará que posee esa creencia sólo si entiende el español, si produjo el sonido "Sí" de manera intencional, si la proferencia fue una respuesta a los sonidos percibidos como significando algo en español, etcétera.⁷⁰ En igual sentido Von Wright, desde una perspectiva diversa, sostiene que la manera de establecer la intención del agente y en general sus actitudes intencionales consiste, por un lado, en relevar aquello que el agente mismo declara a través de respuestas verbales a determinadas preguntas. Pero, por otro lado, suele resultar también necesario investigar en su historia pasada y su conducta posterior a la acción. Debido a esto, según Von Wright, la existencia de una actitud intencional no es algo que pueda ser identificado mediante referencia a la verificación de un estado de cosas determinado o al acaecimiento de un cierto proceso.⁷¹

La atribución de una intención es un proceso abierto y es, otra vez, el juez quien debe decidir que intención atribuir.

7. Conclusión

En la primera parte he intentado presentar el problema de la indeterminación. En ciertos casos este problema se produce debido a que las reglas del lenguaje no son suficientes para proporcionar al juez todos los criterios necesarios para decidir un caso. Para decidir un caso el juez necesita reglas que le permitan identificar un significado y no es suficiente que las reglas del lenguaje le permitan establecer que el texto es compatible con los significados SI, S2, S3,..., S_n. Se ha pretendido encontrar en la intención del autor del texto el criterio para superar esta indeterminación. Analizando esta propuesta con relación a la interpretación del contrato he argumentado que el juez puede, bajo ciertas condiciones, recurrir a la intención aplicativa y a la intención como fin para resolver problemas de textura abierta semántica. Sin embargo, he intentado mostrar que el juez se encontrará nuevamente con el problema inicial. Esta dificultad es consecuencia del hecho que la identificación de la intención se lleva a cabo a través del comportamiento y la interpretación del comportamiento no es unívoca. Nos encontramos frente al problema del carácter abierto de la interpretación de la conducta. En definitiva parece que tampoco el recurso a la intención del emisor del texto proporciona al juez una solución única. Si las cosas están así, entonces el carácter abierto de los enunciados interpretativos subsiste incluso en una perspectiva intencionalista.

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Notas

Notas de autor