I. El modelo romano de imputación de la responsabilidad ex lege Aquilia: la emersión de la culpa a través de la interpretación de la iniuria del plebiscito aquiliano

A. La iniuria dentro del plebiscito aquiliano: el comportamiento non iure

La lex Aquilia del derecho romano, plebiscito aprobado en el siglo III a.C., previó en sus capítulos primero y tercero el denominado damnum iniuria datum¹. Este instituto constituía, según la clasificación gayana, un maleficium o delito privado ( Gai . 3,182), el cual daba lugar a una actio ex delicto cuya finalidad era imponer en contra del autor una pena pecuniaria a favor de la víctima del mismo.

El damnum iniuria datum era una conducta que se concretaba en matar ( occidere ), hacer pedazos ( frangere ), quemar ( urrere ) o romper ( rumpere ) una cosa ajena (esclavo, animal u otra cosa mueble), causando así un daño patrimonial a su propietario. Esta conducta debía concretarse en un contacto inmediato entre el sujeto agente y la cosa dañada, es decir el daño debía causarse corpore suo datum . Asimismo, la conducta debía realizarse con iniuria , la cual resultaba el criterio que permitía imputar jurídicamente a un comportamiento la respectiva sanción, pues, siendo injustificado el comportamiento, era por lo tanto reprochable para el derecho.

Este delito, cuya represión tenía por función tutelar la propiedad, daba lugar al ejercicio de la actio ex lege Aquilia , mediante la cual el agente era condenado, originalmente, a pagar al propietario íntegro el valor de la cosa; sin embargo, dado su carácter penal, dicho valor no era el del momento actual, sino el mayor que hubiere tenido en el último año en el caso de esclavos o animales, o en los últimos 30 días en el caso de otras cosas².

El presente estudio se ocupa de analizar exclusivamente el elemento de la iniuria y de cómo en el seno de su interpretación por parte de los juristas romanos surgió el concepto de culpa. Por lo cual es preciso comenzar por comprender el significado originario de la iniuria dentro del plebiscito aquiliano y dentro de la estructura del ilícito que pretendió regular.

El primer dato que las fuentes permiten confirmar acerca de la iniuria es la función que cumplía dentro de la estructura del ilícito aquiliano. La ley condicionaba la aplicación de la sanción pecuniaria a que la destrucción o deterioro del bien proviniere de un occidere iniuria en el caso del primer capítulo o de un urrere, frangere rumpere iniuria en el caso del tercer capítulo, por lo que el uso de la palabra iniuria como ablativo de modo en el texto legislativo no se refería al daño en sí mismo, sino al modo en el cual el mismo fue provocado³.

Lo anterior no sólo resulta del análisis sintáctico del texto plebiscitario, sino además de un argumento dogmático: la destrucción o deterioro de una cosa ajena era per se una situación contraria al ius, pues constituía la lesión al derecho de propiedad de otro, por lo que la iniuria sólo podría tener por función cualificar los verba legis⁴.

Teniendo claridad acerca de la función de la iniuria dentro de la estructura del ilícito, se pasa a analizar el significado que ella tenía dentro de la regulación de la lex Aquilia . Ulpiano, abriendo el libro XVIII de sus Comentarios al edicto, luego de reportar el contenido del primer capítulo, afronta la discusión acerca del significado de iniuria , del cual se tiene noticia tanto en el Digesto (D. 9,2,3-5) como en la Collatio ( Coll . VII,3,1-4); por lo tanto, de cada versión se han tomado aquellos pasajes que, según la doctrina, son más próximos al pensamiento del jurista tardoclásico⁵. Se debe comenzar por Ulp. XVIII ad ed. Coll . VII,3,1⁶.

ULPIANO comienza su exposición con una suerte de introducción al problema, recordando que para la procedencia del remedio aquiliano no basta que la conducta se subsuma en el verbo legislativo, sino que además la misma ha de ser realizada con iniuria , y es esto lo que se lee en la primera parte de Coll . VII,3,1. Luego afronta la verdadera discusión, en donde, para explicar el significado de la iniuria , formula como ejemplos la muerte de un esclavo ladrón o de cualquier otro agresor armado, en cuyo caso se considera justificada la conducta y por tanto no procede la aplicación de la lex Aquilia .

En seguida, el análisis de Ulpiano se concentra en el primer supuesto, es decir, en el caso de la muerte de un esclavo ladrón sorprendido en flagrancia ( Coll . VII,3,2). Afirma el jurista que este caso se considera como una muerte licita, acudiendo a la ley de las XII Tablas para justificar tal licitud, tanto en el caso de un fur nocturnus como de un fur diurnus , en el segundo caso a condición de que el ladrón estuviere armado. Respecto de estas dos hipótesis Ulpiano reporta la duda de Pomponio acerca de la aplicabilidad de las XII Tablas, a la cual da respuesta en el sucesivo fragmento ( Coll . VII,3,3).

En Coll . VII,3,3 Ulpiano comienza por resolver la duda de Pomponio, afirmando que la causa de justificación en caso de fur nocturnus contemplada en las XII Tablas excluye la aplicación de la lex Aquilia . Luego, el jurista introduce un razonamiento no estrechamente ligado a la legítima defensa en caso de hurto diurno, sino en un sentido más general de la auto tutela privada, afirmado que de ser posible capturar al ladrón en vez de matarlo, la muerte deja de considerarse justificada. Este criterio, del todo innovador, implica que la simple presencia de una causa de justificación, como la legítima defensa, no garantiza la impunidad, pues si la muerte del ladrón no desciende de la necesidad de defenderse, se considera que ha sido ocasionada con iniuria , y por tanto procede la aplicación de la lex Aquilia y además, en el plano criminal, de la lex Cornelia .

Sin lugar a dudas, esta precisión de ULPIANO representa un desarrollo ulterior en la comprensión del valor de la iniuria y no es parte de su significado originario, pero sí permite afirmar, por el contexto en el cual la ubica el jurista, que la interpretación de la iniuria gira en torno a la presencia o no de causas que permitan justificar la conducta, como la legítima defensa en caso de hurto flagrante, a pesar de que se hubiere causado un daño a un bien ajeno⁷.

La exposición de ULPIANO prosigue en Ulp . XVIII ad ed . D. 9,2,5,I⁸. En este fragmento de los Comentarios al edicto de Ulpiano y tomado del Digesto, el jurista ofrece una especie de definición de iniuria , que está seguramente influenciada por la evolución interpretativa sufrida por este instituto en lo que se refiere a su estrecha relación con la culpa; sin embargo, en este fragmento tardoclásico la doctrina ha encontrado indicios de lo que originariamente significaba el ablativo iniuria en el texto aquiliano.

El jurista afirma que ' iniuria '' en materia aquiliana no debe entenderse, como en la actio iniuriarum , en el sentido de cualquier ofensa, sino como aquello que se hizo non iure , es decir contra ius , lo que significa que alguien ha matado con culpa. Luego hace referencia a la posibilidad de concurrencia de las acciones de la lex Aquilia y la iniuriarum , para concluir afirmando que la iniuria se entiende como el daño causado con culpa aun por aquel que no quiso matar.

La doctrina romanista mayoritaria, desde el siglo XIX hasta la más contemporánea, ha entendido que originariamente la iniuria en el plebiscito aquiliano tenía el valor de una particular injusticia de la conducta, entendida como la ausencia de una causa de justificación frente al ius , con prescindencia de cualquier valoración subjetiva del comportamiento9. En este sentido, en la interpretación de la noticia ulpianea ha tenido un lugar protagónico la parte del fragmento que afirma que iniuria era " quod non iure factum est, hoc est contra ius "¹⁰.

Los argumentos que justifican la comprensión de la iniuria como un acto no justificado son, en primer lugar, aquel ligado al contexto en el cual se encuentra el fragmento dentro del discurso ulpianeo, pues el mismo hace parte de una secuencia de textos que, a través de la casuística, permite deducir que el problema de la iniuria giró en torno a la existencia o no de una causal de justificación¹¹. Lo anterior por cuanto los fragmentos anteriores se refieren a la legítima defensa en caso de muerte de un ladrón¹², y en los posteriores se afronta el caso de la responsabilidad ex lege Aquilia del incapaz¹³ y el de un docente que en ejercicio de su poder contractual de disciplinar al alumno le causa un daño¹⁴.

En segundo lugar, el contenido mismo del fragmento permite arribar a tal conclusión, por cuanto la primera parte es reportada de manera homogénea en la versión de la Collatio¹⁵ y en otro fragmento de ULPIANO donde, con ocasión de la actio iniuriarum , se refiere a la iniuria ( Ulp. LVI ad ed . D. 47,10,i pr.)¹⁶. Pero, a diferencia de este último fragmento, en el pasaje de Ulp. XVIII ad ed . D. 9,2,5,1 ahora analizado, la definición de iniuria como aquello que se realiza en modo injustificado, está estricta y directamente ligada al texto aquiliano, pues está iluminada por la previa referencia a la legítima defensa; asimismo, es contrapuesta al diverso significado que asume la palabra en el delito de iniuria ; y es complementada con la referencia a los actos contra ius, con la cual se pretende expresar la antijuridicidad del comportamiento que implica dicha definición¹⁷.

Así, cuando el jurista afirma " id es si culpa quis occiderit ", enlazando a la culpa la definición de ' iniuria ' como non iure , pretende dar noticia del hecho de que la culpa aparece con posterioridad para cualificar una conducta como reprochable, y por lo tanto conecta la ilicitud expresada en la iniuria a la reprochabilidad subjetiva expresada en la culpa. Lo anterior da origen a los problemas de los cuales el jurista se ocupa en los fragmentos sucesivos¹⁸.

En tercer lugar, dado el formalismo interpretativo que dominaba en la época de la aprobación del texto legislativo, la elección del legislador de evitar toda referencia al dolo y en cambio usar en los capítulos primero y tercero la expresión ' iniuria ' es claramente voluntaria, si se tiene en cuenta que en el segundo capítulo de la misma ley se prefiere usar la expresión ´ fraudem ', que es una particular forma de dolo, como cualificador de la conducta¹⁹.

Adicionalmente, ya en una antigua ley de Numa sobre el homicidio de un hombre libre se distinguía entre el homicidio causado dolo sciens y el causado imprudens , lo cual permite concluir que en la época de la promulgación del plebiscito aquiliano estos conceptos, al menos con relación a la muerte de un hombre, eran conocidos por la ciencia jurídica y, dado el formalismo interpretativo reinante en dicha época, si este hubiera sido el querer del legislador lo habría manifestado expresamente en el primer capítulo²⁰.

En cuarto lugar, teniendo presente que la acción aquiliana era de naturaleza penal, la irrelevancia del aspecto subjetivo del comportamiento resulta también del hecho de que el texto del plebiscito no distinguía, respecto al monto de la condemnatio , entre comportamiento doloso y culposo, a diferencia de lo que ocurría en otras hipótesis punitivas, tales como el homicidio de un hombre libre, el furtum y la previsión decenviral del incendio de una casa²¹.

En quinto lugar, en la valoración de la iniuria por parte de los juristas, cuando caso por caso afrontaron la aplicación del remedio aquiliano, es indiscutible que la reflexión giró en torno a la existencia o no de una causa que justificara el comportamiento conforme al derecho; y, como a continuación se verá, fue en este específico contexto que la jurisprudencia tardorrepublicana dio origen al concepto de culpa, el cual surgió como un límite a la estricta aplicación de dichas causas²².

En sexto lugar, si originariamente hubiera existido una concepción subjetiva del criterio de responsabilidad no habría sido necesario acudir a la estricta aplicación del principio del damnum corpore suo datum , puesto que la necesidad de que el daño fuere causado mediante un contacto directo y material, junto con el carácter injustificado de la conducta, resultaba el modo objetivo de imputación del daño aquiliano y era del todo coherente con el contexto en el cual se produjo la ley, tanto respecto al régimen decenviral precedente como al régimen negocial de la época, caracterizado por una estricta formalidad²³.

No es casual que, cuando la interpretación de la iniuria comenzó a adoptar un perfil subjetivo mediante la introducción del concepto de culpa, la aplicación del principio del damnum corpore suo datum dejó de ser tan estricta, de lo cual dan noticia algunos casos en los cuales, a pesar de no existir un contacto material del agente con la cosa, procedió el remedio aquiliano, por cuanto la conducta era negligente y por tanto reprochable²⁴; lo cual confirma la íntima relación entre el carácter objetivo de la iniuria y la exigencia de una rígida aplicación del damnum corpore suo datum .

Por último, SCHIPANI²⁵ ha notado la existencia de dos fuentes que dan testimonio de la concepción de iniuria en el sentido de non iure factum , fuera de la aplicación de la lex Aquilia . La primera es la fórmula de la rei vindicatio en el ámbito de la legis actio per sacramento in rem reportada por GAYO (Gai. 4.16), en la cual se encuentra una explícita referencia a la iniuria .

En el desarrollo de esta actuación procesal, el prior vindicans reivindicaba la cosa frente a su contraparte y a su vez él la reivindicaba; luego el prior le preguntaba a qué título reivindicaba el objeto, a lo cual el adversario respondía ' ius feci sicut vindictam imposui '²⁶ y a ello el prior vindicans respondía ' quando tu iniuria vindicavisti, D aeris sacramento te provoco '²⁷.

Resulta patente que la referencia al iniuria vindicare dentro de la fórmula verbal del prior vindicans , como respuesta al ius facere afirmado por la contraparte, hacía alusión a que el comportamiento procesal de la contraparte (la reivindicación) era infundado, es decir, carente del derecho que afirmaba tener. Por lo que la iniuria en este caso designaba un comportamiento que implicaba el ejercicio de un poder frente a otro (el de acción), al cual se acusaba de ser infundado y por tanto no justificado por el derecho, y en un sentido semejante habría sido acogida la iniuria dentro del texto aquiliano²⁸.

La segunda fuente es un interesante caso reportado en un fragmento de la pro Tullio de CICERÓN²⁹, en el cual M. Tulio promovió una actio vi bonorum raptorum contra Fabio³⁰: en el marco de la interpretación del edicto del pretor Lucullo que cada uno de los defensores proponía, fueron contrapuestos los conceptos de iniuria y dolo. En este sentido, la fórmula del edicto en cuestión preveía expresamente el dolo malo, pero el defensor de Fabio pretendía que la fórmula se interpretara en el sentido de que la iniuria era un presupuesto del dolo; en cambio, Cicerón, defensor de M. Tulio, se oponía, afirmando que el término ' iniuri a' había sido excluido del edicto, no de manera casual, sino con la intención de hacer una referencia explícita al dolus malus .

La argumentación de CICERÓN se justificaba en que admitir la pretendida referencia a la iniuria implicaba que Fabio pudiera liberarse alegando una causa de justificación, cuando, por el contrario, la intención del edicto era impedir que aquellos que habían tomado las armas y habían cometido actos dolosamente violentos pudieran sustraerse a la sanción del edicto, por lo que respecto del dolo no existía ningún juicio de licitud, pues la deliberada intención y la crueldad eran de por sí conductas injustificadas. Luego, de los argumentos de una y otra parte puede concluirse, por un lado, que la iniuria y el dolo no eran dos conceptos con un mismo significado, y por otro lado, que la iniuria era entendida como la ausencia de una causa de justificación; ausencia de justificación que Fabio pretendía que se considerara como un presupuesto del dolo, mientras Cicerón alegaba su exclusión por cuanto la voluntad del pretor habría sido castigar el dolo³¹.

Todo lo anterior permite concluir que la iniuria , como elemento cualificador de las conductas previstas en el plebiscito aquiliano, implicaba, al menos en su origen, una particular injusticia del comportamiento consistente en la ausencia de una causa que lo justificara frente al ius . Por lo que conviene a continuación ocuparse de dichas causas de justificación, especialmente de cómo, en el seno de su aplicación, surgió tempranamente en la jurisprudencia el concepto de culpa.

B. La emersión de la culpa en la jurisprudencia republicana: la reinterpretación de la iniuria y la apertura a la valoración subjetiva del comportamiento

Desde época tardorrepublicana los prudentes , en el ámbito de la interpretación y aplicación de la lex Aquilia , se encargaron de precisar el concepto de iniuria con una notable amplitud, pasando de una consideración puramente objetiva propia del texto legislativo originario, a la valoración subjetiva del comportamiento mediante la emersión del concepto de culpa. En este sentido se encuentra una opinión de Quinto Mucio Escévola, jurista del siglo I a.C., referido por Paulo en sus Libri ad Sabinum ( Pau. X ad Sab . D. 9,2,31)³².

El relato principal del fragmento trata de un podador que deja caer la rama de un árbol sobre un esclavo transeúnte, como consecuencia de lo cual este muere. En esta hipótesis se inserta la referencia al machinarius (operario que realizaba trabajos en un andamio) que deja caer un objeto causando el mismo efecto lesivo, con lo cual se pretende homologar la solución.

En este caso, los juristas afrontaron el problema de si procede el remedio aquiliano cuando alguien que ejerce una actividad lícita, sea podando un árbol o realizando alguna obra con un andamio, deja caer un objeto causando la muerte a un esclavo ajeno. Las respuestas reportadas por PAULO se articulan así: la primera opinión, presumiblemente de SABINO, pues se trata de la obra ad Sabinum de PAULO, afirma que debe distinguirse si el hecho ocurre en un lugar público o privado, siendo procedente sólo en caso de que ocurra en un lugar público y bajo la condición de que el podador no haya advertido a voces la inminente caída de la rama³³.

Luego, al parecer sabiniano le sigue el de QUNITO MUCIO quien, razonando en torno a la hipótesis de poda in privato , que implica un mayor énfasis en el carácter justificado de la conducta por cuanto constituye el ejercicio del derecho de propiedad, limita dicha justificabilidad acudiendo al criterio de la culpa, la cual concreta afirmando que se actúa con culpa cuando, habiéndose podido provideri por una persona diligente, no se provisum , o se avisó cuando ya no podía evitarse el peligro.

El verbo providere , de importancia central en la definición muciana, tenía dos diversos significados en la lengua latina: el de prever y el de proveer, pero el adoptar uno u otro significado da un sentido totalmente diferente a la noticia del jurista³⁴. Dentro de la lógica interna del fragmento resulta más probable que el verbo haya sido usado en el sentido de proveer, es decir, tomar aquellas medidas preventivas con el fin de evitar la producción de un daño³⁵.

Por tanto, según el jurista, se encuentra justificada la conducta de aquel que, podando un árbol o trabajando en un andamio, deja caer un objeto causando la muerte de un esclavo, siempre que, aunque se trate de un lugar privado, hubiere tomado las medidas que una persona diligente habría tomado para prevenir la ocurrencia del daño, entre ellas, avisar en tiempo la inminente caída de un objeto³⁶. Teniendo esta idea presente, PAULO concluye que, tratándose de lugares donde no transitan personas por ausencia de camino, sólo se responde por dolo, puesto que no es posible adivinar que alguien pasará por allí, de manera que no se está obligado a proveer algún tipo de medidas para evitar un daño³⁷.

Este fragmento, especialmente en lo que se refiere a la opinión de QUNITO MUCIO, constituye un progreso enorme en la valoración de la conducta para efectos de imputar un daño aquiliano, por cuanto no sólo abre la puerta a la valoración subjetiva del actuar, sino que dicha valoración, acudiendo a la noción de culpa, es ligada a un modelo de comportamiento ideal como valor de referencia para comparar el comportamiento concreto del agente, modelo consistente en el del homo diligens³⁸.

La referencia a la culpa en el ámbito de la interpretación de la iniuria por parte de la jurisprudencia persiste en época tardorrepublicana, según la noticia aportada por algunos fragmentos de ALFENO VARO, jurista del siglo I a.C., que se conocen gracias al epítome anónimo de sus Digesta . El primero de ellos es Alf . II dig. D. 9,2,52,I³⁹, referido a la legítima defensa.

ALFENO comienza por relatar los hechos, que consisten en que un hombre, presumiblemente esclavo, ha sustraído una linterna puesta en una calle por un ventero; percatándose el ventero, lo persigue y lo aprehende, y habiendo el esclavo golpeado con un látigo al ventero, se forma una riña en la cual el esclavo resulta lesionado. Se pregunta al jurista si el ventero ha causado un daño con iniuria y por tanto si puede el dominus del esclavo accionar contra él.

El jurista, razonando en torno a la existencia o no de iniuria , responde formulando dos hipótesis diversas: si el esclavo ha golpeado primero al ventero y por ello la lesión no ha sido causada a propósito ( data opera ) sino en defensa propia, la conducta no ha sido cometida con iniuria por cuanto está plenamente justificada en la necesidad de defenderse. En cambio, imaginando el jurista una hipótesis diversa, si la riña ha sido causada por el ventero, el daño ha sido causado por su culpa y por tanto está sujeto a la lex Aquilia .

Una atenta lectura de este fragmento implica no ver en él una regla general, según la cual la culpa sería de aquel que golpea primero, sino que el razonamiento del jurista está estrechamente ligado al caso concreto. En este sentido, el esclavo se encuentra de por sí incurso en una conducta ilícita (la sustracción de la linterna), pero ello no justifica que el ventero le ocasione una grave lesión, por lo que la culpa asume el valor de una conducta reprochable en cuanto excesiva. En cambio, si el esclavo ha comenzado a golpear al ventero, la enérgica y violenta reacción de este resulta justificada por ser una legítima defensa a la ofensa sufrida, y por tanto se enerva la aplicación del remedio aquiliano por ausencia de iniuria en la conducta⁴⁰.

Otro fragmento de ALFENO, en Alf . II dig . D. 9,2,52,2⁴¹ permite evidenciar cómo un problema de causalidad es resuelto con base en la valoración de la iniuria, la cual implica una apreciación de la conducta de los diferentes sujetos intervinientes en la causación del daño.

Los hechos consisten en que dos carros son arriados por mulas mientras suben la cuesta capitolina, siendo además el carro que va adelante ayudado por carreteros que lo empujan desde atrás; en un momento dado el primer carro comienza a retroceder, los carreteros se quitan del medio y el segundo carro, empujado por el primero, retrocede lesionando a un esclavo ajeno. El dueño del esclavo lesionado le pregunta al jurista qué tipo de acción puede ejercer y contra quién, a lo cual este responde, en primer lugar, que la solución de derecho debe buscarse en la causa (' in causa ius esse positum '), es decir, en la relación causal, determinando la concatenación temporal de los diversos hechos y los diversos factores que intervienen de manera eficiente en la causación del daño⁴².

Luego, la respuesta de Alfeno se articula en tres hipótesis, cada una con una solución diferente. En la primera, los carreteros que sostienen el primer carro se apartan voluntariamente y por ello las mulas, no pudiendo sostener el carro por sí solas, retroceden empujando el segundo carro; en este caso afirma el jurista que no hay acción contra el dueño de las mulas, pero en cambio se podría ejercer la acción aquiliana contra los carreteros (o contra su dominus en caso de que fueren esclavos). En esta solución es relevante que, si bien los carreteros no causan directamente el evento lesivo, su conducta voluntaria se considera la causa del daño, por cuanto la misma ha sido anormal y subjetivamente reprochable⁴³.

En la segunda hipótesis las mulas se asustan espontáneamente y los carreteros, temiendo ser aplastados, abandonan el carro; respecto de lo cual el jurista considera que el dominus del esclavo lesionado no tiene acción contra los carreteros, pero sí contra el propietario de las mulas. La solución se justifica en que las mulas se asustan sin razón, mientras que, por el contrario, la conducta de los carreteros al alejarse del carro se encuentra plenamente justificada en el temor de ser lesionados, y por tanto no puede considerarse que han ocasionado el daño.

Mientras que en la tercera hipótesis las mulas no logran sostener el peso, o en el esfuerzo caen y los carreteros, posiblemente por temor, se alejan. Ante lo cual el jurista afirma que el dominus del lesionado no tiene acción ni contra el dueño de los animales ni contra los carreteros, por cuanto la conducta de estos no es reprochable subjetivamente, ni se debe a un inadecuado actuar respecto de los animales⁴⁴. Finalmente, el jurista aclara que en ningún caso se puede ejercer acción contra el dueño de las mulas del segundo carro, pues estas no han retrocedido voluntariamente ('sua sponte ') sino empujadas por el carro anterior.

A pesar de haber afrontado el problema en torno a la causa, Alfeno en su respuesta proyecta las diversas soluciones con base en un criterio de culpabilidad, puesto que bajo la estricta aplicación del principio del damnum corpore suo datum tanto la conducta de los carreteros como la de las mulas del primer carro tienen sólo una relación indirecta con el evento lesivo, por cuanto quien directamente y mediante un contacto material causa la lesión es el segundo carro; sin embargo, el jurista excluye en todo caso su responsabilidad.

Lo anterior permite afirmar, por un lado, que el enfoque de la culpabilidad permite resolver problemas de causalidad y flexibilizar la aplicación del rígido principio del damnum corpore suo datum , imputando un daño aquiliano a aquel que actúa de manera reprochable, aunque no hubiere materialmente causado el evento lesivo. Y por otro lado, que la ausencia de una conducta subjetivamente censurable y por tanto justificada, impide la procedencia de la tutela aquiliana, como resulta de la comparación entre la solución de la primera y la segunda hipótesis en relación con los carreteros.

Por último, resta analizar sintéticamente otro fragmento de Alfeno, en Alf. x dig. D. 9,2,52,4⁴⁵, en el cual el jurista acude a la culpa para valorar el carácter justificado de una conducta lesiva, realizada en el marco de una actividad deportiva.

El caso consiste en que en el curso de un juego de pelota, uno de los jugadores, al intentar apoderarse de la pelota, empuja a un esclavo ajeno lesionándolo. Se pregunta al jurista si el dueño del esclavo puede accionar ex lege Aquilia contra aquel jugador que le ha causado la lesión. En este caso, la valoración de si el jugador ha o no causado un daño con iniuria resulta especialmente problemático, porque el daño se produce durante un juego en el cual empujar a otro jugador podría considerarse una conducta justificada⁴⁶. Por esta razón el jurista responde negativamente a la procedencia de la acción aquiliana, pues la lesión se produce ' casu magis quam culpa '.

La referencia al casus no sirve para excluir la existencia de una relación causal, sino para indicar que dicha relación no es suficiente para dictaminar la procedencia del remedio aquiliano, por cuanto no hay culpa. El jurista descarta la culpa, pues el comportamiento no es reprochable, ya que en el ejercicio de una actividad lícita, cual el desarrollo de una competencia deportiva, están implícitos ciertos riesgos como el de ser empujado por un jugador con el fin de hacerse a la pelota, conducta habitual dada la naturaleza misma de la actividad⁴⁷.

Del análisis de estos fragmentos de juristas tardorrepublicanos se pueden proyectar las siguientes conclusiones.

En los diversos fragmentos examinados, la valoración de la iniuria por parte de los juristas gira en torno a la existencia o no de una causa de justificación de la conducta, razonando en torno a categorías que hoy conocemos como legítima defensa, estado de necesidad, ejercicio de una actividad lícita y ejercicio de un derecho. Estas causas permiten enervar la aplicación del remedio aquiliano pues el comportamiento está justificado frente al derecho, y por lo tanto, careciendo de iniuria , no es considerado ilícito y por ello está privado de sanción.

Sin embargo, otro elemento común es que, a pesar de la presencia de una causa que objetivamente justifica la conducta, en algunos casos la jurisprudencia no exime al agente de la sanción aquiliana, por cuanto el comportamiento es reprochable subjetivamente, recurriendo para ello al concepto de culpa⁴⁸. Caso por caso, la culpa es apreciada con relación a ciertos tipos de comportamiento, tales como non providere , data opera , percutere o sua sponte ; los cuales en algunos casos expresan voluntad o intencionalidad, mientras en otros muestran el no haberse comportado conforme a un modelo ideal de conducta.

Por lo tanto, la culpa no constituye un requisito autónomo para imputar la sanción aquiliana, así como no tiene un significado unívoco; pero tampoco se aprecia en el razonamiento de los juristas un criterio unitario de imputación, por cuanto en algunos casos la presencia de una causa justificativa basta para imputar la sanción; mientras que en otros la reprochabilidad del comportamiento permite imputar el daño, aun cuando hubiere un comportamiento objetivamente lícito o materialmente no fuere causa directa del daño⁴⁹.

En este sentido, las nociones de iniuria y culpa que hoy, con la cautela del caso, podrían identificarse con aquellas de ilicitud y culpabilidad, conservaban una autonomía conceptual, pues la primera era una noción negativa correspondiente a la ausencia de una justificación, mientras la culpa era una noción positiva que implicaba valorar una conducta que violaba reglas de comportamiento. Sin embargo, la relación de las dos nociones era sinérgica, por cuanto la culpa permitía restituirle al comportamiento del agente aquella ilicitud que una causa de justificación le había quitado; por ello, actuar con culpa era actuar con iniuria⁵⁰.

C. La labor de la jurisprudencia clásica: la concreción de la noción de culpa y su inmutable relación con la iniuria

Las reflexiones de la jurisprudencia sucesiva se concentran en la determinación y delimitación de la noción de culpa, cuya introducción a la estructura del ilícito aquiliano ya había sido realizada mediante la interpretación extensiva de la iniuria del texto plebiscitario. En este sentido, Ulpiano, en Ulp. XVIII ad ed. D. 9,2,11 pr.⁵¹, reporta una opinión de Fabio Mela y Próculo, expresada en torno a un caso donde varios sujetos han concurrido a la causación de la muerte de un esclavo, evento en el cual la culpa ha servido como criterio para imputar el daño a alguno de ellos.

El caso es el siguiente: algunas personas están jugando con una pelota y un jugador la lanza con mucha fuerza y golpea la mano de un barbero que está afeitando a un esclavo, cortando por el golpe la garganta de este. Se pregunta al jurista cuál de los intervinientes en la causación del daño está llamado a responder ex lege Aquilia frente al dominus del esclavo.

La primera solución citada por Ulpiano es de Mela, jurista de época au-gustea, quien afirma que debe responder aquel que hubiere actuado con culpa. El reporte de la solución de Mela parece haber sido mutilado, pues luego de plantear el principio para la solución, no resulta en el fragmento cuál ha sido su concreta aplicación al caso. Sin embargo, es relevante que para el jurista la solución depende de la específica aplicación del criterio de culpabilidad, por lo que el daño es imputable, entre los varios sujetos involucrados, a aquel que hubiere actuado de manera reprochable⁵².

La segunda solución reportada por Ulpiano es la de Próculo, jurista del siglo I D.C., quien afirma que responde el barbero cuando ha actuado con culpa, esto es, si realiza su actividad en un lugar donde habitualmente se juega a la pelota o en un camino altamente frecuentado. El razonamiento del jurista tiene en cuenta la especial circunstancia de que al barbero le ha sido confiado un esclavo ajeno para afeitarlo, y este ha decidido realizar su actividad en un lugar donde es posible la ocurrencia del accidente. Por lo que la existencia de una culpa por parte del barbero, al realizar una actividad lícita pero en un lugar peligroso, hace que su conducta se considere iniuria⁵³. Por último, Ulpiano afirma que la culpa también podría estar en la víctima misma del daño, por cuanto no debió hacerse afeitar por un barbero que se encontraba ubicado en un lugar peligroso⁵⁴.

Este fragmento de nuevo pone en evidencia que la culpa, desde época au-gustea, comienza a tomar un rol central en la imputación del daño aquiliano, por cuanto, si en el curso causal han intervenido varios sujetos, la determinación de aquel que ha tenido una conducta reprochable sirve como criterio para atribuirle a él la sanción derivada de la lex Aquilia .

La noción de culpa es posteriormente desarrollada y sintetizada por Gayo, jurista del siglo II D.C., lo cual se revela especialmente en un fragmento de sus Comentarios al edicto provincial ( Gai. VII ad ed. Prov. D. 9,2,8⁵⁵). El principium de este fragmento sin duda fue mutilado por obra de los compiladores, pues comienza diciendo ' Idem iuris est pero falta la solución precedente cuya regla de derecho vale también para el caso ahora examinado. Sin embargo, la noticia resulta de todo interés por cuanto evidencia la relación proyectada por Gayo entre imperitia y culpa.

Este párrafo del fragmento reporta dos casos en los cuales un médico responde ex lege Aquilia por la muerte de su paciente esclavo: cuando ha usado erróneamente un medicamento y cuando, luego de haberle realizado una intervención, descuida al paciente en los cuidados postoperatorios.

El jurista, comprendiendo la diferencia de los dos supuestos, por cuanto el primero implica un error en la ejecución de su actividad, mientras el segundo una omisión posterior a la intervención, encuentra en ambos casos un elemento común: la culpa. Pues los cuidados postoperatorios no son en sí mismos una actividad autónoma, sino un acto cronológicamente sucesivo y atado al procedimiento previo, por lo que el descuido postoperatorio, no siendo en sí mismo un occidere, hace que sea el procedimiento quirúrgico en su integridad lo que se considere realizado con culpa-impericia, y por tanto comporta que se haya matado al esclavo con iniuria⁵⁶.

Así, la intervención del médico sobre el esclavo mediante una actividad que comporta o puede comportar lesiones es iure , pues el contrato con el dominus lo permite; pero, si el médico actúa con impericia se convierte en una conducta ilícita que supera los límites contractuales, pues al médico sólo le es permitida una intervención en el cuerpo del esclavo realizada conforme a las reglas de su arte⁵⁷.

Luego, el primer párrafo de la noticia de Gayo prevé un caso diverso: un carretero, por impericia o debilidad, no logra contener el ímpetu de las mulas que arría y las mismas atropellan a un esclavo; a este caso se asimila el de un jinete que por impericia o debilidad no logra hacer frenar su caballo. En ambos casos el jurista considera que el daño aquiliano es imputable al carretero/jinete cuando ha actuado con culpa, es decir, si por impericia no logra retener los animales o si, sabiendo o debiendo saber de su debilidad, asume la actividad de carretero o equitador, que es por su naturaleza peligrosa.

Gayo en la solución del caso, por un lado, propone un planteamiento general según el cual la culpa está integrada por las categorías de imperitia (impericia) e infirmitas (debilidad). Por otro lado, refleja nuevamente la relación entre la impericia, la culpa y la omisión; por cuanto el análisis no radica en que el sujeto haya cometido errores técnicos, sino en que el mismo no esté preparado para realizar la actividad y no obstante la ejecute, oscilando entre una comprensión de la impericia como un comportamiento positivo y, también, como una omisión determinada por la incapacidad-imposibilidad de realizar aquello que es necesario⁵⁸.

Es precisamente en este sentido que el jurista profundiza el caso de la infirmitas , pues, pudiendo presentarse como inequitativa, considera necesario reprobar el comportamiento pues hay un error en una conducta antecedente, consistente en decidir ejecutar una actividad peligrosa para la cual se sabe o se debía saber que no se estaba en las condiciones físicas necesarias, la cual, siendo igualmente reprochable, se considera culpa y por lo tanto es sancionada. Como se ve, el jurista acude a un modelo de comportamiento ideal para valorar la conducta del agente, y dicho modelo impone conocer los propios límites físicos para evitar que, por una falsa representación de los mismos, se cause un daño a otro⁵⁹.

La labor de síntesis y concreción del concepto de culpa tuvo continuidad en las reflexiones de los juristas tardoclásicos, como lo refleja un fragmento de los Comentarios al edicto de Paulo, jurista del siglo III d.C. ( Pau. XXII ad ed. D. 9,2,30,3⁶⁰). El jurista afronta el siguiente caso: una persona prende fuego a sus propias cosas (su rastrojo o maleza), el fuego se propaga y quema las mieses o la viña de otro, causando de esta manera un perjuicio. El jurista articula su respuesta desde la perspectiva de la culpabilidad, con el fin de determinar la existencia o no de un urrere iniuria .

Paulo comienza por aclarar, con un propósito general, que también en la acción del tercer capítulo de la lex Aquilia, es decir, no sólo en el caso de un occidere, se castiga el dolo y la culpa, lo cual demuestra que el concepto de culpa estaba asumiendo un sentido concreto y técnico, al ser contrapuesto al dolo. Luego, al proyectar la solución del caso concreto, el jurista individua la culpa bajo dos diversos aspectos, uno referente a la negligentia consistente en el descuido o la desatención al fuego que se ha prendido, es decir, a la inobservancia del cuidado y la vigilancia que un homo diligens habría tenido al decidir incendiar un bien propio para evitar la propagacción del fuego. Por otro lado, teniendo en cuenta un momento precedente al incendio de las cosas ajenas, el jurista considera que también actúa con culpa aquel que prende fuego en un día de fuertes vientos, por cuanto se habrá actuado con imperitia⁶¹.

Estos dos enfoques de la culpa son reafirmados al final del fragmento, al indicar que el sujeto está exento de culpa si ha ' observavit ' todo aquello que es necesario para evitar la causación de un daño, pues no se habrá actuado con negligencia. Razonamiento que parece influenciado por la noción de culpa de Quinto Mucio, en el sentido de providere todo aquello necesario para evitar el daño. Además, tampoco hay culpa si una ' subita vis venti ha causado la propagación del fuego, puesto que en este caso el viento habrá sido súbito y, por tanto, imposible de prever, y su fuerza imposible de resistir.

Posteriormente, dado el proceso de subjetivación de la responsabilidad ex lege Aquilia gracias a la introducción del concepto de culpa, se hace necesario precisar los límites subjetivos de la imputabilidad, específicamente en el caso de daños ocasionados por un furiosus , un infans y un impubes⁶², de lo cual se ocupa Ulpiano en Ulp. XVIII ad ed. D. 9,2,5,2⁶³.

Ulpiano, en primer lugar, se refiere al furioso, respecto del cual reporta un concepto de Pegaso que excluye la aplicación de la lex Aquilia . La exclusión per se de estos sujetos, aprobada por Ulpiano, es motivada en que ' suae mentis non sit , y por tanto no pueden cometer culpa. Luego el jurista afronta el problema del in-fans , respecto del cual también excluye en todo caso la aplicación de la lex Aquilia .

Por último, Ulpiano se ocupa de los sujetos que resultan más problemáticos: los impúberes. El jurista comienza reportando el parecer de Labeón, según el cual el impúber siempre responde ex lege Aquilia , lo cual desciende, según el jurista augusteo, del hecho de que el impúber también responde por furtum⁶⁴; sucesivamente Ulpiano, corrigiendo tal parecer, afirma que el impúber responde sólo cuando fuere iniuria capax . Así, el jurista restringe la responsabilidad aqui-liana a la capacidad de cometer iniuria , lo cual releva su constante preocupación por mantener la relación entre la iniuria y el elemento subjetivo, sin confusión de aquella con la culpa, pues, si para Ulpiano iniuria era el daño causado con culpa, aquel que no tenía la capacidad de actuar con dolo o culpa no podía actuar con iniuria⁶⁵.

Como se vio, gracias a la interpretación de la iniuria aquiliana surgió la noción de culpa, y esta noción a su vez sufrió un proceso de concreción y especificación; lo cual permite comprender el verdadero significado de la definición de iniuria de Ulpiano en el ya analizado fragmento Ulp. XVIII ad ed. D. 9,2,5,1, en el sentido de que la culpa operaba como un límite al carácter injustificado de un comportamiento, lo cual significó el paso de un criterio objetivo de imputación a un criterio que implicaba, además, un juicio de reprochabilidad subjetiva de la conducta.

Por lo que en el derecho romano, gracias a la lex Aquilia y a su interpretación por los juristas romanos que llegó a nosotros gracias a la compilación del título 2 del libro 9 del Digesto de Justiniano, se cristalizó la idea según la cual quien causaba un daño a otro, sin una justificación y con dolo o culpa, tenía la obligación de pagar a la víctima el valor del daño causado. Como se verá a continuación, este modelo fue objeto de recepción e interpretación por la ciencia jurídica intermedia y por la escuela iusnaturalista, cuyas conceptualizaciones influyeron en las codificaciones europeas de fines del siglo XVIII y en los códigos latinoamericanos, por lo que es el origen del moderno régimen de responsabilidad extra-contractual, también llamada, evocando sus ancestros, aquiliana.

II. La formación del moderno principio de la culpa en la responsabilidad civil extracontractual: del derecho común a la codificación Colombiana

A. De los glosadores al iusnaturalismo: la supresión de la iniuria y el surgimiento del principio de la culpa

En los albores del siglo XII la ciencia jurídica comenzó una nueva etapa: el periodo del ius commune , pues por obra de la Escuela de Boloña el derecho de la compilación justinianea, estudiado en el seno de las primeras universidades de la península itálica como derecho vigente y aplicado en armonía con las necesidades de la nueva vida, se convirtió en el derecho per excellentiam , es decir, el derecho común de Europa continental. En materia aquiliana, el trabajo realizado por los glosadores y comentadores, aunque mantuvo en pie el sistema romano tal como resultaba en las fuentes justinianeas, inauguró un proceso de profundas modificaciones del régimen de responsabilidad por daños⁶⁶.

Entre estas modificaciones estuvo la introducción de la tutela aquiliana por la muerte de un hombre libre, argumentando que, si bien el cuerpo del hombre libre no era estimable, mediante la acción aquiliana podía obtenerse el resarcimiento de los daños patrimoniales derivados de la muerte, lo cual contribuyó a la construcción de una noción omnicomprensiva del ilícito⁶⁷. Por otro lado, respecto a la función de la acción, si bien la glosa no negó su función penal, tendió a interpretarla restrictivamente, abogando por su superación y por la consideración del carácter civil y resarcitorio de la misma⁶⁸.

Con mayor agudeza se afirmó el carácter general de la acción aquiliana, superando la tipicidad del derecho romano y convirtiéndose en una acción general de resarcimiento de un daño, denominada actio in factum ex delicto . Esta tendencia, que fue inaugurada por los glosadores, encontró su continuidad en los comentadores, arraigándose la idea de que la acción aquiliana, al menos aquella in factum , era aplicable a todo tipo de daño patrimonial donde no mediara una relación contractual⁶⁹.

En lo referente a la imputación de la responsabilidad, el concepto de iniuria y su relación con la culpa sufrió en este periodo una notable fractura. Debido a la compleja semántica de la iniuria , que era utilizada en las fuentes romanas de manera indiscriminada para referirse a diferentes conceptos (contumelia, antijuridicidad, culpa, inequidad), comenzó a representar una fuente de equívocos y por ello se tendió a eliminarla y a sustituirla por el concepto de culpa, el cual se erigió como un elemento necesario tanto para el ejercicio de la acción aquiliana como para el de aquella in factum⁷⁰.

En particular, el concepto de culpa levissima , que en las fuentes aparece mencionado sólo en un fragmento de Ulpiano⁷¹, resultó ampliamente desarrollado en la doctrina intermedia. La Glosa acursiana la definió como el no prever aquello que de algún modo un hombre diligentissimus podía haber previsto, estableciendo una relación entre la culpa levissima y la diligentia diligentissimi y concretando la regla según la cual, en materia extracontractual, se debe observar la máxima diligencia; en consecuencia, el más mínimo error de conducta resulta idóneo para fundar la responsabilidad⁷².

La labor de interpretación de las reglas romanas realizada por los glosadores y comentadores, que, como se vio, tuvo lugar en una dirección del todo innovadora, sentó las premisas de lo que sería la nueva configuración dogmática de la responsabilidad extracontractual propuesta por la escuela del iusnaturalismo. Hugo Grocio, considerado el padre del iusnaturalismo racionalista, en su obra De iure belli acpacis , en el capítulo xVII titulado "De damno per iniuriam dato", estableció dos conceptos fundamentales de la responsabilidad extracontractual: el maleficium y el damnum .

Como justamente afirma Rotondi, si bien la rúbrica del capítulo fue formulada en un sentido estrictamente romanista, su contenido corresponde a un ambiente del todo diferente⁷³. La noción de damnum fue formulada en un sentido bastante amplio, considerándolo como toda disminución de aquello que es atribuido a alguien por la naturaleza, por un hecho humano, como la propiedad o el contrato, o por la ley⁷⁴. En lo que respecta a la noción de maleficium , que ocupó un lugar central en la teoría del jurista holandés, lo definió como "toda culpa, sea comisiva u omisiva, que contrasta con aquello que los hombres, en conjunto o en consideración a su particular rol, deben hacer; de dicha culpa nace una obligación natural, pues si fue causado un damnum , se está obligado a su resarcimiento"⁷⁵. Así, eran tres los elementos esenciales del maleficium : una conducta activa u omisiva culposa, un damnum y la obligación natural de resarcimiento.

De esta manera, la responsabilidad aquiliana fue conducida a un esquema unitario de imputación basado en la culpa; sin embargo, la ausencia de toda referencia a la iniuria en la definición de maleficium es sólo aparente, pues esta se encontraba implícita, en el sentido de que la culpa, al ser definida como una conducta contraria a los deberes de comportamiento de los hombres, implicaba una contrariedad al ius⁷⁶. Pero una sistematización en estos términos llevó a la total fractura de la relación entre la iniuria y la culpa romana, por cuanto la iniu-ria ya no se encontraba en el mismo plano de la culpa, ambas como elementos de cualificación de la conducta, sino subordinada a esta; pues la culpa coincidía con la conducta que causaba el daño mientras la iniuria era sólo su cualificación.

El pensamiento de Grocio fue posteriormente desarrollado por Samuel Pufendorf en el capítulo i del libro III de su obra Ius naturae et gentium , cuyo título, " ut ne quis alterum laedat ", es en sí mismo sugestivo, pues este principio del iusnaturalismo estaba en la base de su teoría. El autor comienza por individualizar dos deberes absolutos que incumben a todo hombre frente a otro y que resultan esenciales para la convivencia humana ( socialitas ): el deber de no dañar a otro, y, como consecuencia del incumplimiento de este, el deber de proveer la reparación cuando se hubiere causado un daño⁷⁷.

Sobre el deber de reparación afirma Pufendorf: "De esta máxima deriva, que después de haber causado un daño a alguien, el cual legítimamente se nos pueda imputar, conviene repararlo, en cuanto ello sea posible"⁷⁸. La reparación estaría condicionada, según el autor alemán, a la concurrencia de los siguientes elementos: que se cause un daño prohibido por alguna ley natural o positiva; que la conducta causante del daño haya sido cometida con culpa; y que el daño no haya sido consentido directa o indirectamente por la víctima⁷⁹.

El autor prevé no solo la existencia de un daño, sino que además este estuviere prohibido por la ley natural o positiva, por lo que la iniuria ya no es un elemento que cualifica la conducta, sino el daño mismo. Sobre la culpa, aclara el autor que el daño puede ser imputado a alguien porque lo causó directamente o porque lo hizo por medio de otro; sea mediante una conducta activa u omisiva, y siempre que sea causado por un designio deliberado o por negligencia, mas no por un caso fortuito⁸⁰.

No duda el autor que la malicia da lugar a la obligación de reparar; en cambio, en lo que concierne a la negligencia distingue según que la misma sea facil de evitar o no; así, el incumplimiento de los deberes de cuidado indispensables para la sociabilidad, sin duda, daba lugar a la reparación; sin embargo, no es exi-gible un deber de extremo cuidado, pues ello impediría a la generalidad de los hombres actuar, salvo que por su naturaleza e importancia el sujeto deba actuar con la más exacta diligencia. En fin, afirma Pufendorf que por el caso fortuito no se debe responder, siempre que el mismo no haya ocurrido por la culpa de quien lo alega⁸¹.

En conclusión, Pufendorf sintetiza la nueva dogmática en materia de responsabilidad extracontractual iniciada desde los glosadores, basada en un deber general de responder por cualquier daño causado, pasando de un sistema típico romano a una cláusula general de responsabilidad; además el daño relevante para el nacimiento de este deber es definido de una manera tan amplia que incluye tanto lesiones contra el patrimonio como contra la persona misma, con lo cual se suprime el binomio iniuria-damnum iniuria datum .

Este régimen de responsabilidad, omnicomprensivo con respecto a cualquier tipo de conducta y a cada tipo de daño, propuesto por Pufendorf, estaba fundamentado exclusivamente en la culpa y, por tanto, era un elemento necesario para el nacimiento del deber de reparar. Este concepto de culpa incluía tanto las conductas dolosas como aquellas negligentes, es decir el incumplimiento de los deberes de cuidado y atención necesarios para la vida en sociedad y para el funcionamiento del comercio, que no implicaban siempre un exactísimo cuidado.

B. La codificación francesa, su influencia en el código civil chileno y su adopción en Colombia: la consagración normativa del principio de la culpa en la responsabilidad civil extracontractual

Durante el siglo XVII la doctrina iusnaturalista de GROCIO Y PUFENDORF tuvo una notable difusión en Francia, especialmente en los juristas JEAN DOMAT y JOSEPH POTHIER, cuyas obras de derecho civil fueron la principal fuente de los redactores del Código Civil francés de 1804.

DOMAT, en su obra Loix civiles dans leur ordre naturel , en materia de responsabilidad civil, distingue dentro de las conductas que producen daños: aquellas que constituyen un delito o crimen, las cuales interesan al derecho criminal; aquellas que provienen de la violación de un contrato; y aquellas que no provienen de un delito o crimen ni de un contrato. Sobre esta última categoría, el autor precisa que "todas las pérdidas y todos los daños que puedan derivar del hecho de una persona, sea por imprudencia, ligereza, ignorancia de lo que se debe saber, u otras culpas análogas por ligeras que sean, deben ser reparadas por aquel por cuya imprudencia o culpa tuvieron lugar; porque se causa un daño también cuando no se tenía la intención de lesionar'⁸².

Por lo tanto, para DOMAT, la obligación de resarcimiento tiene un carácter general que procede respecto de cualquier tipo de lesión, siempre que concurriere el elemento de la culpa, valorada según el antiguo criterio de la culpa levísima. En la misma dirección se inclinaría, casi un siglo después, POTHIER, en su Traité des obligations , obra que tuvo una influencia aún más directa en la codificación francesa.

Este jurista francés, en materia de fuentes de las obligaciones civiles, distingue, acudiendo a la terminología romana, entre el delito y el cuasidelito, definiendo el primero como "el hecho por el cual una persona con dolo o malicia causa un daño o cualquier otra lesión a otro"; mientras el segundo, como aquel daño que se causa "por una imprudencia que no es excusable"⁸³. En verdad, la distinción entre delito y cuasidelito basada sobre la contraposición entre el dolo y la culpa no resulta acorde con las fuentes justinianeas, sino con la tradición bizantina tendiente a reconocer el dolo como elemento especial del delito, y la culpa como elemento propio del ilícito civil⁸⁴.

Para POTHIER la culpa es el elemento esencial de la responsabilidad delictual y cuasidelictual, no sólo respecto de los propios actos, sino también en el ámbito de la responsabilidad de los padres, tutores y patrones por los daños ocasionados por sus hijos menores o dependientes, en cuyo caso la responsabilidad dependerá de que aquellos no hayan impedido el daño habiendo podido hacerlo, lo cual se presumirá si el evento ocurre en presencia del padre, tutor o patrón⁸⁵.

Las formulaciones de POTHIER fueron sustancialmente acogidas en el Code civil de 1804; en este sentido, el inciso 3 del artículo 1370, al establecer las fuentes de las obligaciones, indica "Las obligaciones que nacen de [...] los delitos o cuasidelitos y constituyen materia del presente título"; luego, el capítulo II de dicho título tiene por rúbrica "De los delitos y cuasidelitos", adoptando el binomio delito-cuasidelito sobre la base de la contraposición entre el dolo y la culpa.

Dicho título se abre con los artículos 1382 y 1383 que incorporan una cláusula general según la cual cualquier hecho de una persona que hubiere causado cualquier tipo de daño a otra, siempre que haya actuado voluntariamente o con negligencia o imprudencia, obliga a quien lo causó a reparar a la víctima⁸⁶. Así, el contenido de las dos disposiciones no ofrece la menor duda de que la culpa, junto al hecho humano y el daño, son los elementos constitutivos de la responsabilidad extracontractual, no quedando ningún rastro de la iniuria o injusticia de la conducta⁸⁷.

Sobre el elemento subjetivo, el artículo 1982 dispone que serán responsables aquellos que han cometido un delito, es decir han actuado con dolo; en este sentido el 'hecho humano' debe entenderse como un 'hecho intencional'; mientras el artículo 1983 es incluido por los redactores con el fin de establecer que también son responsables aquellos que hayan causado un daño sin quererlo, cuando hubieren incurrido en una negligencia o imprudencia, es decir, hubieren cometido un cuasidelito⁸⁸.

Respecto a la definición de la culpa delictual y cuasidelictual, la doctrina francesa ha intentado encontrar su significado más concreto. En este sentido, los hermanos MAZEUD y ANDRÉ TUNC, en su obra Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle , por un lado, señalan el yerro en el que incurrió la antigua doctrina francesa que influenció la codificación, al contraponer estos dos conceptos basándose en la antinomia dolus y culpa; y por otro lado, definen la culpa delictual como el obrar con la intención de causar un daño, es decir, como una conducta caracterizada por la malignidad, que puede inspirar ya sea el deseo de hacerle mal a otro, ya sea la completa despreocupación por los intereses de los demás.

En cambio, la culpa cuasidelictual es definida como "un error de conducta tal, que no lo habría cometido una persona cuidadosa situada en las mismas circunstancias externas que el autor del daño". Esta definición presupone la comparación de la conducta del agente con aquella in abstracto de una persona cuidadosa en las mismas circunstancias y condiciones del agente, es decir, bajo el modelo unitario de un bonus pater familias⁸⁹.

La culpa también es el fundamento de la responsabilidad indirecta o por el hecho ajeno, tal como lo establece el artículo 1384 del Code civil⁹⁰. Esta norma no consagra exactamente un caso de responsabilidad por un hecho ajeno, por cuanto en los trabajos preparatorios del Code civil , que frecuentemente citan en esta materia a POTHIER, resulta indiscutible que el legislador pretendía sancionar la falta de vigilancia de los hombres encargados del "sagrado depósito de la autoridad". En este sentido, la responsabilidad de los padres y las madres por los hechos de sus hijos, la del empleador por los hechos de sus empleados y la de los artesanos y maestros por los hechos de sus alumnos está condicionada a que ellos hayan omitido su deber de vigilancia y como causa de tal omisión se haya ocasionado un daño⁹¹.

Precisamente por esta razón, en el caso de los padres, la disposición condiciona a que los hijos vivan con ellos y en el de los maestros, a que el hecho avenga mientras los alumnos están sometidos a su vigilancia; pues estas condiciones permiten presumir iuris tantum que el daño podía ser evitado por quien detenta la autoridad⁹². Esta presunción, según el último parágrafo de la disposición, implica que el demandado (el padre o madre, maestro o empleador) deberá probar que no pudo evitar el daño, esto es, que no incurrió en un error de conducta en el ejercicio de su deber de vigilancia. Por lo tanto, es un régimen basado en la culpa presunta del indirectamente responsable.

Estas reglas establecidas en el Código Civil francés de 1804, como en general toda la codificación napoleónica, tuvieron una significativa influencia en los procesos de codificación posteriores tanto en Europa como en Latinoamérica. La influencia resulta notable en el Código Civil de ANDRÉS BELLO, adoptado en Chile en 1855⁹³, especialmente en el régimen de responsabilidad extracontractual; sin embargo, también resulta indiscutible la superación de algunas normas napoleónicas sobre el particular.

BELLO acoge el binomio delito-cuasidelito formulado por POTHIER; así el artículo 1437 c.c. chileno indica que las obligaciones pueden nacer "a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos", y el Título XXXV tiene por rúbrica "De los delitos y los cuasidelitos". Asimismo, Bello adopta el modelo de una cláusula general de responsabilidad civil delictual y cuasidelictual, la cual comprende toda conducta que con culpa causa un daño, pero, a diferencia del modelo francés, se encuentra establecida en una sola disposición normativa, a saber, en el artículo 2314⁹⁴.

La influencia de la doctrina de POTHIER fue tal que al codificador chileno le bastó con referirse a los términos delito y cuasidelito para referirse a la conducta realizada con dolo y con negligencia, favoreciendo la tradición que precedía a los mismos. Asimismo, la culpa también constituyó el fundamento de la responsabilidad de los padres, de los tutores y curadores, de los educadores y de los empresarios por los daños ocasionados por sus hijos, pupilos, alumnos o dependientes. La lógica utilizada por el codificador chileno en esta materia es, a grandes rasgos, la misma del Código francés, si bien el legislador chileno es más detallado, disponiendo para ello cuatro artículos (arts. 2319 a 2322). Estas normas condicionan la responsabilidad de dichas personas a la presencia de una conducta negligente o descuidada en el ejercicio de su deber de vigilancia del incapaz o dependiente, la cual se presume, correspondiendo al demandado probar su ausencia⁹⁵.

En conclusión, el conjunto de normas sobre responsabilidad extracontractual por el hecho personal del Código Civil chileno incorpora un régimen enteramente subjetivo, basado en una cláusula general de responsabilidad que obliga al resarcimiento de todo daño causado, siempre que el mismo provenga de una conducta dolosa o negligente; y consagra un conjunto de normas especiales sobre la responsabilidad indirecta, cuyo fundamento es la violación al deber de cuidado, atención, vigilancia y educación del civilmente responsable respecto de aquel que estando bajo su autoridad causa un daño.

En conclusión, el conjunto de normas sobre responsabilidad extracontractual por el hecho personal del Código Civil chileno incorpora un régimen enteramente subjetivo, basado en una cláusula general de responsabilidad que obliga al resarcimiento de todo daño causado, siempre que el mismo provenga de una conducta dolosa o negligente; y consagra un conjunto de normas especiales sobre la responsabilidad indirecta, cuyo fundamento es la violación al deber de cuidado, atención, vigilancia y educación del civilmente responsable respecto de aquel que estando bajo su autoridad causa un daño.

El Código Civil de Chile fue paulatinamente adoptado en lo que hoy es la República de Colombia. Fue acogido por primera vez en el estado de Santander, en 1858, por propuesta por su presidente Manuel Murillo Toro, seguramente influenciado por MANUEL ANCIZAR, amigo cercano de ANDRÉS BELLO y quien había divulgado el trabajo del jurista chileno-venezolano en toda la Confederación⁹⁶. Luego, en 1873, siendo presidente de la Unión por segunda vez MANUEL MURILLO TORO, se emprendió la codificación del derecho civil para los territorios federales o nacionales, encargando para ello a AGUSTÍN NÚÑEZ, quien tomó como modelo el Código Civil del estado de Santander, al cual le introdujo algunas modificaciones, siendo presentado y aprobado por el Congreso de la Unión mediante la Ley 84 de 1873.

Con la expedición de la Constitución de 1886, promovida por Rafael Núñez, se abolió el sistema federal, adoptando la forma de Estado unitario con el nombre de República de Colombia. En el texto constitucional se dispuso: "El Consejo Nacional Constituyente, una vez asuma el carácter de Cuerpo legislativo, se ocupará preferentemente en expedir una ley sobre adopción de códigos y unificación de la legislación nacional". En cumplimiento de dicha disposición, el 15 de abril de 1887 se expidió la Ley 57 mediante la cual se dispuso: "Regirán en la República [...] los siguientes Códigos: El Civil de la Nación, sancionado el 26 de mayo de 1973..."⁹⁷.

De esta manera, Colombia acogió el Código Civil del estado de Santander, con las modificaciones introducidas por AGUSTIN NÚÑEZ, código aquel que a su vez era el de Chile diseñado por ANDRÉS BELLO, cuyas normas sobre responsabilidad extracontractual tuvieron una notable influencia del Código Civil francés, especialmente en lo referente al principio de la culpa, pero también acompañado, como se vio, de importantes innovaciones.

III. El principio de la culpa en la responsabilidad extracontractual y su actual 'crisis' en el derecho civil Colombiano

A. La cláusula general de responsabilidad civil extracontractual del Código Civil Colombiano y la culpa como criterio de imputación por antonomasia

Las normas sobre la responsabilidad civil extracontractual previstas en el Código Civil Colombiano son en sustancia las mismas del Código Civil de Chile; sin embargo, durante su proceso de adopción se produjeron algunas modificaciones de gran valor. En este sentido, la criticada categoría de cuasidelito no fue acogida por nuestro legislador, siendo eliminada o remplazada por el vocablo 'culpa', que resulta una expresión más acorde con la tradición romanista; no obstante, se mantuvo la voz 'delito' para referirse a las conductas intencionales⁹⁸.

El artículo 2 341⁹⁹ constituye la cláusula general de responsabilidad extra-contractual, la cual conservó casi intacta la redacción de ANDRÉS BELLO, y ha sido justamente considerada por la jurisprudencia y la doctrina como la norma básica de responsabilidad civil extracontractual o, en términos más exactos, de la responsabilidad por encuentro social ocasional, es decir, donde las partes carecen de un vínculo obligacional previo al acaecimiento del daño¹⁰⁰. Según esta cláusula, para que nazca la obligación indemnizatoria deben demostrarse tres elementos: el daño, la conducta dolosa o culposa, y el nexo causal entre el daño y dicha conducta; por lo tanto, el régimen de responsabilidad está fundado exclusivamente en la culpa probada del agente¹⁰¹.

Luego de la cláusula general, el codificador Colombiano consagró la regla según la cual los dementes y los menores de 10 años no son capaces de cometer culpa, y de los daños ocasionados por ellos serán responsables las personas a cuyo cargo estén, siempre que "a tales personas pudiere imputárseles negligencia" (art. 2346). Por lo tanto, en ausencia de un error de conducta por parte de los padres, tutores o curadores del menor o demente, el daño ocasionado por ellos no es indemnizable.

En los mismos términos del Código Civil chileno que siguió el modelo del Code civil , la culpa se encuentra en el centro de la responsabilidad indirecta; en este caso, el régimen subjetivo es presunto y por tanto el indirectamente responsable debe probar que no incurrió en culpa en el cumplimiento de su deber de vigilancia¹⁰². De manera que la culpa ocupa todo el centro de atención de las normas sobre responsabilidad extracontractual, erigiéndose como un principio según el cual en ausencia de culpa no puede declararse civilmente responsable a una persona por haber ocasionado un daño, principio que, como se verá en el aparte siguiente, podría tener una excepción en el artículo 2356 c.c.

Sobre el concepto de culpa relevante en la responsabilidad aquiliana, la 'culpa delictual', es decir, aquella que se identifica con el dolo o malicia, es definida por el mismo Código en su artículo 63 en los siguientes términos: "El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro".

Mientras que la culpa en sentido estricto no se encuentra definida en una forma general, pero el codificador estableció en el mismo artículo 63 los diversos grados de culpa, ocupándose de definir cada uno de ellos. La culpa grave es identificada con la negligencia grave y la poca prudencia, y se equipara civilmente al dolo; la culpa leve es identificada con el descuido ligero, es la falta de la diligencia y el cuidado que emplea ordinariamente el hombre medio, es decir, un bonus pater familias ; y por último, la culpa levísima es aquel levísimo descuido o la falta de aquella exactísima diligencia empleada por un hombre juicioso en sus negocios importantes.

Esta graduación tripartita de la culpa es relevante sólo de manera indirecta en materia extracontractual, pues, cualquiera que sea la intensidad de la culpa en la que el agente incurre, estará obligado a la reparación de la totalidad del daño, lo cual implica la vigencia de la regla in lege Aquilia et levissima culpa venit¹⁰³. Sin embargo, la manera en la cual el legislador definió cada grado de culpa permite concluir que su valoración aviene mediante la comparación del comportamiento del agente con aquel que habría tenido un modelo de hombre, acudiendo a los conceptos de diligencia, cuidado, pericia y prudencia.

Conforme a la jurisprudencia de la Casación Civil, el modelo con el cual se realiza el juicio comparativo es de carácter abstracto, es decir que se adopta un modelo ideal de hombre, aquel del bonus pater familias , y se determina cómo se habría comportado él en las mismas circunstancias del agente. Para ello la jurisprudencia ha acudido reiteradamente a la doctrina francesa, en especial a aquella ya vista de los hermanos MAZEAUD y A. TUNC, adoptando, por lo demás, la citada definición de culpa como aquel "error de conducta tal que no lo habría cometido una persona cuidadosa situada en las mismas circunstancias externas que el autor del daño"¹⁰⁴.

Se considera desafortunado, por ser contradictorio, que la jurisprudencia Colombiana haya acudido a la doctrina francesa adoptando el modelo del bonus pater familias . Pues, si bien la doctrina francesa es del todo coherente, ya que la ausencia de una graduación de culpas en el Code civil le permite adoptar un único modelo de comparación, en el caso Colombiano el codificador, en el artículo 63, estableció los diversos grados de culpa e identificó el modelo del bonus pater familias con el comportamiento cuidadoso del hombre medio, cuya violación da lugar a una culpa leve. Ello resulta contradictorio con el hecho de que la jurisprudencia ha sido unánime en afirmar que en materia extracontractual el agente responde por cualquier grado de culpa, esto es, aun por levísimo descuido o imprudencia. Por lo tanto, el modelo no puede ser aquel del hombre medio, sino, conforme al artículo 63 citado, el del hombre más esmerado, prudente y cuidadoso en sus asuntos más importantes. Así, la culpa consistiría en el error de conducta que dicho hombre, en las mismas circunstancias externas del agente, no habría cometido empleando la más exacta diligencia, prudencia y el mayor cuidado.

En conclusión, se trata de un régimen de responsabilidad civil subjetivo, sustentado en el principio según el cual el reproche del comportamiento del agente, sea porque fue doloso o culposo, es un elemento sine qua non para declararlo responsable. Además dicho régimen es, por regla general, probado, así que a la víctima le corresponde en el escenario judicial probar el dolo o la culpa; y en taxativos casos es presunto, caso en el cual le corresponde al agente demostrar la ausencia de cualquier grado de negligencia o imprudencia en su comportamiento.

B. La crisis del principio de la culpa: la deformación de su noción y el 'traumático' surgimiento de la responsabilidad objetiva por actividades peligrosas en la jurisprudencia civil Colombiana

Desde comienzos del siglo XIX el principio de la culpa, originado en el derecho intermedio y acogido en el Code civil , comenzó a entrar en crisis, pues resultó a todas luces insuficiente. La Revolución Industrial, ocurrida principalmente en Inglaterra pero que rápidamente se expandió por toda Europa, fue el escenario en el cual se cuestionó el régimen de la responsabilidad vigente, en especial en Francia, en razón a los accidentes que los trabajadores sufrían por el uso de máquinas. Luego, durante los siglos XIX y XX, la invención del automóvil, del ferrocarril, del avión y el surgimiento de grandes empresas y de grandes industrias con alta tecnificación, siempre de la mano con el avance de la ciencia y la tecnología, trajeron como resultas una multiplicación y agravación de los riesgos que provenían de aquellas actividades, cuyo potencial de causar daños era cada vez mayor¹⁰⁵.

Como consecuencia de este fenómeno, la prueba de la culpa se tornó una carga excesiva, especialmente porque implicaba que la víctima probara un error de conducta en el ejercicio de actividades que cada día eran más complejas y tecnificadas. Debido a ello, en el derecho Colombiano, la doctrina y la jurisprudencia se vieron forzadas a buscar salidas pretorianas con el fin de que los resultados nocivos de los accidentes ocurridos en este tipo de actividades fueran asumidos por los respectivos empresarios, para lo cual la Casación Civil acudió al artículo 2356 c.c.¹⁰⁶. Este artículo, cuya redacción se mantuvo intacta respecto al Código Civil de Chile y resulta una innovación respecto del Code civil , establece:

Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta.

Son especialmente obligados a esta reparación:

I. El que dispara imprudentemente una arma de fuego.

2. El que remueve las losas de una acequia o cañería, o las descubre en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transiten de día o de noche.

3. El que obligado a la construcción o reparación de un acueducto o fuente, que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por el camino.

Con el fin de fundamentar un régimen especial de responsabilidad por daños ocasionados en el ejercicio de actividades peligrosas, la jurisprudencia civil ha acudido de antaño a esta norma; sin embargo, desde 1938, cuando se produjo el primer pronunciamiento en tal sentido, hasta nuestros días, la Casación Civil ha interpretado de diversas maneras su contenido. Así, inicialmente afirmó que el artículo 2356 contenía una presunción de responsabilidad, luego que incorporaba simplemente una presunción de culpa o culpabilidad, y con menor reiteración también sostuvo que en esta norma se hallaba una obligación legal de resultado¹⁰⁷.

La primera manera de entender la norma fue planteada en un célebre fallo del 14 de marzo de 1938 con ponencia de RICARDO HINESTROSA¹⁰⁸, célebre no solo por la innovación que para su tiempo constituyó, sino porque hoy por hoy resulta, como se verá, una de las interpretaciones más plausibles del artículo 2356. Esta sentencia encontró en esta disposición una auténtica presunción de responsabilidad civil.

Consideró la Corte que el artículo 2356 no puede reputarse una repetición del artículo 2341 c.c., sino que prevé una situación muy distinta regulándola, como corresponde, en manera diferente. Afirmó al respecto: "así es de hallarse desde luego en vista de su redacción y así lo persuaden, a mayor abundamiento los ejemplos que aduce o plantea para su mejor inteligencia, a manera de casos en que especialmente se debe reparar el daño a que esta disposición legal se refiere, que es todo el que 'pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona. Exige, pues, tan sólo que el daño pueda imputarse. Esta es su única exigencia como base o causa o fuente de la obligación que enseguida pasa a imponer".

Sobre los casos enunciados en esta norma, se trata según el sentenciador de ejemplos o casos explicativos que correspondían en la época de la redacción del Código a los que generaban extraordinarios peligros, los cuales entraban dentro de la denominada teoría del riesgo,

... según la cual al que lo crea [el riesgo] se le tiene por responsable, mira principalmente a ciertas actividades por los peligros que implican, inevitablemente anexos a ellas y mira a la dificultad, que suele llegar a la imposibilidad, de levantar las respectivas probanzas los damnificados por los hechos ocurridos en razón o con motivo o con ocasión del ejercicio de esas actividades [...]. De ahí que los daños de esa clase se presuman, en esa teoría, causados por el agente respectivo [...] y de ahí también que tal agente o autor no se exonere de la indemnización, sea en parte en algunas ocasiones, sea en el todo otras veces, sino en cuanto demuestre caso fortuito, fuerza mayor o intervención de elemento extraño.

Esta teoría, según la Corte, tiene cabida mediante la aplicación del artículo 2356, concluyendo:

... Entendido, de la manera aquí expuesta nuestro art. 2356 tantas veces citado, se tiene que al autor de un hecho no le basta alegar que no tuvo culpa ni puede con esta alegación poner a esperar que el damnificado se la compruebe, sino que para excepcionar eficazmente ha de destruir la referida presunción demostrando uno al menos de estos factores: caso fortuito, fuerza mayor, intervención de elemento extraño.

Pocos años después, en noviembre de 1940, la Casación Civil Colombiana decidió atemperar su posición, negando que la teoría del riesgo tuviera aplicación en el ordenamiento nacional por vía de la interpretación del artículo 2356, y en cambio sostuvo que esta disposición contiene una presunción de culpa o culpabilidad, según la cual, por la naturaleza peligrosa de la actividad desarrollada por el agente, la víctima sólo debe probar el perjuicio sufrido y el nexo de causalidad, presumiéndose iuris tantum que el agente actuó con culpa; de esta manera se conservó 'inalterado' el fundamento subjetivo de responsabilidad, bajo régimen de culpa presunta. No obstante, dicha presunción sólo es susceptible de ser desvirtuada mediante la prueba de una causa extraña, es decir que el daño fue causado por un caso fortuito o una fuerza mayor, por el hecho de un tercero o por un hecho de la víctima¹⁰⁹.

En otras ocasiones la Casación Civil ha fundamentado la presunción de culpabilidad del artículo 2356, afirmando que esta contiene una 'obligación legal de resultado'. Este concepto, que se originó en el campo de la responsabilidad contractual, fue traído al ámbito extracontractual afirmando:

... En el artículo 2356 el supuesto jurídico de la responsabilidad no es solamente haber faltado al deber general de obrar con una conducta prudente, sino que ese deber se desplaza hacia la obligación específica -de resultado- de no causar daño en el ejercicio de una actividad que peligrosa o no en sí misma, bien por su naturaleza o ya por las circunstancias en que se desarrolla, requiere especiales precauciones¹¹⁰.

Estas dos últimas teorías, con algunas variaciones, han dominado la jurisprudencia civil en materia de responsabilidad por actividades peligrosas desde 1940 hasta la actualidad; sin embargo las mismas adolecen de graves impresiones teóricas que han llevado a una deformación del concepto mismo de culpa.

Como se vio, la jurisprudencia civil ha afirmado de manera invariable que si una persona, en ejecución de una actividad peligrosa, causa un daño a otra, solo se libera de la obligación resarcitoria demostrando el advenimiento de una causa extraña; es decir que la sola prueba de la diligencia, prudencia y pericia en el desarrollo de la actividad no basta para exonerarse.

Sin embargo, esta afirmación es inconciliable con la consagración de una presunción de culpabilidad, pues confunde la culpabilidad con la autoría misma del daño; puesto que el elemento extraño tiene por efecto romper el nexo de causalidad entre la actividad del agente y el daño, por lo tanto, ante la prueba de la causa extraña se dirá que el presunto responsable no causó el daño, sino que fue ocasionado por un hecho externo imprevisible e irresistible, por un tercero por cuyos actos no se está legalmente llamado a responder, o por un hecho de la misma víctima¹¹¹.

A la luz de lo anterior, resulta impreciso afirmar que el fundamento que la Casación Civil ha venido aplicando es de naturaleza subjetiva, bajo un régimen probatorio de culpa presunta, pues si ello fuere así el presunto culpable cuya conducta había causalmente ocasionado el daño, podría exonerarse tan solo probando debidamente que su actuar, en el desarrollo de la actividad riesgosa, fue acorde con la máxima diligencia y cuidado y que tenía la pericia necesaria para realizarla, es decir que se comportó como lo habría hecho un hombre juicioso y perito en sus mismas circunstancias¹¹².

Así, es insostenible afirmar la aplicación de una presunción de culpabilidad en materia de actividades peligrosas, como también resulta desafortunado el sostener la existencia de una 'obligación legal de resultado', pues la responsabilidad por incumplimiento de una obligación de resultado, por ser una categoría propia del derecho negocial, requiere la existencia previa de un vínculo jurídico de carácter obligatorio, cuyas partes, deudor y acreedor, y su prestación se encuentren plenamente determinadas; en consecuencia, este tipo de obligación no es posible transpolarlo a la responsabilidad extracontractual, pues las partes carecen de todo vínculo jurídico previo y su único deber recíproco, que siendo un deber legal no constituye una obligación civil, es aquel del neminem laedere , es decir de no causarle daño a otro¹¹³.

En este orden de ideas, el régimen de responsabilidad por actividades peligrosas que ha construido la jurisprudencia civil Colombiana, ha sido desde su aparición de naturaleza objetiva, por cuanto prescinde de cualquier valoración subjetiva del comportamiento del agente, pues si la culpa no debe ser alegada ni probada por la víctima, ni es permitido al demandado exceptuar probando su ausencia, quiere decir que adolece por completo de relevancia en el juicio de responsabilidad¹¹⁴. No obstante, el aparente ropaje subjetivo que, mediante la presunción de culpa, la jurisprudencia ha querido darle al juicio de responsabilidad en estos casos, ha llevado a una completa deformación del mismo concepto de culpa, por cuanto en la práctica califica el simple ejercicio de una actividad peligrosa lícita como una conducta en sí misma culposa, es decir reprocha per se el ejercicio de este tipo de actividades, sin una valoración concreta del específico actuar del agente, identificando la culpa con la simple peligrosidad¹¹⁵.

En este sentido, de entre las teorías avanzadas por la jurisprudencia resulta más plausible la interpretación del artículo 2356 que ofreció el fallo del 14 de marzo de 1938, y prontamente abandonada por la jurisprudencia, según la cual esta norma contiene una presunción de responsabilidad, por lo que probado el daño y la actividad peligrosa que causalmente lo ocasionó, se presume la responsabilidad de quien ejercía la actividad, prescindiendo de cualquier valoración subjetiva del comportamiento, pues la aplicación de la teoría del riesgo implica que 'al que lo crea se le tiene por responsable'; sin embargo, la doctrina de la 'presunción de responsabilidad' no está exenta de críticas¹¹⁶.

En agosto de 2009 una sentencia de la Casación Civil, con ponencia de WILLIAM NAMÉN¹¹⁷, intentó modificar este andamiaje teórico ya arraigado en la jurisprudencia, proponiendo que en materia de actividades peligrosas no opera ningún tipo de presunción de culpa ni de responsabilidad, sino que se trata de un auténtico régimen objetivo de responsabilidad, ajeno a cualquier tipo de valoración subjetiva del comportamiento del agente.

Este fallo, luego de hacer un estudio de la doctrina y la jurisprudencia que le antecede, puso de presente las críticas que con relación a la presunción de culpabilidad ya fueron expuestas. Afirmó el sentenciador que el fundamento de dicho régimen se encuentra en el artículo 2356, el cual no contempla ningún tipo de presunción, sino, como ya se había afirmado en el fallo de 1938, la exigencia de que el daño sea imputable¹¹⁸. Concluyó el fallo que la responsabilidad por actividades peligrosas

... Es una responsabilidad objetiva en la que no opera presunción alguna de responsabilidad, de culpa, de peligrosidad, ni se basa en la culpabilidad, sino en el riesgo o grave peligro que el ejercicio de estas actividades comporta para los demás. La noción de culpa está totalmente excluida de su estructura nocional, no es menester para su constitución, tampoco su ausencia probada la impide ni basta para exonerarse.

El razonamiento de la Corte en esta ocasión puso de presente un argumento que se considera fundamental, según el cual las normas sobre responsabilidad elaboradas en un contexto social, cultural, económico y político diferente deben adaptarse a las necesidades de la época moderna, caracterizada, por un lado, por la necesidad de una tutela mayúscula a la víctima, y por otro, por el dinamismo económico, científico y tecnológico que ha traído consigo la agravación de los riesgos en las actividades humanas, desde las más esenciales hasta las más complejas del tejido social.

Infortunadamente esta argumentación no tuvo continuidad en la Casación Civil y fue pronto abandonada. Así, en sentencia de agosto de 2010, con ponencia de RUTH MARINA DÍAZ, fue retomada la teoría de la presunción de culpa, en los mismos términos en que la jurisprudencia la había planteado desde 1940, es decir que sólo puede desvirtuarse mediante la prueba del elemento extraño¹¹⁹. En el mismo sentido, en un fallo más reciente, del 18 de diciembre de 2012, con ponencia de ARIEL SALAZAR, la Casación Civil reiteró su posición acerca de la presunción de culpa en materia de responsabilidad extracontractual por actividades peligrosas¹²⁰. De esta manera la Corte reafirmó el constante error en que ha incurrido al confundir el nexo de causalidad con la culpabilidad, y con ello arropar un régimen objetivo de responsabilidad con un velo subjetivo.

Este andamiaje teórico de la jurisprudencia de la Casación Civil, en el sentido de insistir en la culpa como único y exclusivo fundamento de la responsabilidad, aplicando en una forma desacertada una presunción de culpa, tiene su razón de ser en el carácter 'culpabilístico' del Código Civil, que, como se vio a lo largo de este trabajo, fue condicionado por la tradición que le antecede, especialmente por la interpretación del derecho romano realizada por los juristas de derecho intermedio y por las proposiciones de la escuela iusnaturalista que influenciaron las primeras codificaciones.

Este fuerte condicionamiento de la declaración de responsabilidad a la culpa, como resulta lógico, se expresa también en el artículo 2356 c.c. Colombiano, el cual no sólo en su primer inciso hace referencia a ella cuando se refiere a "todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona", sino también en los ejemplos que componen los sucesivos incisos, en los cuales, a pesar de ser actividades que para la época de su redacción se consideraban peligrosas, la responsabilidad está condicionada a la existencia de un error de conducta. Así, el numeral primero se refiere al uso imprudente de un arma; el segundo a no tomar las precauciones necesarias antes de emprender la remoción de losas de una acequia o cañería, y el tercero a tener en mal estado un acueducto o fuente que atraviesa un camino. Por lo que resulta evidente que el codificador consideraba que la responsabilidad en este tipo de actividades no derivaba de su simple ejercicio, sino del hecho de realizarlas de manera imprudente, descuidada y sin las precauciones del caso¹²¹.

La responsabilidad civil, como el derecho en general, debe responder a las necesidades sociales actuales, y sus reglas deben adaptarse a medida que la realidad política, económica, social y científica avanza, para dar una respuesta eficiente a los conflictos que nacen de dicha realidad. Por ello, en materia de responsabilidad extracontractual, "lo primordial ha de ser cómo evitar que la víctima de un infortunio, de un daño accidental, tenga que soportar sola sus consecuencias, o más propiamente hablando, procurar que tenga con qué sobrellevarlas y sobreponerse a ellas, para su propio alivio y para bien de la sociedad"¹²². A esta necesidad, en la práctica, nuestra jurisprudencia civil respondió prontamente, considerando que en materia de daños ocurridos cuando el agente ejecutaba una actividad peligrosa, está obligado a resarcir dicho daño, pues la equidad así lo amerita.

No obstante, la Casación Civil ha razonado de manera desafortunada, promulgando una defensa a ultranza del principio de la culpa que, como se vio, ha llevado a la deformación de su misma noción. Con todo, se considera que esta incongruencia, ya arraigada en la jurisprudencia, podría superarse si se comprende que la culpa no constituía en su origen un elemento esencial de la responsabilidad ex lege Aquilia , sino que a ella los juristas acudían cuando así lo exigían la equidad y la justicia, con el fin de que no quedaran impunes aquellas conductas que, a pesar de estar justificadas objetivamente, eran reprochables subjetivamente y que habían atentado contra los intereses privados de un individuo; en este sentido, la culpa en el derecho romano constituyó un instrumento que permitió ampliar los confines de la tutela jurídica de la esfera patrimonial ajena.

Hoy en día, la misma equidad reclama espacios de la responsabilidad no cubiertos por la culpa, con el fin de ampliar la tutela resarcitoria, especialmente cuando se trata de daños ocasionados por actividades que cada vez son más complejas, más 'anónimas' y sobre todo con mayor potencial de causar daños, frente a los cuales la prueba de una culpa del agente resulta una carga excesiva para la víctima. Esta tarea, subsidiariamente, le compete al juez civil, quien está llamado a interpretar y aplicar el derecho con base en los principios del ordenamiento, como lo es la equidad, por lo menos mientras no haya una intervención del legislador, a quien le compete primariamente establecer un régimen especial de responsabilidad para las actividades peligrosas; para lo cual podrían ser un referente importante las últimas reformas a los códigos civiles latinoamericanos: al Código Civil de Brasil, de 2002, y al Código Civil y Comercial de Argentina, de 2014, en que el legislador estableció un régimen de responsabilidad objetivo para el caso de daños ocasionados en el ejercicio de actividades peligrosas¹²³.

Referencias

Astolfi, R., "Sabino e la 'culpa ex lege Aquilia"', en Studia et documenta historiae et iuris, 59, Roma, Pontificia Universitas Lateranensis, 1993.

Botero, F., "El oscuro origen de las actividades peligrosas en el derecho Colombiano ¿es necesaria una relectura del artículo 2356 del Código Civil?", en Responsabilidad civil, derecho de seguros y filosofía del derecho, i, Bogotá, Diké, 2011.

Cannata, C. A., "Genesi e vicende della colpa aquiliana", Labeo 17, Nápoles, 1971.

Cannata, C. A., Sul problema della responsabilita nel diritto privato romano, Catania, Torre, 1995.

Cannata, C. A., "Sul testo della lex Aquilia e la sua portata originaria", en La responsabilita civile da atto illecito nella prospettiva storico-comparatistica: I Congresso internazionale Aristec, Madrid, 1993, Turín, Giappichelli, 1995.

Cardilli, R., "Gestione empirica dell'imputazione e 'culpae adnumeratio' nella riflessione dei giuristi romani", Index 74, Nápoles, Jovene, 2014.

Cardilli, R., voz "Danno (diritto romano)", Enciclopedia di bioetica e scienza giu-ridica, IV, Nápoles, ESI, 2011.

Cerami, P., "La responsabilita extracontrattuale dalla compilazione di Giustinia-no ad Ugo Grozio", en La responsabilita civile da atto illecito nella prospettiva storico-comparatistica: I Congresso internazionale Aristec, Madrid, 1993, Turín, Giappichelli, 1995.

Corbino, A., "Antigiuridicita e colpevolezza nella previsione del plebiscito aquiliano", en Studia et documenta historiae et iuris, 75, Roma, Lateran University Press, 2009.

Corbino, A., Il danno qualificato e la lex Aquilia, Padua, Cedam, 2005.

Cursi, M., Iniuria cum damno, antigiuridicita e colpevolezza nella storia del danno aquiliano, Milán, Giuffré, 2002.

Cursi, M., Danno e responsabilita extracontrattuale nella storia del diritto privato, Nápoles, Jovene, 2010.

De Robertis, F., Damnum iniuria datum: Trattazione sulla responsabilita extracon-trattuale nel diritto romano con particolare riguardo alla lex Aquilia de damno, Bari, Caccuci, 2000.

Del Portillo, L., "El farol del posadero", Labeo 29, Nápoles, Jovene, 1983.

Del Castillo, M., Estudio sobre la casuística de las lesiones en la jurisprudencia romana, Madrid, Dykinson, 1994.

Domat, J., Loix civiles dans leur ordre naturel II, Paris, 1835.

García del Corral, I. (trad.), Cuerpo del derecho civil romano, Molinas, J. (ed.), Barcelona, 1889.

Guzmán Brito, A., "La influencia del Código Civil francés en las codificaciones americanas", en De la codificación a la descodificación, Santiago de Chile, Universidad Diego Portales, 2006.

Hinestrosa, F., "Devenir del derecho de daños", Roma e America. Diritto romano comune, 10, Módena, Mucchi, 2000.

Hinestrosa, F., "Notas sobre la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones", Revista de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1986.

Hinestrosa, F., "La responsabilidad civil", en Escritos varios, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1983.

Iglesias, J.; J. Roset, M. Abellán y J. Arias (trad.), Gayo, Instituciones, Madrid, Civitas, 1985.

Kupisch, B., "La responsabilita da atto illecito nel diritto naturale", en La responsabilita civile da atto illecito nella prospettiva storico-comparatistica: I Congresso internazionaleAristec, Madrid 1993, Turín, Giappichelli, 1995.

Mantilla F. y F. Ternera, "La interpretación contra legem del artículo 2356 del Código Civil Colombiano", en Temas de responsabilidad civil, Santiago de Chile, Universidad Diego Portales, 2004.

Mantilla F. y C. Pizarro, "Responsabilidad por actividades peligrosas: aplique primero, explique después", en Responsabilidad civil, derecho de seguros y filosofía del derecho, i, Bogotá, Diké, 2001.

Mayorga, F., "Pervivencia del derecho español durante el siglo XIX y proceso de codificación civil en Colombia", Revista Chilena de Historia del Derecho, 14, Santiago de Chile, Universidad de Chile, 1991.

Massetto, G., voz "Responsabilita extracontrattuale (diritto intermedio)", Enciclopedia del diritto, XXIX, Milán, Giuffré, 2008.

Mazeaud, H. y L. y A. Tunc, Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, t. 1, vol. 2, L. Alcalá (trad.), Buenos Aires, Ejea, 1962.

Mommsen, T. y P. Krueger, Digesta seu pandectae Iustiniani augusti, Berolini, Apud Weidmannos, 1962.

Montemayor, M. (trad.), Mosaicarum et romanarum legum collatio, Ciudad de México, UNAM, 1994.

Padilla, J.; N. Rueda y M. Zafra, "Labor creadora de la jurisprudencia de la 'Corte de Oro'. Los ejemplos de la causa del contrato, el error de derecho y la responsabilidad por actividades peligrosas", Revista de Derecho Privado, 26, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2014.

Piro, I., Damnum 'corporesuo' dare rem 'corpore'possidere, Nápoles, Edizioni Scien-tifiche Italiane, 2004.

Pothier, J., Traité des obligations i, Paris, Didure, 1768.

Pufendorf, S., Il diritto della natura e delle genti o sia sistema generale de'principii li piú importanti di morale, giurisprudenza, epolítica II, G. Almici (trad.), Venecia, 1757.

Rasi, P., "L'actio ex legis Aquiliae e la responsabilita extracontrattuale nella glos-sa", Atti del Convegno internazionale di studi accursiani, Milán, Giuffré, 1968.

Rodríguez-Ennes, L., "Contribución a una nueva hipótesis interpretativa de D. 9.2.31", en Estudios en homenaje al profesor Juan Iglesias, II, Madrid, Universidad Complutense, 1988.

Rotondi, G., "Dalla lex Aquilia all'art. 1151 cod. civ.: ricerche storico-dogmati-che", Rivista di diritto commerciale n.° 14, 1916 y n.° 15, 1917.

Sarmiento, G., Estudios de responsabilidad civil, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2009.

Schipani, S., Contributi romanistici al sistema della responsabilita extracontrattuale, Turín, Giappichelli, 2009.

Schipani, S., Responsabilita "ex lege Aquilia". Criteri di imputazione e problema della "culpa", Turín, Giappichelli, 1969.

Talamanca, M., voz "Colpa (storia)", Enciclopedia del diritto, VII, Milán, Giuffré, 2008.

Tamayo, J., Tratado de responsabilidad civil, t. I, Bogotá, Legis, 2007.

Valditara, G., Damnum iniuria datum, Turín, Giappichelli, 2005.

Valditara, G., "Dalla iniuria alla culpa. Su una dibattuta questione", en Studia et documenta historiae et iuris, 75, Roma, Lateran Universty Press, 2009.

Voci, P., Risarcimento epenaprivata nel diritto romano classico, Milán, Giuffré, 1939.

Voci, P., "'Diligentia', 'custodia', 'culpa'. I dati fondamentali", en Studia et documenta historiae et iuris, 56, Roma, Pontificia Universitas Lateranensis, 1990.

Ziliotto, P., L'imputazione del danno aquiliano, Padua, Cedam, 2000.

Notas