1. INTRODUCCIÓN

El objetivo de este artículo es avanzar en la construcción del marco teórico que se utilizará para analizar el grado de cientificidad de los trabajos doctorales en el campo del derecho. Se estudiará la labor de la investigación concreta de los juristas a través de su producto específico de la tesis doctoral, ya que “la investigación epistemológica indaga en el contenido y modos de organización del pensamiento científico concreto, en la acción científica concreta en un determinado contexto social e histórico y en el proceso de construcción de conocimiento científico” (Rodríguez 2013 56). La epistemología es filosofía de la ciencia y, como tal, indaga los supuestos sobre los que se asienta la ciencia.¹ La perspectiva teórica desde la cual se realizará dicha evaluación será la llamada ciencia clásica. Si bien desde el pensamiento complejo esa actividad científica se considera insuficiente,² llamándola clásica, en este trabajo vemos en su parte positiva, como una parte, tan importante como las otras. El caudal teórico clásico de la ciencia está compuesto por epistemólogos como Karl Popper, Gregorio Klimovsky y Mario Bunge. Pero en esta primera aproximación se hará un abordaje teórico-exploratorio (Cohen & Gómez 2019 243) acerca de las teorías en juego, consistente en la crítica de la actividad de los juristas.

Es importante contar en el derecho con teorías científicas o trabajos de investigación científicos por cuanto las normas jurídicas apuntan a cambiar la realidad, y ella solo puede transformarse si previamente se conoce dicha realidad. Por ello, es indispensable el conocimiento confiable, es decir, corroborado en los hechos, certero. Solo así podrán embarcarse los funcionarios, legisladores, jueces, etc., en decisiones acertadas y, tal vez, justas.

En cuanto a la estructura del trabajo, en primer lugar, se explica el marco teórico desde el cual se efectúa la investigación, consistente en el pensamiento complejo. En segundo, se describe la ciencia clásica en el marco de los epistemólogos tradicionales que la sustentan y se brindan ejemplos de investigaciones jurídicas de carácter empírico. En tercero, trataremos la relación entre el derecho como objeto y el derecho como disciplina científica (si lo fuera). En cuarto lugar, abordamos las concepciones de ciencia jurídica según autores positivistas, jusnaturalistas y tridimensionalistas. Y finalmente se sistematizan algunas críticas a la labor de los juristas.

2. LA CIENCIA CLÁSICA EN EL PENSAMIENTO COMPLEJO

Baso este trabajo en la noción de ciencia clásica que proviene de Edgar Morin, creador del pensamiento complejo, que hace referencia a la contradicción, la unitas multiplex,³ la existencia de distintas lógicas, la insuficiencia de la razón, la jerarquización de la singularidad, el sistema y las distintas interrelaciones que, como emergentes y restricciones, pueden darse en él. La diversidad está al interior de la complejidad, por cuanto “es … un tejido de constituyentes heterogéneos inseparablemente asociados, que presentan la paradójica relación de lo uno y lo múltiple” (Morin, Ciurana & Motta 2002 40). El pensamiento complejo asocia los pensamientos que clásicamente pueden excluirse, los llama a conciliar, oscilar, competir y antagonizar; muestra las partes y el todo, la necesidad de la incertidumbre, la unión de los juicios de hecho y valor, de la ciencia y la filosofía; contempla el papel del investigador; abarca la perspectiva de lo global y lo local, y la visión sistémica del todo en relación con las partes. El pensamiento complejo no es una teoría, tampoco un paradigma, sino una filosofía, es decir, una manera de contemplar las teorías, los paradigmas y las filosofías. Por eso se llama precisamente pensamiento, ya que no es un cuerpo cerrado de respuestas a problemas específicos, tampoco un procedimiento, ni un modo de estudiar la realidad que adopta una comunidad científica, por cuanto su objetivo es abarcar metarreflexivamente las distintas posturas del fenómeno que se está estudiando. Hay que diferenciar el pensamiento complejo de la complejidad.⁴ Pensamiento complejo es la perspectiva que desarrolla la complejidad a partir de la obra del filósofo Morin. Para lograr una ciencia jurídica compleja, hay que dar cuenta previamente de una ciencia jurídica clásica o simple. Para llegar a la vanguardia hay que pasar antes por lo clásico.

Dicha filosofía es el metamarco teórico. Digo “meta” porque el marco teórico de esta investigación es el pensamiento de epistemólogos clásicos como Popper, Klimovsky o Bunge. Pero este es abarcado, mirado desde la complejidad, ya que la ciencia tradicional, clásica, positivista, no es excluida por el pensamiento complejo, sino que es una instancia necesaria, aunque no decisiva ni suficiente. Lo que se relaciona con lo dicho acerca de que hay ciencias que deben oscilar más hacia la descripción y otras hacia la transformación (Galati 2017). Este pensamiento complejo es el que introduce la categoría de ciencia clásica, con la cual trabajaré. Ella hace referencia a la ciencia tradicional. En el campo del derecho, un marco complejo permite integrar elementos diversos como la norma, la realidad social y los valores (Galati 2012). Sea desde el realismo jurídico o desde el trialismo, se hace ciencia jurídica cuando se va más allá de la norma, contemplándose la realidad social. Y desde una epistemología clásica, se hace ciencia cuando se describen y corroboran empíricamente las afirmaciones.

He planteado que toda ciencia necesita pasar por una previa etapa clásica, para fortalecer sus cimientos, armar una estructura, tener un punto del cual partir. Morin ha dicho que la complejidad no es anulación de la simplicidad, sino conjunción de la simplicidad con la complejidad. Y en este sentido, el derecho, para llegar al estadio final de la complejidad, debería pasar antes por una etapa clásica. “La complejidad en este contexto no es una ampliación de la visión reduccionista de la concepción representacionista del conocimiento, sino una reconfiguración global de la manera misma de pensar” (Osorio García 2013 30).

La importancia basal de la ciencia clásica no implica desconocer la parte comprensivista de la ciencia —que no es nuestro tema de investigación—, ya que pueden analizarse conductas humanas para captar su sentido, e incluso realizar estudios de casos, pero ya el estudio de caso implica un contacto con la realidad (empírica).⁵ Esta investigación no se plantea tampoco las particularidades que puedan asumir las cien- cias sociales,⁶ entre las cuales se ubica el derecho, en comparación con las ciencias llamadas naturales o exactas. Lo fundamental para el derecho, en primer lugar, es partir de una sólida y consolidada disciplina que asuma los caracteres clásicos de la ciencia.

En el derecho hay distintos niveles de conocimiento,⁷ siguiendo a Basarab Nicolescu, que plantea los niveles de realidad como constitutivos de un fenómeno complejo. Un nivel de realidad implica un conjunto de sistemas invariantes a la acción de un número de leyes generales (Nicolescu 1996). El filósofo rumano-francés, al analizar la “realidad”, señala los niveles de la física cuántica y el de la macrofísica, y expresa que constituyen “mundos” diferentes, con leyes fundamentales que implican un quiebre uno con respecto al otro, donde hay discontinuidad, aunque nada impide a ambos mundos coexistir (Nicolescu 2006). Nicolescu menciona el ejemplo que aporta Heisenberg: la primera región de la física clásica; la segunda región de la física cuántica, la biología y los fenómenos psíquicos, y la tercera región de la religión, la filosofía y las experiencias artísticas (Nicolescu 2006). Habría entonces en el derecho un nivel científico, en donde las afirmaciones son fruto de la comprobación empírica; un nivel filosófico, que ensaya y cuestiona; un nivel técnico que, aplicando conocimiento científico, indica cómo solucionar problemas, sea a nivel legislativo, judicial, administrativo, o doctrinario, y un nivel popular, que maneja la gente, y que le ayuda a solucionar conflictos o simplemente convivir sin llegar a los estrados del Estado. De todos estos niveles, el que presenta más déficits es el científico, y de ahí esta investigación.

3. OPERACIONALIZACIÓN DE LA CIENCIA CLÁSICA EN EL DERECHO

Definiremos lo que para nosotros es ciencia, y luego evaluaremos la “conducta” adoptada por el derecho en los tiempos actuales. Una vez explicitado el marco teórico de la investigación, el basamento filosófico que la sustenta, será necesario traducir en indicadores y variables concretos dichas ideas. Ciencia clásica es aquella concepción filosófica de la ciencia —epistemológica— que la entiende constituida por investigaciones con corroboración empírica, que en el caso del derecho podrían traducirse en investigaciones que abreven en fuentes con material documental de libre acceso por todos, como: a) antecedentes parlamentarios, y no solamente leyes o sus comentarios; b) fallos de los jueces, que den lugar a la construcción de corrientes jurisprudenciales; c) artículos de doctrina, que posibiliten construir concepciones, teorías o corrientes de justicia, por ejemplo. Es decir, toda investigación tiene un problema que se constituye como tal porque cuenta con un referente empírico, que es lo que permite interpelar la realidad (Cohen & Gómez 2019), previo a lo cual hay un referente teórico, que amalgama toda la investigación. La finalidad de la ciencia siempre es la producción de conocimiento, sea que describa, explique, prediga o evalúe (Cohen & Gómez 2019).

La ciencia clásica alude a la predicción, en tanto del análisis descriptivo del fenómeno jurídico, en sus causas, consecuencias o efectos, se pueden arriesgar líneas o tendencias de acción, que en el ámbito de las ciencias naturales o exactas asumen la forma de ley científica. En efecto, “la teoría suma, entonces, a su capacidad explicativa, la predictiva, a partir de asociaciones que trascienden el campo del resultado aplicándose a nuevas situaciones” (Marradi, Archenti & Piovani 2007 68-69).

La frase “ciencia clásica” proviene del filósofo francés Edgar Morin,⁸ quien la opone a la ciencia nueva, o ciencia con consciencia,⁹ que aporta una visión más compleja de la actividad científica. En la perspectiva moriniana, si bien la frase no es usada negativamente, sí se presenta como una idea insuficiente, no superada, pero sí mejorada por la ciencia entendida desde la complejidad.

Es común en los epistemólogos mostrar edades o periodos en el desarrollo de la actividad vinculada a la investigación. Se ha visto con August Comte que, en Discurso sobre el espíritu positivo(1982), separa la historia de la humanidad en los estadios teológico, metafísico y positivo. Y con Thomas Kuhn (2013) que, en Estructura de las revoluciones científicas, divide la historia disciplinaria en preciencia, ciencia normal, periodo de anomalías, y revoluciones, con la instauración del nuevo paradigma. También de una manera más simplista, pero útil, Mario Bunge diferencia entre ciencia y pseudociencia. En el caso del derecho, sin realizar un análisis de historia de su ciencia, vemos que se ha estancado o en la preciencia o en la pseudociencia.¹⁰ En los términos de este trabajo, no ha llegado a completar los caracteres de la ciencia clásica. Esto no significa reducir la ciencia al momento o estadio de la ciencia clásica, pero una ciencia compleja necesita recorrer e integrar momentos de ciencia clásica.¹¹

Richard Dawkins (2008), cuando habla de la ciencia, menciona obstáculos a su desarrollo, como la autoridad, la revelación y la tradición. Esta última hace referencia a la transmisión de creencias de una generación a otra, sin seguridad acerca de si fueron inventadas y con la creencia de que porque llevan tiempo allí son especiales.¹² En el caso de la autoridad, algo se cree porque alguien importante dice que se crea, y la revelación implica una mera sensación de que algo es cierto. Aquí se ve no solo que no hay evidencia empírica, por el lado científico, sino que tampoco hay cuestionamiento, que sería la fase filosófica y también inicial de la ciencia. En el caso del derecho, la llamada dogmática jurídica, debido al culto al texto de la ley, hace innecesaria la corroboración empírica en cuanto al cumplimiento de la ley. La dogmática tampoco promueve la relación de la ley con otros elementos del Derecho como la justicia, que podría operacionalizarse en términos empíricos como autores u otras situaciones a comparar. No permite el estudio de los fallos de los jueces, que generan fuentes primarias también de carácter empírico.

La ciencia es entendida clásicamente por Karl Popper: “solo admitiré un sistema entre los científicos o empíricos si es susceptible de ser contrastado por la experiencia” (1980 40). También ubicamos en este ámbito a Mario Bunge: “De los científicos se espera que exploren el mundo a fin de entenderlo. … Observan hechos ... e inventan hipótesis para explicarlos o predecirlos” (1999 15). Y se entiende, si se describe, y para ello hay que utilizar todos los sentidos del ser humano, los principales, vista, oído y tacto. Precisamente, lo que caracteriza a las ciencias sociales es una gran incertidumbre y la escasa posibilidad de predecir, por cuanto los seres humanos son en gran parte movidos por la pasión además de la razón. No obstante, sería posible abarcar tendencias, aproximaciones, líneas. A renglón seguido Bunge plantea la necesidad de la corroboración de las hipótesis: “verifican los datos y las conjeturas para averiguar si esas hipótesis son al menos aproximadamente verdaderas” (Bunge 1999 15). Para evitar que la investigación social sea una mera elucubración del “investigador”, “Kant utiliza la palabra ‘objetivo’ para indicar que el conocimiento científico ha de ser justificable, independientemente de los caprichos de nadie: una justificación es ‘objetiva’ si en principio puede ser contrastada y comprendida por cualquier persona” (Popper 1980 43). De los elementos que plantea Bunge (1999) en los pasos del método científico se hará hincapié en la hipótesis y su prueba. En un momento, el epistemólogo argentino detalla con una simpleza admirable que “para Bacon el método científico es un conjunto de reglas para observar fenómenos e inferir conclusiones a partir de dichas observaciones” (Bunge 2000b 35). Lo esencial al método científico es la contrastación de lo dicho con lo observado: “el núcleo de la cientificidad ... ya que una idea puede considerarse científica solo si es objetivamente contrastable con datos empíricos” (Bunge 2000b 37). Si bien puede contestarse diciendo que la realidad es construida, que hay que ver de qué tipo de realidad se trata, o que no es lo mismo una realidad para una clase social que para otra, esa crítica presupone una realidad por criticar, y por ello es tan importante contar con alguna realidad, la que sea, pero contar con alguna. Ya se ha dicho (Galati 2017) que nada obsta para que el derecho postule visiones científicas críticas o transformadoras de la realidad, pero el escaso trabajo descriptivo, científico, impide tener al menos algo que criticar. Con esto se le exige al derecho más ciencia como conocimiento,¹³ por el momento, es decir, que salga del estadio precientífico.

Gregorio Klimovsky también ve a la ciencia desde el punto de vista clásico, como “regularidades que descubren los hombres de ciencia … [que se condensan] en afirmaciones, enunciados o hipótesis, todos los cuales constituyen sistemas y teorías” (Klimovsky & Hidalgo 2001 16). Se trata de un conocimiento legal y sistemático, en donde se aplican a las ciencias sociales los métodos corrientes de las ciencias naturales (Klimovsky & Hidalgo 2001). Laudan (1981) dice que la ortodoxia en materia de investigación ha sido la hipótesis, metodología cuasioficial de la comunidad científica, a partir del siglo XX. Y la hipótesis es el nexo con la corroboración empírica a través de la teoría (Cohen & Gómez 2019 246).

Una idea concomitante al método científico, y que tiene que ver con la contrastación, es la predicción,¹⁴ difícil pero no imposible en las ciencias sociales, en donde el científico podrá expresar cómo será la realidad que él espera encontrar. Hay que “descubrir hasta qué punto satisfarán las nuevas consecuencias de la teoría … a los requerimientos de la práctica, ya provengan estos de experimentos puramente científicos o de aplicaciones tecnológicas prácticas” (Popper 1980 32). Por ejemplo, en este caso, espero encontrarme con escasa corroboración empírica. Como señala Popper, el científico debe arriesgarse conjeturando cómo será la realidad que espera encontrar, y cuanto más preciso sea, más lugar dará a que su hipótesis o teoría sea falsada. Así, “para toda teoría empírica exista en el diagrama, al menos, un radio (o un sector muy estrecho) prohibido por dicha teoría” (Popper 1980 86), que, de ocurrir, haría que quede falsada.

Si bien se ha dicho que las leyes en sentido jurídico son experimentos, ya que nunca se sabe con certeza los efectos sobre la suerte de los seres humanos, el experimento científico no tiene un fin práctico tendiente a la solución justa de un problema, sino cognoscitivo, tendiente a la obtención de un conocimiento verdadero (Doménech 2019). Otra crítica común es que no son posibles los experimentos en las ciencias sociales por la incertidumbre que reina en ellas. Pero, “lo cierto es que tampoco aquí resulta posible controlar con total seguridad las condiciones experimentales … [En efecto,] … tampoco aquí podemos estar seguros de haber hallado una ley verdaderamente universal” (Doménech 2019 16).

Indirectamente se corroboraría la tesis de Mario Bunge que considera al derecho como una sociotécnica, es decir, una disciplina encargada de solucionar conflictos sociales, pero no una ciencia responsable de producir conocimiento, describiendo y analizando la realidad jurídica.¹⁵ Incluso se falsaría su idea de que “hoy día no hay rama de las ciencias sociales que no esté algo adentrada en el terreno científico, ni ninguna que haya dejado de avanzar en esa dirección” (Bunge 2000b 42). Claramente dice acerca del método científico: “si el investigador no tiene una idea clara de sus problemas, o si no se mune¹⁶ de los conocimientos necesarios para abordarlos, o si propone soluciones pero no las pone a prueba, decimos que no emplea el método científico” (Bunge 2000b 39). Es interesante situarse en la idea de Bunge acerca de la comprobación de las soluciones.¹⁷ Ello implica poner a prueba que la explicación que proponemos describe el fenómeno a analizar. Si decimos que la causa de la inflación es el aumento en la emisión monetaria, hay que corroborar con datos que el Banco Central ha aumentado el circulante, sea a través de la visión de las máquinas cuando imprimen o indirectamente a través de la observación de los registros, donde se dan las órdenes. Probar las soluciones no significa, de ninguna manera, plantear cómo deberían ser las leyes jurídicas. Esa es tarea del político, no del científico. El científico describe, explica, comprende la realidad, no propone leyes jurídicas.¹⁸ Incluso Bunge alude a la intuición, algo que prolifera en las tesis doctorales, que plantean una idea, que podría ser unahipótesis, pero que no se comprueba, sino que se junta con otras afirmaciones y se les da algo de coherencia y orden.

La corroboración empírica es una característica intrínseca de la ciencia clásica:

La imagen representacionista del conocimiento, que supone por un lado que este es reflejo fiel del mundo acabado y observado objetivamente por un observador, y que el sujeto es totalmente pasivo, como el espejo, para percibir la realidad exterior, configura la manera lógica del conocimiento en la ciencia moderna (Osorio García 2013 26).

Si bien Prigogine y Stengers hacen esta conceptualización de la ciencia clásica en un contexto de crítica a ella, la describen muy acertadamente: “El hombre de ciencia no hace … todo lo que quiere, no le hace decir a la naturaleza aquello que él quiere; no puede … proyectar sobre ella cualquiera de sus más queridos deseos y esperanzas” (1990 69).

La ley científica es la manera tradicional, clásica, en la que se ha expresado la ciencia.¹⁹ El científico establece leyes científicas, que básicamente describen la realidad proponiendo la explicación del fenómeno a través de la expresión de sus causas y sus efectos relacionalmente. “La ley científica es un enunciado que expresa una relación invariante en el espacio y el tiempo entre dos o más objetos que pertenecen a un determinado dominio definido de objetos” (Llanos Villajuan 2009 84). Las predicciones en el campo científico tienen como presupuesto que “conocer científicamente, puede decirse, coincide con medir y cuantificar” (Sánchez Puentes 2014 128).²⁰

Trabajo empírico es aquel cuya experiencia es controlada, dice Bunge (2000b). En efecto, “¿cómo ha de distinguirse el sistema que represente nuestro mundo de experiencia? ... por el hecho de que se le ha sometido a contraste y ha resistido las contrastaciones” (Popper 1980 39). Por ejemplo, en el caso del derecho se daría si el evaluador puede seguir el mismo camino planteado por el tesista, y llegar según sus indicaciones al mismo resultado. En el mundo jurídico, sirve de soporte para esta investigación la corriente realista, o jusrealismo, sostenida por autores como Alf Ross, Oliver Holmes y Jerome Frank. Sobre el tema Holmes afirma: “el objeto de nuestro estudio es, pues, predicción: la predicción de la incidencia de la fuerza pública por mediación de los tribunales de justicia” (1975 15). Y añade: “yo entiendo por ‘Derecho’ las profecías acerca de lo que los tribunales harán en concreto” (1975 21). En relación con el trabajo de investigación, expresa: “los derechos y deberes fundamentales de que se ocupa la ciencia del Derecho no son otra cosa que profecías” (Holmes 1975 16). En el mismo sentido, “se verifica que el derecho no es otra cosa que un conjunto de hechos sociales”.²¹ Resaltando el derecho en acción, Frank señala: “al aconsejarle a un cliente sobre sus derechos y deberes, el abogado está intentando predecir, adivinar, qué decisión se dará en determinado momento del pleito” (2007 65). En el campo de la ciencia jurídica, lo que hay que conjeturar, y luego corroborar, es el fenómeno en cuestión, que se tratará de describir, explicar o comprender, para conocer.

Un ejemplo que ilustra mi idea de un trabajo empírico en el campo del derecho es el caso de la investigación que encaró la Asociación Travestis Transexuales Transgéneros Argentinas (ATTTA) y la Fundación Huésped (2014) sobre las condiciones de vida de las personas trans luego de la aprobación en el 2012 de la Ley 26 743 sobre identidad de género, y su impacto en el reconocimiento de dicha identidad. Lo curioso y rico del caso es que incluye un abordaje cuantitativo y otro cualitativo, complementando dos líneas de investigación. Dice el propio estudio, en consonancia con mi idea: “era una necesidad pendiente realizar la investigación pionera que se presenta en este informe para dotar nuestras estrategias de incidencia política de la necesaria evidencia científica” (ATTTA y Fundación Huésped 2014 6).

El trabajo estudia a 498 personas trans de Argentina durante el año 2013. Así se ve recortado el objeto en lo personal, temporal y espacial. En tanto lo material apunta a conocer las consecuencias de la implementación de la ley de identidad de género en la condiciones de vida de los trans, enfocándose en salud, educación, trabajo, vivienda, derechos civiles y políticos. Los objetivos eran de conocimiento, por cuanto estaban dirigidos a evaluar si la ley está siendo implementada, lo que implica confrontar la norma con la realidad social, identificar indicadores de calidad de vida de las personas trans. Y en tanto es un estudio avanzado, también incorpora objetivos de transformación,²² como “promover el rol activo de las personas trans en el ejercicio de sus derechos” (ATTTA y Fundación Huésped 2014 7). Se apunta a que el derecho en algún momento incorpore civilizadamente los objetivos de transformación. El trabajo postula una hipótesis, según la cual la ley de identidad de género, al garantizar los derechos humanos y civiles de las personas trans, impacta en mejoras de su calidad de vida. El informe tiene hipótesis secundarias: prevé encontrar, siguiendo la línea principal, que a partir de la ley habrá un incremento en el acceso a los servicios de salud, trabajo y educación; acceso y adherencia al tratamiento de VIh; disminución de las situaciones de estigma y discriminación (ATTTA y Fundación Huésped 2014 7). Lo que sigue la línea bungeana de que el derecho genera una mejora de la realidad de las personas y, como técnica, transforma la realidad.

El trabajo incluyó grupos focales, una técnica sociológica que busca captar la percepción que tenían los trans sobre el impacto de la ley de identidad de género. La parte cuantitativa implicó la realización de una encuesta a 498 trans en siete regiones del país. Se discuten los resultados y al final se plantean recomendaciones (ATTTA y Fundación Huésped 2014 8). Nótese que en el plano de las ciencias naturales, como por ejemplo la médica o la agrícola, se propone una estructura científica que alude a objetivos, materiales y métodos, resultados y discusión,²³ que significa una primera aproximación descriptiva de la realidad de que se trate, y luego la faz interpretativa, dejando para un último momento la proposición, es decir, cómo nos gustaría que fuera la realidad.

En la misma línea, un trabajo del Instituto de Investigaciones Gino Germani de la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires (UBA) se propone trabajar empíricamente desde las normas jurídicas, consideradas como documentos y como textos, y en tal sentido, material observable. Y brinda pistas que pueden tomarse como indicadores empíricos del derecho: “el derecho se nos presenta también como discurso —de las leyes, de los jueces, de los juristas o de la doctrina—” (Novick 2014 21). Si el derecho, como norma, impone modelos de comportamiento (Novick 2014) o, siguiendo a Kelsen, induce a los hombres a comportarse de determinada manera,²⁴ entonces hay que analizar en la realidad social si esas normas se cumplen, caen en desuso, o hay incluso reglas contrarias. Cuando Novick (2014) habla del discurso parlamentario, expresa que provee a los actores sociales de modelos interpretativos para comprender la realidad social, interrogaciones acerca de la posibilidad de modificarla, y orienta la acción. Recuérdese que Werner Goldschmidt, creador de la teoría trialista del mundo jurídico, llama a los debates parlamentarios manifestaciones extranormativas que ayudan a interpretar las normas, en tanto si se duda de lo que significa alguna de aquellas, hay que consultar la realidad social, específicamente al autor, para averiguar lo que quiso a través de ella (Goldschmidt 1987). Todo esto surge de las discusiones de los legisladores que debatieron el tema en las cámaras, y quedó registrado taquigráficamente en los boletines de las salas del Congreso.

Novick (2014) plantea como muy buenos signos de trabajo empírico que un investigador del derecho puede tomar, a fin de corroborar sus enunciados e hipótesis: el contexto histórico, que requeriría competencias históricas; los debates parlamentarios, que pueden consultarse en las páginas de las cámaras de diputados y senadores, a la vez que hay publicaciones periódicas jurídicas que recopilan dicha información; análisis del texto de la norma, lo más común entre los abogados; y el análisis comparativo entre normas, que implica el método comparativo, teniendo en cuenta elementos empíricos como los textos que son documentos.²⁵

4. DEL DERECHO COMO OBJETO AL DERECHO COMO CIENCIA

La pregunta por el objeto del derecho es fundamental por cuanto nos permite localizar los lugares a los cuales ir a buscar el derecho. Lo que tiene relación directa con la investigación de su carácter científico, ya que es necesario ver la faz de fuente del derecho. Digo “fuente” no en el sentido jurídico-tradicional de “fuente del derecho”, sino en el sentido científico, de fuente de información, dato por recolectar. Bien sabemos que el derecho puede estar constituido por normas, conductas de los principales operadores jurídicos, valores pertinentes como la justicia, el orden, el poder, la cooperación, etc. Una vez identificados estos elementos, pueden darse de manera separada o integrada.²⁶ En el proyecto de investigación se prevé estudiar la labor de los productores de conocimiento científico, mejor dicho, evaluar si la producción de los juristas se asemeja a la producción del conocimiento científico clásico.

Afirmar que el derecho tiene su aspecto científico, o debería tenerlo, no significa ignorar que es también una técnica, un oficio, un arte; que hay conocimiento vulgar alrededor de él; que tiene despliegues docentes o que da lugar a actividades de extensión. Cuando Von Kirchmann señalaba que “tres palabras rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras se convierten en papeles inútiles” (1949 268), aludía al aspecto de técnica legislativa del derecho, confundiéndolo con la labor científica. Tal es el tono constante de todo su alegato.

También ciertos marcos teóricos o teorías jurídicas serán más o menos propensos a nuestro ideal de ciencia clásica, entendida como afirmaciones con corroboración empírica. Si reflexionamos sobre lo que un estudiante debe aprender para ser abogado, pensamos en las leyes, que se observan, y nadie desconocería que ellas deben enseñarse. Pero ese estudiante, luego profesional, saldrá a la calle para enfrentarse y comunicarse con otros profesionales, cuyas conductas constituirán también el objeto jurídico, y debe conocerlas. Por lo anterior, la corroboración empírica que exige la ciencia clásica se vincula estrechamente con lo que entendemos por derecho en cuanto objeto de su análisis. En este sentido, la llamada dogmática jurídica quedará renga, y el realismo jurídico hará un papel óptimo si enseña que el derecho es predicción acerca de lo que los operadores jurídicos harán en concreto en situaciones de justicia, porque estimula a predecir sobre bases comprobables, cual la actividad científica.

Es así que se espera encontrar creencias científicas (Rodríguez 2013) en donde predomina el marco teórico positivista en sus distintas variantes, la alusión a la dogmática, la ley como fuente principal del derecho, los métodos ideales como la lógica, los análisis del discurso informales, la creencia del sujeto que investiga como creyente del realismo, aséptico, neutral. Tanto énfasis puesto en la norma jurídica es coherente con la escasez de corroboración empírica en las investigaciones. Hay entonces una relación entre el derecho como objeto de estudio y el derecho como ciencia jurídica.²⁷ La labor de los juristas revela un sistema de prácticas concretas, ya que “entre el pensamiento, la creencia y la praxis existe una relación interdefinible” (Rodríguez 2013 91), que en este caso se postula alrededor de la hipótesis según la cual hay escasos rasgos de ciencia clásica en los juristas. Lo que se corrobora en el pensamiento dogmático, la creencia de la ley como único objeto de estudio del derecho y la praxis mayoritariamente monográfica;²⁸ más todos los signos e indicios de discrecionalidad señalados. Tal vez, una de las causas por las cuales el derecho se cierra tanto a la comprobación empírica sea el considerar a la epistemología jurídica como un área de la filosofía del derecho (Cáceres 2015), en lugar de verla como un área de la epistemología. Esto tiene relación con lo que digo acerca de la escasa vinculación del derecho con otras disciplinas.

También he encontrado como falla identificar la epistemología jurídica con el tema del estatuto de la prueba científica.²⁹ Esta tiene que ver con la ciencia, y es un tema de la epistemología general, pero muy indirectamente. Es interesante averiguar qué grado de convencimiento se requiere para llegar a una decisión o cuán fiable debería ser una prueba para ser admitida (Vázquez 2013), porque en el proceso se busca la verdad,³⁰ pero referida a un hecho concreto. Serían entonces problemas de gnoseología aplicada al derecho procesal. Sin embargo, no existe ahí cuestionamiento a la validez de la ciencia. Recuérdese que la epistemología es filosofía de la ciencia. Parece que reflexionar sobre la calidad del peritaje (Vázquez 2013) no es lo mismo que reflexionar sobre la labor del científico. Y la verdad es solo un tema de la epistemología, aunque más bien de la gnoseología, ya que hace referencia a la reconstrucción de algo que ocurrió, si se cree que existe algo real. Como la prueba es un tema del derecho procesal, se piensa que dicha corroboración de un hecho concreto tiene algo que ver con la corroboración científica, que alude a una generalidad y al conocimiento, no a lo concreto, salvo que se refiera al estudio de casos. Incluso se hace referencia al conocimiento del juzgador (Vázquez 2013), ni siquiera de lo que ocurrió, lo que torna más concreto y menos epistemológico al tema. Además, un juzgador no es un investigador científico. Claro que puede haber relaciones entre ellos, pero se dedican a labores distintas.

5. CONCEPCIONES DE CIENCIA JURÍDICA

Distintos tipos de juristas han reflexionado sobre lo que es la ciencia jurídica, y sus ideas acerca de lo que es el derecho han influido decisivamente en la respuesta final por la definición de ciencia jurídica.

En el marco del positivismo jurídico argentino, Alchourrón y Bulygin (1974) llevan a cabo un programa dogmático en su libro Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales. Asocian la ciencia con el método deductivo y la basan no en la evidencia (hay enunciados cuya verdad no necesita prueba alguna) y la realidad (todo enunciado científico debe referirse a un dominio específico de entidades reales), sino en las propiedades formales de los axiomas (coherencia, completitud e independencia), que son la base del sistema (construido). En ese sistema, hay reglas de inferencia que permiten deducir de los axiomas/enunciados dados, consecuencias deductivas. El método en derecho será entonces tomar un punto de partida, que es un conjunto finito de enunciados, e inferir todas las consecuencias de los enunciados primitivos, que funcionan como axiomas. Es interesante resaltar que cuando los autores hacen referencia a la historia de la ciencia jurídica, primero la basan en el jusnaturalismo, para el cual el derecho era un desarrollo deductivo de ciertos principios evidentes llamados derecho natural. Ahí la ciencia no pretende describir las reglas efectivamente vigentes en la sociedad, sino las reglas ideales que deben seguirse. No hay aquí trabajo empírico. Cuando surge la dogmática jurídica, el jurista debe hallar por inferencia inductiva los principios generales que subyacen a las normas positivas, que son los nuevos axiomas, a fin de solucionar todos los casos. Pero la dogmática jurídica sigue siendo una ciencia racional, no empírica. “La experiencia como fuente de verificación de las proposiciones científicas no tiene cabida en la ciencia dogmática” (Alchourrón & Bulygin 1974 90). Esta aseveración, fuerte pero cierta, es la base de la ciencia jurídica como carente de empiria, fundamental como insumo para este trabajo. Entonces, “las propiedades formales del sistema, tales como la coherencia, la completitud y la independencia de sus axiomas, absorben gran parte del interés del jurista dogmático” (Alchourrón & Bulygin 1974 91). Hoy, ya no se hará alusión a la verdad o realidad de los contenidos de la ciencia jurídica, pero seguirán basándose sus enunciados en idealidades coherentes y lógicas. Los autores señalan que el carácter empírico de una ciencia no es en modo alguno incompatible con su estructura deductiva. La sistematización es fundamental tanto para la ciencia formal como para la empírica. Y en el derecho se plantean problemas empíricos y lógicos, ya que hay que identificar los enunciados normativos, y luego sistematizarlos. En efecto, “una cosa es el manejo lógico de un material dado y otra ... la identificación previa de ese material” (Alchourrón & Bulygin 1974 112). Y mediante los manejos lógicos se puede, por ejemplo, descubrir los principios implícitos en el derecho.

En el positivismo jurídico o en la teoría analítica, Ricardo Guibourg (Guibourg, Ghigliani & Guarinoni 2001) estudia a la ciencia como productora de conocimientos generales, no particulares, cuyas características son también sociales y legales. Y para controlar su fiabilidad, el científico debe establecer el camino que tomó para que otros puedan repetir la experiencia, lo cual va unido al hecho de que el conocimiento adquirido pueda ser comunicado a través de proposiciones descriptivas. En suma, “el conocimiento científico es verificable; no solo por aquel que lo adquiere originalmente, sino también por cualquiera a quien ese conocimiento sea comunicado y que disponga de los medios técnicos adecuados para ello” (Guibourg, Ghigliani & Guarinoni 2001 140). He aquí la concepción que denominamos “clásica” en la ciencia. Toda idea, para ser científica, debe ser empíricamente comprobable. Por si quedara alguna duda, los autores dicen:

…el conocimiento científico debe ser confirmable; es decir, susceptible de ser ejemplificado positivamente por medio de un número indeterminado de experiencias, con tanta mayor confiabilidad cuantas más sean ellas. … que el conocimiento científico sea refutable: ha de depender de la observación empírica, de tal suerte que ésta pueda demostrar su falsedad… (Guibourg, Ghigliani & Guarinoni 2001 141)

Y de la mano de la concepción legalista de la ciencia (refiriéndola a aspectos generales) permite abarcar los casos no tratados, y entonces se da paso a la predicción, es decir, a la inclusión de aquellos casos de la misma clase no tratados por el estudio en cuestión.

El íntegro conjunto de las ciencias constituye un bloque demasiado grande para que podamos examinarlo de cerca sin perder de vista una parte sustancial. Será preciso dividirlo para analizarlo por partes. Y el modo de dividir idealmente un sector de la realidad en sectores más pequeños es la clasificación. La más aceptada, aconsejable por su objetividad, es la de ciencias fácticas, porque su objeto se compone de hechos: un sector de la realidad objetiva, que se supone exterior al observador. La geología estudia las rocas y las capas de la corteza terrestre; la zoología los animales; la sociología la conducta del hombre en sociedad. Todos estos son hechos que pueden observarse por algún medio sensorial, y por ello se llaman también empíricas. Aunque el investigador siempre pone algo de sí en la percepción del objeto que observa y en la elaboración de los datos de su percepción, lo que es un ruido, algo indeseable. El objeto de las ciencias formales no es parte de la realidad sensible, ya que está constituido por conceptos abstractos, elaborados directamente por la mente del hombre, y el investigador los construye idealmente. Ciencias formales son la aritmética, la geometría, la lógica, que estudian las propiedades de los números, las características de las formas y las relaciones entre proposiciones o la estructura de estas. Las ciencias formales alcanzan un nivel de abstracción que llegan a cortar las amarras de su origen fáctico. La lógica, una vez transformada en mero cálculo, se evade de su relación con el razonamiento práctico y puede también diversificarse según lo pidan una necesidad diferente o un mero o ingenioso capricho. La diferencia en el objeto incide en la fuente de la que cada ciencia obtiene los conocimientos que la componen. Las ciencias fácticas deben investigar hechos y por lo tanto su fuente principal es la experiencia. Las ciencias formales buscan y manejan proposiciones a priori; su vinculación con lo fáctico se hace muy tenue y su fuente básica es el razonamiento.

La ciencia jurídica, para Guibourg (2002), depende de un criterio normativo. Cuando explica su objeto, dice que la moral no puede formar parte de ella porque no permite un criterio que salde una disputa acerca de su contenido,³¹ en tanto que la norma, escrita, sí lo permite. Para no señalar un criterio empírico, propio de la sociología, dice que el derecho no se ocupa de cómo son las cosas, sino de cómo debieran ser. Aquí hay un criterio a mitad de camino entre lo empírico o fáctico y lo ideal, por cuanto las normas son entes ideales, pero se pueden identificar con facilidad, empíricamente. De hecho plantea que hay tres realidades: la empírica, la normativa y la axiológica. Si la ciencia jurídica quiere atravesar con éxito su estadio clásico, debe depender de un criterio empírico y respaldar sus afirmaciones empíricamente. Por ejemplo, podría darse cuenta del grado de aceptación de las normas, es decir, si son cumplidas, y también podría averiguarse cuáles existen más allá de lo que sancionan los organismos legislativos. También podrían investigarse las corrientes jurisprudenciales, sobre la base de fallos, o las costumbres, sobre la base de conductas populares. La norma es un insumo científico, pero no el único.

En las filas del jusnaturalismo, Massini Correas (2007) considera que un saber que se diga jurídico no debe dejar de lado las dimensiones conductual, institucional, cognoscitiva, valorativa y comprensiva. En cuanto praxis humana, el derecho como tal incluye elementos teleológico-intencionales y valorativos. El autor es exponente de la corriente llamada jusnaturalismo, según la cual el derecho está compuesto por elementos valorativos, que controlan la legitimidad de las normas positivas, sea que el derecho natural tenga origen divino o racional. Señala que una ciencia jurídica que se limita a la búsqueda de la mayor precisión del lenguaje y a la solución de contradicciones lógicas entre normas y la corrección formal de la deducción de las consecuencias normativas de los preceptos jurídicos resulta frustrante para quien procura encontrar soluciones razonables, orientadas al bien humano. La ciencia tiene que apuntar al progreso y mejoramiento, lo que constituye al saber como directivo, práctico, es decir, ordenado a la valoración de la conducta humana.³² Cuando menciona lo científico dice que se refiere a un sector de la realidad transubjetiva que puede justificarse objetivamente, es decir, por referencia al sector de la realidad que se conoce. Pero no basta que sea un saber descriptivo, cuantificable y metódico. Critica a la ciencia tradicional, que la ‘menciona’ como tecnociencia, limitada a analizar o verificar fenómenos en sentido técnico, utilitario. Hay que agregar a este saber que sea preciso, justificado en sus contenidos y que tenga una fundamentación lógica. Exige entonces el autor que el conocimiento jurídico sea práctico, valorativo y científico, es decir, riguroso, sistemático y justificado por un itinerario lógico y objetivo. Siguiendo a John Finnis, señala que una ciencia es práctica cuando prescribe lo que ha de ser hecho en el campo de los fines de la vida humana. Hay entonces una verdad práctica.³³ El autor acierta en tanto critica al normativismo, si lo sabe insuficiente, pero falla en asociar la ciencia con lo que debiera ser, que es tarea de la política, o de un estadio vanguardista de la epistemología jurídica, para el cual el derecho argentino aún no se encuentra listo. Se aleja de nuestro marco teórico por cuanto critica la ciencia tradicional y más aún cuando asume una verdad práctica cercana a la religión, que se encuentra en la dimensión de lo incomprobable. Ya Comte se encargó de criticar el estadio teológico y se supone que el derecho debe llegar y afianzarse en un estadio positivo o de ciencia clásica.

Desde una concepción clásica, Julius von Kirchmann señala la misión de la ciencia jurídica, que él llama jurisprudencia: “comprender su objeto, hallar sus leyes, desarrollar a este fin los conceptos, darse cuenta del parentesco y de la conexión de las diversas instituciones y, por fin, exponer sus conocimientos en un sistema sencillo” (1949 255). En una oportunidad, el autor reniega del positivismo jurídico, por cuanto la ley tiene el poder de desconocer la verdad, por la fuerza que de por sí trae. Aquí confunde la actividad legislativa con la actividad científica, aunque vista la afirmación desde un espíritu jurídico, este impregna la labor de la dogmática jurídica, resquebrajando la máxima de la corroboración empírica en las investigaciones jurídicas.

En el marco del tridimensionalismo, el creador de la teoría trialista del mundo jurídico, Werner Goldschmidt (1982), retoma a Massini Correas para caracterizar la ciencia jurídica, la que debe captarse desde una visión compleja. El jurista germano-español habla de la “investigación jurídica científica” en “El positivismo jurídico como nihilismo” (1973). Cuando un jurista se ocupa de la naturaleza del derecho, moviliza la filosofía. En cuanto indaga la realidad social, se mueve en el campo de la sociología. Cuando reúne normas sobre determinados temas, actúa como servicio de información. E interesándose por la historia de las instituciones jurídicas, es historiador. Si critica la legislación, hace política legislativa. ¿Cuándo lleva a efecto el jurista una investigación científica? La dogmática jurídica señala que ella consistiría en el análisis de normas jurídicas y del ordenamiento normológico pero, en rigor, la labor pertenece a la lógica deóntica. Y si el tema es la interpretación, ella es en realidad política. Goldschmidt da cuenta de la necesidad de una ciencia jurídica empírica, es decir, apegada a los hechos, lo cual acepta la tridimensionalidad del fenómeno jurídico. Reconoce en la ciencia moderna el altamente aceptado carácter empírico, que incluso el trialismo destaca en su dimensión sociológica. Tiene este jurista una visión compleja de la ciencia jurídica, comprendiendo en ella la base, la exégesis y el programa.

Según el jurista germano-español, hay que distinguir entonces diferentes clases de ciencias jurídicas. Una ciencia jurídica de base, que investiga los fundamentos del pensamiento jurídico. Esto, para mí, sería filosofía jurídica, válida para el derecho, pero no sería ciencia. Puede verse ya cómo se abandona el objetivo de este trabajo, consistente en circunscribir su etapa clásica como primer paso de la ciencia jurídica. Desarrolla Goldschmidt tres corrientes jusfilosóficas: el jusnaturalismo clásico, que proclama la visión de lo justo concreto; el protestante, que contiene una codificación de normas: Wolff hacía pasar por derecho natural mucho de lo que era derecho positivo, y Nettelbladt llegó a redactar un derecho feudal natural; y la visión del derecho natural por el trialismo, que también llamó la atención sobre el carácter concreto del derecho natural. Menciona a la teoría egológica que critica al derecho natural por su carácter conservador, y al grupo analítico que incurre en el racionalismo metódico, sistematismo deductivo, normativismo y abandono del finalismo. Por su parte, una ciencia jurídica exegética se dedica a la interpretación del derecho positivo; tiene por función adaptar el derecho positivo a la solución justa de casos y encuentra en la jurisprudencia judicial, administrativa y popular su cumplimiento. Lo que para mí sería técnica jurídica, por cuanto alude al oficio que da respuestas a problemas para los cuales ya hay soluciones comprobadas, elaboradas. Se ve que en aquella época la palabra “ciencia” convertía en oro todo lo que tocaba. Hay que tener en cuenta que Goldschmidt alude a algo fundamental, lo que hoy se conoce como el contexto de descubrimiento de toda ciencia, su infraestructura. Es dable destacar las revistas generales y especializadas por cuyos canales se expande la rica producción jurídica. Y a las universidades privadas y las instituciones colectivas como el CONICET, en donde hay muchos menos proyectos en el área del derecho en comparación con los de las ciencias naturales. Estos serían insumos para el científico y la burocracia científica. Menciona, por último, la ciencia jurídica programática, que prepara el derecho futuro y alude entonces a la reforma de la legislación. Este tema incumbe a los objetivos de transformación (Galati 2017) y pueden quedar comprendidos en la ciencia jurídica de vanguardia, porque la ciencia clásica solo se aboca al conocimiento. Así como la reforma de la legislación queda comprendida en el derecho, cuando, por ejemplo, hay carencias históricas o dikelógicas. He dicho que este trabajo parte de la ciencia entendida clásicamente, que es una de las faltas del derecho como pretendida ciencia jurídica. Descartes había considerado como ciencia modelo a la matemática: la aritmética y la geometría, y Leibniz proyecta sistemas jurídicos. Con el normativismo se aísla a la norma de su proceso de gestación, como hace Kelsen. Con el abandono del finalismo, desaparecen las ciencias prácticas y el derecho se convierte en una entelequia teórica. Goldschmidt hace referencia a que hay en la esfera jurídica temas cuantificables, susceptibles de ser realizados en equipos, con lo cual ya se observan caracteres que tiene que reunir la ciencia para ser tal, en el derecho. Criticaría el autor asemejar el derecho como ciencia ideal, a imagen y semejanza de la matemática o de la lógica.

Si articulamos el pensamiento de Comte, más el de Kuhn y el de Morin, sumando los estadios precientíficos referidos a la teología y la metafísica, que darían cuenta de lo que ciencia alguna no debe ser, incluida la jurídica, llegamos al estadio positivo, que aquí llamo de ciencia clásica, en donde las afirmaciones tienen corroboración empírica y siguen un método. Esto constituiría lo que se llama ciencia normal, que debe ser el edificio al cual se integra el aspecto ético, como control de la labor de los científicos. Todos estos aspectos los desarrolla el trialismo, pero con poco énfasis o enfoque en la actividad científica, ya que Goldschmidt por momentos se refiere a la técnica y por momentos a la filosofía, que mezcla con la ciencia.

Ciuro Caldani ha abordado el tema en, por ejemplo, “Meditaciones acerca de la ciencia jurídica” (1982). El desenvolvimiento de la investigación exige superar paradigmas científicos obsoletos, a veces cerrados al ingreso de los datos de la realidad, como ocurre por ejemplo en el derecho, que es a menudo abordado con prescindencia de los datos que deben aportar las ciencias naturales y las ciencias sociales. Importa destacar que hay que superar el memorismo y la obsecuencia intelectual (Ciuro Caldani 1997). Como lo señala el autor, es escasa en el derecho la relación con los datos empíricos, ya que siempre se creyó a la ciencia jurídica como la dogmática jurídica, es decir, aquella disciplina que se encarga de estudiar las implicancias lógicas, lingüísticas y exegéticas de las normas jurídicas. Denomina filosofía científica menor a la epistemología, que estudia en qué consiste la ciencia en sí misma. Y la filosofía científica mayor pregunta por el mundo científico en relación con el resto del universo y se ubica en el campo filosófico. En la concepción de ciencia del autor se hallan sus límites. La ciencia es un orden de actos de conocimientos (dimensión gnoseológica), descripto e integrado por un ordenamiento lógico (dimensión lógica), y valorados orden y ordenamiento por el valor verdad (dimensión ateneológica). La ciencia abarca todos los niveles del conocimiento, desde el filosófico hasta el científico y el vulgar. No habría que confundir la gnoseología con la epistemología. Siguiendo a Bachelard (1974), la ciencia supera al conocimiento vulgar, que se convierte en su “obstáculo epistemológico”. Y se confunde la filosofía, la técnica y el saber popular con la ciencia. Así lo ve también María Dabove, aunque de otra manera, por cuanto ella plantea que el derecho, no necesariamente científico, se integra con un complejo de saberes. Es así que incorpora a la ciencia en el saber jurídico. Ciuro Caldani integra en la ciencia jurídica todos los saberes. Las ideas del autor no contribuyen a asociar la ciencia jurídica con el trabajo empírico en donde el científico debería corroborar sus hipótesis con hechos de la realidad, a comprobar con cualquiera de los cinco sentidos. Lo que exigiré, a pesar de que incluya en la ciencia jurídica los valores, ya que pueden viabilizarse variantes empíricas en relación con ellos, como las clasificaciones de los juristas, si se entiende el valor como un producto ideal y las contribuciones doctrinarias como un producto también ideal, pero medible. Para el autor, según la concepción que se tenga del derecho, la ciencia jurídica tendrá menos o más referencias situacionales: el unidimensionalismo dikelógico que cree en la existencia de un derecho natural a priori, universal y eterno fabrica una ciencia con esas características. En el unidimensionalismo normológico, los conceptos y la técnica suelen pretender una gran uniformidad. La ciencia jurídica trialista reconoce que cada expresión del derecho es a la vez particular y universal.

En pocas ciencias como en la jurídica se ha dado el intento de aprisionar la realidad mediante los conceptos. El más grande desafío que debe vencer la ciencia jurídica actual es la tendencia positivista y relativista a mutilar su objeto desconociendo la dimensión dikelógica del mundo jurídico. Si bien esto es cierto, la tesis de este trabajo se basa en el propósito de mostrar que el peor daño a la ciencia jurídica lo hacen quienes se apegan a las normas o los valores que no tienen más referencia que sus propias preferencias, con escasa o nula relación con la comprobación empírica. Por ello, hacer una declinación trialista de una situación, fenómeno o figura jurídica no implica desarrollar una actividad científica, como tampoco criticar una norma. Ciuro Caldani (1984) también desarrolló ideas sobre el conocimiento vulgar del derecho en Comprensión jusfilosófica del ‘Martín Fierro’ (Nociones básicas de filosofía jurídica literaria. Aportes sobre justicia y belleza), donde expone muchas ideas populares que tienen relación con la vida cotidiana del derecho. Aunque dicha investigación solo tuvo como fuente el libro Martín Fierro, podría decirse que es un estudio de caso.

Más allá de que en el derecho se incluyan o no valores en su objeto, lo importante es que quienes hagan investigación científica en el campo jurídico corroboren sus afirmaciones de manera empírica, evitando las discrecionalidades mencionadas. No estoy discutiendo aquí en qué consiste el derecho, sino cómo investigar en dicho campo. O aclarando, si fuera el caso, que se hace filosofía, para evitar pasar por el manto de la ciencia meras elucubraciones o ensayos, que son válidos, pero en otros campos como el filosófico.

Reconocer la escasa cientificidad clásica en el campo del derecho no implica negar que hay en él un complejo de saberes de distinto tipo que lo integran. Así lo señala Dabove (2003) en su artículo “El derecho como complejidad de ‘saberes’ diversos”: el derecho tiene que considerarse como un fenómeno complejo debido a los distintos tipos de conocimientos que intervienen en su construcción. El saber es el conjunto de información referida a hechos o abstracciones, que se expresan en proposiciones lógicas y responden a algún criterio de verdad admitido como válido para el caso. Esta definición genérica del conocimiento contiene sus distintas clases: la filosofía, la ciencia, la técnica, el saber popular y el religioso. El derecho puede ser comprendido como una complejidad, resultante de la interacción diversa de todos los tipos de conocimiento mencionados, y no solo como el producto de la ciencia o la filosofía, en particular. La comprensión gnoseológica del derecho se muestra insuficiente si pretendemos reducirla absolutamente al reino del saber científico. Podremos encontrar con más facilidad verdades universalizables en cuanto a tiempo-espacio en el campo de la ciencia. En el derecho se formulan conjeturas legalmente generales, pero sostendrán verdades fraccionadas y recortadas respecto del objeto y de los métodos de investigación. Existe la necesidad de reclamar para la ciencia del derecho una cuota de autonomía que la diferencie de la práctica jurisdiccional. Todo lo dicho por la autora refuerza la necesidad de evidenciar el escaso carácter empírico de la llamada ciencia jurídica, que se hace llamar así, pero que no respeta los cánones de la ciencia clásica. Lo anterior no desmerece la necesidad de que, como todo saber, tenga sus cuotas de filosofía, técnica, arte, divulgación y saber cotidiano.

Kunz & Cardinaux también señalan que “la ciencia es un modo de conocimiento que nos aproxima al mundo; su objetivo es describir y explicar cómo ocurren los fenómenos en la naturaleza y la sociedad” (2005 17). Y afirman que lo que distingue al conocimiento de la ciencia de la filosofía y el arte es el método científico. Diferencian la doxa de la episteme señalando que la primera significa emitir opiniones sin fundamento. Nótese que una revista de filosofía del derecho española se llama precisamente Doxa, asumiendo la culpa por el escaso rigor científico de la ciencia jurídica. Y remarcan que la epistemología refiere a teorías que validan hechos y los describen. Cuando tratan la distinción entre ciencias empíricas y no empíricas, ubican en esta última clase a la matemática y la lógica, pero no al derecho. Señalan que las disciplinas empíricas describen, explican y predicen los acontecimientos que tienen lugar en el mundo en que vivimos. Y sus enunciados deben confrontarse con los hechos de la experiencia y “solo son aceptados si se apoyan en una base empírica”. He aquí el centro de nuestro trabajo. Luego mencionan la clasificación de las ciencias empíricas en naturales y sociales, y una zona limítrofe o interdisciplinaria, en la que estaría el derecho, pero no se dice que no sea una ciencia empírica.

6. CRÍTICAS A LA LABOR DE LOS JURISTAS

Christian Courtis critica las investigaciones jurídicas. Sintética pero claramente señala que: “la tarea de los juristas se juega en estos tres ejes: la simple descripción del material puesto por autoridades con poder para hacerlo, la aparente adhesión a sus mandatos, y el intento de modificación … de ese material” (2006 15). Dicha idea puede resumirse más en la proliferación de la dicotomía lege lata/lege ferenda, que Goldschmidt critica acertadamente:

El jurista se limita a mostrar los diversos tipos admisibles de interpretaciones y a realizar la norma en el supuesto ilusorio de que resultase ser unívoca. La actividad del jurista de lege lata consiste entonces a imagen y semejanza de la de un vendedor en un negocio, en colocar en el mostrador de la tienda, cual sendas mercaderías, las diferentes posibilidades de interpretación de las normas establecidas; el político como cliente y comprador, adquiere de lege ferenda cualquiera de ellas conforme a misteriosas reglas de motivación del acto humano. Estas reglas inescrutables esconden la motivación de justicia (1987 386).

Álvarez (2017) analiza los problemas vinculados a la producción de conocimiento jurídico. Allí señala que los juristas se dedican en su mayoría a la resolución de problemas prácticos: interpretación, ambigüedad e indeterminación normativa. Es decir, hacen técnica. Señala que el investigador del derecho se encuentra comprometido con su funcionamiento. Y el poder tiñe la actividad pretendidamente científica.³⁴ Expresa que los desarrollos en el campo de la ciencia del derecho son ideológicos ya que no dan cuenta de las condiciones en que son producidos, asumiendo el punto de vista de la ley como objetivo e imparcial, lo que identifica derecho y ciencia jurídica. La autora señala como problemas: “la escasa reflexión sobre los supuestos epistemológicos de la ciencia jurídica; la identificación de lo jurídico con la norma y la reducción de éstas al texto de la ley; la presencia hegemónica de la dogmática jurídica como paradigma o concepción científica”. (Álvarez 2017 272). Expresa que los juristas no se preguntan cómo se realiza la actividad científica, lo que se relaciona con el positivismo jurídico y con la labor de Kelsen, que apunta a una “teoría pura del derecho”, es decir, adjudicando orden y coherencia a las normas, como si ellas existiesen. Hay investigación profesional, es decir, un conocimiento técnico, altamente especializado. Por ello la agenda de problemas depende en gran medida del mercado editorial, que a su vez opera como administrador de temáticas relevantes. En relación con el objeto jurídico, dice la autora: “El derecho se asume como una realidad escindida de las múltiples determinaciones de lo social: la dimensión económica, la dimensión política, la dimensión cultural, la dimensión corporal, etc.” (Álvarez 2017 274). Álvarez concuerda con mi idea de la escasez de trabajos empíricos y utiliza una palabra afín a la complejidad, la reducción:

Este sesgo normativista deriva, además, en una carencia de investigación empírica, de tal suerte que los desarrollos que predominan son de tipo teórico-normativo interno: tienden a indagar la naturaleza jurídica de determinadas instituciones, su correspondencia con ordenamientos de jerarquía constitucional e internacional; resolver problemas de lagunas y contradicciones. La realidad de lo jurídico queda reducida a los textos de las leyes y el mundo de interpretaciones posibles y plausibles en función de asegurar la sistematicidad y coherencia del ordenamiento. De esta manera el reduccionismo opera en dos niveles: por un lado, predominan los análisis teóricos y, dentro de ellos, aquellos centrados en la dimensión normativa de la realidad jurídica. (Álvarez 2017 274)

Haciendo referencia a otra de las debilidades del mundo de la investigación jurídica, Sarlo señala que

… entre los juristas dogmáticos, es común utilizar el término investigación con un sentido muy amplio, que comprende hasta el caso de quien escribe un libro o artículo donde se pasa revista a un catálogo de opiniones ajenas, y al final se opta por una de ellas (2003 184).

En el trabajo se insiste en la diferencia entre una pregunta de intervención que implica un plan de acción, y una pregunta de investigación que termina en un conocimiento, de utilidad para la toma de decisiones. Álvarez destaca que la ciencia jurídica debería dar cuenta de cómo funciona determinado aspecto desconocido de la realidad jurídica, en lugar de ganar más influencia a nivel de prácticas. En concordancia con mi idea acerca de la ciencia jurídica, la autora señala que:

… no es la aplicabilidad, o mayor adhesión, lo que define el carácter científico de una producción discursiva, sino la posibilidad de arribar a conclusiones universales (que posean vigencia más allá de la experiencia situada y concreta) y demostrables (comprensibles a la luz de un modelo o teoría científica) (2017 277).

Nótese la relación con lo que decía acerca de la crítica de incluir los problemas de las pericias científicas o la labor del juzgador en la epistemología jurídica.

En un trabajo en el que se pregunta si la ciencia es explicativa o comprensiva de la realidad o transformadora de ella (Galati 2017), se llega a la conclusión de que depende del estadio en el que se encuentre cada una, sobre todo analizando las ciencias sociales. Si en el derecho, por ejemplo, ha habido escasa descripción o explicación, poco puede saltearse esa etapa y dirigirse únicamente a la transformación de la realidad, ya que para transformar primero habría que tener experiencia en saber qué se va a querer transformar y qué parte de ello.

El sitio primordial en el que ubicar la producción científica, no solo en el derecho, sino en cualquier disciplina, son las tesis doctorales. Ellas son el aporte nuevo y original para el avance del conocimiento en una rama del saber. La idea del trabajo es que hay en las tesis doctorales jurídicas excesos de discrecionalidad. Y el avance en el conocimiento debería estar dado por la rigurosidad y el respaldo empírico de aquello que afirma el investigador. Hay exceso de discrecionalidad en el doctorando, derivado de meros comentarios exegéticos; ausencia de hipótesis, ausencia de la diferencia entre hipótesis principal y secundarias; empleo de lenguaje impreciso, vago; descripción de la naturaleza jurídica del fenómeno, de su historia, sin conexión con el tema de investigación, y como mero añadido; falta de corroboración empírica de las afirmaciones; falta de revisión de literatura original en la materia, especialmente de revistas especializadas de circulación internacional (Bunge 2000b), indizadas o con referato; existencia de meras propuestas legislativas que se traducen en deseos acerca de cómo debería ser la realidad jurídica, generalmente normativa, con utilización de la clasificación exegética lege lata y lege ferenda; inexistencia de triangulación, es decir, de corroboración del resultado con varias técnicas metodológicas (Bunge 2000b). Todos estos indicadores de pseudocientificidad se podrán encontrar en lo individual y en el conjunto.

Morin da cuenta de las ventajas de la ciencia clásica, siempre que no se absoluticen:

El Círculo de Viena tenía de saludable la voluntad de eliminar lo arbitrario, lo gratuito, el sinsentido, la incoherencia. Pero la creencia de que todo dominio empírico puede ser teorizado y cientifizado, y de que toda teoría puede ser formalizada, revelaba el delirio racionalizador (2006b 211).

En otro sentido, la escasez de corroboración empírica muestra la desconexión del derecho del resto de los saberes derivados de las ciencias sociales, que han desarrollado una trayectoria de investigación y que pueden aportar experiencia en la descripción, explicación, evaluación y predicción, características esenciales de la ciencia clásica. Esta afirmación, relativa al contacto entre las disciplinas,³⁵ es una vuelta a la complejidad, por cuanto es necesario el análisis en el que consiste la ciencia clásica, tanto como la vuelta a la síntesis, que complementa la descripción o el conocimiento, más la intervención o la transformación, la consciencia que Morin le reclama a la ciencia.

7. CONCLUSIÓN

La ciencia jurídica actual tiene serios déficits, ya que no ha seguido la evolución de los estadios que expone Comte, los cuales, sumados a la explicación teórica que da Kuhn, nos aventuran a decir que si se sigue al juspositivismo o al jusnaturalismo, el derecho se estanca en el estadio metafísico o precientífico, por cuanto no hay corroboración empírica de sus enunciados a la hora de hacer investigaciones. Hacer ciencia jurídica no es describir o interpretar leyes (jurídicas) como lo sugiere la dogmática jurídica ni criticar con base en valores como lo hacen los jusnaturalistas o los críticos. En el mismo sentido, hacer una declinación trialista de una situación, fenómeno o figura jurídica no implica desarrollar una actividad científica. Hacer ciencia en el derecho, en el sentido comteano del término, es mostrar cómo funcionan en la realidad dichas leyes jurídicas o las conductas de quienes las hacen funcionar. Ya que el derecho como ciencia jurídica se encuentra en la experiencia de los seres humanos, no solo en papeles, y menos en entelequias axiológicas. El objeto del derecho, según el realismo jurídico, es la expresión de la teoría jurídica que más se acerca a la fuente ansiada por la ciencia concebida en términos clásicos, y a un estadio científico, normal de su evolución.

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Notas

Enlace alternativo

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