Introducción

Si bien es cierto en nuestro país existen varias regulaciones respecto de los emblemas patrios, emblemas nacionales o símbolos patrios, la actual Carta Fundamental representa la primera ocasión en que se consagra con jerarquía constitucional una mención de éstos, constituyéndose en una nota característica.

La razón de su inclusión en la Carta Magna por el Constituyente de 1980, se refiere a la función que cumplen los emblemas nacionales en nuestra sociedad. En este sentido, Silva Bascuñán (1997, p. 639) transcribe en su obra, parte del informe de la Comisión Ortúzar al presentarse el proyecto constitucional al Ejecutivo, señalando tres características fundamentales de los emblemas nacionales: destacar el imperio de los valores esenciales de la chilenidad, preservación de la identidad histórico-cultural de la patria y simbolizar la unidad nacional.

Los emblemas condensan bajo cierta simbología, características distintivas de una Nación por sobre otras, y sirven para difundir y consolidar un sentido de unidad para sus integrantes. Esa es la importancia de su regulación, difusión y, por cierto, el debido aprecio y respeto a lo que representan, más que a la materialidad de la cual están conformados, con la cual desgraciadamente se suelen confundir a menudo.

Fuera de las circunstancias históricas que abordaremos a continuación, no se puede negar su importancia en la actualidad, más aun cuando estamos inmersos en una sociedad donde la imagen tiene un poder representativo e influencia masiva, mucho más que antaño.

Relacionado con todo lo anterior, en la realidad podemos detectar diversos problemas acaecidos en torno a la utilización de los emblemas nacionales, siendo éstos los siguientes:

Discordancia de los niveles normativos que regulan los diversos emblemas nacionales, lo que genera problemas en relación su contenido.

Dispersión de la regulación de los símbolos nacionales, que conlleva a su equivocada o incompleta utilización de parte de la comunidad e, incluso, de entidades públicas, acrecentado por la aparición de símbolos infraconstitucionales.

Coexistencia con otros símbolos públicos o privados, generando incertidumbre sobre la legalidad en la aparición de éstos o de su adecuada utilización conjunta con los símbolos patrios.

Uso equivocado del símbolo o su errada presentación, revelando la ignorancia sobre aspectos muy básicos de ellos de parte de la comunidad generado, en parte, por la dispersión regulatoria.

Este trabajo expone el tema desde la óptica jurídica, analizando la normativa existente y cómo se reflejan en ella los diversos problemas que hemos mencionado en casos concretos que expondremos en su momento, junto con la opinión de la jurisprudencia sobre el particular para, previo análisis, recomendar su posterior corrección, evitando irregularidades y fomentando el correcto uso y aprecio de los emblemas de parte de la comunidad. Dejamos de lado los aspectos propiamente simbólicos de la materia, muy interesantes por cierto, y que pueden ser hallados en obras de autores especializados.

1. Constitución Política de 1980

Siguiendo lo expresado por Cea Egaña (2015), la expresión “emblema”, utilizada por la Constitución, significa según el Diccionario de la lengua española, “Jeroglífico, símbolo o empresa en que se representa alguna figura, al pie del cual se escribe algún verso o lema que declara el concepto o moralidad que encierra” (Real Academia Española, 2001, definición 1). Por su parte, la expresión “símbolo” comprende, en su primera acepción, “Representación sensorialmente perceptible de una realidad, en virtud de rasgos que se asocian con ésta por una convención socialmente aceptada” (Real Academia Española, 2001, definición 1). En este sentido, Cea Egaña (2015) señala que es más certero el uso de la palabra “símbolo” más que “emblema” (pp. 237-238).

Fuera de esta precisión terminológica, la Constitución Política de la República de 1980 (2005) establece tres normas relativas a los emblemas nacionales, a saber:

“Son emblemas nacionales la bandera nacional, el escudo de armas de la República y el himno nacional” (art. 2).

“Las que modifiquen la forma o características de los emblemas nacionales”. (art. 63, N° 6).

“Todo habitante de la República le debe respeto a Chile y a sus emblemas nacionales” (art 2, inc. 1).

De esta tríada de normas, debemos entender que sólo sería regulable, por vía legal, los emblemas mencionados en la primera disposición, esto es, la bandera, el escudo y el himno nacional.

Para efectuar un análisis acabado, debemos ver de dónde surgen las actuales disposiciones constitucionales sobre el particular.

1.1. Historia del artículo 2º

De todas las disposiciones constitucionales debatidas, la establecida en el actual artículo 2º no generó mayor controversia. Tal como podemos observar en la obra de Blanc Renard, Nogueira Alcalá, Pfeffer Urquiaga, y Verdugo Marinkovic (1990, p. 32), prácticamente, no existe alteración alguna en la redacción del artículo 2º emanado desde la Comisión Ortúzar, lo analizado en el Consejo de Estado y la versión final del texto.

Respecto de las Actas de la Comisión Ortúzar, el tema se trató en tres ocasiones. En la sesión Nº 18, de fecha 22 de noviembre de 1973-1974, se transcribió el texto contenido en el documento denominado “Metas u Objetivos Fundamentales para la nueva Constitución Política de la República” (Actas de la Comisión Ortúzar, 1973-1974 , p. 191), que, en su acápite primero, sobre la “afirmación de los valores permanentes de la chilenidad”, establecía como objetivo fortalecer y destacar el imperio de los valores esenciales de la chilenidad y cuidar de preservar la identidad histórico-cultural de la patria. A continuación señalaba: “Serán símbolos representativos de la nacionalidad, con jerarquía constitucional, la Bandera, el Escudo e Himnos Nacionales” (Actas de la Comisión Ortúzar, 1973-1974, p. 191).

Más adelante, en la sesión Nº 40, de fecha 14 de mayo de 1974, se aborda el tema del capítulo preliminar del proyecto. Al final del acta se insertan dos textos articulados, siendo uno la indicación de la mesa sobre las disposiciones en estudio; y el segundo, la indicación del comisionado don Sergio Diez. En ambos, se transcribe la siguiente redacción: “Artículo 3º: Los emblemas nacionales son el Escudo de Armas de la República, la Bandera Nacional y la Canción Nacional. Su forma, colores y proporciones y su texto y música, respectivamente, son los que fija la legislación actualmente vigente” (Actas de la Comisión Ortúzar, 1973-1974, p. 870). Desde esta etapa germinal, dicha disposiciones estaban consideradas en las primeras normas de la Carta Fundamental.

Luego, en la sesión Nº 48, de fecha 25 de junio de 1974, se trató el tema de la redacción propuesta en los documentos anteriormente citados. Se sindica como el autor de insertar esta materia en la Constitución al comisionado Sergio Diez, siendo su intención establecer cierta fijeza en torno a los símbolos patrios, con lo cual se explicaba lo detallado de la redacción, pero haciendo referencia a la legislación vigente. Hubo observaciones en torno a si merecía establecerse con tanta extensión en la Constitución la descripción de los emblemas y si esto hacía imposible, llegado el caso, su modificación, por lo cual podía mejor fijarse en una ley. El autor señaló que ésa era la intención, esto es, evitar la fácil modificación de los emblemas, a lo que el presidente de la Comisión, señor Ortúzar, recordó lo acaecido en el gobierno de la Unidad Popular, donde hubo un intento en ese sentido de sustituir la bandera. Lo mismo recordó el comisionado Ovalle, indicando que dicha iniciativa fue una de las tantas causas del desprestigio del gobierno anterior. Se habló de establecer la mención a la legislación vigente, tener por incorporado los emblemas como parte de la Constitución, establecer como mecanismo de modificación una reforma constitucional o, incluso, una ley interpretativa. Al final, se llegó a la redacción cercana a la definitiva: “Son Emblemas Nacionales los actuales Escudos de Armas de la República, la Bandera Nacional y la Canción Nacional” (Actas de la Comisión Ortúzar, 1973-1974, p. 1034). Encontramos tres diferencias: se habla de “los actuales”, entendiéndose que es una forma para salvar los problemas en cuanto a la descripción de éstos; la mención al escudo de armas precedía a la bandera; y, finalmente, se mencionó al himno nacional como “canción nacional”.

La circunstancia histórica mencionada en la última sesión citada, fue quizás la razón más poderosa para su inserción en el texto constitucional: evitar que el gobierno de turno pudiera afectar a los símbolos patrios como parte de su proyecto político, yendo contra la tradición histórica.

El texto definitivo se redactó de la siguiente forma: “Son emblemas nacionales el escudo de armas de la República, la bandera nacional y el himno nacional” (Constitución Política de la República de Chile, 2005, art. 2). Como observamos, se eliminó la expresión “los actuales” y se sustituyó la expresión “canción” por “himno”, no mencionándose la razón del cambio de palabra.

Según el Diccionario de la lengua española, la palabra himno, es una “Composición musical emblemática de una colectividad, que la identifica y que une entre sí a quienes la interpretan” (Real Academia Española, 2001, definición 5). En cambio, canción, en su primera acepción, es una “Composición en verso, que se canta, o hecha a propósito para que se pueda poner música” (Real Academia Española, 2001, definición 1). De acuerdo a lo anterior, es fácil colegir que la primera expresión tiene un tinte mucho más solemne y protocolar que la última, que identifica generalmente a obras musicales vocales que abordan temas más comunes y masivos para las personas, que un himno representativo de una nación¹.

En esta materia, las actas del Consejo de Estado son brevísimas. En la sesión Nº 56, celebrada el 28 de noviembre de 1978, señala que el presidente de la entidad, don Jorge Alessandri, puso en discusión el texto de artículo 2º, el que fue aprobado de la siguiente forma: “Son Emblemas Nacionales la Bandera Nacional, el Escudo de Armas de la República y el Himno Nacional” (citado en Arancibia Mattar, Brahm García e Irarrázaval Gomién, 2008, p. 319).

Debemos hacer notar el cambio de posición en la mención a la bandera nacional, precediendo al escudo de armas de la República. No existe constancia alguna de discusión y de las razones en la alteración del orden. Podemos especular, con razonable certeza, que esto se debió a que la bandera es más conocida y utilizada por la población que el escudo de armas.

1.2. Historia del artículo 63 Nº 6

Respecto del proyecto final de la Comisión Ortúzar, éste establecía como materia de ley en el artículo 66 letra e) la redacción: “Sólo son materias de ley (…): e).- Las que modifiquen la forma o características de los Emblemas Nacionales” (citado en Bulnes Aldunate; 1981; p. 271). Revisadas las sesiones de la comisión citadas en la obra de Blanc Renard et al. (1990, pp. 328-333), no hay constancia de una discusión detallada acerca de la disposición específica en estudio. El debate acecido en este artículo, gira en torno a las características de la ley y la instauración del dominio legal máximo (Actas de la Comisión Ortúzar, 1973-1974, sesiones N° 9, 11, 18, 22; Actas de la Comisión Ortúzar, 1977-1978 , sesión N° 358 ; Actas de la Comisión Ortúzar, 1978, sesiones N° 394, 395, 398, 399, 409 y 417).

En cuanto a lo establecido en el artículo 60 del proyecto final del Consejo de Estado, se mantuvo la mención a los emblemas nacionales con la siguiente redacción: “Sólo en virtud de una ley se puede: (…) 5).- Modificar la forma o características de los Emblemas Nacionales” (citado en Bulnes Aldunate; 1981; p. 357). Su inserción, se produjo en el contexto del cambio desde el dominio legal máximo establecido por la Comisión Ortúzar al dominio legal mínimo, escogido por el Consejo de Estado (Arancibia Mattar, Brahm García e Irarrázaval Gomién, 2008b, pp. 548-550 y 564-566).

Se puede entender que esta remisión a la ley fue una fórmula de solución al problema planteado al discutirse el actual artículo 2º, de cómo regular los emblemas nacionales con cierta fijeza, sin que pudieran ser modificados fácilmente.

1.3. Historia del artículo 22

Respecto de la Comisión Ortúzar, según indicación del comisionado Jorge Ovalle, debía establecerse una redacción que estableciera los deberes de las personas. Se generó un debate en torno al contenido de estos deberes y a los riesgos de establecer un verdadero código de moral en la Constitución. Más adelante, el comisionado Guzmán presenta un proyecto de artículo donde aparece, por primera vez, la redacción “Todo habitante de la República debe respeto a Chile y a sus emblemas nacionales” (Actas de la Comisión Ortúzar, 1976, p. 206), centrándose después en la idea del servicio militar y las cargas públicas. Hay que destacar, que también se entró a debatir sobre el contenido del artículo 7º del proyecto, actual 6º, en especial, el inciso segundo sobre el deber de toda persona, institución o grupo de someterse a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella (Blanc Renard et al., 1990, pp. 200-201).

En cuanto a lo específico de este artículo, en una primera instancia, el Consejo de Estado originalmente refundió los textos de los artículos 22 y 23 del proyecto; y reemplazó los artículos 24, 25 y 26 del proyecto por un artículo 23, nuevo. Más adelante, se acordó suprimir el inciso primero del artículo 22, que contenía la referencia del inciso primero del artículo 22 original del proyecto, sobre el respeto a Chile y sus emblemas nacionales, y también eliminar el artículo 23. Por último, se hizo adecuaciones menores al artículo 22 (Arancibia Mattar et al., 2008, p. 385; Arancibia Mattar et al., 2008b, pp. 674 y 724).

No hay constancia específica por qué se extrajo del proyecto, la referencia al respeto a los emblemas nacionales. Sin embargo, lo que sí se destacó en su oportunidad, fue el hecho que se establecía en el texto una referencia a los deberes constitucionales.

1.4. Posicionamiento en el texto constitucional

No podemos dejar de hacer presente el comentario de Cea Egaña (2015, p. 237), en el sentido que esta disposición constitucional está extrañamente posicionada como el segundo artículo de la Carta Magna, cuando, por su contenido, pudo haberlo estado casi al final del capítulo, tomando en cuenta las materias tratadas en las demás disposiciones, que merecían estar colocadas cerca del artículo primero. Es probable que las circunstancias históricas anotadas en su momento, hayan incidido decisivamente en dicha localización.

Otra explicación de la disposición, y su inserción en el texto constitucional, la entrega Mario Duvauchelle Rodríguez, Secretario de Legislación de la Junta Militar entre 1977 y 1988. En sus memorias explica la razón de insertar en la Carta Fundamental normas relativas, entre otras materias, a los emblemas nacionales y los deberes fundamentales, hoy desarrollados en el artículo 22. Señala que la Constitución de 1925 había carecido de normas que establecieran ciertos valores nacionales, las que habrían evitado la asunción de cualquier proyecto político extraño a nuestro país. Por ello se estableció el artículo 1º con su estructura de la sociedad y, también, el artículo 2º que comentamos (Duvauchelle Rodríguez, 2019).

Más adelante, en una interesante justificación histórica, señala que esta inserción de deberes era una forma de reemplazar el fenómeno provocado por la separación de la Iglesia del Estado, por el cual el sistema de valores cristiano, implícitamente incorporado en nuestra institucionalidad, había desaparecido, dejando un vacío de los valores mínimos en la sociedad, lo que fue aprovechado por la sistemas totalitarios de la época. Específicamente, establecer los emblemas nacionales y el deber fundamental de respetarlos, entre otros deberes, era una manera de llenar dicho vacío como, asimismo, hacer contrapeso a la gran cantidad de libertades y derechos que había establecido la Constitución de 1925 (Duvauchelle Rodríguez, 2019, pp. 163-166).

Esta explicación justifica la inserción del artículo 2º, con los objetivos reseñados por la Junta Militar, y su colocación a continuación del artículo 1º, constituyendo dos normas de tipo valórico-social, en complemento con los demás artículos del capítulo primero, de corte más jurídico-político.

2. Situación a nivel legislativo y reglamentario

En este ámbito encontramos el segundo problema ya identificado, esto es, la carencia de una sola norma que regule de manera general lo ordenado por la Constitución, existiendo dispersión en varias disposiciones de diferentes épocas, donde hallamos también el primer problema ya detectado, esto es, la discordancia de los niveles normativos de regulación, existiendo normas de jerarquía legal y otras de tipo reglamentario, siendo éstas generalmente de contenido descriptivo y relativas a la utilización en ciertas actividades o ceremonias, sin mayor contenido sustantivo.

Como ejemplo de la mencionada discordancia normativa entre la disposición constitucional y la norma de tipo reglamentaria, encontramos que la Constitución señala como “… emblemas nacionales a la bandera nacional, el escudo de armas de la República y el himno nacional” (2005, art. 2). Sin embargo, el Decreto Nº 1.534, señala expresamente “Los emblemas nacionales son el Escudo de Armas de la República, la Bandera Nacional, la Escarapela o Cucarda y el Estandarte Presidencial o Bandera Nacional Presidencial” (1967, art. 1, inc.1).

Como observamos, el himno nacional es excluido en la última norma, pese a la evidente carga simbólica que posee, mientras que la escarapela o cucarda, que no tiene tal importancia, es regulada con detalle. También, algunos autores han aseverado, con agudeza, que el estandarte presidencial, como veremos a continuación, no posee la carga representativa nacional de los demás símbolos, debido a que su función es indicar “…la presencia física del Presidente de la República en ese lugar…” (Mauret Martin, 2004, p. 459).

Asimismo, detectamos el cuarto problema mencionado, esto es, la equivocada utilización de los emblemas patrios donde, lamentablemente, los ejemplos son varios. El uso del estandarte presidencial, que implica la presencia del Presidente de la República en el lugar donde se enarbola o cuando se desplaza en algún vehículo. Hace algunos años, se vendieron al público banderas con este diseño provocando confusiones, especialmente en el personal de Carabineros de Chile, para efectos de la escolta de vehículos (Mauret Martin, 2004). Por otra parte, se ha observado frecuentemente el uso de los colores nacionales en el orden equivocado.

Dentro de este cuarto problema, hallamos la falta de exactitud en la confección de los símbolos. Esta situación no es nueva en nuestro país. En efecto, a propósito de la regulación del uso de la bandera nacional, se publicó en 1912 el Decreto Nº 52, como reglamento de la Ley Nº 2.597 , del mismo año, que “Fija los colores de la bandera nacional y de la banda presidencial, la colocación de las fajas que se componen y el tamaño de cada una de éstas con relación a las otras”. En sus considerandos, dos razones destacan para dictar la ley y esa norma:

Que, es necesario evitar ciertas variedades que se han introducido en las figuras del escudo, como son la representación del huemul o ciervo en forma que no corresponde a la realidad; la supresión indebida del lema «Por la razon o la Fuerza»; i

Que hai conveniencia en impedir el abuso de las insignias nacionales, i en procurar que sean tenidas en la mayor veneración. (Decreto N° 52, 1912)

Lo mismo ha sucedido con la escarapela, que se ha confeccionado con los colores en el orden inverso al que dispone el decreto. También ha sucedido el uso inadecuado de los colores, como un tono de azul distinto al azul turquí, establecido por las diversas normas (Mauret Martin, 2004).

Dentro del mismo asunto, aún más dramático, es la utilización de los símbolos patrios, en especial la bandera, con diseños no apegados estrictamente al formato oficial, en otro tipo de elementos. Es frecuente encontrar en el período previo a Fiestas Patrias, la venta y utilización del diseño de la bandera nacional en manteles, guantes de cocina, delantales, servilletas, paños de cocina, cubrecapot en automóviles e, incluso, llegando a niveles insólitos, en diseños de vestuario e, inclusive, ropa interior. Este mal uso denigra el respeto a los emblemas y a su carga representativa, debiendo ser corregido por la autoridad².

Cosa diferente es la utilización de diseños claramente inspirados en los símbolos patrios, especialmente, la bandera y el escudo, que son permitidos para su uso tanto por entidades públicas y privadas, y que no implican un irrespeto a su valor representativo, tales como, el logotipo estatal utilizado generalmente en vehículos fiscales, compuesto por el disco con un escudo de color azul en el centro (Decreto Ley N° 799, 1974 , arts. 3 y 4); o bien, el símbolo utilizado por la Asociación Nacional de Fútbol Profesional³, sólo por dar algunos ejemplos.

Todo lo anterior, demuestra un evidente desorden y descoordinación normativa en esta materia, producida, en parte, por la inserción de ésta en la Constitución, lo que no sucedía a la fecha de dictación del Decreto Nº 1.534 (1967), generado catorce años antes que la Carta Fundamental. Además de la evidente dispersión normativa, que expondremos más adelante, unida a la poca divulgación de estas normas a la comunidad, inciden en su mala presentación y utilización.

Lamentablemente en los últimos años, con el resurgimiento en el país de la utilización masiva de los emblemas nacionales, en especial, la bandera nacional, se ha masificado su uso, no siempre respetando la carga simbólica y representativa que ellos poseen.

2.1. Emblemas de jerarquía constitucional

Tal como lo aseveramos, en la actualidad la normativa sobre los emblemas nacionales se encuentra dispersa entre varias normas de diferente jerarquía normativa, lo cual complica su conocimiento cabal y exacto para quienes pretenden informarse sobre ellos y utilizarlos de forma correcta.

A continuación, haremos un catastro ordenado por emblema patrio, considerando la norma que lo regula y sus principales disposiciones. Aclaramos desde ya, que no sólo analizaremos a los comprendidos en el artículo 2º de la Constitución (2005), sino también de los demás establecidos en otras normas.

Bandera Nacional: Su regulación se encuentra en cuatro normas: la Ley Nº 2.597 (1912) que fija los colores de la bandera nacional; el Decreto Nº 1.534 (1967) sobre emblemas nacionales; la Ley Nº 20.537 (2011) sobre el uso e izamiento del pabellón patrio; y, finalmente, el Decreto Nº 5.805 (1927), que fija las dimensiones de la Bandera Nacional para su uso en edificios y reparticiones públicas.

Todas estas normas describen los colores, la proporción y disposición de éstos en el paño, como también, las normas de su izamiento y utilización, repitiéndose algunas normas en todas ellas.

Sin perjuicio de lo anterior, debemos recordar lo regulado en el Decreto Nº 171 (2017), que aprueba el Reglamento de Ceremonial Público y Protocolo del Estado. En sus artículos 96 y 97 establece las normas sobre duelo nacional y duelo oficial, con el izamiento de la bandera nacional a media asta, en concordancia de lo establecido por el Decreto Nº 1.534 (1967, art. 3), sobre emblemas nacionales.

Finalmente, hemos de mencionar el Decreto Nº 1.100, que instituye el 9 de julio como el Día Oficial de la Bandera Nacional, no abordando dicho emblema desde un punto de vista material, sino estableciendo una efeméride (no feriado) relacionada con uno de los emblemas nacionales, calificándola como “…símbolo del sentimiento patrio” (Decreto Nº 1.100, 1974, 1).

Escudo Nacional: Su regulación se encuentra, en primer lugar, en la Ley s/n de 26 de junio de 1834 que establece el escudo de armas de la República; el Decreto Nº 2.271 (1920) que fijó el modelo oficial del escudo de armas de la República; y el Decreto Nº 1.534 (1967) sobre emblemas nacionales. Cabe hacer notar que el decreto de 1920 fijó en forma definitiva la cinta con el lema “Por la Razón o la Fuerza”, que ya era usado hacía tiempo.

Estandarte Presidencial: También denominado Bandera Nacional Presidencial, su regulación se encuentra en el Decreto Nº 1.534, que señala que “…se forma con la Bandera Nacional y el Escudo de Armas de la República, bordado sobre sus colores en el centro del paño” (1967, art. 1, inc. 5).

Es importante destacar, que esta misma norma, en su artículo 8º, señala: “El Estandarte Presidencial es exclusivo y se enarbolará sólo en el lugar en que se encuentre el Presidente de la República” (1967, art. 8).

Himno Nacional: Con respecto a este emblema, el texto definitivo fue fijado por el Decreto Nº 3.482 (1909); posteriormente, se autorizó la impresión de una edición oficial por el Decreto Nº 3.737 (1941). Más adelante, por el Decreto Nº 6.476 (1980) se estableció el texto oficial de la letra y música de la canción nacional de Chile; y, por último, por el Decreto Nº 260 (1990), se fijó las estrofas del himno nacional en actos y ceremonias.

Como podemos observar, fuera de la norma constitucional, los tres primeros símbolos están regulados en la ley, mientras que el himno, sólo mediante decretos. Asimismo, debemos hacer notar lo relacionado con el lema del escudo, que no aparece mencionado en la ley, pero si es agregado mediante una norma de jerarquía inferior, casi un siglo después, habiéndose producido problemas al respecto. La dispersión y descoordinación es evidente.

2.2. Emblemas de jerarquía infraconstitucional

Fuera de los emblemas nacionales establecidos por la Constitución, encontramos otros casos que pueden ser también considerados en esta materia, cuya regulación dispersa contribuye a la confusión sobre el particular. Encontramos aquí:

Escarapela o cucarda: Su regulación se encuentra en la Ley Nº 2.597 (1912), y en el Decreto Nº 1.534 (1967), las que disponen con ligeros cambios de redacción, que ésta se compondrá de azul turquí al centro; blanco en la segunda faja y rojo al exterior, con una estrella de plata en el centro azul.

Debe destacar, que hace algunos años se ha comenzado a comercializar en distintas tiendas del rubro una “semiescarapela”, es decir, una semicircunferencia del diseño antes expuesto manteniendo la estrella blanca en el centro. Este diseño es muy utilizado para colocarlo en balcones o muros externos.

Banda presidencial: Con respecto a este símbolo, está considerado en el texto de la Ley Nº 2.597“La Banda Presidencial se compondrá de tres fajas horizontales de igual anchura, de las cuales serán: azul la del borde superior, blanca la del centro i roja la del borde inferior” (1912, art. 2). Y también en el Decreto Nº 52, éste señala que “El Presidente de la República se terciará la banda presidencial desde el hombro derecho al costado izquierdo” (1912, N°. 5).⁴

Corbata o lazo de los estandartes: Está regulada en el Decreto Nº 52 (1912, art. 3), señalando que será tricolor, llevando inscrita la palabra “Chile”. Se refiere al trozo de tela que va anudado junto a la bandera cuando ésta es llevada en estandartes.

Uso de los colores nacionales: La utilización de los tres colores representativos está también regulada por el legislador. En efecto, la Ley Nº 2.597 establece lo siguiente: “Siempre que los colores nacionales se usen verticalmente, deberán ir: azul a la izquierda, blanco al centro i rojo a la derecha; i siempre que se usen horizontal o diagonalmente, ocuparán: el azul la parte superior, el blanco el centro i el rojo la parte inferior” (1912, art. 3).

Danza: Se declaró a la cueca como danza nacional, por el Decreto Nº 23, de noviembre de 1979. Entre las consideraciones para ello se cuenta:

1º.- Que la cueca constituye en cuanto a música y danza la más genuina expresión del alma nacional.

2º.- Que en sus letras alberga la picardía propia del ingenio popular chileno, así como también acoge el entusiasmo y la melancolía;

3º.- Que se ha identificado con el pueblo chileno desde los albores de la Independencia y celebrado con él sus gestas más gloriosas, y

4º.- Que la multiplicidad de sentimientos que en ella se conjugan reflejan, no obstante la variedad de danzas, con mayor propiedad que ninguna otra el ser nacional en una expresión de auténtica unidad. (Decreto N° 23, 1979, cons. 1-4)

Hacemos notar que la expresión utilizada en el texto del decreto es “danza” y no “baile”, siendo esta última una palabra de uso mucho más común, para expresiones no oficiales y más populares en este sentido.

Complementario a esta regulación, encontramos la Ley Nº 21.102 (2018) que establece como efeméride el día 4 de julio como “Día Nacional del Cuequero y la Cuequera” y, además, el deber de las autoridades competentes de propender a desarrollar actividades relacionadas con la práctica y difusión de la cueca.

Flor Nacional: Se declaró al Copihue en esta calidad, por el Decreto Nº 62, de febrero de 1977 debido a que es considerada, tanto por la tradición oral como escrita, como flor simbólica de la nacionalidad chilena, siendo reconocido así en el ámbito internacional. Por tanto, señala, “La necesidad y conveniencia que nuestro país oficialice tal tradición y constituya esta flor en una expresión más de nuestra unidad” (1977, cons. 2).

Deporte Nacional: Aquí encontramos dos disposiciones:

La Rayuela: La Ley Nº 20.777, estableció a la rayuela como el deporte nacional. El texto de la ley incluso lo describe: “…que se disputa por puntos, consistente en el lanzamiento de tejos, desde distancias prefijadas, hacia una superficie determinada, atravesada por una lienza a alcanzar” (2014, art. 1). Más adelante, al disponer sobre su difusión, exhorta a actividades “…propendiendo a hacer de dicha disciplina parte de la imagen de Chile, no sólo como deporte, sino también como símbolo cultural y patrimonial de la Nación” (2014, art. 2).

El Rodeo: la norma que se cita como la instauradora del Rodeo como deporte nacional proviene del Oficio Nº 269, de 10 de enero de 1962, emanado entre el Consejo Nacional del Deporte y el Comité Olímpico de Chile (Citado en Greene Silva, 2015 ), durante el gobierno de don Jorge Alessandri.

Este último caso ha sido particularmente polémico, puesto que existen algunos sectores que alegan que la rayuela es el verdadero deporte, debido a su regulación de nivel legal, lo que no sucede con el rodeo, cuyo documento instaurador es un mero oficio. Los proclives al rodeo, alegan a su favor la cantidad de años que, en los hechos, se le ha reconocido como tal, y su raigambre en los círculos más tradicionales.

Como se puede observar, la instauración de estos símbolos nacionales de tipo infra constitucional, acentúa aún más la confusión respecto a su uso en conjunto con los símbolos patrios constitucionales (en algunas normas se les menciona junto a ellos) y en la forma cómo deben ser utilizados. Nuevamente, encontramos dispersión normativa e, incluso una franca contradicción entre jerarquías normativas, como el último caso.

2.3. Otras disposiciones sobre el tema

En esta materia existen disposiciones varias, de las cuales señalaremos algunas:

Decreto con Fuerza de Ley N° 4 (2017 ), donde se refunda, coordina y sistematiza el texto de la Ley Nº 18.603, Orgánica Constitucional sobre Partidos Políticos, señala que: “No serán aceptados como nombres, siglas, símbolos ni lemas…” (inc. 2), para dichas entidades, entre otros, “El escudo de armas de la República, su lema o la bandera nacional” (a).

El Decreto con Fuerza de Ley Nº 3 (2006 ), que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley sobre Propiedad Industrial, señala que no pueden inscribirse como marcas comerciales: “Los escudos, las banderas u otros emblemas, las denominaciones o siglas de cualquier Estado, de las organizaciones internacionales y de los servicios públicos estatales” (art. 20, a).

El Decreto Nº 890 (1975), que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 12.927, sobre Seguridad del Estado, establece delitos contra el orden público, dispone como una figura a “Los que ultrajaren públicamente la bandera, el escudo, el nombre de la patria o el himno nacional” (art. 6, b).

3. Jurisprudencia sobre emblemas nacionales

El tema de la regulación y uso de los símbolos nacionales, comparado con otros de trascendencia jurídica capaces de generar conflictos, históricamente no ha provocado gran cantidad de problemas, sin perjuicio que en los últimos años han aparecido dificultades relacionadas de otra índole, que veremos más adelante.

Por ello, es importante recopilar y analizar las pocas controversias que se han generado en nuestro país sobre el particular, para establecer algún criterio de solución a los futuros conflictos que probablemente puedan surgir.

De los casos hallados, encontramos uno acaecido antes de la vigencia de la Constitución de 1980 y otro con posterioridad a su entrada en vigor.

3.1. Incidente en la Universidad de Concepción

El primer caso que analizaremos ocurrió con antelación a la Constitución de 1980. El día 18 de octubre de 1967, con motivo del sesquicentenario de la creación de la bandera nacional, se procedió a izar los pabellones de Chile y de la Universidad de Concepción en los veintiún mástiles dispuestos para ello en el barrio universitario de dicha institución.

Esta operación se efectuó aproximadamente a las diez de la mañana, pudiendo izarse sólo veinte de ellas, ya que un mástil perdió el cordel, lo que provocó la caída de la bandera chilena, la cual fue recogida y guardada. Quedaron izadas diez banderas chilenas y diez de la Universidad. A las 12:40 horas, un grupo de alumnos procedió al arriado de todas las banderas, y el reemplazo de una perteneciente a la institución por la bandera de Cuba con un crespón negro, la adición de un elemento similar a una de las banderas chilenas, para posteriormente ser todas colocadas a media asta. El hecho se habría producido como una suerte de homenaje al guerrillero argentino Ernesto “Che” Guevara, fallecido recientemente en Bolivia (Ultraje a la bandera, 1968, cons. 4).

Debido a que no había permiso de la autoridad universitaria, se trató de restablecer la situación anterior, provocándose un tumulto entre funcionarios y estudiantes de la universidad, con personas heridas. Dentro de lo indagado, se había creído por algunos que la bandera sustituida había sido la chilena y no la perteneciente a la Universidad (Ultraje a la bandera, 1968, cons. 4, u). También, se habría confundido lo acaecido con la caída de la bandera chilena horas antes (Ultraje a la bandera, 1968, cons. 6). Atendido esto, se instruyó un procedimiento en base a lo establecido en el artículo 6 letra b) de la Ley Nº 12.927 de Seguridad Interior de Estado, que tipificaba el delito descrito como “los que ultrajaren públicamente la bandera, el escudo o el nombre de la patria” (citado enUltraje a la bandera, 1968, doctrina, inc. 1)

Después de una extensa y acuciosa investigación, se determinó fehacientemente que la bandera sustituida no había sido la chilena, sino la perteneciente a la entidad universitaria. El juez que instruyó la investigación señaló en su sentencia:

La sola circunstancia de bajar banderas chilenas y colocarlas a media asta o colocarle a una de ellas un crespón negro, no constituye un ‘ultraje’ a esos emblemas, ya que es de ordinaria frecuencia que en actos públicos se realicen similares ceremonias, sin que a nadie se le ocurra que estos actos constituyen una acción típica, descrita en un precepto penal. La particularidad de que estos actos no hayan contado con la autorización previa de las autoridades universitarias no transforma en típica esta conducta, pues tal condición no integra los ingredientes del tipo penal antes referido; (Ultraje a la bandera, 1968, cons. 11)

Asimismo, en el siguiente considerando señaló:

Que los incidentes ocurridos con posterioridad a estas acciones, en que resultó herido un estudiante y un funcionario de la Universidad, si bien dignos de todo repudio, tampoco pueden calificarse de ultraje a la bandera nacional, ya que evidentemente no tuvieron una relación directa con este emblema ni se tradujeron en gestos o actitudes que pudieron significar un menosprecio o burla hacia él, máxime cuando por las declaraciones (…) ellos comenzaron cuando se trató de bajar la bandera cubana, lo que los estudiantes procedieron a impedir, recurriendo algunos a las vías de hecho;. (Ultraje a la bandera, 1968, cons. 12)

Apelado el fallo de primera instancia, fue confirmado por la Corte de Apelaciones de Concepción, con fecha 8 de julio de 1968, esto es, al año siguiente.

Como se puede observar, la norma invocada para proteger al emblema nacional fue la ley de Seguridad Interior del Estado, a través de un tipo penal específico, que no se cumplió en la especie y no una norma específica relativa a los emblemas nacionales, en este caso, la bandera, que sería lo más adecuado.

Existe algo notable sobre este incidente: los hechos acaecieron el 18 de octubre de 1967, y el Decreto Nº 1.534, que regula el uso de los emblemas nacionales, se dictó con esa fecha y fue publicado en el Diario Oficial de 12 de diciembre de 1967, prácticamente, a dos meses de acaecidos los incidentes ya reseñados, por lo cual es casi seguro que, su elaboración, fuera de celebrar el sesquicentenario de la bandera nacional, haya sido para regular de mejor forma el uso de los emblemas nacionales.

En efecto, los considerandos respectivos del decreto señalan:

2.- Que hay conveniencia de promover el buen uso de los emblemas nacionales y procurar que sean considerados con respeto por la ciudadanía;

3.- Que los emblemas nacionales, reciben la influencia en su uso que la costumbre del pueblo le impone, lo que hace necesario reglar y orientar dicho uso;

4.- Que la circunstancia de que las disposiciones legales; y reglamentarias vigentes sobre la materia estén diseminadas en multitud de textos dictados en diferentes épocas hace difícil el conocimiento de todas ellas y es necesario, por lo tanto, su recopilación, y

Hemos de destacar en este caso, en primer lugar, el hecho que la norma que estaba tras su aplicación era un decreto que tenía dentro de sus objetivos promover y orientar el uso de los emblemas nacionales, debido a la dispersión de normas legales y reglamentarias sobre la materia, que había llevado a un desconocimiento de los símbolos patrios. Es una situación que nuestro juicio hoy vuelve a ocurrir.

En cuanto al fallo en sí mismo, la sentencia establece que no cualquier conducta podía ser declarada como ultraje de la bandera, sino que ésta debía estar relacionada directamente con el emblema y constituir un menosprecio o burla hacia ella (Ultraje a la bandera, 1968, cons. 12). Además, hemos de notar que la única forma de sancionar un acto de este tipo era mediante la consagración de un tipo penal en una norma ajena a la materia, sobre Seguridad Interior del Estado, y no a través de una sanción de corte administrativa en una ley sobre el particular, lo que llama la atención.

Debemos comentar si es necesaria sólo una sanción penal (con actos verdaderamente lesivos a los emblemas patrios), o bien, junto a ella explicitar una sanción administrativa en la ley sobre la materia, reprimiendo inobservancias de menor entidad (no estar limpia o raída, entre otras).

En este último punto, las normas son vagas. La Ley Nº 20.537 (2011, art. 4) establece que Carabineros de Chile fiscalizará el cumplimiento de las normas que regulan el uso o izamiento del pabellón patrio, mientras que el Decreto Nº 1.534 (1967) dispone que los Intendentes y Gobernadores pueden “…ordenar el inmediato retiro del emblema, sin perjuicio de las sanciones que establezcan al respecto las leyes” (1967, art. 10), pero no señala específicamente cuáles.

Una clara norma sobre sanciones sería una forma indirecta para fomentar el conocimiento y buen uso de las disposiciones sobre la materia, evitando el cuarto problema que mencionamos en su oportunidad.

3.2. Sanción a Televisión Nacional de Chile

El segundo caso que nos ocupa, ocurrió con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1980. Se refiere a una reclamación de Televisión Nacional de Chile ante la Corte de Apelaciones de Santiago, por la resolución emitida por el Consejo Nacional de Televisión, en virtud de la Ley Nº 18.838.

Se trata de la emisión de un programa por dicha estación televisiva denominado Aunque la busquen con vela, en el cual algunos entrevistados habrían emitido conceptos inconvenientes en ciertas materias. Señala en los vistos Alfonso Márquez de la Plata, presidente del Consejo, que “… lo censurable es que se recoja como pensamiento de la juventud, el de un grupo no representativo de ella y que constantemente tienen expresiones inconvenientes y denigrantes sobre la patria, los héroes y los símbolos sin ningún contrapeso” (Televisión Nacional de Chile con Consejo Nacional de Televisión, 1991). Constatado esto, y en el cumplimiento de su función de velar por el correcto funcionamiento de los medios de televisión, el citado organismo había sancionado con una amonestación a dicha estación televisiva.

Efectuada dicha reclamación ante la Corte, ésta la rechaza señalando en su Considerando 1º el contenido del “… correcto funcionamiento ‘la constante afirmación, a través de la programación, de la dignidad de las personas y de la familia, y de los valores morales, culturales, nacionales y educacionales, especialmente la formación espiritual e intelectual de la niñez y juventud’” (Ley N° 18-838, citada en Televisión Nacional de Chile con Consejo Nacional de Televisión, 1991, cons. 1).

Más adelante expresa:

Que el programa en cuestión fue estructurado sobre la base de catorce canciones chilenas entre las que se intercalaron entrevistas relámpagos en las que los entrevistados hablan sobre cómo son los chilenos, qué es la patria, quiénes son los héroes, y del escudo y la bandera chilenos (…) todos los cuales expresan ideas contrarias a la patria, a los héroes y a los emblemas nacionales. Estos personajes aparecen en forma constante sin nadie que les haga contrapeso en cuanto a las opiniones, no siendo dable suponer que no existen jóvenes que piensen en forma más positiva, de modo que el programa deja la sensación de que la juventud chilena no respeta el concepto de patria y mucho menos al escudo y a los héroes nacionales. (Televisión Nacional de Chile con Consejo Nacional de Televisión, 1991, cons. 4)

En el Considerando 5º expresa, en cuanto a nuestro objeto de análisis: “Que en cuanto a si debemos considerar valores nacionales a la patria, a los emblemas y a nuestros héroes, hay que tener presente que la Constitución Política en su art. 2 declara emblemas nacionales a la bandera y al escudo de armas… (Televisión Nacional de Chile con Consejo Nacional de Televisión, 1991, cons. 5). Más adelante, sigue señalando que

Que todo lo anterior nos lleva a concluir que la patria, los emblemas y los héroes forman parte de los valores nacionales que los servicios de televisión deben afirmar constantemente para que se entienda que tiene un correcto funcionamiento, y que por lo dicho en el considerando 4º de este fallo el programa ‘Aunque los busquen con vela’, lejos de afirmar estos valores, parece más bien dirigido a dejar en claro que ellos no son tales para la juventud actual ya que los personajes principales los denigran o desprecian, por lo que la reclamación de Televisión Nacional no podrá ser acogida. (Televisión Nacional de Chile con Consejo Nacional de Televisión, 1991, cons. 6).

Comentado este fallo, Bertelsen Repetto (1992) señala, en cuanto a nuestro objeto de análisis, que la Corte omitió referirse al artículo 22 de la Constitución, respecto al deber constitucional de todo habitante de la República de respetar a Chile y sus emblemas nacionales, y que los chilenos deben honrar a la patria y contribuir a preservar los valores esenciales de la tradición chilena. Expresa que “…porque son deberes constitucionales y no tanto porque la ley lo establezca, que los servicios de televisión tienen que afirmar constantemente en su programación los valores nacionales” (Bertelsen Repetto, 2012, p. 57). Expresa que estos deberes han sido la base del actuar del Consejo, más que la atribución que le confiere la ley. Cierra señalando que, si no existiera este deber de rango constitucional, al ser impuesto por una ley, estaría violando la libertad de expresión.

Lo importante de esta jurisprudencia y del comentario sobre ella, es que se habla de los emblemas nacionales y su respeto, destacando la posición constitucional de ellos y del deber de respetarlos. No excluye la opinión sobre los emblemas, sino que expresándose sobre ellos, no puede convertirse una transmisión en un vehículo de irrespeto, menos en un medio de comunicación social como la televisión. Es más, da como base del respeto y de la función del Consejo a la Constitución y no a la ley específica sobre el particular.

Este fallo es el único que conocemos donde la materia ha llegado a ser resuelta en sede judicial, bajo las normas de la actual Constitución (2005).

4. Imagen corporativa del gobierno

Como manifestación del tercer problema detectado respecto de los emblemas nacionales y que aludimos al principios del presente trabajo, encontramos la frecuente tendencia de los gobiernos entrantes en estos últimos años a establecer una imagen corporativa propia, inspirada en los símbolos patrios que son reestructurados para identificar su labor en la conducción del país. En esta situación, encontramos un desdoblamiento: los símbolos representativos de la nación (y por extensión del Estado) son reformulados para representar la actividad del gobierno de turno, creando un problema de coexistencia entre ambas figuras, desplazando a los emblemas nacionales.

Dentro de nuestra historia institucional esta es una situación de reciente surgimiento. En efecto, antiguamente para simbolizar la actuación del gobierno, eran utilizados los símbolos representativos del Estado, es decir, el Escudo de Armas y la Bandera, principalmente, siendo un reconocido caso clásico la lámina metálica oval de fondo amarillo con la imagen del escudo nacional y la leyenda “Escuela Pública”, utilizado en los establecimientos educacionales del Estado. En la actualidad, ciertos elementos son reformulados y se convierten en la identidad que acompaña al gobierno de turno, bajo la denominación de logotipo y regulados a través de un manual de normas gráficas. No debemos confundir esta situación con la existencia de símbolos propios de cada servicio público y que, en algunos casos, provienen desde muy antiguo. En este caso hablamos de representar al gobierno, entiéndase poder ejecutivo, en general.

Podemos citar dos casos a este respecto: en primer lugar, el símbolo que reformulaba la bandera chilena como un cubo tridimensional compuesto, a su vez, por cubos más pequeños, utilizado en el gobierno del Presidente Ricardo Lagos (2000-2006), cuyo uso fue criticado debido a que hizo perder la prestancia y respeto reconocido a la bandera y el escudo de armas de la República, que eran tradicionalmente utilizados en dichas funciones.

El segundo caso, se refiere al efímero diseño del escudo nacional con color gris metálico, propuesto, en sus inicios, por el primer gobierno del Presidente Sebastián Piñera (2010-2014), que fue fuertemente criticado como un uso alejado del formato tradicional y de tener cierto parecido con símbolos de regímenes totalitarios. Tras esta situación, fue reemplazado por el diseño de un cuadrado con los colores patrios azul y rojo, con la imagen del escudo y la leyenda “Gobierno de Chile”, en color blanco.

Sobre este particular, la jurisprudencia de la Contraloría se ha manifestado, al menos en dos ocasiones, a través de los dictámenes Nº 6.140 (Uso distintivo ‘gobierno de Chile’ servicio público, 2001) y el Nº 43.977 (Potestad reglamentaria, símbolo de gobierno, 2010), los que establecieron la conformidad en derecho de dicha actuación del gobierno.

En el primer caso, proveniente de un oficio remitido por el entonces presidente de la Cámara de Diputados a instancia de varios parlamentarios, se consulta sobre la procedencia de la utilización de una “…imagen corporativa única de gobierno” (Uso distintivo ‘gobierno de Chile’ servicio público, 2001). Expresa que la actividad de la administración estatal se manifiesta en dos niveles, el gobierno y la administración, y que se gobierna por los Ministerios y se administra por los Servicios Públicos, por lo cual no ven razón de tipo legal para la creación de una imagen corporativa, ni menos de la inclusión en ella de la frase “Gobierno de Chile”. Aunque no lo dice expresamente, entendemos que se refiere a que siendo ambas ramas parte de la Administración del Estado, se debería remitir a los emblemas nacionales. La Contraloría expresa que dicha imagen al referirse al gobierno, en el sentido orgánico del epígrafe del capítulo IV de la Constitución, y al estar esté comprendido tanto por los Ministerios como por los Servicios Públicos, no ve inconveniente ni ilegalidad alguna en la adopción de dicho símbolo (Uso distintivo ‘gobierno de Chile’ servicio público, 2001).

El segundo dictamen, proviene de una presentación efectuada por don René Rivera Oliveros, quien expone, que durante la presidencia de don Ricardo Lagos Escobar

hubo un cambio substancial en nuestros emblemas patrios, los que fueron sustituidos de la noche a la mañana en las placas de gran parte de los Ministerios, Servicios Públicos y otras entidades del aparataje estatal’. Añade que ‘el cambio habido y que persiste es el reemplazo de REPÚBLICA DE CHILE por GOBIERNO DE CHILE y además el ESCUDO PATRIO por un logo que asemeja a nuestra BANDERA NACIONAL’ (citado en Potestad reglamentaria, símbolo de gobierno, 2010)

Continúa señalando que esto afecta “nuestros valores patrios e institucionales” (citado en Potestad reglamentaria, símbolo de gobierno, 2010) y que ha tenido como consecuencia un desorden, ya que no todas las entidades han efectuado el cambio de los símbolos y, también, un gran gasto de recursos. Por último, solicita que se establezca, por el ente contralor, si esto infringe el artículo 2º de la Constitución y si, a su vez, vulnera los artículos 6º y 7º de la Carta Suprema, en cuanto a los preceptos de juridicidad y competencia (Potestad reglamentaria, símbolo de gobierno, 2010).

La Contraloría recogió lo establecido en el primer dictamen que hemos analizado, pero avanzó más, desde el punto de vista de las facultades para su establecimiento, señalando que esto se podía hacer por el Presidente de la República, de acuerdo a que comprende su potestad reglamentaria todo aquello que no fuera de dominio legal, o sea, la de tipo autónoma. Concluyendo señala dos cosas importantes, siendo la primera, que estos símbolos

…se refiere a la actividad del Poder Ejecutivo que encabeza el Jefe del Estado, y que es desarrollada con la colaboración de los ministerios y la ejecución directa de los servicios públicos, en orden a satisfacer las necesidades colectivas.

(…) cabe manifestar que atendida la propia naturaleza de la expresión distintiva materia de la consulta, se ajusta a derecho que puedan incorporarse a ella signos alusivos a los emblemas establecidos en la Carta Suprema, toda vez que, en definitiva, se trata de una forma de identificación del Gobierno, que es distinta de tales emblemas que son símbolos oficiales de la Nación. (Potestad reglamentaria, símbolo de gobierno, 2010)

En consecuencia, la Contraloría entiende que no es jurídicamente objetable y no ve inconveniente alguno en la creación de estos elementos gráficos o símbolos, y distingue entre lo que es la representación de la Nación, efectuada a través de los elementos descritos en el artículo 2º de la Constitución, y aquéllos que representarían la labor del Poder Ejecutivo, entiéndase Gobierno, en la cual se pueden agregar elementos alusivos a los símbolos nacionales (Potestad reglamentaria, símbolo de gobierno, 2010).

Como observamos, ha existido conforme a una sociedad que utiliza la imagen como un medio de transmisión de mensajes, una profusión de símbolos que ha desplazado el uso tradicional de la bandera y el escudo de armas como representación del Estado, es decir, a toda entidad componente de los poderes públicos constituidos. Si bien es cierto, no pretenden reemplazar a los tradicionales símbolos patrios, ya que su función es diversa, esta simbología, en cierto modo, fragmenta el nivel de representatividad y unidad que los tradicionales emblemas nacionales habían cumplido hasta hace pocos años⁵.

5. Símbolos regionales

5.1. Breve reseña

También como una manifestación del tercer problema aludido al principio de este trabajo, la creación de símbolos públicos coexistentes con los nacionales, ha aparecido una situación que se ha tornado interesante en los últimos años, que consiste en el resurgimiento, o también, la creación de emblemas para las diversas regiones del país. Esta es una nueva realidad para nuestro ordenamiento, ya que las únicas entidades territoriales que gozaban de dicha situación eran los municipios, producto de una larga y antigua tradición proveniente de los cabildos coloniales.

Dentro de los intentos de estimular y consolidar gradualmente el proceso de regionalización, se produjo el fenómeno de los gobiernos regionales dictando normas que establecían banderas, escudos u otros símbolos para representar a las regiones que dirigen.

La primera manifestación de esta actividad, podemos encontrarla en la Resolución Nº 79 (1996), Reglamento Regional del Gobierno Regional de Atacama Nº 2, donde se estableció la denominación oficial de la Región (expresamente en contra del Decreto Ley Nº 2.339 de 1978, derogado por el artículo 10 de la Ley N° 21.074 de 2018), la bandera y la simbología gráfica. Si se observa el Decreto con Fuerza de Ley N° 1-19.175 (2005)⁶ mencionada en el considerando, vigente a la fecha, las normas invocadas son en su mayoría relativas a la potestad reglamentaria; atingentes a la cultura, patrimonio y etnias; o a disposición de recursos regionales (art. 16, d; art., f; art. 20, a; art. 24, g, art. 36, b y art. 69, f). Hacemos notar que el diseño del pabellón corresponde a la bandera revolucionaria constituyente, símbolo de los ejércitos revolucionarios de 1859, con fondo azul y una estrella pentagonal dorada en el centro del paño.

La siguiente manifestación de este fenómeno fue la Resolución N° 42 (1997), por la cual el Gobierno Regional de Magallanes promulgó el “Reglamento de símbolos expresivos de la identidad regional”. En esta norma se incluyen aspectos tales como el nombre, la bandera, el escudo de armas, la escarapela, el himno, el árbol, la flor y el animal como “…símbolos oficiales identificatorios de la Región” (art. 2). En su título III trata sobre las efemérides regionales y las locales (no feriados) y el título IV sobre el uso de los símbolos. Al final, se anexa un alcance de la Contraloría Regional respecto de la denominación oficial (cubierta por el Decreto Ley Nº 575 de 1974 y la utilización de la bandera regional que debe hacerse de acuerdo a las normas pertinentes). Esta norma hizo oficial a la bandera de Magallanes, de reciente factura. Debemos hacer notar que para dictar el reglamento utilizó casi las mismas normas de la Decreto con Fuerza de Ley N° 1-19.175 (2005, art. 16, d; art. 22, g; art. 24, g; art. 36, d y demás pertinentes), invocadas por el Gobierno Regional de Atacama.

Un tercer caso, mucho más tardío, lo encontramos con la Resolución Nº 20 Afecta (2002), que estableció el denominado “Reglamento sobre Identidad y Presencia Pública del Gobierno Regional”, del Gobierno Regional de Los Lagos, modificado por la Resolución Nº 88 Afecta (2013). Este texto también contiene normas sobre el nombre de la región, bandera, escudo, himno y logotipo, el uso de los símbolos y aprueba el manual de normas graficas de uso del logotipo. Esta norma fue dictada, ya rigiendo la modificación a Ley Orgánica Constitucional de Gobierno y Administración Regional (Decreto con Fuerza de Ley N° 1-19.175, 2005) que mencionaremos a continuación.

Estos son los tres casos que se han podido recoger, y que no requirieron, salvo el último, que reemplazó a una norma más antigua, de disposición expresa para su realización. Sólo con la dictación de la Ley Nº 20.537 (2011, art. 6, N° 2, b) se estableció una norma específica en la letra j) del artículo 20 de la Ley Orgánica Constitucional de Gobierno y Administración Regional (Decreto con Fuerza de Ley N° 1-19.175, 2005), que otorgó al Gobierno Regional entre las atribuciones para el cumplimiento de sus funciones, la siguiente: “Aprobar las banderas, escudos e himnos regionales, en conformidad con el reglamento que señala el artículo 2º de la ley sobre uso o izamiento de la Bandera Nacional” (Decreto con Fuerza de Ley N° 1-19.175, 2005, art. 20, j). El reglamento mencionado, es el Decreto Nº 1.534 (1967), que en su artículo 9 bis establece la aplicación del artículo 3º para este caso.

Por su parte, la Ley N° 20.537 (2011) señala: “En los actos oficiales las banderas o pabellones regionales deberán usarse o izarse conjuntamente con la Bandera Nacional o Pabellón Patrio. En los demás actos, las banderas o pabellones regionales se usarán o izarán en la forma que determine el reglamento” (art. 3).

5.2. Generación de las normas

En la actualidad, la Ley Orgánica Constitucional de Gobierno y Administración Regional (Decreto con Fuerza de Ley N° 1-19.175, 2005), establece como función general del Gobierno Regional, entre otras,

Dictar normas de carácter general para regular las materias de su competencia, con sujeción a las disposiciones legales y a los decretos supremos reglamentarios, las que estarán sujetas al trámite de toma de razón por parte de la Contraloría General de la República y se publicarán en el Diario Oficial; (art. 16, h)

Más adelante, la misma ley señala que para el cumplimiento de sus funciones, el Gobierno Regional podrá “Aprobar o modificar las normas reglamentarias regionales que le encomienden las leyes, no pudiendo establecer en ellas, para el ejercicio de sus actividades, requisitos adicionales a los previstos por las respectivas leyes y los reglamentos supremos que las complementen;” (Decreto con Fuerza de Ley N° 1-19.175, 2005, art. 20, a). Esta norma se estima que contiene la disposición antes citada, más específica, sobre las banderas, escudos e himnos regionales.

En seguida, la ley señala como funciones del Intendente Regional como órgano ejecutivo del Gobierno Regional, “Proponer al consejo regional los proyectos de reglamentos regionales que regulen materias propias de la competencia del gobierno regional, en conformidad a las leyes y a los reglamentos supremos correspondientes” (Decreto con Fuerza de Ley N° 1-19.175, 2005, art. 24, g).

Por último, señala como función del Consejo Regional, “Aprobar los reglamentos regionales” (Decreto con Fuerza de Ley N° 1-19.175, 2005, art.36, b).

Como se puede colegir de lo transcrito, en esta materia se comienza con una propuesta de proyecto de reglamento regional de parte del Intendente Regional, como órgano ejecutivo del Gobierno Regional, para ser sometida a la aprobación del Consejo Regional.

Lo trascendente desde el punto de vista jurídico no es la generación de estos símbolos regionales, esto ya está permitido expresamente en la norma citada, sino más bien su coexistencia con los símbolos nacionales y, también, lo más importante de todo, lo relativo al marco de acción en las materias de competencia del Gobierno Regional, puesto que limita a los reglamentos regionales en cuanto al contenido a lo establecido en las leyes respectivas y reglamentos supremos, le prohíbe establecer requisitos adicionales a los previstos en la leyes y reglamentos ya citados, y los somete al trámite de toma razón por parte de la Contraloría General de la República. Por cierto, todas estas normas rigen en el ámbito territorial de la respectiva región. Este es un tema que cada vez tendrá más trascendencia al operar la reforma a los gobiernos regionales.

Como observamos, en el caso del Gobierno Regional de Atacama, el reglamento (Resolución Nº 79,1996) se arrogó la facultad de establecer el nombre oficial, que estaba fijado por ley, lo que no fue observado en su oportunidad; y en el caso de Magallanes (Resolución N° 42, 1997) también intervino en cuanto a la denominación oficial y las normas sobre izamiento del pabellón, reguladas en el reglamento de la ley respectiva, lo que fue objeto de un alcance de parte de la Contraloría.

Como observamos, no solo existe un tema de representatividad en este punto, sino también de cómo coordinar adecuadamente desde un punto de vista jurídico las normas generales sobre los símbolos nacionales y su utilización, con la creación y uso de los emblemas regionales.

5.3. Otras disposiciones

Por último, debemos mencionar la Ley Orgánica del Servicio de Gobierno Interior (Decreto con Fuerza de Ley N° 22, 1959 ), que establecía dos disposiciones al respecto. El artículo 79, que no ha sufrido modificación alguna, señala que deber de “Los Intendentes, Gobernadores (…) fomentar el sentimiento patrio y cuidar que se celebren, en su oportunidad, las efemérides nacionales y regionales, ya sea actuando por sí mismos o en coordinación con otras autoridades (…), municipales, educacionales o de las fuerzas armadas” (Decreto con Fuerza de Ley N° 22, 1959, art. 79). Este deber se puede cumplir con la utilización de los símbolos nacionales, junto con los regionales y municipales.

La segunda disposición era el artículo 80, actualmente derogado por el artículo 5º de la Ley Nº 20.537 (2011), que disponía la autorización para el uso de la bandera nacional, que debía otorgarse por el Ministerio del Interior. Establecía también como se usaba y el retiro forzado del emblema por su utilización inadecuada. Por último, dejaba en manos de los reglamentos propios la utilización de la bandera de parte de las Fuerzas Armadas y Carabineros.

5.4. Conflictos surgidos

El surgimiento de estos símbolos regionales, produjo conflicto durante las protestas ocurridas en Magallanes en el primer gobierno del Presidente Sebastián Piñera (2010-2014). En efecto, se hicieron críticas en el uso de la bandera magallánica en algunas casas y departamentos en el centro del país, colocadas en ventanas, como forma de apoyo a dicha manifestación, o bien, por personas provenientes de dicha zona y que residían temporalmente en esos sectores de país, preferentemente estudiantes universitarios. Este es un problema de conocimiento y aceptación de los nuevos símbolos de parte de personas no pertenecientes o provenientes de dicha zonas del país, tras lo cual parece esconderse una presunción que la exposición de estos símbolos afectaría, de alguna manera, la idea de unidad nacional simbolizada en los emblemas nacionales.

6. Emblemas de entidades privadas

El impulso reciente a utilizar banderas representativas de diversas entidades privadas, en combinación con los símbolos patrios, regionales, municipales o de entidades estatales, ha provocado problemas de diversa índole. Este aspecto es parte del tercer problema que mencionamos al inicio del presente trabajo, relativo a si es permitido por la Ley la utilización conjunta de estos símbolos y si existen algún caso en que esto no fuera permitido.

El asunto que más ha llamado la atención es la utilización de la denominada “bandera mapuche”, representativa específicamente de dicho pueblo originario, tanto entre integrantes de dicha comunidad como su izamiento en conjunto con pabellones oficiales en recintos de instituciones estatales.

En este sentido, la Contraloría General de la República emitió con fecha 28 de abril de 2010 el Dictamen Nº 22.247, sobre una consulta efectuada por la Municipalidad de Villarrica, en el caso si era posible izar en las reparticiones municipales la bandera, escudo o emblema de la etnia mapuche como también, consultaba sobre las facultades que, en este sentido, tenía el gobierno regional.

El ente contralor respondió que, como manifestación de sus funciones de promoción de desarrollo comunitario y, también, de funciones relacionadas con la educación y cultura, era posible a título de participación social que la Municipalidad autorizara el izamiento de la bandera de la etnia mapuche en reparticiones de su dependencia, “…en el entendido que el uso de esos símbolos cumpla la exigencia de satisfacer una expresión cultural, educativa o artística de la respectiva etnia” (Mun, etnia mapuche, izamiento bandera, emblema, escudo, pabellón nacional, autorización, facultades, 2010).

También, basó su resolución en la Ley Nº 19.253, sobre pueblos indígenas que establece en su articulado el reconocimiento de las etnias indígenas, el deber de la sociedad y el Estado de respetar, proteger y promover el desarrollo de los indígenas sus culturas, familias y comunidades adoptando las medidas adecuadas para ello; y, por último, el derecho a desarrollar sus propias manifestaciones culturales y, también, la promoción de sus expresiones artísticas y culturales que debe involucrar a los gobiernos regionales y las municipalidades. Otro argumento utilizado fue la Convención Nº 169 de la OIT que establece el respeto a los pueblos indígenas y su desarrollo como, asimismo, promover entre otros objetivos, su identidad social y cultural, costumbres, tradiciones e instituciones (Mun, etnia mapuche, izamiento bandera, emblema, escudo, pabellón nacional, autorización, facultades, 2010).

Respecto de las facultades del Gobierno Regional para regular este uso de banderas, previo informe del aludido, el ente Contralor señala que no corresponde, ya que está regulado por decreto presidencial.

Más adelante, al ser requerida nuevamente sobre el punto, por don Mario Ovalle Echiburú, sobre la legalidad del izamiento de la bandera mapuche por parte de la Municipalidad de Maipú y cuáles son los emblemas nacionales, emitió el Dictamen Nº 57.658, de fecha 29 de julio de 2014 que, en cuanto a la primera consulta, repitió en gran parte lo expuesto en el precedente dictamen. En cuanto a la segunda consulta, transcribe del texto del artículo 2º de la Constitución (2005) y del artículo 1º del Decreto Nº 1.534 (1967), agregando que el artículo 2º de la Ley Nº 20.537 señala que “La Bandera Nacional podrá usarse o izarse sin autorización previa, cuidando siempre de guardar el respeto de la misma y de observar las disposiciones que reglamenten su uso o izamiento” (citado en Izamiento bandera mapuche, mun, plaza de armas, emblemas nacionales, 2014 ). En suma, lo importante es no afectar el debido respeto a los símbolos patrios y que la utilización de otros elementos, en este caso la bandera mapuche, no implica faltar a la debida veneración de la bandera nacional.

En conclusión, resulta claro inferir que el uso de cualquier bandera en conjunto con el pabellón nacional está permitido, siempre y cuando tenga fines de cualquier tipo, tales como: culturales, educativos, artísticos, etc. de cualquier entidad o etnia, no afectando el respeto y representatividad de los emblemas patrios, quedando a discreción de la respectiva municipalidad o entidad pública, el permitir dicho izamiento.

Sin perjuicio de estar claro lo resuelto, no ha dejado de existir polémica en esta materia, pero ella no responde a aspectos legales o reglamentarios, sino más bien a la opinión que estas manifestaciones no responden a los aspectos detallados más arriba, sino más bien parecen un síntoma de ciertas pretensiones de afectar la unidad nacional y, el temor que dichos símbolos puedan esconder un intento de separación de estos territorios de la autoridad central, o bien, derechamente, pretensiones independentistas de ciertas comunidades o territorios del país, lo cual se haría más grave de enarbolarse en edificios o dependencias de órganos públicos.

Desde otro punto de vista, pero con igual trasfondo jurídico, está lo sucedido con los emblemas relativos a las minorías sexuales, utilizados por estos grupos en busca del respeto y reconocimiento de sus idearios, en especial, en la efeméride propia de su grupo denominado el “día de la diversidad sexual”. Han existido algunos roces, cuando dicho pabellón se ha enarbolado junto con banderas de los gobiernos regionales o municipalidades, preguntándose si está permitido izar un pabellón de una entidad o agrupación privada en un edificio de una institución pública.

Otra situación que se ha producido, consiste en el izamiento de las banderas representativas de clubes deportivos, específicamente de fútbol profesional, en las astas ubicadas en las casas y residencias particulares, en especial, cuando dichas entidades logran alguna copa o trofeo deportivo, siendo que dicho mástil está destinado por norma sólo para la bandera nacional en fiestas patrias u otras fechas relevantes. Este caso es diferente cuando dicho pabellón se iza en el recinto sede de dicha entidad deportiva, donde puede libremente utilizarse el símbolo representativo de ésta. Hasta donde se ha averiguado, no ha habido problema en dichas circunstancias.

7. Proyectos presentados que abordan el tema

7.1 Proyecto para modificar la Constitución Política de la República del 6 de marzo de 2017

El proyecto para modificar la Constitución Política de la República, Boletín Nº 11.617-07 (2018), presentado por el segundo gobierno de la Presidenta Michelle Bachelet, trasladó la norma desde el actual artículo 2º hasta el actual artículo 22, en un nuevo inciso segundo. Desde ese punto de vista, la norma no sufre cambio alguno, salvo el sacarla de una parte de la Constitución que es fundamental para la estructura del país, y ponerla en una disposición que se refiere a deberes constitucionales. En consecuencia, se pretende disminuir la importancia a dicha regulación dando preferencia a otras normas. Esto va en contra de lo establecido por el constituyente, como mencionamos precedentemente.

Lo llamativo surge de la nueva redacción para el inciso primero del artículo 22, que reza: “Todo habitante de la República debe respeto a Chile, a sus emblemas nacionales y a los emblemas de sus pueblos indígenas” (Proyecto de Ley, 2018, art. 22, inc. 1)

Sin perjuicio del derecho que se reconoce a estas entidades originarias a darse sus propios símbolos identitarios (que de hecho existen desde antiguo), llama la atención que no se haya mencionado a los elementos identitarios de las regiones, como una jerarquía inmediatamente inferior de los elementos de igual carácter de alcance nacional, y que han sido fijados por los diversos gobiernos regionales, al menos en los casos examinados.

Por último, hacemos notar que la norma del actual artículo 63 Nº 6 (Constitución Política de la República de Chile, 2005), se mantiene intacta en el artículo 64 Nº 6 del Proyecto de Ley (2018).

7.2. Proyectos sobre reconocimiento constitucional de Pueblos Indígenas

Aquí el tema es uno de los aspectos considerados en una materia mayor y de gran complejidad: el reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas, originarios o aborígenes.

A continuación abordaremos los proyectos sobre el particular:

Proyecto de Ley que Modifica la Carta Fundamental para consagrar el reconocimiento de los pueblos indígenas, su cultura y tradiciones, y garantizar su participación y representación política, de fecha 19 de julio de 2018. Originado en una moción de la diputada Emilia Nuyado Ancapichún, dentro de una gran cantidad de reformas, propone agregar al artículo 2º la siguiente frase: “El Estado reconoce los emblemas y símbolos de los pueblos indígenas” (Proyecto de Ley, 2018, art. único, N° 2).

Proyecto de Ley que Reconoce la plurinacionalidad y los derechos de los pueblos indígenas, fecha 4 de julio de 2018. Generado de una moción de los senadores Francisco Huenchumilla, Yasna Provoste, Alfonso de Urresti, Juan Ignacio Latorre y Jaime Quintana. En una extensa modificación a la Carta Fundamental, proponen en el inciso final del artículo 4º modificado, agregar la siguiente frase: “Las lenguas indígenas serán idiomas oficiales del Estado de Chile. Los emblemas y símbolos de los Pueblos Indígenas serán protegidos por la ley” (Proyecto de Ley 2018, art. 1, inc. 5).

Proyecto de Ley que modifica la Constitución Política de la República, estableciendo normas sobre la participación y la representación política de los Pueblos Indígenas., de 11 de julio de 2012. Presentado por una moción de los parlamentarios Gonzalo Arenas, Pepe Auth, Fuad Chahín, Alfonso de Urresti, Enrique Jaramillo, Fernando Meza, Cristian Mönckeberg, Guillermo Teiller, Joaquín Tuma y Orlando Vargas. Aunque no aborda el tema directamente, al modificar el artículo 4º habla de la “…diversidad étnico cultural de la nación, el ejercicio de la cultura y la identidad de los Pueblos Indígenas…” (Proyecto de Ley, 2012, art. único, N° 1, inc. 2). Este enunciado puede ser considerado como una posible referencia a una existencia de emblemas propios.

De todos las iniciativas de reforma a la Constitución hemos elegido los aquí presentados por dos razones: En primer lugar, son los últimos que constan en el catálogo de los proyectos sobre la materia; y en segundo lugar, porque los anteriores a éstos son más breves y regulan materias que no tocan el artículo comentado, ni tienen la complejidad de los primeros, tanto en cuanto disposiciones que serían reformadas como, asimismo, las ideas que allí se exponen, en especial, la plurinacionalidad y la autodeterminación de los pueblos originarios.

En este particular, debemos aclarar que el tema de los emblemas nacionales y la existencia de otros relativos a los pueblos indígenas, pasa de un mero reconocimiento a un aspecto cultural de una etnia determinada, a ser manifestación de una demanda de mucho mayor alcance y profundidad como el reconocimiento constitucional de los pueblos originarios con todo un estatuto especial al efecto.

En consecuencia, se prevé que el tema del presente artículo será parte de un debate con mucha polémica y alcance, que excede este trabajo.

7.3. Proyecto que modifica la Ley Nº 19.253 sobre Pueblos Indígenas

Con fecha 8 de noviembre de 2018, los diputados Jaime Mulet, Esteban Velásquez, Pedro Velásquez y Alejandra Sepúlveda, presentaron una moción (Proyecto de Ley, 2018b) por la cual proponen una modificación a la Ley Nº 19.253 (1993), que establece normas sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, comúnmente llamada “Ley de Pueblos Indígenas”, con el fin de consagrar en ella “El derecho de los pueblos originarios a utilizar e izar sus banderas propias, sin autorización previa. Este derecho comprende la facultad de solicitar el izamiento de las banderas indígenas, a los órganos del Estado, en sus fechas conmemorativas o efemérides” (Proyecto de Ley, 2018b, art. único, inc. 2). Esto se materializaría en el artículo 28 de la citada ley, en un nuevo literal g), como un nuevo contenido del reconocimiento, respeto y protección de las culturas e idiomas indígenas.

La justificación de esta iniciativa discurre por varios artículos de la Constitución y la precedentemente citada ley, pero se fundamenta principalmente en los Convenios Nº 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales de la OIT, la Declaración de las Naciones Unidas sobre Pueblos Indígenas y, también, en el Dictamen Nº 22.247, de la Contraloría General de la República (citado en Proyecto de Ley, 2018b, cons. 3, 4, 5).

Respecto del enunciado en específico, debemos entender que el primer segmento de éste es un reconocimiento de algo que perfectamente puede hacer una entidad indígena sin ninguna autorización, si dicho izamiento lo hace en un recinto propio. En este caso no debe existir permiso alguno, tal como lo hacen muchas instituciones privadas en sus propios edificios institucionales. Hablamos de una bandera propia y no de la bandera nacional. Esto vendría a reafirmar algo de que se efectúa de hecho, particularizado para los pueblos indígenas.

La situación relevante se refiere al segundo segmento de la norma propuesta, en el entendido que se refiere a izar la bandera en reparticiones y sedes de entidades públicas, en las fechas conmemorativas y efemérides, se entiende propia de los pueblos originarios, donde debería colocarse conjuntamente con la bandera nacional. Estamos hablando de “solicitar” el izamiento y no que éste sea obligatorio. A este respecto, esto es congruente con lo establecido en el citado dictamen, siendo traspasado a una norma de jerarquía legal.

En consecuencia, la disposición propuesta vendría a regularizar situaciones de hecho y otorgaría más presencia y realce a los pueblos indígenas en aquellas fechas relevantes para ellos, todo con cierto respaldo de instituciones públicas, si éstas consienten en enarbolar la bandera en recintos estatales.

8. Jurisprudencia extranjera

Con el objeto de lograr una mejor comprensión del tema abordado, podemos revisar lo que ha acaecido en situaciones similares en otros países.

8.1. Uso de la bandera “estelada” de Cataluña, España

Para entender este caso, previamente debemos tener presente que en Cataluña se pueden hallar dos tipos de banderas: la oficial de la Comunidad Autónoma, consistente en un pabellón dividido en nueve franjas horizontales de igual ancho, que alternan los colores amarillo y rojo; y la denominada “estelada” (estrellada) que sigue el mismo diseño anterior, pero agregando un triángulo azul tomando como base el costado izquierdo del paño con un estrella blanca de cinco puntas en su interior, y que es el símbolo de los independentistas catalanes.

El problema surgió en mayo de 2015 durante un período electoral, donde una entidad denominada Societat Civil Catalana, Asociación Cívica y Cultural, solicitó a la Junta Electoral Central declarar que las banderas esteladas establecidas en espacios y recintos públicos eran incompatibles con la obligación de neutralidad de los poderes públicos, y favorecía sólo a aquellas personas partidarias de las pretensiones independentistas de Cataluña (Acuerdo Junta Electoral Central, 2016, antecedente primero).

La Junta Electoral Central ante estos antecedentes, emitió un acuerdo en el cual apoyándose en el deber de neutralidad de las entidades públicas en los periodos electorales, ordenó retirar todos aquellos símbolos que pudieran considerarse partidistas, como era el caso de la bandera “estelada” (Acuerdo Junta Electoral Central, 2016, antecedente tercero).

Ante una reclamación contra este acuerdo, interpuesta por una coalición política denominada “Convergencia i Unió”, la Junta Electoral Central ratificó su decisión señalando que “La igualdad en el sufragio es esencial para la representación democrática” (Acuerdo Junta Electoral Central, 2016, antecedente tercero, N° 1), por lo cual los poderes públicos no podían tomar partido en las elecciones, lo que sucedía al colocarse estas banderas esteladas, que representaban las aspiraciones de una parte de la sociedad catalana, pero no de toda (Acuerdo Junta Electoral Central, 2016, antecedente tercero, N°2). Por último, ante la argumentación en que se avalaba el izamiento de banderas en base a la libertad ideológica y de expresión, éstos eran “…derechos fundamentales de las personas, no de los gobernantes…” (Acuerdo Junta Electoral Central, 2016, antecedente tercero, N°3).

Al final, el caso llega al Tribunal Supremo Español y es resuelto por la sala de lo Contencioso Administrativo, que después de decidir sobre aspectos de legitimación activa de los involucrados, se explaya sobre el fondo de la cuestión.

En suma, señala que la bandera estelada, si bien no es propiamente perteneciente a un partido político, hipótesis sobre la cual se basa la idea de neutralidad de los poderes públicos, su izamiento en lugares y recintos públicos atenta contra el deber de neutralidad y objetividad de los poderes públicos y administraciones, ya que representa a un sector de la sociedad catalana que busca la independencia, no tiene sanción oficial como identificación de alguna administración territorial y, por último, representa a una parte y no a toda la sociedad catalana, por lo cual puede ser calificada de partidista (Acuerdo Junta Electoral Central, 2016, fundamento segundo).

Continúa señalando que el hecho que su izamiento haya sido producto de la decisión de los concejales democráticamente elegidos, no la hace automáticamente ajustada a derecho, sino que debe ajustarse a éste, lo que no ocurría en el caso específico (Acuerdo Junta Electoral Central, 2016, fundamento tercero). Por último, en cuanto a que al ordenar retirar las banderas esteladas se atacaba al derecho fundamental a la libertad de expresión, se expresó citando la doctrina del Tribunal Constitucional Español, que los poderes públicos no gozan de derechos fundamentales sino los ciudadanos (Acuerdo Junta Electoral Central, 2016, fundamento cuarto).

La bandera catalana “estelada” no es la oficial de la Comunidad Autónoma, no representa a todos sus habitantes como unidad política sino a una fracción de ellos, los independentistas, y su izamiento en lugares y recintos públicos podría hacer pensar que las autoridades apoyaban a esa parte de la sociedad catalana, por lo cual procedía su retiro en un periodo electoral.

Observamos aquí cómo coexisten las banderas oficiales, por un lado, y las pertenecientes a grupos o entidades no oficiales, por otro, y estas últimas, por su carga ideológica y política, pueden producir un problema en su uso en recintos y lugares públicos, lo que se ve amplificado por su aparición en periodo electoral.

Surge de inmediato la comparación con lo sucedido en la Municipalidad de Villarrica y el uso de la bandera mapuche en un recinto municipal. Su uso se permitió, mientras se restringiera a ciertos objetivos definidos, que en ningún momento, fueran contrarios al ordenamiento establecido.

8.2. Uso de la bandera del ejército Confederado en patente vehicular, Estados Unidos: Walker v. Tex. Div., Sons of Confederate Veterans, Inc.

Otro caso interesante en este punto, se refiere a la utilización del diseño de la bandera del ejército confederado como imagen de fondo en las patentes de vehículos otorgados por el Estado de Texas. Debemos saber, previamente, que pueden otorgarse patentes vehiculares en diversas modalidades, siendo una de éstas la denominadas “patentes personalizadas”, donde el diseño es propuesto por la persona y aceptado por la autoridad competente, la Junta del Departamento de Vehículos Motorizados del Estado de Texas.

Un grupo denominado “Hijos de los Veteranos Confederados, División de Texas”⁷, solicitó el otorgamiento de la patente con un diseño personalizado que contenía como fondo la imagen de la bandera del ejército Confederado. En 2010 la entidad gubernamental rechazó dicho modelo, entre otras razones, debido a que habiendo efectuado una encuesta al público en general a través del sitio web, los encuestados calificaron dicho diseño como “ofensivo”. La Junta argumentó que muchas de las opiniones recogidas “…asociaban a la bandera confederada con organizaciones que propugnan expresiones de odio dirigidas hacia personas o grupos y que degradan a dichas personas o grupos” (Walker v. Tex. Div., Sons of Confederate Veterans, Inc., 2015, I-B).

En 2012 la entidad solicitante elevó a tribunales el pleito contra la entidad, alegando que se había violado con dicha resolución la cláusula de libertad de expresión de la primera enmienda, requiriendo de parte de la Junta la aprobación del diseño de la patente. Conocido por la Corte de Apelaciones de Quinto Circuito, ésta en un fallo dividido resolvió en contra de la Junta del Departamento de Vehículos Motorizados, señalando que el diseño de la patente era un espacio de foro público para una “expresión privada” y que al ser rechazado la entidad había transgredido la Constitución. Uno de los jueces del voto de minoría señaló que el contenido de la patente es una “declaración gubernamental”, libre de todo control (Walker v. Tex. Div., Sons of Confederate Veterans, Inc., 2015, I-B).

La Suprema Corte de Estados Unidos, en fallo dividido revocó lo resuelto por la Corte del Quinto Circuito, señalando que no existía un espacio público de expresión privada en la patentes de diseño personalizado, sino que al aprobar dicho diseño el Estado emite una “declaración gubernamental”, como sucede en los otros casos de los diseños preestablecidos de patentes con ciertas mensajes o leyendas y, también, por cierto, la patente sirve a una función de registro e identificación de vehículos. Al aprobar la patente, el mensaje allí establecido se relaciona necesariamente con el Estado de Texas (Walker v. Tex. Div., Sons of Confederate Veterans, Inc., 2015, IV).

Lo importante de esta jurisprudencia, se resume en el hecho que el Estado de Texas no permite el uso del diseño de la bandera del ejército Confederado en las patentes vehiculares, ya que estima en base a la opinión de la ciudadanía, que ésta representa a grupos intolerantes con otros sectores de la sociedad y que no puede aparecer respaldándolos de ninguna manera (Walker v. Tex. Div., Sons of Confederate Veterans, Inc., 2015, I-B).

Observamos cómo el poder simbólico y representativo de determinados emblemas que encarnan ciertos conceptos o valores, que son rechazados por organizaciones estatales, las que se abstienen de darles cualquier respaldo, por indirecto que sea.

8.3. Quema de la bandera nacional y la libertad de expresión, Estados Unidos contra Eichman

Este fallo reúne dos causas seguidas ante la Suprema Corte relacionadas con la quema de la bandera estadounidense, una ocurrida en la ciudad de Seattle y otra en el Distrito de Columbia, en las escalinatas del Capitolio. Dichos actos se produjeron en protesta a ciertas resoluciones gubernamentales, siendo perseguidos en base a la Ley sobre Protección de la Bandera de 1968. Conocidas las causas en los respectivos tribunales, se desecharon los cargos contra los acusados siguiendo la jurisprudencia de la Suprema Corte.

En efecto, debemos previamente explicar que en su período anterior de funcionamiento, la Corte en el caso Texas v. Johnson había fallado que sancionar a una persona por la quema de la bandera durante un manifestación política, afectaba la libertad de expresión consagrada en la primera enmienda. El Código Penal de Texas sancionaba la conducta de profanación de la bandera, señalando que ésta significaba “… desfigurar, dañar u otra manera de maltrato físico que el autor sabe será gravemente ofensiva para una o más personas que probablemente observen o descubran la acción” (citado en United States v. Eichman, 1990, II). La Corte razonó que la quema de la bandera estaba relacionada con un acto de comunicación y que esta regulación afectaba la libertad de expresión establecida en la primera enmienda (United States v. Eichman, 1990, II).

Como resultado de esta decisión, el Congreso Federal dictó la ley sobre Protección de la Bandera de 1989, que reemplazó a la anterior, tratando de no afectar la libertad de expresión (United States v. Eichman, 1990, II).

Sin embargo, en el caso que comentamos la Corte mantuvo el criterio del caso Texas v. Johnson bajo la nueva ley, señalando que el sancionar la quema de la bandera, que es una conducta expresiva, afecta la primera enmienda y no se puede prohibir por ser considerada como ofensiva o desagradable para otras personas (United States v. Eichman, 1990, II). En efecto, la ley hace una excepción en el caso de destrucción de una bandera por estar raída o sucia, lo que demostraría respeto a ella (United States v. Eichman, 1990, II). En cambio, todos los otros casos, se presumiría un irrespeto a ella, lo cual también sería expresión de una opinión, que tampoco podría ser reprimida.

El fallo es de sumo interesante, ya que hace primar un derecho fundamental, la libertad de expresión, por sobre la bandera como símbolo nacional. Incluso la resolución de la Suprema Corte es tan decisiva que deja sin aplicación a la misma ley.

Llama poderosamente la atención que una placa patente aludida en el fallo sobre la bandera del ejército Confederado, sea protegida como la portadora de una declaración gubernamental (del Estado de Texas), siendo un objeto meramente instrumental de un propósito específico, mientras que en el presente fallo la bandera nacional, un ícono representativo del país, pueda ser objeto de ciertos actos que la afectan de manera dramática, pero permitidos bajo la libertad de expresión.

Si hemos de compararlo desde un punto vista cultural, se observa cómo en los países anglosajones se toleran ciertas expresiones que afectan a la materialidad de los símbolos como las banderas, cosa que es más difícil de encontrar en otras sociedades como el caso de la chilena donde existe, en general, la idea de un gran respeto a los símbolos patrios. En nuestro país, sería impensable avalar a través de una ley o una sentencia judicial una expresión con dichas características.

Propuesta

Como puede observarse de lo precedentemente expuesto, los problemas de dispersión de la regulación, contradicción entre normas, aparición de nuevos símbolos públicos y privados, junto con la mala utilización o representación de los emblemas nacionales, son evidentes en distintas situaciones y sectores de la sociedad.

Para su solución efectuamos las siguientes propuestas:

Debe mantenerse la regulación existente a nivel constitucional. No existe motivo alguno para modificar la norma actualmente vigente ni de fondo ni de forma.

Es altamente recomendable la dictación de una norma legal que establezca la regulación refundida para los emblemas nacionales establecidos en la Constitución, a saber, bandera nacional, escudo de armas de la República e himno nacional; como también para otros emblemas que han sido establecidos en leyes o decretos. Se recomienda hacerlo mediante un decreto con fuerza de ley.

La ley debe establecer, en general, el aspecto de los emblemas y su forma de utilización, efectuándose la regulación de detalle a nivel reglamentario, ya sea manteniendo o refundiendo las diversas disposiciones existentes sobre un emblema determinado, o bien, dictando un solo y nuevo reglamento para todos los emblemas. Será decisión del Presidente de la República cómo abordar la materia.

Debe establecerse una norma que entregue un marco para que los servicios públicos, gobiernos regionales y municipalidades puedan adoptar sus propios símbolos característicos, subordinados a los representativos de la Nación, sin perjuicio de las reglas especiales que ya poseen las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad, y el Servicio Diplomático, entre otros.

Es también recomendable, si se ha de persistir en ello, normar la costumbre de los gobiernos de turno de crear ciertos logotipos para la imagen corporativa de su propia administración, sin que puedan sustituir la representatividad de los emblemas patrios constitucionales o de los relativos a las entidades estatales.

En un primer momento, no es recomendable intervenir en el uso conjunto de la bandera nacional u otros símbolos patrios con aquellos pertenecientes a instituciones o agrupaciones representativas de ciertos sectores de la población. Sólo una razón de mucha relevancia, justificaría realizar una regulación más detallada que implicase causales para evitar dicha utilización conjunta.

Debe también regularse con bastante cuidado, el uso de las marcas comerciales de privados claramente inspirados en símbolos patrios. La utilización de esas figuras, representando la natural aceptación y apego de las personas por estas imágenes, no debe contradecir ni desmejorar la carga representativa a nivel nacional y la propiedad de los símbolos de la Nación.

Una legislación de este tipo deberá, no sólo regular el uso adecuado de los emblemas patrios, sino también establecer las sanciones por su mal uso. Además, debe servir de documento para divulgarlo a la población en general, y especialmente para los alumnos de los establecimientos educacionales, con el objeto de conocer los símbolos del país desde temprana edad, promover su uso responsable y apreciar su función de representación del país. Lo más adecuado sería establecer un compendio de normas al respecto, en caso de realizarse una sola regulación⁸.

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Notas