Artigo Original
Responsabilidad civil por daños causados por especímenes caninos potencialmente peligrosos: construcción y utilidad de una regla especial de responsabilidad.
Civil liability for harm caused by potentially dangerous canine specimens: construction and utility of a special liability rule.
Responsabilidad civil por daños causados por especímenes caninos potencialmente peligrosos: construcción y utilidad de una regla especial de responsabilidad.
Revista de derecho (Coquimbo), vol. 28, 3724, 2021
Universidad Católica del Norte
Recepción: 23 Agosto 2019
Aprobación: 01 Septiembre 2020
Resumen: Mediante el análisis de la nueva normativa contenida en la Ley de Tenencia Responsable de Mascotas y Animales de Compañía y su Reglamento, en conjunto con las disposiciones pertinentes del Código Civil, se sostiene que desde la perspectiva de la responsabilidad civil, las nuevas disposiciones levantan importantes cuestiones desde dos puntos de vista. En primer lugar, desde la perspectiva de la construcción de las reglas, se sostiene una injustificada restricción de la extensión de su ámbito de aplicación; se detectan ciertas inconsistencias en la configuración de la conducta que constituye la tenencia de un animal potencialmente peligroso; y se expone las inexplicables diferencia entre las dos vías de calificación de un perro como potencialmente peligroso. En segundo lugar, desde la perspectiva de la utilidad de las reglas, se sostiene que los limitados efectos de la asimilación del perro potencialmente peligroso al animal fiero, en conjunto con la mayor facilidad de la calificación judicial de un perro como tal, conducirán a una continuación de la resolución de los conflictos conforme a las reglas vigentes con anterioridad a la dictación de esta ley.
Palabras Clave: Tenencia responsable de animales, Animales peligrosos, Conductas peligrosas, Responsabilidad del daño causado por animales, Legislación de mascotas.
Abstract: By analysing the new rules contained in the Responsible Possession of Pets and Company Animals Act and its administrative regulation, together with our Civil Code’s related rules, it is argued that from a civil liability perspective, the new dispositions raise important questions from two different viewpoints. First, from the viewpoint of the construction of the rules, it is held that their scope is unjustifiably restricted; some inconsistencies in the configuration of the conduct of having a potentially dangerous animal are detected; and the inexplicable differences between the two ways of qualifying a dog as potentially dangerous are discussed. Secondly, from the utility perspective, it is held that the limited effects of assimilating a potentially dangerous dog to a ferocious animal, coupled with the fact that it is easier to obtain a judicial declaration of a dog as such, will result in disputes being solved according rules in force before the enactment of the Act.
Keywords: Responsible possession of animals, Dangerous animals, Dangerous conduct, Liability for damage caused by animals, Pet legislation.
Introducción
Gran interés mediático provocó la discusión y aprobación de la Ley N° 21.020 sobre Tenencia Responsable de Mascotas y Animales de Compañía, de 2 de agosto de 2017, conocida popularmente como “Ley Cholito”. “Cholito” era un perro abandonado por sus dueños y que, a comienzos de 2017, fue atacado por una persona hasta causarle la muerte, agresión que fue grabada en video y logró gran difusión a través de redes sociales (Madariaga Salas, 2017). Este episodio significó un nuevo impulso a la tramitación de la referida ley, que ya se encontraba en discusión en el Congreso. La dictación de su Reglamento (Decreto N° 1.007), en agosto de 2018, no estuvo exenta de interés, en tanto algunas de sus reglas generaron gran resistencia en la población y especialmente en las organizaciones animalistas (Ministerio de Salud, 2017).
Lo que nos ocupa, sin embargo, son las reglas contenidas en dicha normativa que se refieren a la posible responsabilidad civil de los dueños y tenedores de mascotas y animales de compañía, por los daños que dichas criaturas puedan causar a terceros.
El argumento sostenido en este trabajo, es que la regla especial de responsabilidad que se asocia a los daños causados por los que la misma ley denomina “…especímenes caninos potencialmente peligrosos…” (Ley N° 21.020, 2017, art. 6) merece su revisión desde dos puntos de vista.
En primer lugar, en cuanto a la construcción de la regla, es posible cuestionar su restrictivo ámbito de aplicación, que levanta algunas dudas en cuanto a la forma en que se consideran los distintos elementos del riesgo en la construcción de la categoría de espécimen canino potencialmente peligroso, y diseña un sistema dual de calificación de dicha categoría cuyas diferencias no aparecen del todo justificadas (acápite 2).
En segundo lugar, en cuanto a la utilidad de las reglas, se sostiene que tanto la asimilación de los especímenes caninos potencialmente peligrosos a los animales fieros, como asimismo la posibilidad de obtener la calificación de un perro como tal por vía administrativa, plantean severos problemas de utilidad práctica, que muy probablemente deriven en que los casos se sigan resolviendo conforme a la normativa vigente con anterioridad a la dictación de la ley (acápite 3).
Antes de abordar dichos argumentos, y con el fin de proporcionar el contexto adecuado, se presenta una síntesis de las reglas de responsabilidad civil contenidas en la normativa en comento (acápite 1).
1. Responsabilidad civil en la Ley N° 21.020
1.1. Ley N° 21.020: del Proyecto de Ley a la Ley promulgada
La tramitación de la Ley N° 21.020 (2017) se inició a través de una moción parlamentaria que versaba, precisamente, sobre la materia que nos ocupa. En efecto, el proyecto de ley se denominaba “Sobre responsabilidad por daños ocasionados por animales potencialmente peligrosos” (Proyecto de Ley, 2009) y constaba de escasas 7 disposiciones y una disposición transitoria. La regla de responsabilidad por dichos daños era una de responsabilidad estricta, “objetiva” en los términos del proyecto (Proyecto de Ley, 2009, art. 4). La peligrosidad de un animal, por su parte, quedaba entregada a la autoridad competente, de acuerdo a la información científica disponible y con la opinión de expertos (Proyecto de Ley, 2009, art. 2).
Durante la tramitación del proyecto, se tuvieron a la vista otras iniciativas de ley pendientes que se encontraban en distintos estados de tramitación en el Congreso, y que se encuadraban generalmente en dos categorías: las que sancionaban el maltrato animal y las que se enfocaban en la regulación de la tenencia de animales peligrosos (Historia de la Ley N° 21.020, 2018, p. 7). Ello, entre otras razones, condujo a que el objeto original del proyecto variara sustancialmente. La ley promulgada terminó siendo, al mismo tiempo, más comprehensiva y más restrictiva que el proyecto en cuanto a la responsabilidad. Más comprehensiva, en tanto el foco ya no es únicamente la responsabilidad civil por los daños causados por los animales, sino la “tenencia responsable” de los mismos, lo que comprende no solo a la responsabilidad civil frente a terceros, sino también la responsabilidad, en un sentido más amplio, frente a los mismos animales y su cuidado (Sobre la noción de responsabilidad en esta ley, véase Corral Talciani, 2017b), entre otras varias cuestiones. En efecto, solo uno de los cuatro objetivos de la ley es “Regular la responsabilidad por los daños a las personas y a la propiedad que sean consecuencia de la acción de mascotas o animales de compañía” (Ley N° 21.020, 2017, art.1, no 4). En concordancia con lo anterior, el ámbito de aplicación de estas reglas de responsabilidad se amplía: no se trata solo de animales potencialmente peligrosos, sino más generalmente, de mascotas y animales de compañía. Pero la regla que originalmente contemplaba el proyecto para animales potencialmente peligrosos se restringe, por cuanto se aplica únicamente, como veremos, a especies caninas.
Las reglas básicas sobre responsabilidad civil por daños causados por animales son dos: la primera, general, se encuentra en el artículo 13 y la segunda, especial, se encuentra en el artículo 6, ambos de la Ley N° 21.020 (2017).
1.1.1. La regla general
La Ley N° 21.020 (2017) indica que “Todo responsable de un animal regulado en esta ley responderá siempre civilmente de los daños que se causen por la acción del animal, sin perjuicio de la responsabilidad penal que le corresponda” (art. 13, inc. 1). El inciso segundo, por su parte, excluye del ámbito de aplicación de la regla a ciertos daños corporales causados por ejemplares caninos a personas que se introducen en moradas ajenas sin autorización o justificación.
Tal como su nombre lo indica, los animales regulados en la Ley N° 21.020 (2017) son las mascotas y animales de compañía, términos que son utilizados indistintamente. En efecto, se define mascotas o animales de compañía como “…aquellos animales domésticos, cualquiera sea su especie, que sean mantenidos por las personas para fines de compañía o seguridad” (Ley N° 21.020, 2017, art. 2, no.1). Por su parte, el responsable de una mascota o animal de compañía es, su dueño o poseedor, mas quien lo tenga a “…su cuidado responderá como fiador de los daños producidos por éste, en los términos establecidos en el Título XXXVI del Libro Cuarto del Código Civil” (Ley N° 21.020, 2017, art. 10), sobre esta particular responsabilidad subsidiaria, véase las reflexiones de Corral Talciani (2017).
La primera cuestión que surge de la lectura de estas reglas, es aquella relativa al factor de atribución de responsabilidad en la regla contenida en el artículo 13 de la Ley N° 21.020 (2017). La utilización del vocablo “siempre”, pareciera indicar la intención de configurar una regla de responsabilidad más exigente que la regla general de responsabilidad por culpa imperante en nuestro sistema, e incluso más exigente que la regla de responsabilidad por culpa presunta que se aplica generalmente a los daños causados por animales, conforme al Código Civil (2000, art. 2326). Esta conclusión es congruente con la utilización del vocablo “siempre” en la regla contenida en el artículo Código Civil (2000, art. 2327), considerada generalmente como de responsabilidad estricta, Véase, e.g. Alessandri Rodríguez (1943, p. 419); Ducci Claro (1971, p. 95); Barros Bourie (2006, p. 467); Corral Talciani (2011, p. 223).
Asimismo, en el proyecto original, al explicarse la regla de responsabilidad objetiva propuesta, se señalaba que “El dueño de un animal será siempre responsable por los daños que este genere a terceros, sin que sea admisible alegar caso fortuito o fuerza mayor” (Historia de la Ley N° 21.020, 2018, p. 3), advirtiéndose la utilización del mismo vocablo “siempre”.
Sin embargo, parece más razonable la postura de Corral Talciani (2017b), que alinea la regla del artículo 13 de la Ley N° 21.020 (2017), con la regla general de responsabilidad por culpa probada. Es, en efecto, la interpretación que mejor se condice con las demás reglas contenidas en la Ley N° 21.020 (2017). En particular, si se trata de una regla general de responsabilidad estricta aplicable a los daños causados por mascotas o animales de compañía, deja de tener sentido la regla especial más exigente contenida en la Ley N° 21.020 (2017, art. 6) que, como se verá a continuación, se aplica a ciertos animales de especial peligrosidad y que conduce potencialmente a la aplicación de una regla de responsabilidad.
Esto nos lleva, entonces, a la conclusión de que el artículo 13 de la Ley N° 21.020 (2017) contiene una norma de responsabilidad menos exigente que la contenida en el Código Civil (2000, art. 2326) y que, por especialidad, debería aplicarse preferentemente. No es clara la justificación de esta atenuación de responsabilidad. Se ha sostenido que la justificación de la regla del artículo 2326 (Código Civil, 2000) es que, en general, los animales presentan un riesgo de daño mayor que las cosas inanimadas y que, por tanto, ante una correspondiente mayor exigencia de cuidado de parte de sus dueños o cuidadores, el acaecimiento del daño es presumiblemente debido a que no se alcanzó este estándar de diligencia (Tapia Suarez, 1940, p. 2772. Aludiendo también a la noción de riesgo subyacente a la presunción, véase Barros Bourie, 2006, p. 212). Para dotar de justificación al regreso a la regla general de culpa probada en el caso de mascotas y animales de compañía, tendríamos que asumir que el legislador tuvo a la vista una de dos razones: o bien estimó que las mascotas y animales de compañía representan un riesgo de daño menor que los animales en general, o que existe un bien jurídico de mayor relevancia que justifica esta regla atenuada en el caso de las mascotas y animales de compañía. Como veremos, este segundo tipo de razonamiento se encuentra presente en la configuración de la regla especial que se revisará a continuación. Sin embargo, respecto del artículo 13 y tal como lo indica Corral Talciani (2017b), la historia de la ley no provee de mayor información para aclarar el punto.
1.1.2. La regla especial
La Ley N° 21.020 (2017), contempla una regla especial de responsabilidad por los daños causados por los denominados especímenes caninos potencialmente peligrosos. Conforme a la Ley N° 21.020 (2017), el animal que reciba tal calificación “…será considerado un animal fiero para todos los efectos legales” (art. 6, inc. 5). La referencia es clara: remite a la regla del Código Civil (2000, art. 2327), aplicable a los daños causados por los animales fieros de los que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio y que, como se indicó más arriba, es ampliamente considerada como una regla de responsabilidad estricta.
En lo demás, la disposición entrega los criterios en base a los cuales el Reglamento (Decreto N° 1.007, 2018) debe (i) calificar a un espécimen canino como potencialmente peligroso, (ii) determinar las medidas de seguridad que debe adoptar el responsable de estos animales, y (iii) fijar las condiciones de tenencia de los mismos.
Es esta regla de responsabilidad la que constituye el objeto central de este trabajo, en tanto merece reflexionar sobre algunas de las interrogantes que plantea su construcción y sobre la utilidad de la misma. A ello se dedicarán los siguientes acápites de este artículo.
2. Cuestiones sobre la construcción de la regla
2.1. Extensión de la regla
Tal como se indicó más arriba, el proyecto de ley original tenía por objeto principal precisamente esta regla especial de responsabilidad, pero su ámbito de aplicación era más amplio: se refería a animales potencialmente peligrosos, mientras que en su texto definitivo, la regla del artículo 6 de Ley N° 21.020 (2017) parece ser aplicable únicamente a especímenes caninos potencialmente peligrosos.
Sin embargo, la disposición que contiene las definiciones de los términos de la ley conserva en cierta medida el tenor del proyecto original. En efecto, se señala que es un animal potencialmente peligroso:
…toda mascota o animal de compañía que ha sido calificado como tal por la autoridad sanitaria, de acuerdo a la información científica disponible, la opinión de expertos y los parámetros mencionados en el artículo 6º, de conformidad con el procedimiento que fije el reglamento (Ley N° 21.020, 2017, art. 2, no. 6).
Pareciera, en consecuencia, que es posible la calificación de un animal como potencialmente peligroso independiente de la especie a la que pertenezca. Por lo demás, aun cuando el artículo 6 (Ley N° 21.020, 2017) versa sobre especímenes caninos, la referencia al mismo en la antedicha definición apunta a los parámetros para la calificación del animal. Podría, por tanto, entenderse como referido a las características de peligrosidad ahí contenidas.
Con todo, resulta cuestionable la utilidad de este ejercicio, en tanto las únicas consecuencias asociadas a la calificación de un animal como potencialmente peligroso se encuentran, precisamente, en la norma contenida en el artículo 6 (Ley N° 21.020, 2017), entre ellas la que a este trabajo interesa: la asimilación al animal fiero. Asimismo, los parámetros de calificación de la peligrosidad del animal están, en gran medida, diseñados para aplicarse únicamente a especímenes caninos.
Pareciera, entonces, introducirse una regla injustificadamente restringida solo a perros, con la consecuencia de que otras especies peligrosas quedan sujetas a las reglas generales del Código Civil. Puede esta restricción tener un sentido práctico, basado en la impresión de que la mascota o animal de compañía peligroso más comunmente presente en los hogares es, precisamente, el perro. Pero no parece ser esta una razón suficiente para excluir otras especies que pudieran presentar una peligrosidad semejante, por muy excepcional que su presencia pueda resultar.
Ahora, como se revisará más adelante, desde la prespectiva de la responsabilidad civil, la utilidad de la asimilación del perro potencialmente peligroso al animal fiero es cuestionable, en tanto aparentemente ello deja subsistente el requisito de inutilidad del animal para que pueda aplicarse la regla de responsabilidad estricta. En términos prácticos, ello reduce el impacto de la injustificada restricción de la Ley N° 21.020 (2017, art. 6).
2.2. La tenencia de especímenes caninos potencialmente peligrosos como construcción de una categoría de conducta especialmente peligrosa
Desde una perspectiva más general de la responsabilidad civil, la nueva normativa es destacable por la forma en que se construye la categoría de especímenes caninos potencialmente peligrosos, transformando su tenencia en una conducta especialmente peligrosa. Ello porque nos muestra un ejercicio que se encuentra más bien ausente en nuestro derecho: una consideración más o menos detallada de los factores que determinan que un riesgo sea de la suficiente entidad, o de la particular naturaleza que lo hace merecedor de un tratamiento diferenciado por el derecho.
Como aspecto preliminar puede advertirse que, tanto en el derecho extranjero como en el derecho nacional, la peligrosidad como factor relevante para la construcción de reglas especiales de responsabilidad se asocia a dos elementos diversos: por una parte, se asocia a cosas y, por otra, a actividades. Se ha discutido la conveniencia y los problemas de construir reglas en que la peligrosidad de asocie a unas u otras (En el contexto europeo, véase por ejemplo Büyüksagis y van Boom, 2013. En la doctrina nacional, véase Munita Marambio, 2019), pero lo cierto es que es común la presencia de una combinación de ambas en los sistemas jurídicos, tal como ocurre en el nuestro. Por lo demás, la responsabilidad se impone siempre frente a la conducta humana, sea que ella consista en la realización de una actividad consistente en el despliegue de una o más acciones, o en la tenencia o manejo de una cosa. En consecuencia, en lo que sigue me referiré a conductas peligrosas o riesgosas como noción comprehensiva de ambos tipos de conducta.
En nuestro ordenamiento jurídico, las reglas especiales de responsabilidad basadas en la peligrosidad tienden a diseñarse para conductas precisamente delimitadas, e.g. desarrollo de actividad nuclear (Ley N° 18.302, 1984, art. 49), explotación de aeronaves (Ley Nº 18.916, 1990, art. 155), aplicación de plaguicidas (Decreto Ley N° 3.557, 1981, art. 36), etc. En estas reglas, el ejercicio de la construcción de la categoría de conducta peligrosa está ausente del texto expreso de la ley por razones evidentes: él se realiza, al menos en teoría, por el legislador al tomar la decisión de crear un régimen especial de responsabilidad. No obstante lo anterior, la discusión abierta de dicho ejercicio y los elementos que en él se consideran constituye un aporte relevante en dos sentidos.
Por una parte, contribuye a la creación de un modelo o sistema de criterios a ser tenidos en cuenta en la elaboración de futuros regímenes especiales de responsabilidad por conductas peligrosas.
Por lo demás, al revisar la historia de la ley que consagra algunos de estos regímenes de responsabilidad, se advierte que la consideración de los diversos elementos del riesgo es más bien superficial. Así, a modo de ejemplo, en el Informe Técnico del 9 de octubre de 1985 sobre el proyecto de Código Aeronáutico, se indicó que se establecía un régimen de responsabilidad estricta fundado
… en la necesidad de una justa y equitativa distribución de los riesgos implícitos en la actividad aérea por reclamarlo así el interés social de los usuarios de los servicios de navegación aérea y de los operadores que asumen y soportan los riesgos inherentes a la misma. (Historia de la Ley Nº 18.916, 2018, p. 5)
Y luego en la Comisión Conjunta del 08 de abril de 1988 se menciona “… la especial característica del costo de las operaciones aéreas y del enorme valor en daños que produce un accidente de aviación, sea respecto de la pérdida de vidas, lesiones y daños materiales” (Historia de la Ley Nº 18.916, 2018, p. 119).
En consecuencia, el ejercicio de evaluar en detalle los diversos elementos constitutivos de un riesgo merecedor de un tratamiento diferenciado por parte de las reglas de la responsabilidad civil que teóricamente ha llevado a cabo el legislador, en realidad, no siempre se encuentra presente.
Así, contar con un modelo de análisis para la determinación de si esos riesgos merecen o no dicho tratamiento se convierte en una necesidad fundamental, especialmente teniendo en cuenta que el desarrollo tecnológico acelerado que experimenta nuestra sociedad introduce permanentemente nuevos riesgos al sistema, los que demandan una reacción más eficaz y oportuna por parte del derecho.
Por otra parte, el ejercicio permite un acercamiento razonado a la aplicación de reglas especiales basadas en riesgo cuyo ámbito de aplicación es menos preciso. Piénsese, por ejemplo, en la interpretación de la regla contenida en el Código Civil (2000, art. 2329) en clave de presunción de culpa por peligrosidad -si es que uno acepta tal interpretación- (En contra de tal interpretación, véase Barrientos Grandón, 2009 y Polit Corvalán, 2015): ¿cómo definimos qué actividades son lo suficientemente peligrosas como para merecer quedar comprendidas dentro de la presunción? (Véase, e.g. los aportes de Tapia Rodríguez, 2008 y Mantilla Espinosa y Pizarro Wilson, 2013). Considérese, en el mismo sentido, el artículo 2327 del (Código Civil (2000) en el caso de animales que no puedan calificarse como especímenes caninos potencialmente peligrosos.
Un análisis conjunto de los criterios identificados en el artículo 6 de la Ley N° 21.020 (2017) y su desarrollo detallado en el Reglamento (Decreto N° 1.007, 2018, art.13) revela que, en la construcción de la categoría de conducta constituida por la tenencia de un espécimen canino potencialmente peligroso por parte de la autoridad sanitaria, tres son los elementos fundamentales:
Las características físicas del perro, en tanto pueden causar lesiones a personas o daños de consideración a otros animales de su misma especie. La Ley N° 21.020 (2017, art. 6, b) y el Reglamento (Decreto N° 1.007, 2018, art. 14, a) apuntan a la potencial gravedad de los posibles daños. Se trata, por supuesto, de uno de los elementos básicos para determinar la magnitud de un riesgo. Es posible, incluso, sostener que se trata del elemento central a la hora de seleccionar las reacciones más severas por parte del derecho: solo un daño potencial grave a los bienes jurídicos considerados como más valiosos por nuestro ordenamiento jurídico, justifica el establecimiento de reglas de responsabilidad estricta por riesgo. Ello se puede constatar en las actividades sujetas a reglas de responsabilidad estricta en nuestro ordenamiento jurídico, como las mencionadas más arriba: aun cuando pueda reducirse las probabilidades del daño al mínimo posible, las consecuencias potenciales de un accidente son tan devastadoras que ameritan una respuesta radical. Esta consideración se ve en cierta medida reflejada en la regla bajo análisis, que solo considera daños a la vida o integridad física de una persona o animal, y no, por ejemplo, daños a la propiedad en general o daños puramente patrimoniales. Llama la atención, en todo caso, que en el caso de daño a otros animales, se limite únicamente a animales de la misma especie, aun si por especie entendemos comprendidos a todos los perros (Canis lupus). ¿Son acaso la vida y la integridad de un perro más valiosas que las de otro animal?
La existencia de episodios previos de agresión [ (Ley N° 21.020, 2017, art. 6, c, y Decreto N° 1.007, 2018, art. 14 b y c)], apunta a la probabilidad del daño: si el perro causó daño una vez, pareciera que lo puede volver a causar. Aún más, la consideración de la probabilidad del daño en la regulación bajo análisis se realiza de forma combinada con la gravedad del mismo, como es común en reglas de responsabilidad por conductas riesgosas, por ejemplo, TheAmerican Law Institute (2010), establece una regla de responsabilidad estricta para actividades anormalmente peligrosas, uno de cuyos elementos calificativos es un “riesgo de daño físico altamente significativo”. En los comentarios a dicha disposición se explica que:
Un riesgo de daño físico puede ser altamente significativo por una o ambas de dos posibles razones. El riesgo puede ser altamente significativo porque la probabilidad del daño es inusualmente alta, aun cuando la severidad del daño esperado no sea más que ordinaria (…) A la inversa, hay actividades - la operación de una planta de energía nuclear es un caso extremo - en que la probabilidad de un incidente dañoso cuando se ejerce un cuidado razonable es bastante baja, pero en que la severidad del daño si ocurre un incidente puede ser enorme1.American Law Institute, 2010, § 20)
En el mismo sentido se pronuncian los Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil (PETL), que contempla una regla de responsabilidad estricta para actividades anormalmente peligrosas, precisando que “El riesgo de daño puede ser significativo en atención a la gravedad o a la probabilidad del mismo” (European Group on Tort Law, 2008, art. 5:101, no. 3).
El Reglamento (Decreto N° 1.007, 2018) considera dos casos en que se da por cumplido el criterio: en primer lugar, por haberse causado lesiones menos graves, graves, castraciones, mutilaciones o la muerte de una persona; en segundo lugar, por evidenciar dos o más registros de mordeduras a personas en el Sistema de Registro de Animales Mordedores. Bastaría, entonces, un episodio de agresión si sus consecuencias fueron mayores; se requiere, en cambio, dos o más episodios si el daño no alcanza tal magnitud.
Llama la atención que en este caso no se consideren relevantes los daños causados a animales, sino solo aquellos causados a las personas. En otras palabras, y curiosamente, los daños a los animales solo son relevantes cuando son potenciales, para evaluar la posible gravedad del daño, pero no cuando ya han ocurrido, como elemento para evaluar la probabilidad de que se repitan.
Se excluye de la calificación de especímenes caninos potencialmente peligrosos en base a la gravedad de los potenciales daños, a los perros de asistencia para personas con discapacidad. Ello es una típica manifestación de la consideración de la utilidad social de una conducta riesgosa, en este caso, para excluir un tratamiento especial por parte del derecho de la responsabilidad. Esta opción es cuestionable y, efectivamente, se ha desestimado en algunos acercamientos de derecho comparado, por considerarse que la utilidad social de una actividad particularmente peligrosa es precisamente la justificación de que se permita que dicha actividad se lleve a cabo en lugar de prohibirse. Así ocurre en el Restatement of the law: Third: Torts: Liability for Physical and Emotional Harm, (American Law Institute, 2010, § 20) que eliminó la utilidad social del conjunto de elementos relevantes para determinar si una actividad era anormalmente peligrosa considerado en la versión previa (American Law Institute, 1979, § 520). Tampoco lo considera como un elemento relevante el artículo 5:101 de los los Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil.
Podría intentarse una explicación en el caso de la normativa en comento: tenemos un daño potencial grave, pero no tenemos antecedentes suficientes para creer que ello probablemente se materialice. Por alguna razón, entonces, el legislador estima que una alta probabilidad de daño vence a la utilidad social, como no lo hace una potencial gravedad del mismo. Pero esta explicación parece ser contraria a la lógica que aparentemente impera en los sistemas especiales de responsabilidad por riesgo en nuestro sistema jurídico, en especial a aquellos que imponen responsabilidad estricta: ellos se contemplan, en realidad, para actividades cuyas potenciales consecuencias dañosas son muy graves aun cuando su probabilidad no sea demasiado alta, y la utilidad social de la actividad -que, por cierto, tiende a ser bastante alta- no impide que se aplique la regla especial.
Finalmente, en aplicación de la (Ley N° 21.020, 2017, art. 6, a), y el Reglamento (Decreto N° 1.007, 2018, art. 13), contempla nueve razas específicas que ameritan la consideración automática del perro como potencialmente peligroso. Ello parece suponer que en la tenencia de dichas razas se configuran los elementos del riesgo, sin necesidad de que se verifiquen en el caso concreto. Ello es, en cierto sentido, similar a las reglas especiales de responsabilidad aplicables a actividades o conductas peligrosas predeterminadas, simplemente por pertenecer a una categoría, con independencia de que en el caso particular pueda existir elementos que moderen el riesgo a niveles tolerables. La enumeración de razas, sin embargo, no ha estado exenta de críticas por parte de diversos actores sociales. Así, por ejemplo, una comisión del Colegio Médico Veterinario ya había advertido que “… se debería eliminar este criterio, o bien, moderar su importancia ya que estigmatiza a ciertas razas o aún peor, a las cruzas híbridas” (Comisión de Médicos Veterinario Revisores de la Ley de Tenencia Responsable de Mascotas Nº21.020, 2017), destacando asimismo la dificultad de estudiar las cruzas y de determinar la pertenencia de un individuo a una determinada raza.
2.3. Dualidad de regímenes de calificación
Un tercer aspecto que llama la atención en esta nueva normativa, y que se detecta precisamente a partir de la confrontación de las reglas que venimos revisando en los puntos anteriores, es la dualidad de regímenes de calificación de un espécimen canino como potencialmente peligroso.
En efecto, la calificación del espécimen canino como potencialmente peligroso no queda únicamente entregada al Reglamento (Decreto N° 1.007, 2018), el que, a su vez, entrega la verificación de los criterios a la autoridad sanitaria. El inciso. 2, del artículo 6 de la Ley N° 21.020 (2017), reiterado por el Reglamento (Decreto N° 1.007, 2018, art. 15), señala que “El juez competente podrá calificar como potencialmente peligroso a aquel ejemplar de la especie canina que haya causado, al menos, lesiones leves a una persona o daños de consideración a otro ejemplar de su misma especie” (Ley N° 21.020, 2017, art. 6, inc. 2).
A partir de esta regla, pareciera que toda la cuidadosa consideración de los elementos del riesgo que se exige a la autoridad sanitaria para calificar a un perro como potencialmente peligroso, se debilita cuando es el juez quien tiene en sus manos dicha calificación. Se abandona aquí la referida combinación de potencial gravedad del daño, probabilidad del mismo y utilidad social, siendo suficiente un solo episodio de daños aparentemente menos graves que el que se exige para que la autoridad sanitaria pueda realizar la calificación.
No es para nada claro por qué los requisitos que deben concurrir para que el juez efectúe la calificación, son menos exigentes que los que se exigen para que lo haga la autoridad administrativa. En esta última, conforme al análisis elaborado en el punto anterior, se pone el acento en la especial gravedad del daño potencial, admitiéndose la calificación frente a daños menos graves únicamente cuando se presenta una probabilidad más alta, basada en la concurrencia de dos o más episodios de agresión. En la calificación judicial, desaparece este balance de elementos. Por su parte, en el caso de la calificación administrativa cobra relevancia, como ya lo indicamos, una consideración de utilidad social: que se trate de un perro de asistencia. Esta consideración, desaparece en el caso de la calificación judicial.
Adicionalmente, ni la Ley N° 21.020 (2017) ni el Reglamento (Decreto N° 1.007, 2018) resuelven la potencial interacción entre estas dos formas de calificación. Por el efecto relativo de las sentencias judiciales, pareciera que la calificación judicial de ser potencialmente peligroso un perro no debiese ser vinculante para la autoridad sanitaria, ni tampoco en otros juicios de responsabilidad. Por su parte, si la calificación administrativa en el mismo sentido pudiese ser revertida por el juez en el juicio de responsabilidad, ello socavaría aún más la ya limitada utilidad de la misma, conforme a lo que se verá a continuación.
3. Cuestiones sobre la utilidad de la regla
3.1. La utilidad de la asimilación de los especímenes caninos potencialmente peligrosos a los animales fieros
Como se describió más arriba, la Ley N° 21.020 (2017) asimila al espécimen canino potencialmente peligroso, “para todos los efectos legales” (art. 6, inc. 5), al animal fiero, lo que constituye, en cuanto a las reglas de responsabilidad civil, una remisión a la regla de responsabilidad estricta contenida en (Código Civil (2000, art. 2327). Se advierte por tanto que la nueva normativa no establece, como lo hacía el proyecto original, una regla de responsabilidad estricta, sino que refiere a una ya existente en la legislación común.
Debe necesariamente destacarse que éste es el efecto en cuanto a la responsabilidad civil, pues la referida calificación podría tener ulteriores consecuencias para la responsabilidad penal. En efecto, la jurisprudencia nacional en ocasiones ha asimilado la noción de animal fiero a aquella de animal feroz presente en el Código Penal (1874, arts. 491 y 494, no.18) (véase las sentencias; con Ugarte Soto, 1988, y más claramente en Fernando Saavedra Villagrán con Fernando Pérez Pons, 2007). Esta última disposición, por su parte, fue modificada por la Ley N° 21.020 (2017), explicitando que “Para estos efectos, se comprenderán como feroces los animales potencialmente peligrosos” (art. 36, no. 5). Se produce así una sinonimia entre animal feroz, animal fiero y animal potencialmente peligroso.
Se hace entonces necesaria la revisión de la configuración de la regla contenida en el (Código Civil (2000, art. 2327), aplicable a los animales fieros, para la cabal comprensión de la regla de responsabilidad civil aplicable a los daños causados por especímenes caninos potencialmente peligrosos y la evaluación de su utilidad. Conforme a la mencionada disposición, “El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído” (Código Civil, 2000, art. 2327).
La pregunta que surge de esta disposición es si la ausencia de utilidad para la guarda o servicio del predio es una frase explicativa de la noción de animal fiero, o bien si constituye un elemento adicional que debe satisfacer un animal fiero para que los daños por él causados se sujeten a la regla de responsabilidad estricta. En otras palabras, ¿es la inutilidad integrante de la fiereza o es una característica separada?2
No es posible encontrar una respuesta clara a esta pregunta en la jurisprudencia. En efecto, la regla del artículo 2327 (Código Civil, 2000) es raramente aplicada. Una revisión de la jurisprudencia más reciente muestra que, en los pocos casos en que las partes fundaron su demanda de indemnización en esta regla, el tribunal estimó que aquella contenida en el artículo 2326 se encuadraba mejor con el supuesto de hecho. Se trataba, en un caso, de un perro pastor alemán que atacó a un perro poodle, causando lesiones al perro y a su dueña, quien perdió el equilibrio en el ataque (Rol N° 3761-2003, 2007) y, en otro, de un elefante de circo que al apoyarse en un muro lo derribó, causando la muerte de un niño y ocasionando lesiones graves a su abuela (Maluenda Quezada Joaquín con Ibarra Cabello Angelina y otro, 2014). No nos permiten dichos fallos dilucidar con precisión la razón del descarte de la regla del artículo 2327: si por considerar que los animales no eran lo suficientemente peligrosos, o por considerar que pese a serlo, eran útiles.
En otros escasos casos, si bien los tribunales han calificado a un animal como “fiero”, igualmente condenaron en base a la regla del artículo 2326: se trataba en un caso de un perro rottweiler (Olavarrieta/Gálvez, 2001 ) y, en otro, de un ciervo (Familia de Lalo Erwin Hernández Cáceres con Pablo Herdener Truhan, 2011). La regla contenida en esta última disposición es, en efecto, la que fundamenta todas las condenas de indemnización de perjuicios causados por animales revisadas en el análisis jurisprudencial efectuado.
La doctrina nacional, por su parte, ha tendido a alinearse con la segunda alternativa, esto es, que la inutilidad del animal es una característica separada de la fiereza. Así, por ejemplo, Alessandri señala que animal fiero “es el animal feroz o peligroso, como los leones, los tigres, los leopardos, etc.” (Alessandri Rodríguez, 1943, p. 407), para luego aclarar que “para que el animal fiero quede regido por el art. 2327, no basta que sea tal; es menester que no reporte utilidad para la guarda o servicio de un predio, que sea inútil o innecesario” (Alessandri Rodríguez, 1943, p. 408). También así lo señalaba ya Tapia Suárez (1940) para quien “…no basta que el animal sea fiero, para que quede comprendido en dicho artículo, sino, que este animal fiero debe ser inútil…”. (p. 2777), véase también Santelices Valenzuela (1941, pp. 43 y 71). Más recientemente, se pronuncia en el mismo sentido Rodríguez Grez (2010), quien refiriéndose a la disposición contenida en el Código Civil (2000, art. 2327), explica que:
Para que opere esta regla es necesario que concurran dos requisitos: que se trate de un animal fiero, vale decir, que naturalmente implique un peligro para la integridad de las personas. (…). En segundo lugar es necesario que el mismo no esté destinado a la guarda o servicio del predio. (p. 204)
Esta interpretación, sin embargo, importa privar sustancialmente de utilidad a la remisión hecha por Ley N° 21.020 (2017, art. 6) para efectos de la responsabilidad civil, pues mediante la calificación del espécimen canino como potencialmente peligroso, se satisface únicamente uno de los dos elementos que deben concurrir para que la regla de responsabilidad estricta sea aplicable, debiendo el demandante demostrar la concurrencia del segundo, esto es, que de dicho espécimen canino no se reporta utilidad para la guarda o servicio del predio. No es difìcil sostener que un perro, por muy peligroso que pueda ser, y precisamente por esa característica, reporta una evidente utilidad para la guarda de un predio: me refiero a la figura del “perro guardián”. Aún más, la misma Ley N° 21.020 (2017), define a las mascotas o animales de compañía como “…aquellos animales domésticos, cualquiera sea su especie, que sean mantenidos por las personas para fines de compañía o seguridad” (art. 2, no. 1). Es decir, la ley reconoce abiertamente que la seguridad es uno de los fines de la tenencia de animales en los hogares. En este contexto entonces, la calificación de un perro como potencialmente peligroso y, por tanto, como animal fiero será, en muchos casos, inútil para efectos de la aplicación de la regla.
Llama la atención, además, que en esta etapa nuevamente se tienen en cuenta consideraciones de utilidad social de la conducta, para determinar si el derecho de la responsabilidad reacciona de manera más severa frente a una conducta peligrosa. Pero se trata en este caso de una utilidad de naturaleza diversa: la protección y el desarrollo de la propiedad. En la calificación administrativa, y solo respecto de ésta, se trata de facilitar la asistencia necesaria a personas con capacidades disminuidas; el balance hecho por la regla del artículo 2327, como indica Barros Bourie (2006), se explica por razones de justicia correctiva y racionalidad económica:
… en el primer sentido, no es justo exponer a un tercero a un daño sin otro fundamento que un capricho estético: en un sentido económico, lo que califica la responsabilidad como estricta no es la sola ferocidad del animal, sino su carencia de utilidad, de modo que el balance de bienestar es necesariamente negativo (porque el riesgo es por definición superior al beneficio…). (p. 467)
Así entonces, antes de que se aplique la regla del artículo 2327 del Código Civil (2000), se podría llegar a producir un “doble test” de utilidad: primero, para poder calificar al perro como potencialmente peligroso -y entonces, como animal fiero- y, segundo, para que le sea aplicable la regla de responsabilidad estricta.
Estas consideraciones, permiten cuestionar seriamente la utilidad de la regla contenida en la Ley N° 21.020 (2017, art. 6, inc. 5) que asimila a los especímenes caninos potencialmente peligrosos a los animales fieros y augurar que, muy probablemente, se siga resolviendo los casos sobre la base de la regla del Código Civil (2000, art. 2326), tal como ocurre hoy en día.
3.2. La utilidad de la calificación administrativa
Como hemos indicado más arriba, la nueva regulación contempla un sistema dual de calificación de un perro como potencialmente peligroso: por una parte, es posible una calificación administrativa, efectuada por la autoridad sanitaria, y, por otra parte, puede también el juez efectuar dicha calificación. Hemos adelantado también que existe un conjunto de reglas diverso para cada una de estas calificaciones, de modo que la categoría de espécimen canino potencialmente peligroso se construye sobre la base de requisitos más exigentes en el caso de la calificación administrativa.
Surge, en consecuencia, la interrogante por la utilidad de la declaración por la autoridad sanitaria para efectos de la responsabilidad civil. No aclara la ley si el juez puede hacer la calificación en el mismo juicio de responsabilidad, basado precisamente en el episodio que causó el daño cuya indemnización se persigue, o bien si debe el juez constatar en dicho juicio un episodio previo. Pero si la respuesta fuese la primera, entonces la declaración por la autoridad sanitaria se vuelve completamente inútil: ¿por qué habría alguien de solicitar que se haga esta declaración si, en definitiva, de producirse posteriormente un daño y perseguirse la responsabilidad, el juez puede hacer la misma calificación y sobre la base de requisitos menos exigentes? En el mismo sentido, y como se ha apuntado anteriormente, ni la Ley N° 21.020 (2017) ni el Reglamento (Decreto N° 1.007, 2018) aclaran si el juez en el juicio de responsabilidad puede revertir la calificación administrativa, posibilidad que socavaría aún más su ya escasa utilidad.
Por cierto que, las consecuencias de la calificación de un perro como espécimen canino potencialmente peligroso, no se limitan al reenvío a la regla especial de responsabilidad contenida en el Código Civil (2000, art. 2327). Tal como se indicó más arriba, el artículo 6 (Ley N° 21.020, 2017) contiene también directrices para la adopción de medidas de seguridad que deben adoptar los tenedores de estos animales, las que son desarrolladas en detalle por el artículo 17 del Reglamento (Decreto N° 1.007, 2018)3.
Así, la utilidad de la calificación apunta al sometimiento de los tenedores a la obligación de adoptar dichas medidas; se trata ante todo de una medida preventiva del daño y podría permitir, en caso de no adoptarse estas medidas, la construcción de una culpa infraccional. Pero para efectos de perseguir la posible responsabilidad estricta del tenedor del perro, la calificación por la autoridad sanitaria parece perder utilidad.
Sin embargo, tal como se ha consignado, la regla del Código Civil (2000, art. 2326) contiene una presunción de culpa del dueño por los daños causados por un animal. Así entonces, incluso la posible construcción de una culpa infraccional es de dudosa conveniencia para la víctima del daño. En efecto, quien quiere valerse de la asistencia que proporciona culpa infraccional, debe demostrar la infracción de la regla que contiene la medida de seguridad (Barros Bourie, 2006, pp. 142-143). Ello constituye una regla menos favorable que la del artículo 2326 (Código Civil, 2000) que, frente a la provocación del daño, pone de cargo del dueño del animal el demostrar que se adoptó la diligencia debida.
En consecuencia, es posible arribar a la misma conclusión que en el acápite anterior: es probable que los casos de daños causados por animales se sigan resolviendo, tal como ocurre actualmente, en base a la regla del artículo 2326 (Código Civil, 2000).
4. Excurso: reglas especiales de responsabilidad civil frente a actividades peligrosas
Esta legislación, nos llama a reflexionar sobre las formas en que tomamos en cuenta los diversos elementos que constituyen el riesgo y los elementos que rodean al riesgo, a la hora de construir una regla especial de responsabilidad asociada a una conducta peligrosa, cualquiera sea la naturaleza de esa regla. Qué magnitud debe tener el riesgo; qué elementos prevalecen sobre otros; por qué ciertos casos son distintos de otros; por qué distintas autoridades se sujetan a reglas diversas al momento de calificar el riesgo; qué elementos no estamos considerando -como, por ejemplo, la posibilidad de controlar el riesgo a niveles tolerables mediante medidas de seguridad y cuán extendida socialmente está la actividad-; qué reacciones por parte de la responsabilidad civil son más adecuadas frente a los diversos casos -como, por ejemplo, si para ciertos casos se justifica una responsabilidad estricta, mientras que para otros es más adecuada una presunción de culpa, o simplemente un catálogo de medidas de seguridad que apunten a la prevención y que sirvan para configurar culpa infraccional. Una discusión pormenorizada de todas estas preguntas escapa al alcance de este trabajo.
Conclusiones
De la exposición precedente, es posible concluir que la regla especial de responsabilidad que se deriva de la Ley N° 21.020 (2017) para los daños provocados por especímenes caninos potencialmente peligrosos, presenta dos órdenes de problemas.
Primero, presenta problemas relativos a la construcción misma de la regla. En cuanto a su extensión, ella parece injustificadamente restringida únicamente a perros. En cuanto a la construcción de la categoría de espécimen canino potencialmente peligroso, si bien se realiza una novedosa ponderación de elementos del riesgo, ausente en nuestro sistema para otras conductas peligrosas, ella presenta algunas inconsistencias. Finalmente, en cuanto a los mecanismos para obtener la calificación de un perro como potencialmente peligroso, se advierte una dualidad de mecanismos - administrativo y judicial - con una diversidad de requerimientos que no se explica.
Segundo, es posible cuestionar la verdadera utilidad de la regla desde el punto de vista de la responsabilidad civil. Ello pues, por una parte, la Ley N° 21.020 (2017) se limita a asimilar la categoría de espécimen canino potencialmente peligroso a la de animal fiero, pero ello solamente supone satisfacer el primero de los requerimientos de la regla de responsabilidad estricta del Código Civil (2000, art. 2327), en circunstancias de que el segundo requerimiento podría ser fácilmente descartable en este contexto. Por lo demás, la regla del artículo 2327 (Código Civil, 2000) es una de escasa -si no nula- aplicación judicial. Por otra parte, quedan dudas respecto de la utilidad de la calificación administrativa frente a las mayores facilidades que ofrece la calificación judicial. Todo ello lleva a concluir que, muy probablemente, los casos que se susciten en que un perro peligroso cause daño a otro en su persona o patrimonio se seguirán resolviendo como se resolvían antes de la entrada en vigencia de la Ley N° 21.020: recurriendo a la presunción de culpa contenida en el Código Civil (2000, art. 2326).
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Notas