Introducción

La satisfacción que conlleva la compra de una vivienda, puede verse prontamente truncada cuando ésta no cumple con estándares mínimos de habitabilidad que permitan su tranquilo disfrute. Uno de los problemas que puede presentar es la falta de adecuada insonorización, lo que se traduce en que los ocupantes queden inevitable y constantemente expuestos a los ruidos molestos provenientes del exterior.

La cuestión es relevante, pues la carencia de elementos necesarios para resguardar el silencio en una vivienda tendrá un notorio impacto en la vida privada de quienes la aprovechan, especialmente si se considera, que en la vivienda se desarrolla la esfera más íntima de la vida privada y familiar.

Distintos factores pueden ser mencionados para explicar la actualidad del problema planteado, tales como el aumento de la demanda habitacional en sectores específicos de las ciudades, una exacerbada densificación habitacional, la menor disponibilidad de terrenos y el encarecimiento de las viviendas. Dado lo anterior, el desarrollo urbano se ha caracterizado en los últimos años por la construcción de conjuntos habitaciones que reúnen altas torres de viviendas, donde destaca la gran cantidad de departamentos disponibles por piso. El caso emblemático de este supuesto han sido los denominados “guetos verticales” (para una descripción véase; Martínez Canales y López Morales, 2018). Al disminuir la cabida de cada unidad, al igual que las distancia entre cada una de ellas, los problemas de ruidos vecinos incrementan. Discusiones, gritos, fiestas, reparaciones, televisiones, radios, equipos de música, instrumentos musicales o electrodomésticos, son ejemplos de ruidos que frecuentemente incomodarán al resto de la comunidad.

Junto con los ruidos vecinos, toda vivienda estará expuesta a perturbaciones sonoras adicionales, tales como el tránsito de vehículos, el sobrevuelo de aeronaves, la actividad de construcción o la actividad comercial o industrial cercana. Lo anterior denota que los ruidos molestos son cotidianos e inherentes a la actividad humana, pero no por ello necesariamente tolerables. La exposición constante al ruido, en especial dentro de una vivienda, tiene el potencial de alterar y menoscabar la salud, tranquilidad, descanso y calidad de vida de sus ocupantes.

El objeto de este trabajo, es exponer una propuesta ordenada de acciones que competen al comprador de una vivienda que carece de aislación acústica, o que teniéndola, no es idónea para garantizar la tranquilidad de sus ocupantes. Los ruidos excesivamente molestos, como consecuencia de estos defectos o vicios en la construcción, son una hipótesis de responsabilidad que no ha sido abordada particularmente en la doctrina nacional y que requiere de un examen individual y específico.

Para lo anterior, en la primera sección de este artículo se examinarán las normas de habitabilidad mínimas exigibles en materia de insonorización que servirán de parámetro para determinar la existencia de un vicio de construcción. En la segunda sección se analizarán distintas acciones que competen exclusivamente al comprador, destacando sus requisitos y distinciones. Finalmente, en la tercera sección, se describirá el problema del cúmulo de acciones desde un punto de vista práctico, dando cuenta de las distintas posturas que existen al respecto.

Conforme a la finalidad planteada, se advierte que en este trabajo no se abordará la defensa frente a cualquier ruido molesto que se percibe en la vivienda, sino que se examinará el ruido como consecuencia de un vicio o defecto en su edificación. Es por eso que se dejarán de lado otras acciones que tienen por objeto proteger el dominio o su ejercicio contra ruidos, como por ejemplo, la acción negatoria por inmisiones, acciones posesorias o acciones contenidas en la Ley N° 19.537 (1997) sobre Copropiedad Inmobiliaria. También se descarta el tratamiento de Ley N° 19.496 (1997) sobre la Protección de los Derechos de los Consumidores, al descartar su aplicación respecto de asuntos sobre la calidad de las viviendas adquiridas. Dicha Ley señala que “Los contratos de venta de viviendas realizadas por empresas constructoras, inmobiliarias y por los Servicios de Vivienda y Urbanización, en lo que no diga relación con las normas sobre calidad contenidas en la ley Nº 19.472” (art. 2, e; en el mismo sentido Corral Talciani (2010, pp. 473-474).

Asimismo, no se aborda la responsabilidad de las municipalidades por defectos de construcción, porque actualmente la responsabilidad de las direcciones de obras se reduce a controlar la formalidad y legalidad de los actos de los agentes controlados, en este sentido Barros Bourie (2006, pp. 783-784); Pizarro Wilson (2010, p. 172).

1. Normas técnicas de aislación acústica para viviendas

Las normas técnicas que rigen las condiciones acústicas en la construcción de una vivienda, se encuentran en el Decreto N° 47 (1992) del Ministerio de Vivienda y Urbanismo sobre Ordenanza General de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. Conforme al Decreto con Fuerza de Ley N° 458 (1976, art. 2) que aprueba nueva Ley General de Urbanismo y Construcción. El Decreto N° 47 (1992) forma parte de la legislación general sobre la materia, estableciendo los estándares técnicos de diseño.

En relación a las condiciones acústicas de edificaciones, el Decreto N° 47 (1992) distingue cuatro tipos de locales. El primer grupo son los locales que por su naturaleza deben ser totalmente aislados de las ondas sonoras exteriores, debiendo los sonidos interiores extinguirse dentro de las salas en que se producen (todo estudio de grabación, hospitales, escuelas, bibliotecas) (Decreto N° 47, 1992, art. 4.1.5, no. 1). En segundo lugar, los Locales parcialmente aislados donde la recepción debe ser limitada (hoteles, departamentos, casas habitación, locales destinados al culto, oficinas profesionales) (Decreto N° 47, 1992, art. 4.1.5, no. 2). En tercer lugar, los locales sin exigencias acústicas (estadios, mercados y restaurantes) (Decreto N° 47, 1992, art. 4.1.5, no. 3). En cuarto lugar, locales ruidosos en donde el nivel sonoro interior es superior al del exterior y que, por lo tanto, deben ser tratados en forma recíproca a los de los dos primeros grupos (fábricas, estaciones de ferrocarril, centrales o subestaciones eléctricas, imprentas, salas de baile) (Decreto N° 47, 1992, art. 4.1.5, no. 4).

En este artículo interesan las disposiciones relativas a los locales del segundo grupo, esto es, viviendas de uso residencial que se encuentran parcialmente aisladas de los ruidos exteriores y donde es imposible su absoluta aislación acústica. La norma, tiene por objeto que el ruido que ingrese a las viviendas no tenga la entidad suficiente como para desviar la atención de sus ocupantes, o alterar su salud y calidad de vida. Con todo, el Decreto N° 47 (1992) también menciona otras fuentes de ruidos, como por ejemplo, ruidos que provienen de instalaciones mecánicas (art. 4.1.12), ruidos de locales escolares (art. 4.5.4), calificación de los establecimientos industriales o de bodegaje como insalubre o contaminante o molesto según el ruido que emitan (art. 4.14.2 y art. 4.14.6), medidas necesarias para obras de construcción y remodelación, entre otros, para evitar ruidos molestos (art. 5.8.3, no 1, f), no 4 y art. 5.8.4.). Las normas que regulan la insonorización de las viviendas, son imperativas. Constituyen un estándar mínimo que garantiza unas condiciones acústicas adecuadas para las construcciones de fines habitacionales, con independencia de su valor de venta.

El Decreto N° 47 (1992, art. 4.1.6), consagra requerimientos de aislamiento acústico para unidades individuales que se encuentren dentro de un edificio y para viviendas pareadas, en especial, muros divisorios entre unidades de viviendas individuales, sean divisiones horizontales entre viviendas que se encuentran unas sobre otras, o verticales entre viviendas que se encuentran una a lado de la otra. No se incluyen las divisiones dentro de una misma unidad, como las separaciones entre un baño y una habitación. Tampoco aplican para casa particular que no tenga una pared pareada con la vecina. Las unidades individuales dentro de los edificios deberán cumplir con la normativa, incluso si sus divisiones colindan con un recinto no habitacional, como un pasillo, estacionamiento, bodega, etc. Se exime de cumplir con esta normativa, si las divisiones colindan con un ducto o shaft (Sánchez Delgado et al., 2006, pp. 16-17).

Los elementos constructivos antes indicados, deben cumplir con características especiales. Las divisiones horizontales o inclinadas entre viviendas, como pisos y rampas, tienen normas de insonorización para prevenir el ruido aéreo que producen las compresiones y descompresiones del aire (voces o sonidos de radio y televisores), y para prevenir el ruido de impacto que se tramite por vibraciones entre estructuras y que luego comprime y descomprime el aire (pisadas, golpes o choques sobre los pisos, etc.). La estructura que cumple la función de elemento constructivo horizontal, debe disminuir en 45 dB el ruido aéreo que produce el ocupante de la unidad vecina. En cambio, respecto del ruido de impacto, el elemento constructivo debe evitar que se transmita más de 75 dB de un impacto normalizado (Sánchez Delgado et al., 2006, pp. 12 y 17-18).

La norma considera que en los elementos constructivos verticales o inclinados (tales como paredes), los ruidos de impacto mediante golpes o choques son esporádicos. Es por eso, que la estructura de construcción vertical debe atenuar en 45dB los ruidos que se originen en la vivienda colindante. A su vez, las mismas exigencias de aislación acústica serán exigibles a todos los elementos que constituyan un elemento constructivo (horizontal o vertical), incluyendo sus uniones (Sánchez Delgado et al., 2006, pp. 18-19). Estarán exentas de cumplir con las exigencias acústicas las ventanas, puertas y estructuras de techumbre, salvo cuando se trate de estructura de techumbre habitable.

Cabe tener presente, además, que las normas técnicas oficiales aprobadas por el Instituto Nacional de Normalización, en materia de aislación acústica para construcciones de uso habitacional, son vinculantes cuando el Decreto N° 47 (1992) las menciona expresamente (art. 5.5.7) o cuando han sido declaradas mediante Decreto Supremo publicado en el Diario Oficial (conforme a Dictamen Contraloría General de la República, Nº 26430, 2013). En este sentido, son vinculantes la norma NCh352:1961 (1961) sobre Condiciones acústicas que deben cumplir los edificios y la normas NCh352/1:2000 (1999) (declarada Norma Oficial por Decreto N° 1081, 2000) sobre Aislación acústica - Parte 1: Construcciones de uso habitacional - Requisitos mínimos y ensayos (esta última actualizó la primera solo en lo concerniente a las construcciones de uso habitacional) (Beltrán Sáez, 2012, pp. 15-16). Lo anterior, ha sido refrendado por el Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, a través del Ordinario N° 0326 del 11 de abril de 2008 (citado en (Beltrán Sáez, 2012, anexo 2). A mayor abundamiento, resulta de interés mencionar que el Decreto con Fuerza de Ley N° 458 (1976, arts. 105 y 106) dispone, en lo que interesa, que las edificaciones en lo relativo a condiciones de salubridad deberán cumplir con las Normas Técnicas preparadas por el Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, sus servicios dependientes o el Instituto Nacional de Normalización.

2. Defensas del comprador.

Revisadas la normativa técnica aplicable a la insonorización de ciertas viviendas, corresponde en esta sección examinar ordenadamente las acciones judiciales que el comprador podría ejercer frente a este defecto de habitabilidad.

2.1. Acciones generales por incumplimiento contractual

La primera alternativa de defensa del comprador son las que emanan del incumplimiento contractual. El vendedor debe entregar la cosa que reza el contrato, de forma perfecta, debiendo estar siempre de buena fe (Código Civil, 2000, arts. 1545, 1546 y 1828). Será evidente que se entrega una cosa defectuosa, y por lo tanto imperfecta, si la vivienda que se recibe carece de idónea insonorización cuando dicho elemento ha sido expresamente considerado en el contrato. Con todo, ello no suele ser común en los contratos de edificación o compraventa, por lo que se torna relevante determinar si dicho defecto puede considerarse un incumplimiento contractual cuando no existe una referencia expresa a la calidad acústica del inmueble.

Al respecto, cabe recordar que el contrato no solo obliga a lo expresamente pactado, sino también a lo que naturalmente emana del mismo. Al existir un contrato de edificación de una vivienda o un contrato de compraventa con una constructora, las partes se obligan no solo a lo expresamente pactado, sino también a las cosas que naturalmente se entienden pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial (Código Civil, 2000, arts. 1444, 1546 y 1560). Es justamente la insonorización un elemento esencial para que la vivienda cumpla con su finalidad de servirle al comprador para ocuparla tranquilamente. Tanto es así, que al existir normas técnicas al respecto, es la propia ley que reconoce que naturalmente es una obligación de quien construye garantizar que la vivienda cumplirá con las exigencias técnicas de insonorización.

Lo anterior, dice relación con la doctrina del propósito práctico del contrato (de la Maza Gazmuri y Vidal Olivares, 2014, pp. 19-23), pues la cosa que se vende (vivienda) no podrá servir para lo que naturalmente se ha adquirido mientras no cuente con un grado de protección acústica al menos acorde a las normas técnicas. Además, no podría sostenerse que el vendedor cumple con su obligación por el mero hecho de ejecutar la prestación de lo debido (entrega material de la vivienda), cuando se ha realizado en términos distintos a los pactados o que emanan del acuerdo (carencia de la insonorización adecuada).

La construcción de una vivienda es una obligación indivisible (Código Civil, 2000, art. 1524) y la misma cosa (vivienda) se entiende como un todo. Por lo tanto, la entrega es perfecta cuando la vivienda cuenta con todo elemento necesario para servir satisfactoriamente al comprador. En caso contrario, existirá un cumplimiento imperfecto pues la vivienda o “…cosa carece de una cualidad determinante para la consecución del propósito del contrato” (de la Maza Gazmuri y Vidal Olivares, 2014, p. 25). En síntesis, la deficiencia acústica del inmueble residencial es de aquellos incumplimientos que se entienden esenciales, y que faculta para resolver el contrato (sobre el incumplimiento esencial; Mejías Alonzo, 2011), toda vez que el propósito práctico del mismo presupone la existencia de las condiciones mínimas de habitabilidad, incluidas aquellas previstas en el Decreto N° 47 (1992).

Este planteamiento es corroborado por la Corte Suprema, la cual, conociendo un caso similar respecto a la entregada de una vivienda carente de instalación eléctrica y recepción municipal, expone:

…no merece dudas a estos juzgadores que la obligación que contrajo el vendedor no está cumplida por mientras no se entregue al comprador el inmueble como un todo, tal cual reza el contrato -especie o cuerpo cierto- en estado de ser utilizado para el propósito que ambas partes entendieron al consentir… (José Valdivia Lucero con Same Madrid y Madrid y Compañía Limitada, 2013, cons.15)

En consideración a lo expuesto, cuando lo edificado o vendido no cumpla con los parámetros mínimos de insonorización respecto a los ruidos aéreos y de impacto, existirá un cumplimiento imperfecto en la entrega de la cosa, pues no servirá para la finalidad práctica del contrato, y por lo tanto el acreedor podrá pedir a su arbitrio la resolución o la ejecución forzada del contrato con indemnización de perjuicios contra el deudor (Código Civil, 2000, art. 1489). El plazo de prescripción será de 5 años desde que la obligación se hizo exigible (Código Civil, 2000, arts. 2514 y 2515), y se podrá solicitar el resarcimiento de todos los perjuicios, incluidos los morales.

Cabe hacer presente, que los tribunales han acogido la resolución del contrato de construcción por entregar una vivienda con defectos de construcción y habitabilidad, tales como carecer del necesario sistema de luz y agua (Medina Rojas, Alejandro E. con Natural Home S.A., 2001), y bajo supuestos similares, ha accedido al cumplimiento forzado cuando la vivienda carece de “…condiciones mínimas de constructibilidad y habitabilidad a las que ordinariamente se obliga una empresa del giro inmobiliario que vende casas habitaciones nuevas de la calidad y precio del inmueble en cuestión” (Bustos Muñoz, Ricardo con Inmobiliaria Fourcade S.A., 2010, cons. 11, a).

2.2. Error en una calidad esencial de la vivienda

Otra posible defensa, es la rescisión del contrato de compraventa mediante la declaración de nulidad relativa del mismo. En otras palabras, será necesario responder si el comprador tiene derecho a demandar un error como vicio del consentimiento producto de un defecto de construcción. Incluso, se puede considerar la acción rescisoria por dolo, si el vendedor conocía y ocultó el defecto de habitabilidad de la vivienda. El demandante en este caso tendrá que probar el dolo del vendedor (Código Civil, 2000, art. 1458 y 1459; en el mismo sentido Figueroa Yáñez, 2011, p. 117).

En primer lugar, habrá que determinar a qué supuesto específico de error se refiere dicha hipótesis. Es claro que los defectos de construcción no son de derecho (Código Civil, 2000, art. 1452), no son un error esencial u obstáculo por que no recae sobre la especie de acto o contrato o sobre la identidad de la cosa específica (Código Civil, 2000, art. 1453). Tampoco se trata de un error acerca de la persona con quien se contrata (Código Civil, 2000, art. 1455). Sin embargo, el defecto de insonorización sí puede ser examinado en función de un error respecto de la calidad del inmueble que se compra (Código Civil, 2000, art. 1454). Será relevante, entonces, determinar si la calidad de la construcción respecto del aislamiento acústico es una calidad esencial, o solo una calidad accidental del contrato de compraventa de una vivienda.

Cabe recordar, que para distinguir el carácter de la calidad (esencial o accidental) se han propuesto dos criterios, uno subjetivo y otro objetivo. El primero, atiende a las pretensiones o intenciones que declara quien padece el error. El segundo, se basa en la opinión general sobre lo que se entiende por calidad esencial de la cosa que le otorga una identidad especial (León Hurtado, 1990, pp. 171-172).

Pareciera que la doctrina actual defiende el criterio objetivo, León Hurtado (1990, p. 173), en base a fuentes fidedignas del Código Civil (2000). Conforme se ha explicado, más importante que determinar el carácter de la calidad, será necesario definir si dicha calidad (en virtud de la cual una de las partes erró) se encontraba o no incorporada al contrato. Solo las presuposiciones del contrato son representaciones de las partes que pueden dar lugar a su anulación. En cambio, motivos son representaciones de las partes que son jurídicamente irrelevantes. La primera manera de distinguir unas de otras es examinando la actuación de la voluntad de las partes (si constan en el contrato), caso en el cual dicha calidad admitirá la nulidad del contrato, por ejemplo, de la Maza Gazmuri (2010, pp. 217-219); León Hurtado (1990, pp. 172-173); Domínguez Águila (2012, p. 72). Más interesante es la segunda manera, pues a falta de pacto expreso,

…una representación puede ingresar al contrato como presuposición, aun en ausencia de la actuación de la voluntad de las partes, toda vez, que por ejemplo, los usos sociales, los criterios del tráfico, las exigencias de la buena fe u otros criterios objetivos así lo determinen. (de la Maza Gazmuri , 2010, p. 219)

Este criterio ha sido seguido por la Corte Suprema, en un caso en que la modificación de los años de fabricación de unos camiones se consideró un error que vició el consentimiento de la parte compradora, pues influyó en el precio que pagó por ellos. La Corte Suprema sostiene:

En el caso de autos, e incluso abstrayendo al contrato de compraventa de un vehículo motorizado en general, es manifiesto que el año de fabricación es una cualidad esencial, pues no obstante esta circunstancia no hace que un vehículo sea lo que es -es decir, no constituye su esencia- ni altera aquello de que se compone -su materia-, evidentemente le da una fisonomía propia, desde que es determinante, ni más ni menos, para la fijación del precio que se paga por él. Este último es, en efecto, un criterio objetivo al que puede recurrirse para calificar la naturaleza del error. Así, si existe error acerca del color del vehículo ello no influirá en el monto del precio que se pague por él y, en este entendido, puede afirmarse que esa circunstancia es meramente accidental. Mas si para una de las partes el color del vehículo es motivo principal para contratar y ese motivo ha sido conocido de la otra, el error viciará el consentimiento de conformidad al inciso 2° del artículo 1454. (Consorcio Transportes Trancura Limitada con Tocale Tuna, Romilio, 2010, cons. 10; Este fallo ha sido comentado por de la Maza Gazmuri, 2010, pp. 211-223)

Una noción común y general sobre la aptitud de los inmuebles residenciales, permite afirmar que el comprador presumiblemente estará dispuesto a pagar un menor precio por una vivienda, en relación a otra que no tiene vicios o defectos de insonorización. Por lo tanto, la calidad de la construcción y los elementos de habitabilidad pueden ser considerados una calidad esencial de una vivienda. Esta calidad, es una representación que constituye una “presuposición” en el contrato de compraventa, no un mero “motivo”, por lo que en caso que el inmueble no cumple con ella, el comprador podrá solicitar la nulidad relativa.

A mayor abundamiento, las partes siempre podrán elevar una cualidad accidental a la categoría de substancial o esencial, siempre que sea el motivo principal de una de las partes para contratar y haya sido conocido por la otra parte (Código Civil, 2000, art.1454, inc. 2.) (León Hurtado, 1990, p. 176). Será el juez, conociendo del caso concreto, quien determinará el carácter de la calidad en virtud de un criterio general (León Hurtado, 1990, p. 174). Se debe tener presente que en la rescisión no procede la indemnización de los perjuicios, así lo explica Caprile Biermann (2011, p. 422).

El plazo de prescripción para solicitar la rescisión, será de cuatro años contados desde el día de la celebración de la compraventa de la vivienda en virtud del cual se alega el error que vicia el consentimiento de una de las partes (Código Civil, 2000, art. 1691).

2.3. Vicios redhibitorios.

Los vicios redhibitorios se encuentran regulados en el Código Civil (2000, § 8), titulado Del saneamiento por vicios redhibitorios y son una tercera alternativa de defensa del comprador. Los vicios redhibitorios son aquellos que se encuentran ocultos dentro de la cosa comprada, sea mueble o inmueble, y en virtud de los cuales el comprador tiene derecho a rescindir la venta -algunos han criticado la sanción de los vicios redhibitorios sea la “rescisión” y no la “resolución” del contrato. En este sentido, Alessandri Rodríguez (2003, p. 218). Por su parte, Caprile Biermann (2011, p. 422 y 426) señala que la resolución como sanción a los vicios redhibitorios se explica porque dice relación con las obligaciones o la ejecución del contrato. En cambio, el error se sanciona con la nulidad relativa porque dice relación con la formación del acto. En contra, Baraona González (2011, p. 322) y Guzmán Brito (2007, pp. 99-101) apoyan la rescisión como sanción- o rebajar proporcionalmente el precio (Código Civil, 2000, art. 1857).

La hipótesis del ejercicio de acciones edilicias por falta de insonorización, no se plantea por aquellas perturbaciones sonoras que provienen del exterior a las viviendas, pues los vicios ocultos a los que se refiere el Código Civil (2000) deben ser propios de la cosa (Alessandri Rodríguez, 2003, p. 213). Lo relevante, es determinar si la edificación incumple con un mínimo de aislación que causa que el inmueble no sirva o solo imperfectamente para un uso residencial ordinario.

Los vicios redhibitorios deben cumplir con ciertos supuestos (Código Civil, 2000, art. 1858). El vicio de existir al tiempo de la venta, el vicio debe impedir el uso normal de la cosa o que sirva imperfectamente, y el vicio no debe haber sido manifestado por el vendedor, que el comprador no haya podido ignorarlos sin incurrir en una negligencia grave, o sin que el comprador los haya podido conocer fácilmente en relación de su profesión u oficio.

En el caso de la inidónea insonorización, estos requisitos pueden cumplirse. En primer lugar, la falta de adecuada aislación acústica puede existir al momento de la venta. En segundo lugar, ya hemos advertido que dicho defecto podrá impedir destinar la vivienda para un uso ordinario, o que sirva imperfectamente, en especial en la propiedad horizontal o casas pareadas¹. Finalmente, los defectos de aislación acústica pueden no ser informados por el vendedor, ser tales que el comprador pueda haberlos ignorado sin negligencia grave, o que el comprador no haya podido conocerlos en virtud de su profesión u oficio (como por ejemplo un ingeniero acústico, arquitecto o constructor), Alessandri Rodríguez, (2003, pp. 195 y 204-209) advierte que la negligencia del comprador debe ser enorme. No se le exige un examen minucioso sino solo la inspección personal que le permita advertir los vicios aparentes, a primera vista y de manera sencilla. Las circunstancias del caso determinarán si la insalubridad de una casa-habitación constituye un vicio oculto en base a su notabilidad inicial, salvo que el comprador pudiera haberlo conocido por su profesión. En este sentido, la sentencia de Chatre Jiménez, Miguel con Soto Vejar, Evelyne (2012, cons. 11), desestima que la humedad de un inmueble constituya un vicio redhibitorio pues el comprador adquirió la vivienda conociéndola.

Ahora bien, el sujeto activo en las acciones edilicias será el comprador del bien inmueble, y el sujeto pasivo, será el vendedor. Si el vendedor no declaró la falta de insonorización estructural a pesar de conocerla, o si por su profesión u oficio debió haberla conocido (por ejemplo, si fue el constructor o formó parte de la inmobiliaria), el comprador junto con la rescisión de la venta o la rebaja del precio tendrá derecho a solicitar la indemnización de perjuicios (Código Civil, 2000, art. 1861). La indemnización podrá incluir el daño emergente, lucro cesante (Código Civil, 2000, art. 1556) y probablemente los daños morales en virtud del criterio de la previsibilidad (Código Civil, 2000, art. 1558) (Pizarro Wilson, 2011, p. 309). Por lo tanto, para que proceda la obligación de saneamiento no es necesario probar la culpa o dolo del vendedor (Larroucau Torres, 2015, p. 286); de la Maza Gazmuri, 2011a, p. 691; Guzmán Brito, 2007, pp. 98-99, postula que es un régimen de responsabilidad objetivo), aunque ello será relevante para que proceda la indemnización de perjuicios (Irma Sepúlveda Zapata con Víctor Seguel Arratia, 2011, cons. 8). Para de la Maza Gazmuri (2011a, pp. 691-692) y Guzmán Brito (2007, pp. 103-111) la acción de indemnización es independiente a las otras acciones que se basan en los vicios redhibitorios, agregando Guzmán Brito que se sujeta a un plazo de prescripción común de cinco años desde que la obligación se ha hecho exigible (Código Civil, 2000, art. 2515). En este sentido, Sentencia Rol N° 6803-2001 de Corte de Apelaciones de Santiago (2006, acord. 7). A su vez, en Corte Suprema en sentencia Montes Cotapos, Sergio Elías con Automotora Comercial Costabal y Echeñique S.A. (2015, cons. 6 y 7) se vuelve a reiterar esta conclusión, aportando que el plazo de prescripción de cinco años se cuenta desde la entrega real del bien.

Cabe hacer presente, que los defectos de insonorización pueden ser incorporados expresamente al contrato de compraventa con el objeto de hacerlos redhibitorios (Código Civil, 2000, art. 1863) y, asimismo, las partes pueden ampliar o restringir los plazos de prescripción (Código Civil, 2000, art. 1866).

En materia jurisprudencial, los defectos de construcción o diseño se suelen considerar como vicios redhibitorios siempre que sean materiales (defecto estructural) y funcionales (el comprador queda imposibilitado total o parcialmente de servirse de la cosa) (Oviedo Albán, 2010, pp. 246-247), asimismo, para Figueroa Velasco y Figueroa Valdés, (2006, pp. 259-260), las acciones por vicios redhibitorios también deben ser consideradas producto de una construcción defectuosa. Además, el juez deberá distinguir si el vicio oculto es de aquellos que hacen completamente inservible la vivienda para su uso natural, suficiente para que sirva imperfectamente, o descartar el vicio a pesar de que sea molesto (Alessandri Rodríguez, (2003, p. 197). En este último caso, donde solo existe una molestia, pero no un vicio redhibitorio, el demandante podrá solicitar la rebaja del precio del inmueble, pero no la rescisión de la venta (Código Civil, 2000, 2000, art. 1868).

El plazo de prescripción de la acción quantis minoris, es de 18 meses desde la entrega real de la cosa (Código Civil, 2000, art. 1869). En cambio, si la falta de aislación acústica realmente constituye un vicio oculto, el plazo de prescripción de la acción redhibitoria es de un año contado desde la entrega real del inmueble (Código Civil, 2000, art. 1866).

Cabe hacer presente que, a pesar de desconocer jurisprudencia específica sobre deficiencias acústicas como vicios redhibitorios, en España esta posibilidad ya ha sido planteada. El Código Civil Español (1889, arts. 1484 y ss.) regula los vicios redhibitorios de manera semejante al cuerpo civil chileno. Parte de la doctrina especializada de ese país se ha pronunciado, con ciertos matices, en favor de considerar operativas las acciones edilicias por deficiencias estructurales relacionadas con la aislación acústica de los inmuebles de uso residencial, en este sentido ver Cuadrado Pérez (2002, pp. 153-160); Fernández Urzainqui (2003, p. 114); Herrera del Rey (2008, p. 336); Monestier Morales (2011, p. 209 y p. 222); Cremades García (2009, p. 72). A su vez, Martí Martí, (2008) señala que la normativa contra la contaminación acústica de Baleares "…se regula expresamente el carácter de vicio oculto a las infracciones en materia de insonorización de viviendas" (p. 86).

2.4. Artículo 2003 no. 3 del Código Civil chileno.

Otra alternativa de defensa para el comprador, es el régimen de responsabilidad consagrado en el Código Civil (2000) que dispone:

Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario, que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes:

[…]

3a. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los cinco años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del empresario, sino en conformidad al artículo 2000, inciso final. (art. 2003, no. 3a)

Esta acción, se restringe a los contratos de construcción pactados a suma alzada o precio único previamente fijado (Lecaros Sánchez, 1998, p. 295), Corral Talciani (1999, p. 33) comparte esta opinión, pero sostiene que conforme al Código Civil (2000, art. 2324) su aplicación se extendería también a cualquier modalidad de contrato de construcción. El supuesto normativo que contempla la disposición es la responsabilidad del empresario de un edificio (constructor) cuando éste perece o amenace ruina, en todo o parte, por distintos tipos de vicios. En doctrina, el término edificio se ha entendido de manera amplia, considerando no solo edificios sino toda obra adherida al suelo de forma permanente, concluidas o en construcción- Por todos Figueroa Velasco y Figueroa Valdés (2006, p. 252); Corral Talciani (1995, pp. 55-56); Alessandri Rodríguez (2005, p. 305) -.

Ahora bien, nos interesa comenzar con dos precisiones. En primer lugar, respecto al concepto de ruina. En segundo lugar, respecto a los tipos de vicios previstos en la norma.

La disposición, menciona la ruina de todo o parte del edificio. En doctrina se ha postulado que esto no se refiere exclusivamente a su destrucción o desplome material, sino también funcional, “Por ejemplo, si un edificio de departamentos no puede ser utilizado como vivienda. Se trataría de una ruina no material pero sí funcional” (Corral Talciani, 2010, p. 461). La ruina funcional es un concepto que amplía al ámbito de aplicación de la norma, porque se refiere a un vicio que hace inidónea la cosa para un uso normal (Corral Talciani, 1995, pp. 57-58). Apoyan esta interpretación amplia Urrejola Santa María (2004, p. 34); Figueroa Velasco y Figueroa Valdés (2006, p. 252); Court Murasso (2008, p. 295). En contra, defienden una posición restrictiva Lecaros Sánchez (1998, p. 302); Barros Bourie (2006, p. 774); Alessandri Rodríguez (2005, pp. 306-308). Parece compartir una posición restrictiva Pizarro Wilson (2010, pp. 164-165).

La falta de correcta insonorización puede ser subsumida dentro de la ruina funcional, sea que el ruido provenga del exterior de la edificación (en caso de casas o departamentos) o provenga del interior de la edificación, pero desde un lugar ajeno a las unidades individuales (en caso de departamentos). Las perturbaciones sonoras producto de la carencia técnica de la vivienda pueden conllevar su ruina funcional, al ser incompatible con la finalidad ordinaria de la misma.

A pesar que en Chile no es común encontrar jurisprudencia sobre ruina funcional, como antecedente se puede mencionar una resolución de la Corte de Apelaciones de Valparaíso en 1932 (citado en Figueroa Yañez, 1997, p. 226), que acoge una demanda en virtud del Código Civil (2000, art. 2003, no 3) dado que la vivienda construida adolecía de humedades y filtraciones originadas en la actividad vecina, y que el constructor no evitó, lo que imposibilitó utilizarla para su destino natural, en España, conforme a su Código Civil, (1889, art. 1591), la doctrina y jurisprudencia han entendido que los vicios ruinógenos constituyen una ruina funcional de la vivienda cuando impiden aprovecharlo normalmente, lo cual incluye los defectos en el aislamiento acústico, en este sentido Fernández Urzainqui (2003, p. 110); Monestier Morales (2011, p. 208); Cremades García (2009, pp. 70-71); en Chile lo menciona Court Murasso (2008, p. 281).

Ahora bien, el artículo dispone tres tipos de vicios en virtud de los cuales responde el empresario constructor (también se refiere a ellos Court Murasso, 2008, pp. 295-296; Figueroa Velasco y Figueroa Valdés, 2006, pp. 253-254; Barros Bourie, 2006, p. 773; Corral Talciani, 1995, pp. 58-59; Pizarro Wilson, 2010, pp. 165-166). El primero, son los vicios de suelo, los cuales corresponden al error en los cálculos relativos a la capacidad del suelo para soportar y dar firmeza a la nueva estructura. No se trata por lo tanto de defectos del suelo, sino de su examen respecto de la obra construida. El segundo tipo de vicios son materiales, esto es, empleo de materiales defectuosos o de una calidad inferior a los requeridos por la construcción. En este sentido, es responsabilidad del empresario constructor la elección de los materiales, para que por su idoneidad o calidad, respondan a la necesidad material y funcional de la obra. Esto quedará al control del juez en el caso concreto (Urrejola Santa María, 2004, pp. 27-29).

Finalmente, los vicios de construcción pueden ser entendidos como el conjunto de los vicios anteriores (de suelo y de materiales), o de manera restrictiva, solo como vicios de la ejecución material de la obra. La doctrina parece coincidir en que los vicios de construcción deben entenderse de manera amplia, en especial cuando se considera el Código Civil (2000), que dispone “Si el daño causado por la ruina de un edificio proviniere de un vicio de construcción, tendrá lugar la responsabilidad prescrita en la regla 3.a del artículo 2003” (art. 2324).

Como se observa, el concepto de vicios en la construcción se integra con los de vicios en el suelo y de los materiales. En materia de aislamiento acústico, podrán existir defectos en la construcción (en especial por vicios en los materiales) cuando dificulten el uso normal y tranquilo de la vivienda. Esto equivale, a una ruina funcional del edificio por carecer de una calidad mínima de habitabilidad. La única excepción, es si los materiales fueron suministrados por quien encargó la obra, salvo que el constructor debía haber conocido del vicio por su oficio o profesión o que conociéndolo no haya dado aviso oportuno (Código Civil, 2000, art. 2003, no. 3; en relación con art. 2000, no 3).

Respecto a los legitimados activos para solicitar este tipo de responsabilidad, podrán accionar “…el dueño de la obra que contrató con el constructor (art. 2003 CC) o cualquier persona que haya sido perjudicada (art. 2324 CC). Por tanto, el comprador posterior de la vivienda se encuentra legitimado para accionar de responsabilidad” (Corral Talciani, 2010, p. 462). Por otro lado, podrá accionar contra el empresario, arquitecto y proyectista responsable (Código Civil, 2000, art. 2004); en el mismo sentido Court Murasso, 2008, p. 293. Una postura más amplia respecto de sujetos pasivos en Corral Talciani (1995, pp. 65-70), sea persona natural o jurídica, y los respectivos causahabientes (Urrejola Santa María; 2004, p. 83; Figueroa Velasco y Figueroa Valdés, 2006, p. 251).

El demandante tiene acción para solicitar la reparación del vicio, sea que lo realice el constructor o un tercero, o solicitar el dinero para ejecutar las obras necesarias por sí mismo o un tercero. Además puede solicitar la reparación de los perjuicios que el defecto le haya provocado personalmente, lo que incluye el daño emergente, lucro cesante y el daño moral cuando corresponda (Pizarro Wilson, 2010, pp. 167-168).

El plazo para ejercer esta acción de responsabilidad, es dentro de los cinco años subsiguientes a la obra. Este plazo es considerado de garantía y no de prescripción. Si la obra perece o amenaza ruina dentro del quinquenio contado desde la entrega de la obra, desde ese momento comienza el plazo de prescripción, la entrega de la obra se entiende desde que la dirección de obras de la Municipalidad respectiva emite el certificado de recepción (por todos; Pizarro Wilson, 2010, p. 162). Lo que no es pacífico en doctrina es el tiempo de prescripción de la acción (luego que se cumple el de garantía).

Para algunos, el plazo de prescripción es el ordinario de cinco años cuando se funda en el Código Civil (2000, art. 2003, no. 3), toda vez que la ruina acaecida es el hecho que hace exigible la obligación (Código Civil, 2000, art. 2514 y 2515), algunos autores que lo consideran un plazo de garantía son Urrejola Santa María (2004, pp. 55-57); Figueroa Velasco y Figueroa Valdés (2006, p. 259); Lecaros Sánchez (1998, p. 302); Barros Bourie (2006, pp. 785-786). Pero si la acción se funda en el Código Civil (2000, art. 2324), el plazo de prescripción será de cuatro años contados desde la manifestación del daño (Código Civil, 2000, art. 2332) (Barros Bourie, 2006, p. 786). Otros opinan que el plazo de prescripción de cuatro años del Código Civil (2000, art. 2332), aplica tanto para el Código Civil (2000, arts. 2003, no. 3; como el art. 2324) al tratarse de un régimen unitario de responsabilidad extracontractual de culpa presunta (Corral Talciani, 1995, p. 73; 1999, p. 33; 2010, p. 470). También se ha sostenido que las disposiciones tienen un régimen común en el Código Civil (2000, art. 2003, no. 3), por lo que el plazo único para deducir ambas acciones es de cinco años (Alessandri Rodríguez, 2005, p. 316; Pizarro Wilson, 2010, pp. 162, nota al pie 1 y 169).

Cabe destacar, que se trata de un régimen de responsabilidad objetivo que no requiere probar dolo y culpa del demandado, siempre que exista un vicio en la construcción (Lecaros Sánchez, 1998, p. 302; pero sostiene que si se trata de vicios del suelo no se presume la culpa. Corral Taciani, 2010, p. 460; afirma que es un caso de responsabilidad estricta por vicios en la construcción, materiales o suelo. Barros Bourie (2006) , la denomina “…una responsabilidad estricta calificada por el defecto” ( p. 774); Alessandri Rodríguez (2005, p. 316) sostiene que si la ruina la sufre quien contrató, no deberá probar dolo o culpa del demandado (responsabilidad objetiva). En cambio, si es un tercero que sufre la ruina -conforme al Código Civil, 2000, art. 2324- no existe una responsabilidad presunta, por lo que el demandado solo responderá cuando se pruebe su culpa. Pizarro Wilson, 2010, p. 167; sostiene que es una responsabilidad objetiva o estricta calificada. Esto responde a que la obligación del constructor es de resultado, no de medio, pues se fundamenta en “una valoración objetiva de la calidad de la cosa” (Barros Bourie, 2006, p. 774. Una postura más amplía en Corral Talciani, 1995, p. 64) y no a la valoración de su conducta, para causales de exoneración ver Corral Talciani (1995, pp. 62-63). El incumplimiento de las disposiciones mínimas de insonorización del Decreto N° 47 (1992) demostrará el vicio de construcción, en este sentido Urrejola Santa María (2004, p. 30).

La naturaleza jurídica de esta responsabilidad no es pacífica. Algunos opinan que en el caso del Código Civil (2000, art. 2003, no. 3 y art. 2004) la responsabilidad debe ser demandada en sede contractual. En cambio, respecto del Código Civil (2000, art. 2324), la sede será de responsabilidad extracontractual. Pareciera que en ambos regímenes se puede solicitar el resarcimiento del daño moral (Court Murasso, 2008, pp. 296-299; también Barros Bourie, 2006, p. 771; Pizarro Wilson; 2010, p. 168; Lecaros Sánchez, 1998, solo menciona el artículo 2003 denominándolo como un caso de “responsabilidad civil contractual del constructor, p. 302). Otros sostienen que el régimen no es contractual o extracontractual; es un régimen especial cuyo fundamento es la ley. Es expresión del interés del legislador, porque los agentes de la construcción respondan dentro de los cinco años desde la entrega de la obra debido al interés general que hay detrás de la ejecución defectuosa de una construcción (Urrejola Santa María, 2004, pp. 34-40). También se ha dicho que estos artículos establecen un régimen unitario de responsabilidad extracontractual de culpa presunta (Corral Talciani, 2003, p. 267; 1999, p. 33; 1995, pp. 53-54 y 61).

No existe una norma que determine el procedimiento que substanciará esta acción, por lo que tendría que ser a través de un procedimiento ordinario (en el mismo sentido Corral Talciani, 2010, p. 472), a menos que se pruebe que por su naturaleza requiera una tramitación rápida para ser eficaz, caso en el cual se estará al procedimiento sumario (Ley N° 1.552, 1902,² art. 680).

2.5. Defectos de construcción en la Ley General de Urbanismo y Construcción.

Una nueva alternativa de defensa son las acciones contempladas en el Decreto con Fuerza de Ley N° 458 (1976), el cual dispone:

El propietario primer vendedor de una construcción será responsable por todos los daños y perjuicios que provengan de fallas o defectos en ella, sea durante su ejecución o después de terminada, sin perjuicio de su derecho a repetir en contra de quienes sean responsables de las fallas o defectos de construcción que hayan dado origen a los daños y perjuicios. En el caso de que la construcción no sea transferida, esta responsabilidad recaerá en el propietario del inmueble respecto de terceros que sufran daños o perjuicios como consecuencia de las fallas o defectos de aquélla. (art. 18, inc. 1)

El Decreto N° 47 (1992), dispone que por propietario primer vendedor se entenderá al “…titular del dominio del inmueble en que se ejecutó una obra y que realiza, a cualquier título, después de su recepción definitiva, la primera enajenación de la totalidad o de cada una de las unidades vendibles” (art. 1.1.2). Corral Talciani (2010) aclara que el primer vendedor puede ser “…la constructora que vende o del empresario inmobiliario que manda construir para vender” (p. 462).

Este régimen de responsabilidad se explica por la

… especial protección que el derecho proporciona a la vivienda, no sólo como bien/servicio de primera necesidad para el entretejido social, sino como recurso escaso, lo que la eleva al rango de bien jurídico que, en la vertiente que viene al caso, significa que por el solo hecho de que un constructor propietario entregue un departamento al primer ocupante, con fallas y defectos, se hace responsable de los perjuicios consiguientes. (Arancibia Perucca, Ruth con Inmobiliaria Cuatro Estaciones S.A., 2003, cons.10)

Respecto de la responsabilidad, el Decreto con Fuerza de Ley N° 458 (1976) dispone expresamente que la responsabilidad del propietario primer vendedor abarca “…todos los daños y perjuicios que provengan de fallas o defectos en ella, sea durante su ejecución [de la construcción] o después de terminada…” (art. 18, inc. 1). Este amplio supuesto normativo, admite incluir como fallas o defectos de la construcción la falta o inadecuada insonorización del inmueble. Se ha señalado que el incumplimiento de las normas técnicas pertinentes será un indicio, aunque no la única prueba posible, para acreditar la existencia de fallas o defectos constructivos (Corral Talciani, 2010, p. 467).

Respecto a los legitimados activos, el demandante tendrá acción para solicitar el cumplimiento forzado en naturaleza o en equivalente, como además de la indemnización del daño emergente, lucro cesante y el daño moral (Pizarro Wilson, 2010, p. 169; para más información con respecto al daño moral, Corral Talciani, 1999, p. 34; 2010, p. 462; sobre al resarcimiento del daño extrapatrimonial, Alarcón Peña, Ramón y otros con Empresa Constructora Emasil S.A., 2008, cons. 22 y 23). Los sujetos pasivos de esta acción pueden ser el propietario primer vendedor, el arquitecto o el profesional competente encargado del proyecto de cálculo estructural cuando la falta de insonorización afecte la calidad de la vivienda - el Decreto N° 47 (1992) define vivienda como “…edificación o unidad destinada al uso habitacional” (art. 1.1.2)-. La distinción entre ellos, es que el propietario primer vendedor podrá repetir contra estos últimos dos cuando sean responsables de los daños o perjuicios. No así, el arquitecto o calculista, pues no podrán repetir contra el propietario primer vendedor (Decreto con Fuerza de Ley N° 458, 1976, art. 18, incs. 2 y 3). Por lo tanto, el propietario primer vendedor será el sujeto pasivo por excelencia de esta acción (Figueroa Velasco y Figueroa Valdés, 2006, p. 263).

Esta acción supone un régimen de responsabilidad objetivo especial, pues no se responderá del cualquier daño, sino solo por las fallas o defectos de la construcción (Lecaros Sánchez, 1998, pp. 297-298 y 302; Corral Talciani, 2010, p. 463). La responsabilidad será solidaria entre las personas jurídicas y el profesional competente que actúe por ellas como arquitecto, ingeniero civil, ingeniero constructor o constructor civil (Decreto con Fuerza de Ley N° 458, 1976, art. 18, inc. 6). Asimismo, la responsabilidad será extensiva a los representantes legales a la fecha de celebración del contrato si la persona jurídica se ha disuelto (Decreto con Fuerza de Ley N° 458, 1976, art. 18, inc. 8). Además, se deben tener presentes las normas contenidas en el Decreto N° 47 (1992, cap. 2), denominado De las responsabilidades.

Respecto a la prescripción de la acción, la falta o incorrecta insonorización de las viviendas pareciera que no constituyen defectos que afectan la estructura soportable del inmueble, o en las terminaciones o acabados de las obras. Por lo tanto, la prescripción debería ser de cinco años (por tratarse de fallas o defectos de los elementos constructivos) desde la recepción definitiva de la obra por parte de la Dirección de Obras Municipales (Decreto con Fuerza de Ley N° 458, 1976, art. 18, incs. 9 y 11). Lecaros Sánchez (1998, p. 305), sostiene que respecto de las acciones de repetición, el plazo de prescripción debería ser de 5 años conforme al Código Civil (2000, art. 2514), plazo que correrá desde que la sentencia condenatoria quede firme y ejecutoriada. Lecaros Sánchez (1998, pp. 305-306) critica que esta norma no haya considerado un plazo de garantía como el Código Civil (2000, art. 2003, no. 3).

En cuanto al procedimiento, las acciones se substanciarán por regla general mediante un procedimiento sumario. Cuando la edificación cuente con un único permiso de edificación y varias unidades individuales presenten defecto o fallas, podrá aplicarse el procedimiento de protección de intereses colectivos y difusos consagrado en la Ley N° 19.496 (1997) sobre protección de los derechos de los consumidores, pudiendo incluso solicitar el resarcimiento de daños morales (Decreto N° 47, 1992, art. 19).

A nivel jurisprudencial, los tribunales de justicia han conocido de acciones fundadas en el Decreto con Fuerza de Ley N° 458 (1976) a propósito de defectos habitabilidad y construcción, conforme a problemas de filtraciones y también de insonorización. Sobre lo primero, la Corte describe:

Que, en la especie, los antecedentes de que se dispone y que han sido establecidos como hechos inamovibles, es que las fallas estructurales o de diseño del inmueble, generaron filtraciones de agua en el departamento de la actora, que provocaron inundaciones constantes, presencia de humedad en toda la propiedad y daños en los techos, paredes, alfombras y piso flotante, entre otros; situación que, aunque intermitente, se extendió por un periodo de a lo menos tres años, en que se hicieron reiterados requerimientos a la demandada, quien reparó los daños en una ocasión, pero sin eliminar totalmente las fallas que los generaban. (Zambrano con Inmobiliaria Geosal S.A., 2017, cons. sexto)

En un caso, la Corte de Apelaciones de Santiago desestimó la pretensión del demandante pues advierte

…que el departamento del demandante no tiene problemas de aislación acústica por haberse instalado una losa de 14 cm. de espesor entre el techo del departamento y la terraza de la piscina, lo que aparece como una solución acertada conforme listado de soluciones constructivas de Ministerio de la Vivienda. (Marcelo Ignacio Reineke Rivas con Inmobiliaria Noruega S.A., 2014, cons. 4)

En otro caso, la Corte Suprema accedió a la demanda e indemnización demandada por 30 propietarios contra la empresa constructora, el arquitecto y el constructor civil por diversas deficiencias en el aislamiento acústico de los departamentos. La Corte Suprema señala

En este aspecto, la prueba rendida en autos acredita los defectos de construcción […] por defectos en el muro divisorio de los departamentos está mal ejecutado lo que permite filtración de olores, ruidos, ausencia de aislamiento acústica al shaft por donde pasa el alcantarillado, lo que evidentemente ha producido un menoscabo a la dignidad de los actores […] por lo que resulta indiscutible la aflicción que sufrieron al advertir que estás presentaban graves defectos de construcción con las consiguientes molestias que ello deriva no sólo para ellos sino también para su grupo familiar. Luego, resulta acreditado que los demandantes han sufrido producto del incumplimiento en que incurrió la demandada, pesar, incomodidades y afectación de la calidad de vida que constituye daño moral, el que corresponde apreciar en cuanto a su monto. (Alarcón Peña, Ramón y otros con Empresa Constructora Emasil S.A., 2008, cons. 22)

Es importante tener presente, que este régimen no derogó parcial u orgánicamente ninguna disposición del Código Civil (Lecaros Sánchez, 1998, p. 296; en el mismo sentido Corral Talciani, 1999, p. 41). De hecho, el Decreto con Fuerza de Ley N° 458 (1976) hace alusión expresa al Código Civil (2000, art. 2003, no. 3), que dispone:

Sin perjuicio de lo establecido en el N° 3 del artículo 2003 del Código Civil, los constructores serán responsables por las fallas, errores o defectos en la construcción, incluyendo las obras ejecutadas por subcontratistas y el uso de materiales o insumos defectuosos, sin perjuicio de las acciones legales que puedan interponer a su vez en contra de los proveedores, fabricantes y subcontratistas. (Decreto con Fuerza de Ley N° 458, 1976, art. 18, inc. 4)

En este sentido, el afectado podrá optar por cualquiera de ambos regímenes (Urrejola Santa María, 2004, p. 55; Barros Bourie, 2006, p. 772), también sostiene la posibilidad de opción. En sus primeros trabajos, Corral Talciani (1995, p. 76; 1996, p. 69) afirmó que no existía opción de la víctima entre ambos regímenes, aunque en sus trabajos posteriores (Corral Talciani, 1999, p. 41; 2010, p. 460) adhiere a esta postura. La convivencia de estos dos regímenes de responsabilidad civil en materia de daños en la actividad de construcción, ha sido confirmada en sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción, Teodoro Marín Torres con Soc. Constructora V y A Limitada (2016, cons. 4).

Se ha propuesto como una posible razón para que el demandante discrimine entre sus ejercicios que el régimen del Código Civil (2000) opera por vicios en la construcción que representan la causa de las fallas o defecto que menciona del Decreto con Fuerza de Ley N° 458 (1976). En otras palabras, las fallas o defectos del Decreto con Fuerza de Ley N° 458 (1976) serían consecuencia de los vicios que regula el Código Civil (2000). Mediante el Decreto con Fuerza de Ley N° 458 (1976) no es necesario esperar la ruina funcional de la obra, sino que solamente probar las fallas o defectos, lo cual requiere de un menor estándar de prueba (Urrejola Santa María, 2004, pp. 50-51), Barros Bourie (2006, p. 772) considera que la elección de la acción dependerá de la entidad del daño. La ruina o amenaza de ruina compete al Código Civil (2000), cualquier otro defecto compete al Decreto con Fuerza de Ley N° 458 (1976).

3. El problema del cúmulo de acciones del comprador.

Como se ha podido apreciar hasta este momento, los mismos supuestos de hecho (inapropiada aislación acústica de viviendas) pueden ser fundamento para diversas acciones. En otras palabras, podrá existir una superposición en los ámbitos de aplicación de los vicios redhibitorios, la resolución contractual y el error en la calidad esencial de la cosa, e incluso vicios redhibitorios. Oviedo Albán (2018, pp. 490-492) reconoce esta realidad, asumiendo una concurrencia parcial, acumulativa y complementaria. A la vez, propone reglas para la cohabitabilidad y complementación de estas normas.

La pregunta, es cómo debe articular el comprador las distintas acciones. Este problema no es particularmente nuevo o novedoso para la doctrina nacional, que en los últimos años ha dedicado especiales esfuerzos al respecto, de la Maza Gazmuri (2014) advierte que existe

…un sistema de tutela del comprador frente a la ausencia de cualidades presupuestas de la cosa extremada e innecesariamente complejo que genera una amplia variedad de concursos cuya forma de resolverse no es clara y que, por lo mismo, complica una adecuada protección del comprador frente a este tipo de incumplimientos, por lo demás, tan frecuentes. (p. 157)

Más allá de las proposiciones que se han dado al respecto para solucionar la complejidad del sistema, ahora nos interesa describir lo que se ha dicho en doctrina sobre los distintos cúmulos y en base a qué criterios debería ejercerlas.

En el caso de los vicios redhibitorios y el error en la calidad esencial de la vivienda, algunos sostienen que debe preferirse el ejercicio de los vicios redhibitorios pues constituyen disposiciones especiales que tienen prevalencia frente a las generales (León Hurtado, 1990, p. 178). Otros opinan que son acciones distintas que operan por hipótesis diversas, a pesar que Alessandri Rodríguez, (2003) reconoce que la diferencia de ambas acciones es sutil, afirma que el error en la substancia o calidad de la cosa opera cuando se ha entregado una cosa distinta o de una calidad esencial diversa a la convenida, sin perjuicio que la cosa sirva para lo que se destina. En cambio, el vicio redhibitorio opera cuando la cosa convenida efectivamente se entrega, pero no sirve para lo que se destina por adolecer de un vicio oculto que “disminuye su importancia o que la hace inadecuada para el uso” (pp. 188-189). Por su parte, Claro Solar (1937, pp. 174-175) distingue ambas acciones pues el vicio redhibitorio no debe ser verificable al momento de contratar, en cambio el error substancial no supone necesariamente dicha condición. También se diferencian, afirma, porque el error substancial o esencial afecta la validez del contrato al desnaturalizar la cosa objeto de la convención, lo cual no ocurre con el vicio redhibitorio. Además, la acción por vicio redhibitorio no aplica por ventas realizadas por la autoridad de la justicia, y su plazo de prescripción es más acotado que el de la acción por error substancial.

Nosotros pensamos que en algunas ocasiones son acciones cuyos supuestos de hecho son idénticos, quedando al arbitrio del demandante su ejercicio. Caprile Biermann (2011, pp. 423-424) expone la doctrina española que sostiene la misma opinión. En el mismo sentido de la Maza Gazmuri (2014, p. 138). Baraona González (2011, p. 321), sostiene que existe una zona de contacto cuando el error en la calidad esencial de la cosa es al mismo tiempo un vicio funcional de la cosa.

En relación al ámbito de aplicación de la acción resolutoria y el error en la calidad esencial de la cosa, también se ha defendido una acumulación alternativa a favor del demandante (de la Maza Gazmuri; 2011b, p. 234; 2014, p. 147).

Respecto a la acción resolutoria y las acciones edilicias, se ha planteado que existe un cúmulo de acciones, una relación de especialidad, o que tienen campos de aplicación independientes -para Caprile Biermann (2011, p. 429) tienen campos de acción distintos. La acción redhibitoria procede cuando la cosa que se entrega es realmente lo que se vende, pero tiene un vicio oculto existente al tiempo de la venta. En cambio, si lo entregado no es realmente lo comprado, procede la acción resolutoria-. Asimismo, se ha intentado distinguir además entre obligaciones de género y de especie o cuerpo cierto para aplicar uno u otro régimen en base a la doctrina del aliud pro alio, sin perjuicio que en la jurisprudencia nacional no sea posible encontrar un criterio uniforme respecto de si prima el criterio de especialidad o que al arbitrio del comprador la elección de la acción, en este sentido ver de la Maza Gazmuri y Vidal Olivares (2018, pp. 93-125), quienes sostienen que en el caso de la entrega de especie o cuerpo cierto, se produce un concurso horizontal de acciones, donde la misma circunstancia configura el supuesto de hecho de ambas acciones. En términos similares, para Vidal Olivares y Oviedo Albán (2018, p. 12) en la venta de cosas no fungibles, una misma circunstancia puede ser calificada como vicio oculto o como incumplimiento dependiendo del modelo de vinculación contractual al que se adhiera. Otros, han señalado que las acciones edilicias deben complementarse con la resolutoria, al no existir razón jurídica suficiente para exigir el ejercicio previo de alguna de ellas. En el mismo sentido Figueroa Yáñez (2011, pp. 119-120), pero sostiene que la única limitación es que no se obtenga un enriquecimiento injusto al obtener un mayor resarcimiento que lo debido a través de la interposición conjunta de distintas acciones. Por su parte, de la Maza Gazmuri (2012, pp. 646-651) describe que en la jurisprudencia no existe un criterio único y en de la Maza Gazmuri, (2011a, p. 703) defiende su compatibilidad. En esta misma línea, Baraona González (2011, p. 325). A pesar de las diversas opiniones, se ha advertido que para evitar que un juez desestime una de estas acciones por considerar que correspondía el ejercicio de otra, resultará oportuno ejercerlas subsidiariamente (Caprile Biermann, 2011, p. 422).

Conforme a lo anterior, y bajo el estado actual de nuestra legislación, las acciones que competen al comprador constituyen un cúmulo de acciones alternativo (derecho de opción), pues todas ellas comparten un origen común (defectos acústicos en la construcción). En este sentido, el demandante podrá ejercer cualquiera mientras no exista una sentencia que produzca efecto de cosa juzgada material respecto de una de ellas, en contra de este derecho de opción Barros Bourie (2006, p. 772). Asimismo, Larroucau Torres (2015, pp. 273-274) propone que entre acciones compatibles, el comprador debe tener la carga de seleccionar la acción para evitar problemas de acumulación. Si se pretende utilizar más de una, será conveniente ejercerlas unas en subsidio de las otras, en el mismo sentido se pronuncia Lecaros Sánchez (1998, p. 302) con el objeto de evitar una posible litis pendencia. La elección de las acciones tendrá que fundarse en el análisis de las características de cada acción, como por ejemplo, los legitimados activos y pasivos, los plazos de prescripción y garantía, los procedimientos, los efectos buscados y la posibilidad de exigir el resarcimiento de los daños, incluido el daño moral.

A pesar que la Ley N° 1.552 (1902) dispone que “…podrán proponerse en una misma demanda dos o más acciones incompatibles para que sean resueltas una como subsidiaria de otra” (art. 17, inc. 2), parece aconsejable que no se ejerzan de esta manera las acciones del Código Civil (2000) y del Decreto con Fuerza de Ley N° 458 (1976), en especial cuando se trata de acciones edilicias. La Corte Suprema ha afirmado que estas últimas acciones y la del Decreto con Fuerza de Ley N° 458 (1976, art. 18) son incompatibles, por sujetarse a procedimientos y regímenes de responsabilidad distintos, debiendo el demandante optar por el ejercicio inicial de una de ellas, ha señalado la Corte:

Que, de lo anterior, resulta evidente que en el caso de autos se trata de acciones diversas, con distintos fundamentos e incluso procedimiento.

Ya se hizo referencia a la acción que contempla el artículo 18 de la Ley General de Urbanismo y Construcción, dirigida en contra del primer vendedor, y que permite la satisfacción de una indemnización a los adquirentes de una vivienda en caso de constatarse en ellas vicios o defectos de construcción, y cuya tramitación se encuentra sometida a las reglas del juicio sumario.

Luego, la segunda acción, denominada ‘quanti minoris’, busca precisamente la rebaja del precio de la cosa en caso de verificarse la existencia de vicios redhibitorios, pero si bien, en uno y otro caso se trata de dos regímenes de responsabilidad civil que coexisten paralelamente -como lo señaló el juez de primer grado-, no pueden deducirse conjuntamente. Será el perjudicado por el vicio o defecto de construcción quien elija incoar una acción en conformidad al artículo 18 de la Ley General de Urbanismo y Construcción, o de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 1857 del Código Civil, tratándose en el primer caso de un régimen de responsabilidad especialísimo, que además se encuentra sujeto a un procedimiento especial. (Valenzuela Hidalgo, Ruperto y otros con Inmobiliaria Petrohue S.A. y otra, 2011, cons. 11)

En doctrina, se ha planteado que el comprador puede demandar al primer vendedor mediante la acción de saneamiento de los vicios redhibitorios, mientras que los compradores posteriores solo podrán ejercer dichas acciones contra el respectivo vendedor (Lecaros Sánchez, 1998, p. 298).

Conclusiones

El presente artículo, ha tenido por objeto esbozar las acciones judiciales que se estiman pertinentes para compradores que enfrentan la inadecuada aislación acústica de viviendas. El parámetro para medir la idoneidad de la insonorización serán las normas técnicas de aislación acústica previstas en el Decreto N° 47 (1992) y del Instituto Nacional de Normalización cuando sean vinculantes. Dichas normas son imperativas independiente del precio de venta del inmueble. Con todo, cabe notar que la regulación, en especial del Decreto N° 47 (1992), no abarca todo tipo de vivienda, sino a departamentos y casas pareadas.

Se propone que las acciones que puede ejercer el comprador son las propias del incumplimiento contractual, acción de rescisión por un error en una calidad esencial en la cosa, la acción de saneamiento de vicios redhibitorios, la acción especial del Código Civil (2000, art. 2003, no. 3) y la acción del Decreto con Fuerza de Ley N° 458 (1976, arts. 18 y 19). Cabe mencionar, que las acciones del Código Civil (2000) presentan como elemento común que la falta de insonorización conlleva un defecto funcional que impide utilizar la vivienda para lo que normalmente se destina, esto es, resguardar la tranquilidad de quienes la ocupan. Asimismo, es relevante atender la finalidad práctica del contrato para comprender la gravedad que el vicio conlleva para el comprador.

Si bien existen distintas posiciones y propuestas para resolver la complejidad asociada al cúmulo de acciones (no solo respecto al defecto de insonorización, sino en general respecto a los remedios del comprador por incumplimiento contractual), pensamos que el comprador deberá elegir la acción que mejor convenga a su interés, en consideración a las características de cada una de ellas. Si se pretende ejercer distintas acciones, convendrá hacerlo subsidiariamente, siempre y cuando no sean incompatibles (como en el caso de las acciones edilicias y el régimen especial del Decreto con Fuerza de Ley N° 458 (1976).

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Notas