Artículos especiales
La cesión de derechos litigiosos. Fundamentos de su regulación y delimitación con figuras afines1
Assignment and transfer of litigious rights. Foundations of its regulation and distinction with related similar figures
La cesión de derechos litigiosos. Fundamentos de su regulación y delimitación con figuras afines1
Revista de derecho (Coquimbo), vol. 29, 04, 2022
Universidad Católica del Norte
Recepción: 14 Julio 2022
Aprobación: 15 Julio 2022
Resumen:
Se propone analizar la figura de la cesión y transmisión de derechos litigiosos desde un punto de vista completamente nuevo: indagando las razones que justifican la regulación que la legislación chilena ha impuesto a este instituto. Tres aspectos de esta figura son especialmente atendidos. Primero, el momento desde que el derecho adquiere el carácter de litigioso. En segundo lugar, el derecho de retracto que surge en favor del demandado. Y en tercer lugar, la forma en que se materializa la cesión dentro del litigio. Luego, se analizarán algunos aspectos de la figura desde el punto de vista ético profesional para caracterizar correctamente el alcance del instituto y sus consecuencias. Finalmente, analizamos un catálogo de figuras relacionadas con el instituto central de esta obra que difieren en algunos aspectos esenciales. Se dedica un apartado especial a una figura extranjera de creciente interés en nuestro país, pero carente de regulación, conocida como "financiamiento de litigios por terceros”.
Palabras clave: Financiamiento de litigios por terceros, negociación lícita.
Abstract:
It is proposed to analyze the figure of the assignment and transmission of litigious rights from a completely new point of view: investigating the reasons that justify the regulation that the Chilean legislation has imposed on this institute. Therefore, three aspects of this figure are specially attended. First, the moment since the right in dispute, acquires the character of litigious. Second, the right recognized to the debitor to release from the assignment. In third place, the way in which the transfer materializes within the litigation. Following, we refer to the regulation of this figure, analyzed from the ethical point of view, pursuing to characterize the scope of the institute and its consequences. And finally, we analyze a catalog of related figures to the central issue of this article which differ in some substantial aspects.
Keywords: Third-party litigation funding, legal negotiation.
Introducción
En el presente trabajo se pretende analizar la figura de la cesión de derechos litigiosos desde un punto de vista completamente nuevo, esto es, indagando en los motivos que justifican la regulación que el legislador ha impuesto a su ejercicio. Con dicho objeto, se analizarán especialmente tres aspectos de dicha figura, a saber: el momento a partir desde el cual el derecho adquiere el carácter de litigioso; el derecho de retracto y la forma en que se materializa la cesión dentro del litigio. Adicionalmente, abordaremos la regulación de esta figura desde el punto de vista ético profesional en lo que resulta atingente a nuestro estudio. Lo anterior, con el fin de caracterizar correctamente su alcance.
Para finalizar y sin pretensión de agotar el estudio, se acomete el análisis de figuras que podrían estimarse afines al instituto central de este trabajo, pero que difieren en algún aspecto esencial de éste y, por lo tanto, no deben ser confundidas o indebidamente relacionadas. Dentro de éstas, se dedicará un apartado especial a una figura foránea de interés creciente en nuestro país, pero carente de regulación vigente, conocida como “third party funding” o financiamiento de litigios por parte de terceros, que merece, a nuestro juicio, una especial atención debido a su naturaleza especulativa.
1. Caracteres
La palabra litigio deviene del sustantivo latino “litis” que importa una contienda o una disputa judicial. Es importante, por tanto, retener que el uso de este vocablo se encuentra indisolublemente ligado a un pleito.
El célebre comentarista del Código de Enjuiciamiento español, Manresa y Navarro consideraba que los derechos sometidos a litigio importaban “necesariamente una controversia entre partes, motivo por el cual no existirían derechos litigiosos en la jurisdicción voluntaria en la que no se pide nada contra nadie”2.
Conforme afirma Meza Barros3: “La cesión de derechos litigiosos supone que el derecho sea objeto de una contienda judicial.”. Por esta razón, no puede importar una cesión de derechos litigiosos la mera transferencia del derecho que se discute en juicio. Agrega por lo mismo que “La cesión de un derecho litigioso no tiene por objeto el derecho mismo, sino la pretensión, bien o mal fundada, de obtener una determinada ventaja, que el cedente cree conseguir en un litigio”. El Artículo 1911, inciso 1º del Código Civil, no deja dudas al respecto: “Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente”. En otros términos, la cesión de derechos litigiosos versa sobre la expectativa del cedente de ganar o perder un juicio, idea que remata el citado autor apuntando a la naturaleza aleatoria que tiene un litigio al afirmar que: “Esta cesión, por lo tanto, tiene un carácter eminentemente aleatorio, puesto que el equivalente de la pretensión que suministre el cesionario envuelve una contingencia de ganancia o pérdida”.
Otro elemento de esta figura que no debe soslayarse radica en que se trata de una institución que desde sus orígenes fue vista con recelo debido su carácter especulativo y aleatorio. En efecto, ya en el Derecho Romano y en los derechos anteriores a la Codificación, las cesiones de créditos litigiosos, si acaso no se prohíben4, a lo menos son miradas con bastante recelo por ser consideradas un tráfico perjudicial al deudor.5 No obstante lo anterior, fue permitida en el derecho continental con algunas particularidades en su ejercicio, con el fin de resguardar los derechos de aquél que eventualmente puede ser perjudicado por ella, es decir, el sujeto pasivo de la pretensión cedida.
En lo sucesivo, veremos los mecanismos que en nuestro ordenamiento jurídico operan como cortapisas respecto de la cesión de derechos litigios con el fin de conciliar su ejercicio con el fin de proteger al demandado y evitar su uso con fines especulativos.
2. Acerca del momento en que se entiende que el derecho reviste y tiene la condición de litigioso
2.1. Régimen comparado
La controversia jurisdiccional es el sustrato sobre el cual descansa el concepto de derecho litigioso, por ello deben ser dejadas de lado todas aquellas gestiones o actos del proceso que recaen sobre asuntos de carácter no contencioso, por ejemplo, la conciliación o el avenimiento6.
El derecho reviste el carácter de litigioso desde que se notifica la pretensión aunque no se haya contestado formalmente la demanda entablada, ya que podría suceder que el demandado acepte plenamente en su contestación, lo solicitado en la demanda por el actor, pero tiene el germen de llegar a ser controvertido cuando se disputa el derecho que se reclama.
En el Derecho Comparado, sin embargo, no hay consenso a la hora de precisar el momento exacto en que el derecho se torna litigioso.
El Código Civil Francés en su artículo 1700, dispone que la cosa se reputa litigiosa desde que hay proceso y contestación acerca del fondo del derecho7.
En España,8 se tiene por litigioso un crédito desde que se contesta la demanda relativa al mismo dejando a salvo el derecho al retracto de la cesión9.
En Colombia10 se sostiene que el derecho puede revestir el carácter de litigioso aún antes que se haya presentado la demanda ante los Tribunales ya que para que un derecho tenga la calidad de litigioso basta que sea controvertido en todo o en parte. Sin embargo, con respecto a la persona del deudor cedido, no pasa lo mismo. En tal caso, la cesión no produce efectos sino después de que se haya notificado la demanda judicial, pues desde ese momento nace para él la facultad de ampararse con el “retracto litigioso” que reglamentan los artículos 1971 y 1972 del Código Civil.
Finalmente, en Italia,11 sucede algo más complejo. En materia de cesión de derechos litigiosos se produce la denominada “sucesión procesal”, que está permitida pero solo de un modo indirecto, bajo la forma de una prohibición a ciertas personas que intervienen directamente (Magistrados y abogados) en los procesos, lo que supone a contrario sensu que se autoriza para otros casos.12
2.2. Régimen establecido en Chile
En nuestro país, el inciso segundo del artículo 1911 del Código Civil que regula esta materia, dispone que: “Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artículos, desde que se notifica judicialmente la demanda”. El Artículo 2090 del Proyecto de Código Civil de don Andrés Bello sostenía que “Se entiende litigioso un derecho desde que hai demanda i contestación sobre su pertenencia”, lo que refleja una influencia clara de los Códigos extranjeros de la época. Sin embargo, posteriormente esto se modificó y quedó con redacción actual, sin que exista constancia clara acerca del motivo de dicha variación, quedando como un intermedio entre la demanda y la contestación al establecer que es litigioso cuando se produce la notificación judicial.
Cabe señalar que la forma de determinar el punto de partida del carácter litigioso de un derecho seguida en nuestro país ha sido criticada, ya que no puede concebirse un derecho litigioso sin que sea controvertido, esto es, sin que haya discusión sobre él y, por tanto, sin que haya demanda y su correspondiente contestación, lo que se salva si se toma la frase: “se entiende para los efectos de los siguientes artículos”, que emplea el inciso segundo del art. 1911 del Código Civil como una excepción a la regla general que sería, derechamente establecer el carácter de litigioso a partir de la contestación de la demanda.
Como se desprende de la lectura de las diversas legislaciones anteriormente aludidas, se colige que para las cesiones de derechos litigiosos emplean expresiones como “se entiende”, “se tendrá”, “se supone”, lo que importa es que el legislador establece el carácter litigioso de un derecho sobre la base de encontrarse, a lo menos sometida la controversia al conocimiento de Tribunal competente13y que exista emplazamiento del deudor o demandado, como un requisito mínimo. Esto significa, que el legislador chileno inequívocamente atribuye el carácter de litigioso de un derecho desde el instante en que la demanda queda legalmente notificada.14 Cuestión que, además, es coherente con el inciso final del artículo 1.603 del Código Civil que para efectos del pago por consignación, entiende que el litigio existe “desde el momento en que se haya notificado la demanda”.
2.3. Doctrina jurisprudencial
El alcance descrito se ve claramente reflejado en la jurisprudencia nacional. Así por ejemplo, se advierte de la sentencia dictada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema en causa rol N° 31.688-2018, cuyo pronunciamiento aborda una discusión similar a la tratada en Colombia y en que la recurrente sostuvo que la cesión de derechos litigiosos era factible incluso sin la existencia de un juicio notificado, siendo la exigencia de juicio pendiente sólo relevante para efectos de los artículos 1913 y 1914 del Código Civil. La sentencia de la Excma. Corte Suprema, desestima dicha tesis a raíz de la inexistencia de juicio pendiente entre la recurrente demandante y la demandada de autos, confirmando la sentencia de instancia, como se lee en el siguiente razonamiento:
Que los sentenciadores efectuaron una correcta interpretación de las normas jurídicas aplicables al caso, no incurriendo en las infracciones de ley denunciadas, desde que se tuvo por acreditado que no existe juicio pendiente […] lo que no permite a la actora ejercer la acción reivindicatoria de autos; razón por la que el recurso debe ser desestimado por adolecer de manifiesta falta de fundamento15.
La misma idea ha sido expresada en reiteradas oportunidades por los Tribunales de Alzada16.
Precisado el momento a partir del cual se considera que un derecho adquiere el carácter de litigioso, estimamos que dicha calidad se adquiere a partir desde la notificación y termina “cuando cesa el juicio que le dio esa fisonomía.”17. Esta misma directriz aparece también recogida en sentencias dictadas por nuestros Tribunales18.
Como se advierte de lo anterior, la legislación nacional ha permitido la cesión de un derecho litigioso únicamente una vez que una reclamación adquiere dicho carácter, esto es, presentada la demanda y una vez notificada la misma. Es posible desprender de aquello, que el legislador ha querido que la intervención de un tercero distinto a las partes originales del litigio sólo pueda ocurrir una vez que ya se ha perfeccionado la relación jurídica procesal. Lo anterior, creemos, puede tener por fundamento evitar el empleo de reclamos jurisdiccionales como fuente de especulación y permitir que la pretensión pase de un sujeto a otro, mediante la cesión, sólo una vez que el objeto de la controversia ha quedado en buena parte delimitado19.
3. El denominado “derecho de retracto”
3.1. Concepto y fundamento
El inciso primero del artículo 1913 del Código Civil dispone que: “El deudor no será obligado a pagar al cesionario sino el valor de lo que éste haya dado por el derecho cedido, con los intereses desde la fecha en que se haya notificado la cesión al deudor”, institución que se conoce como el “derecho de retracto”. Al respecto, Diez Duarte señala que “consiste en la facultad que tiene el demandado, para librarse de efectuar la prestación a que lo condena la sentencia, pagando al cesionario de los derechos litigiosos lo que éste pagó al cedente…”20. El ejercicio de esta facultad está sujeto también a otras condiciones que se desprenden de la misma disposición citada precedentemente y del artículo 1914 del mismo Código de Bello, no obstante, lo que interesa en este trabajo es destacar el rol de esta facultad, más allá de las reglas que disciplinan su ejercicio.
En relación a lo que se interesa expresar, el Profesor Abeliuk Manasevich advertía que la figura de la cesión de derechos litigiosos necesitaba delimitarse con el fin de prevenir eventuales problemas en su aplicación y que el retracto litigioso tiene por objeto, en parte, provocar aquello. En esa línea expresa que:
Dos circunstancias marcan las características de la institución: la no responsabilidad del cedente en cuanto al resultado del pleito, y su capacidad de producir tanto efectos civiles como procesales. Lo primero transforma esta convención en netamente aleatoria, pues el cesionario hará muy buen negocio si gana el pleito, y perderá todo lo dado o pagado por la cesión, si éste se pierde.Esta razón ha movido al legislador a desconfianza [sic] hacia la cesión, temiendo que se formen profesionales de la compra de derechos litigiosos a un vil precio que el demandante aceptará para liberarse de la contingencia del pleito; para el demandado tampoco es lo mismo litigar con su contraparte que con un profesional de los pleitos. Por ello en ciertas épocas se ha prohibido esta convención, y al mantenerla se ha consagrado la institución del retracto litigioso… 21
3.2. Orígenes
Indagando en los orígenes de esta figura en el Derecho Romano, se señala que:
El espíritu de estas normas era doble. Por un lado, como fundamento originario, se pretendía desincentivar la especulación de la época otorgando a los compradores de créditos la facultad de reclamar únicamente el precio pagado por él, censurando así a los denominados redemptores litium e impidiendo un beneficio excesivo y abuso de derecho. Por otro, el fundamento posterior de “cortar pleitos” que encuentra su explicación en la finalidad de la norma de abrir una vía para la pronta terminación del proceso ya iniciado sobre un crédito litigioso que no perjudica al demandante y resarce de sus gastos al cesionario. Es decir, si el cedente -o primitivo demandante- se aparta del proceso a cambio del precio pagado por el cesionario, el deudor que no tuvo oportunidad de participar en el negocio de cesión, debería tener la posibilidad de poner fin al litigio o extinguir la pretensión contra él deducida pagando lo mismo pues, si hubiese tenido la oportunidad de transigir directamente, habría estado conforme en poner fin al pleito ya comenzado pagando esa misma cuantía en la que su primitivo demandante ha estimado su propio interés dada la incertidumbre sobre el resultado. 22
En esa misma línea se pronuncia Romero García-Mora al sostener que:
…parece claro que el codificador francés retomó una figura de origen romano pensada, en el contexto histórico, social y económico en que se instituyó, para evitar que desvalidos acreedores cedentes y deudores cedidos pudieran ser sometidos a prácticas lesivas por parte de ‘compradores de pleitos’ a bajo precio, a quienes recurrentemente se identifica como especuladores 23
Creemos que esta idea también fluye de una comprensión hermenéutica de la norma, pues, al excluirse en el inciso 2° del artículo 1913 del Código Civil a las cesiones enteramente gratuitas y aquellas efectuadas por el ministerio de la justicia, queda patente la voluntad del legislador de dejar fuera del ámbito del retracto a aquellas situaciones en que no es posible advertir un ánimo especulativo.
3.3. Doctrina Jurisprudencial
Este punto también ha sido abordado por la Excelentísima Corte Suprema, concretamente, en causa Rol N° 5.410-2009 en la que razonó en el siguiente tenor:
El legislador ha percibido con recelo la cesión de derechos litigiosos, razón por la que ha regulado el llamado retracto litigioso en el artículo 1913 del Código Civil, según el cual el demandado se puede liberar de los efectos de la sentencia condenatoria dictada en el juicio respectivo pagando al cesionario lo que éste le hubiera a su vez pagado al cedente como precio de la cesión, más los intereses corrientes24.
4. Régimen y formalidades de la cesión de un crédito litigioso
4.1. Aspectos doctrinales
Por último queda analizar otro punto interesante de la cesión de derechos litigiosos que dice relación con la forma en que se materializa en un juicio. El problema en torno a este punto particular es que, a diferencia de lo que ocurre con la cesión de créditos personales en el Código Civil o para la transferencia de títulos endosables o títulos al portador Código de Comercio, el legislador no estableció la forma en que se perfecciona la cesión de derechos litigiosos. Es por ello que existen diversas visiones.
La doctrina más autorizada ha revisado las diferentes posibilidades:
a) Creen algunos que al respecto deben aplicarse las reglas de la cesión de créditos, ya que esa parece haber sido la intención del legislador, como lo demostraría una disposición que, tratando la cesión de derechos litigiosos, se refiere a la notificación.
Una sentencia también estima que son aplicables las normas de la cesión de créditos dice: “Las disposiciones de los artículos 1901, 1902 y 1903 del Código Civil, que prescriben las formalidades a que se encuentran sujetas, en relación con las partes y con el deudor y terceros, las cesiones de los créditos, son de carácter general y comprenden a todos los derechos personales regidos por la ley civil, sin distinguir si éstos son o no el objeto directo de un juicio pendiente, y aun cuando en párrafo separado del mismo Título se refiere a ese cuerpo de leyes en particular a los derechos litigiosos, no lo hace, por cierto, con el fin de establecer requisitos o formalidades especiales para realizar la cesión de tales derechos, sino solo para reglar los efectos que ésta produce una vez verificada y para definir simplemente cuándo debe entenderse que un derecho es litigioso”.
“En consecuencia, si el derecho litigioso que se cede es personal o de crédito, ha de conformarse la cesión, para su eficacia entre las partes y respecto del deudor y de terceros, a las prescripciones contenidas en el artículo 1901, 1902 y 1903 del Código Civil”
b) La mayoría de los autores y de las sentencias sostiene que “no hay necesidad de cumplir los requisitos de la cesión de créditos, eso es, entrega del título entre las partes, y aceptación o notificación del deudor, sino que basta que el cesionario se apersone al juicio, acompañando al título de la cesión efectuada; la resolución que recaiga en su presentación se notificará al apoderado del demandante en juicio, si lo hay, o a éste directamente en caso contrario, con lo cual queda perfeccionada la cesión.
El profesor Somarriva se inclina también por la opinión mayoritaria de que no es necesario que se entregue el título y se notifiqueal deudor, bastando con que el cesionario se apersone al juicio; el deudor no puede oponerse a la cesión. Observa Somarriva que pretender que sea necesaria la entrega del título parece un absurdo, pues ello significaría entregar el expediente mismo o, si se trata de un juicio ejecutivo, entregar el título, lo que es imposible. En cuanto a la notificación -agrega Somarriva- no hay duda de que es suficiente con la que se haga dentro del juicio al demandado25.
4.2. Doctrina jurisprudencial
En otro sentido, analizando jurisprudencia de época, Diez Duarte expone otro punto de vista respecto a lo analizado. Así pues, sostiene que:
Cedido el evento incierto de la Litis, en el que se encontraba ya notificada judicialmente la demanda, debe calificarse ese acto jurídico como una cesión de derechos litigiosos, que produce todos sus efectos jurídicos desde que se notifica por el cesionario a los demandados, sin necesidad que se haga esa notificación con exhibición del título en la forma prescrita por el artículo 1903 del Código Civil, toda vez que, tratándose de derechos controvertidos “sub lite”, no existe título alguno que mostrar, supuesto que como tal no puede notificarse el expediente en que se debate aquellos derechos y tal exigencia sólo procede cuando se trata de ceder los créditos personales que, en razón de su naturaleza, deben constar expresamente de un instrumento. En cambio en la cesión de derechos litigiosos basta notificar a los deudores demandados, lo que se puede hacer en la persona del procurador designado en autos26.
Por otro lado, se encuentra la postura de Silva Bascuñán, quien al analizar las posibilidades descritas y otros eventuales medios que concretizarían la cesión de un derecho litigioso, agrega que:
… la cesión de un derecho litigioso se efectúa, a nuestro entender, en virtud de una actuación realizada, dentro del pleito, con consentimiento expreso o tácito del cedente y conocimiento de las demás partes del juicio, por medio de la cual el cesionario sustituye al cedente como parte y lo reemplaza en la posición en que éste se encontraba con todas las ventajas y obligaciones consiguientes.
El acto procesal podrá llevarse a cabo por diversos medios: ya se presentará un escrito firmado por el cedente, cesionario y demandado, que deje testimonio de la cesión y en el cual todos pedirán al tribunal que el proceso se siga en adelante con el cesionario -petición a la cual accederá el juez, desde luego, en vista del acuerdo-; ya la solicitud podrá hacerse por cedente y cesionario y la resolución respectiva se notificará a las demás partes; ya se hará únicamente por el cesionario acompañando, de ordinario, original o copia del contrato traslaticio, y se notificará también a las demás partes; ya de cualquier otro modo igualmente eficaz y expresivo27.
En la jurisprudencia más reciente también se advierten algunos pronunciamientos sobre el asunto. Así por ejemplo, la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Valdivia resolvió en su oportunidad que:
El contrato se perfecciona entre las partes que lo celebran cedente y cesionario. Otra cosa es su oponibilidad al deudor. Para esta se requiere su conocimiento de la cesión. […] En cuanto a la oponibilidad al deudor, como ha dicho la reiterada jurisprudencia de los tribunales superiores, basta apersonarse al juicio con la cesión, sin otras solemnidades o diligencias que las que rigen las actuaciones judiciales. […] Lo anterior significa que el cesionario debe apersonarse en el juicio, se debe dictar la resolución que lo tiene como cesionario o le da curso a la cesión, y esta debe ser notificada al deudor… 28.
Por otro lado, la Corte de Apelaciones de Santiago resolvió lo siguiente: “Que a fin de producir efectos procesales en el presente juicio, la cesión antedicha fue acompañada al proceso, por lo que las partes tomaron conocimiento del mismo y el tribunal por su parte ordenó tenerlo presente”29. Finalmente, la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Concepción, mediante un razonamiento más extenso, de la mano de uno de los autores citados precedentemente, razonó lo siguiente:
5° Que, en cuanto a la forma de notificación de la cesión, la doctrina y jurisprudencia han señalado que la notificación a que se refiere el artículo 1913 del Código Civil no es la reglamentada en los artículos 1902 y 1903 del referido Código, que se refiere a la cesión de los créditos personales.
Don Alejandro Silva Bascuñán en el artículo “Como se Efectúa la Cesión de Derechos Litigiosos” publicado en la obra Doctrinas Esenciales. Derecho Civil, Tomo I, página 786, señala que el demandado se impondrá de la cesión de los derechos litigiosos por notificación de la providencia que recaiga en la solicitud presentada por el cesionario, y si el demandado tiene apoderado constituido en el proceso, la notificación que se practica al procurador es suficiente, desde que se trata de una actuación que forma parte integrante del juicio, que queda sujeta a las normas que rigen el proceso, en cuanto al modo de efectuarla.
Se ha resuelto por nuestros tribunales: “el artículo 1902 está en el párrafo que se ocupa de los créditos personales y no tiene aplicación al párrafo que trata de los derechos litigiosos”; “la resolución recaída en la solicitud con que el cesionario se apersona en el juicio, sustituyéndose al acreedor, se notifica válidamente al deudor en la persona de su apoderado”; “lo cedido es el evento incierto de la litis de que el cedente no se hace responsable, y es de rigor que sea dentro de esa litis donde se le dé a conocer la cesión al deudor y se la haga por intermedio de su procurador…” (Sentencias citadas en el Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código Civil y Leyes complementarias, Tomo VIII, editorial Jurídica de Chile, páginas 57 y siguientes).
6° Que, en consecuencia, una vez que se ha transmitido el derecho litigioso, el cedente o el cesionario, indistintamente, deberán presentarse en el juicio respectivo, con el fin de que el juez le reconozca el derecho al cesionario de sustituir al cedente en el juicio.
La resolución del juez en que le reconoce tal derecho, se debe notificar al deudor por medio del mandatario constituido en el juicio, conforme a las reglas generales de notificación de resoluciones judiciales. 30
Con todo, esta revisión no ha tenido por objeto establecer de manera inequívoca, cuál sería la forma correcta en que se debe concretar en juicio la figura de la cesión de derechos litigiosos, sino únicamente ilustrar acerca de la importancia que se le ha dado a aquello por parte del legislador, la doctrina y, desde luego la jurisprudencia.
En efecto, lo cierto es que hay consenso en que debe existir un acto intraprocesal que advierta, tanto al tribunal, como a las partes, de la existencia de una cesión de derechos litigiosos.
Según se desprende de lo revisado, lo anterior es relevante para hacer oponibles los efectos de la cesión y también para hacer operativo el derecho de retracto31 y establecer el momento a partir del cual se calculan los intereses asociados a esta facultad. Detrás de esto, por cierto, también existen fundamentos que dicen relación con la publicidad, transparencia y resguardo del debido proceso, que sin perjuicio de que no se consignan en los pasajes transcritos, vienen implícitos si se analiza el asunto con un enfoque hermenéutico.
5. Problemas de naturaleza ético profesional que plantea esta figura
Hemos planteado anteriormente algunos aspectos técnico-jurídicos en torno a la cesión de derechos litigiosos a fin de demostrar que se trata de una figura que desde sus orígenes ha sido objeto de justificada desconfianza tanto por el legislador como por los Tribunales de Justicia, lo que a su vez, dio paso a reglas especiales que permiten su presencia en el ordenamiento jurídico nacional.
Adicionalmente, la materia ha sido objeto de una autorregulación impuesta a los colegiados por parte de los gremios profesionales, tal como ocurre en nuestro país. Piénsese, por ejemplo, en una hipótesis en que la cesión de derechos litigiosos es efectuada en favor del abogado de la parte. Escenario propicio, desde luego, para un peligroso conflicto de intereses y, probablemente, abuso de parte del letrado para con el lego cuyo interés se ha comprometido a representar lealmente.
Es por esta razón que, además de una serie de disposiciones más o menos genéricas que implícitamente denotan la imposibilidad de un abogado de verse envuelto en una cesión de derechos litigiosos con su cliente, tanto las normas deontológicas contenidas en el Código de Ética de 194832, como en el Código de 201133 del Colegio de Abogados (as) de Chile A.G., existen disposiciones que derechamente prohíben a los letrados adquirir de algún modo interés pecuniario de cualquier clase en los asuntos que patrocinan o hayan patrocinado, pacto o asociación que, en principio, puede ser atractiva pero que persigue un fin distinto al honorario establecido regularmente como emolumento o justa retribución para la defensa encomendada.
En cuanto al primer ordenamiento ético, el artículo 37 establecía que:
Fuera del caso de cuota litis escriturado con anterioridad a su intervención profesional, el abogado no debe adquirir interés pecuniario de ninguna clase relativo al asunto que patrocina o haya patrocinado. Tampoco debe adquirir directa e indirectamente bienes de esa índole en los remates judiciales que sobrevengan34.
Bajo el alero de esta disposición se resolvió que:
Contraviene abiertamente lo dispuesto en el artículo 37 del Código de Ética Profesional el abogado que contrata con su cliente y adquiere, por cesión de derechos y subrogación interés pecuniario relativo al asunto que patrocina, y que en su carácter de subrogante y cesionario de su cliente, concurre al remate ordenado en este asunto… 35 .
Una redacción similar se advierte en la regla prevista en el artículo 74 del más reciente Código de 2011, el cual establece que: “El abogado no puede adquirir interés pecuniario de ninguna clase, sea éste coincidente o adverso con el de su cliente, en el asunto en que actúa o haya actuado como patrocinante o apoderado, salvo lo acordado en materia de honorarios”.
Como vemos, en ambos estatutos deontológicos, se reitera la regla adoptada desde antiguo por el Colegio de la Orden36, que previene o busca a lo menos evitar cualquier inclinación o colisión, tanto del interés que motiva el empeño profesional frente al cliente como cautelar y proteger la total independencia de quien, como letrado se encarga del litigio.
6. Cesión de derechos litigiosos frente a figuras afines
6.1. No es cesión de derechos litigiosos la venta de la cosa sobre cuya propiedad se litiga
Aunque pueda resultar evidente, es importante señalar que la cesión de derechos litigiosos es esencialmente distinta de la venta de una cosa litigiosa. Como se ha dicho, el objeto del primero es el evento incierto de la litis, es decir, el derecho sometido a contienda judicial, motivo por el cual es aleatoria porque el cedente no se hace responsable de la eventual ganancia o pérdida, lo que elimina la posibilidad de la lesión enorme. El cesionario en este caso no adquiere la propiedad de la cosa, sino que pasa a ocupar el lugar del demandante en el litigio de lo que, eventualmente, puede surgir una declaración judicial posterior que reconozca tal derecho sobre el objeto del litigio. En el segundo, en cambio, el objeto del contrato es la cosa corporal misma cuya propiedad se litiga, siendo un contrato conmutativo ya que el vendedor responde de la evicción salvo el caso de la estipulación en contrario.
La cesión de derechos como se ha visto, es válida y legítima; el segundo es absolutamente nulo e ilegal, salvo el caso de que la enajenación haya sido precedida de permiso del juez que conoce del litigio de acuerdo a nuestro artículo 1.464 N°4 del Código Civil37.
6.2. Tampoco reviste dicho carácter la cesión de créditos mercantiles en nuestro derecho
De acuerdo a las disposiciones sobre cesión de créditos personales o nominativos, contenidas en el Código Civil (Artículos 699 y 1901 a 1908), como las normas que reglan esta figura en el Código de Comercio (Artículos 162 a 165), para la transferencia o cesión de créditos nominativos a la orden o al portador, como, finalmente, la transferencia o endoso de títulos de crédito como letras de cambio y pagarés que reglamenta la ley Nº18.092 de 1982, y las demás cesiones de títulos o traspasos contenidas en leyes especiales, no responden en nuestro ordenamiento a una gestión de carácter contenciosa.
Para la transferencia o sustitución de créditos personales o nominativos no endosables deben ser observadas para su validez las formalidades prescritas tanto en el Código Civil como en el Código Comercio, consistentes en la entrega del título entre cedente y cesionario y en la notificación de la cesión al deudor a través de Ministro de fe (Articulo 162 del Código de Comercio), según el caso o bien en recabar su aceptación, esta última como medida de publicidad38.
El artículo 1902 del Código Civil dispone que: “La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste.”. Lo anterior significa que, aparte de la exigencia de la entrega del título real o simbólica39, que es el presupuesto para que la cesión sea válida entre cedente y cesionario o sus sucesores, y oponible a terceros, debe concurrir adicionalmente y como medida de publicidad40, una forma de transmisión fehaciente consistente en una notificación al deudor41.
Como se advierte, la diferencia de estas hipótesis con la figura de la cesión de derechos litigiosos radica en que, en estos casos la diligencia consistente en la notificación al deudor aun siendo a instancia del propio tribunal, no constituye ni transforma esta diligencia en un pleito, careciendo de la naturaleza litigiosa tratada más arriba como elemento nuclear inherente a la cesión de este tipo de derechos. En segundo lugar, el propósito de la cesión de los créditos tiene un objeto determinado y limitado consistente en el traspaso de la obligación literal contenida en el título. En cambio, en la de derechos litigiosos el objeto de la cesión consiste en el algo totalmente diferente como es el que la ley ha caracterizado como el “evento incierto de la litis” según lo establece el Artículo 1911 del Código Civil.
6.3. La gestión preparatoria de un juicio ejecutivo como título que sirve de antecedente para la cesión de un crédito litigioso
Veamos ahora si acaso se pueden cumplir los presupuestos de la cesión de un crédito litigioso42 que hemos analizado precedentemente en la fase preparatoria de una ejecución, destinada precisamente a darle mérito ejecutivo a un título de crédito. En otras palabras: ¿es posible ceder el crédito como litigioso en esa fase procedimental?
Como cuestión previa digamos que la ley hace un claro distingo entre gestión contenciosa y gestión no contenciosa en relación con la preparación de una acción jurisdiccional de naturaleza compulsiva. De acuerdo con los antecedentes fidedignos de las normas pertinentes, la gestión preparatoria de la vía ejecutiva ha sido siempre considerada una mera diligencia que forma parte de una especie de “ante-juicio” no contencioso.
El Proyecto de Código de Procedimiento Civil de don José Bernardo Lira, establecía en este sentido que “Para preparar la acción ejecutiva puede pedirse el reconocimiento de la firma de un instrumento privado o la confesión de la deuda. Estas diligencias se practicarán en la forma prevenida en el párrafo tercero del título “De los medios de prueba en particular.”43. Siguiendo con la historia fidedigna del establecimiento de estas normas, en la Sesión 24 de la Comisión Revisora, el Presidente Sr. Gandarillas expuso que “no es conveniente someter las diligencias de que aquí se trata, al mismo procedimiento establecido para la confesión en juicio ordinario.”
De esta forma y tal cual lo vino a confirmar un fallo de nuestra Corte Suprema que consagra este mismo argumento, “desde un comienzo no ha existido problema para establecer que la gestión preparatoria es una mera diligencia, y no es una etapa del juicio ejecutivo, como controversia jurídica”.44
Igual sucede con una gestión no contenciosa típica en nuestro ordenamiento cual es la dación de posesión efectiva la que solo se convierte en contenciosa cuando hay oposición por parte del que acredita su calidad de legítimo contradictor45. Otro caso lo encontramos en el Derecho Marítimo en materia de procedimiento probatorio prejudicial, esto es, en la gestión previa de comprobación de hechos que regula el Art. 1208 del Código de Comercio, casos en que igualmente son de naturaleza jurídica no contenciosa.46
Por consiguiente, la gestión preparatoria de la vía ejecutiva no tiene la caracterización de una cuestión contenciosa y no resulta posible, por tanto someterla al régimen de la cesión de créditos litigiosos con miras a materializar jurídicamente su transferencia o circulación47.
7. Delimitación con la figura y procedimiento del financiamiento de litigios por parte de terceros
7.1. Origen y evolución del financiamiento de litigios por parte de terceros
Tal como explica Wolff Alemparte, el uso de apoyo externo para sostener una demanda se ubica en la época del Imperio Romano, lo que dio origen a restricciones en el Derecho Romano a la adquisición de derechos litigiosos por parte de funcionarios públicos o ciudadanos medios. A partir de ahí, y con la disgregación del Imperio Romano, la materia evolucionó con independencia en cada uno de los países europeos48. En los países de tradición anglosajona surgieron las doctrinas de “champerty and maintenance” en razón de las cuales se estableció la prohibición para cualquier tipo de financiamiento externo a las partes en litigio, en virtud de consideraciones de contenido ético49. No obstante, durante el último siglo, aun en jurisdicciones de common law, las prohibiciones existentes a raíz de las doctrinas indicadas comenzaron a suavizarse, por considerarse que los objetivos que motivaron el establecimiento de éstas podían ser satisfechos por otros medios, como el otorgamiento de asistencia legal gratuita y la consagración de garantías constitucionales exigibles ante la justicia50. En ese escenario de relajamiento, se sostiene que el financiamiento de litigios tuvo su origen en Australia pasando luego al Reino Unido a inicios del siglo XXI, para luego consolidarse en los Estados Unidos y continuar su desarrollo en otras jurisdicciones del mundo51. La evolución descrita dio paso a la figura del “third party funding” (en adelante, TPF), institución que adquiere relevancia en el plano internacional y con expectante interés en el plano local, más que nada, en el ámbito jurídico del arbitraje institucional.
7.2. Concepto y caracteres
En concreto, el denominado TPF consiste en la intervención de un tercero ajeno al proceso cuya función consiste en financiar a una de las partes del litigio los costos asociados a éste (como la asesoría de abogados expertos, aquellos relacionados con la substanciación del proceso en sí, la producción de pruebas, etc.) a cambio de un porcentaje sobre el resultado favorable.
En líneas generales las virtudes que se le atribuyen y justifican su existencia, dicen relación con ampliar el acceso a la justicia, proveer de mejores condiciones a la parte incapaz de afrontar un litigio complejo, promover la industria de servicios legales y el empleo de métodos alternativos de resolución de disputas52. Pese a lo anterior, la figura es susceptible de diversas críticas, que sintéticamente, según los autores, tienen que ver con que podría ser instrumentalizada para promover pleitos allí donde no existen con afanes puramente especulativos. En materia arbitral, se ha sostenido que eventualmente podrían surgir conflictos de interés que pugnan con la independencia económica e imparcialidad del sentenciador, afectando con ello la legitimidad de sus decisiones53.
7.3. Delimitación entre la cesión de derechos litigiosos y la figura del TPF
Es preciso aclarar que la figura del TPF es distinta en su esencia a la cesión de derechos litigiosos. En la referida TPF, el financista participa en una especie de “asociación” o “cuentas en participación” que lo vincula a un litigio ajeno, asumiendo el costo y el riesgo del eventual resultado que pueda alcanzar “el gestor” de dicha asociación como parte activa e interesada, pudiendo eventualmente obtener un retorno o ganancia mayor al desembolso en caso que la pretensión cuyo financiamiento sostiene resulte acogida
En esta especie de “asociación” el tercero financista se mantiene como tercero ajeno y de alguna manera oculto “silent partner” a la relación jurídico-procesal desarrollada al amparo del pleito que se desenvuelve. En la cesión de derechos litigiosos, en cambio, el cesionario no participa del eventual resultado del juicio, sino que asume directamente la posición y categoría jurídica del interesado sea como demandante o demandante reconvencional, es decir, ocupa su lugar como parte directa en el juicio y, por lo tanto, asume para sí de manera íntegra la contingencia o el alea del resultado.
Si es favorable entonces podrá cobrar su premio en proporción a lo establecido en el acuerdo de TPF. Si el resultado es negativo, desde luego, no percibirá nada.
Por lo consiguiente, el posible y aparente entrelazamiento entre ambas instituciones nos permite aseverar que difieren en su esencia.
No obstante ello, tanto en la doctrina y en la práctica se ha defendido la plena validez del TPF promoviendo su utilización, inclinándose por una velada analogía con la cesión de derechos litigiosos, razonando para justificar este parentesco de acuerdo al principio general del derecho que apunta a “quien puede lo más puede lo menos”, esto es qui potest plus, potest minus54.
La lógica envuelta en dicha afirmación, implicaría que: si es posible ceder un crédito litigioso, es decir, quien puede lo más, bien, podría perfectamente de acuerdo a este principio, aceptarse la participación de un tercero pero limitado a las eventuales ganancias provenientes de su resultado, permitiendo sufragar los costos desembolsados por aquél que concurre a financiar sus gastos, más el eventual premio en caso de victoria.
Empero, la aproximación analógica de la mano de este principio es incorrecta y estimamos equivocada en su fundamentación.
En primer lugar, porque tal como sostuvimos, la cesión de derechos litigiosos únicamente es posible llevarla a cabo en el contexto de una demanda que ya se encuentra legalmente notificada, circunstancia que de entrada restringe notablemente la posibilidad de modificar ulteriormente el contenido sustantivo de la pretensión deducida.
A diferencia de ello, no existe un momento claro, específico o determinado a partir del cual pueda pactarse un acuerdo de financiamiento. De hecho, la fisonomía del TPF normalmente involucra -para asegurar la conveniencia y efectividad del negocio económico subyacente - un análisis previo o due dilligence de todos los antecedentes del caso, el mérito y la bondad de la reclamación o defensa deducida o que se pretenda deducir, así como una proyección de los eventuales costos para lograr un resultado favorable y, como es obvio, la posibilidad de un efectivo retorno una vez que quede resuelta la contienda55.
Lo anterior modifica el riesgo legítimo de ganancia o pérdida que envuelve todo litigio y, desde luego, provoca una asimetría y se rompe la “igualdad de armas” existente entre las partes que se encuentran involucradas por los intereses contrapuestos que dan origen a la contienda, en tanto una de ellas vinculada al TPF no tiene otra pretensión que la obtener una probable ganancia, antes que el valor que debe incitar la vocación del abogado de alcanzar la justicia para el caso concreto que es el fin último por el cual se recurre a un Tribunal.
En segundo lugar, como vimos anteriormente, el legislador quiso evitar los efectos perniciosos de la especulación con ocasión de un pleito y por esta razón consagró expresamente el derecho a retracto o arrepentimiento, referido específicamente a la cesión de derechos litigiosos.
Tratándose, en cambio, del financiamiento de los costos del litigio suministrado a través de un acuerdo con un tercero, al ser el retracto una figura distinta pero típica de esta clase de cesión, no podría tener cabida y aplicación56.
Finalmente, la existencia de un acuerdo de financiamiento a través de un tercero ajeno, al ser un negocio económico no reglamentado en nuestra legislación que incluso puede tener un origen anterior a la existencia misma del litigio, no requiere ser comunicada, expuesta o informada a la contraparte como tampoco al Tribunal que conoce o va conocer de esta materia.
Se trata de un tema delicado ya que detrás del pleito existe un litigante oculto que no aparece plegado al juicio y que eventualmente podría afectar la necesaria imparcialidad del tribunal y, particularmente el derecho de la parte contraria a hacer valer inhabilidades que pudieren surgir en la contienda de hacerse visible esta situación, razón por la cual desde el foro donde han operado se ha sugerido la necesidad de establecer como regla, el deber de una efectiva revelación57.
De acuerdo a todo lo expuesto es posible concluir que a través de la novedosa figura del TPF, carente hasta la fecha de una regulación normativa en nuestro país, podría servir como vehículo para soslayar las reglas que tradicionalmente han preservado el respeto irrestricto al principio de independencia profesional.
Por encima de todo está presente la prevención con que tanto el legislador como los estatutos deontológicos de los Colegios de Abogados admiten la intervención de algún tercero, atraídos por un afán de mera especulación económica, cuestión que es ajena al interés personal que sostienen las partes que concurren legítimamente a la jurisdicción para buscar una solución y resolver sus conflictos.
Recapitulación y conclusiones
El recelo con el que el legislador y los tribunales de justicia miraban a la intervención de un tercero y la especulación por medio de un litigio, dio lugar a una serie de caracteres que remachan y diferencian la cesión de derechos litigiosos de otras situaciones que tienen lugar en el tráfico jurídico. Las suspicacias que desde el punto de vista ético o deontológico despertó en su oportunidad la cesión de derechos litigiosos llevó al legislador a establecer que sólo se puede considerar como derecho litigioso a aquella pretensión hecha valer en juicio formalmente notificado. Asimismo, el legislador estableció como institución encaminada a desincentivar la especulación, el derecho de retracto poniendo límites a la voracidad o avidez que puede provocar esta actividad con la específica finalidad de establecer un mecanismo expedito para poner término al pleito cedido. Por último, la jurisprudencia ha exigido materializar la cesión de los derechos en un litigio, obligando a manifestarlo por algún medio que deje constancia en el proceso con el fin de advertir al tribunal y a las partes intervinientes acerca de la existencia de esta cesión.
La cesión de derechos litigiosos se desmarca de otras figuras paralelas, que a primera vista podrían estar relacionadas con ella, pero que mirando despacio y con mayor atención presentan diferencias sustantivas.
Conforme a lo anterior, la cesión de derechos litigiosos no debe ser confundida con la venta de especies cuya propiedad se litiga, ya que la primera figura recae en el evento incierto de la Litis y se relaciona con la pretensión hecha valer lo que es perfectamente lícito. La segunda institución, en cambio, adolece de objeto ilícito y recae sobre una cosa corporal misma cuya propiedad es materia de litigio.
La diligencia encaminada a la cesión de un crédito que tratan el Código Civil y el Código de Comercio tampoco puede ser asimilada bajo la óptica de la cesión un crédito litigioso. En efecto, no obstante que la cesión del crédito pueda tener lugar a instancias de un procedimiento judicial, en ella no se advierte el elemento característico que habilita para hablar de una cesión de derechos litigiosos, esto es, la existencia de un litigio.
Tampoco la gestión preparatoria de la vía ejecutiva puede servir de título o antecedente para perfeccionar una cesión de derechos litigiosos, en tanto, se trata de una instancia anterior al juicio, o antejuicio que no se puede encasillar como una gestión de carácter contenciosa.
Finalmente, la figura del Third Party Funding, abreviadada TPF, si bien presenta algunas similitudes con la cesión de derechos litigiosos, difiere de ella debido a que se trata de un tercero ajeno que no interviene en el pleito y que participa con una intención especulativa, concurriendo al financiamiento de los gastos que demande el pleito y participando como retribución, de un eventual resultado que sea favorable. La figura no está reglamentada en nuestro ordenamiento ni permite tomar el lugar o la posición jurídica que le corresponde al que detenta la calidad de parte dentro del litigio, como ocurre en cambio, con la cesión de los derechos en un litigio.
Reconocimientos
El autor dedica este articulo a su amigo y colega Profesor de Derecho Comercial de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Norte, Carlos Ruiz-Tagle Vial (Q.E.P.D.), que desde las cimas de las montañas que él tanto amó, nos sigue iluminando con su ejemplo de humanidad, buen humor y notable rigor académico. Asimismo, agradece la colaboración de don Juan Pablo Lobiano Correa, Abogado de la Universidad de Chile y de la Dirección de Estudios de la Excelentísima Corte Suprema.
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Notas