I. La posición actual de la jurisprudencia italiana

El derecho de familia es sin duda una materia en permanente evolución, hecho que obedece a la aparición de nuevos problemas que desafían cualquier posibilidad de previsión por parte del legislador. A esto se suma que, gracias a la dinámica del procedimiento de creación y aprobación de las normas jurídicas, estas son producto de un ejercicio democrático que atiende a la decisión de las mayorías, que no siempre toman en consideración a quienes no hacen parte de ellas. De allí que de manera constante se exija del derecho una renovación a partir de los cambios de la sociedad y de las dinámicas de la realidad, transformación que no conducirá a la construcción de una materia acabada, pues con ella se llegará de nuevo al punto de partida del problema.

Uno de los ejemplos paradigmáticos de este proceso tiene que ver con el reconocimiento de derechos personales y patrimoniales a los homosexuales, varios de ellos derivados de las relaciones familiares¹. En el curso de dicha renovación, en Italia desde 1982 se reguló la posibilidad de que cualquier ciudadano solicitara rectificación del registro civil por atribución de sexo2; en virtud de lo cual se ha entendido el derecho a la identidad de género como un derecho con dimensión y proyección individuales.

No obstante, entre 2013 y 2015, los jueces -de la Corte de Casación y de la Corte Constitucional- se enfrentaron a un problema diverso, pues debieron resolver cuestiones relativas a la proyección de la identidad de género en la dimensión relacional del individuo. Gracias a ello se produjeron tres sentencias -referidas al mismo caso-³, que abrieron la puerta a la discusión acerca de la incidencia de la identidad de género en la configuración de la familia, y de manera particular, aquella fundada en el matrimonio. En este análisis se propone una aproximación crítica a dichas providencias, con el fin de valorar cuáles son los desafíos jurídicos que se imponen, a propósito de la discusión sobre la garantía de reconocimiento de las uniones de personas del mismo sexo.

El caso en cuestión se refiere a una pareja unida en matrimonio católico -con efectos civiles-, dentro de la cual el esposo solicitó ante un tribunal la rectificación del registro civil por cambio de sexo y la atribución del sexo femenino. Al término del proceso, el tribunal dispuso la rectificación con atribución del sexo femenino y la consiguiente modificación del nombre; además de ordenar a la autoridad administrativa competente hacer la anotación en el registro civil. En cumplimiento de la decisión, el funcionario administrativo procedió a hacer la rectificación, además de señalar como efecto del cambio de sexo la cesación de los efectos civiles del matrimonio, como consecuencia, esto último, de las reglas relativas a la cesación 'automática' de efectos civiles del matrimonio⁴.

La pareja, con el deseo de mantener el vínculo matrimonial vigente, impugnó el acto administrativo solicitando que se ordenara la cancelación de la anotación hecha por el funcionario. Mientras que el ministerio público solicitó el rechazo del recurso. Por su parte, el tribunal declaró ilegítima la anotación y dispuso su cancelación, con fundamento en que, en su criterio, "la anotación de disolución del matrimonio por la rectificación de atribución del sexo se puede hacer sólo en razón de una sentencia de la autoridad judicial que declare la cesación del vínculo conyugal".

En instancia de apelación se acogió el reclamo del ministerio público, por considerar, entre otras cosas, que cualquier cambio de nombre o sexo debe anotarse también en el registro de matrimonio; así, la anotación sólo concreta el supuesto jurídico de la norma que cualifica la rectificación de sexo como una causa de disolución 'automática' del matrimonio; además porque en criterio del tribunal no resultaba admisible mantener un vínculo matrimonial del todo privado de su elemento esencial y por tanto contrario al orden público: la diversidad sexual de los cónyuges⁵

En consecuencia, los actores propusieron el recurso de casación, para lo cual adujeron que: (I) la disolución del matrimonio debe ser objeto de un pronunciamiento judicial⁶; (II) el principio de taxatividad de los actos administrativos impedía al registrador hacer cualquier anotación relativa a la disolución del matrimonio; (III) la decisión equiparaba de manera injustificada la situación de dos personas del mismo sexo que desean contraer matrimonio a la de dos cónyuges, uno de los cuales decide cambiar de sexo⁷; (IV) como consecuencia de lo anterior, decían, no se puede equiparar la ausencia de reconocimiento del derecho a contraer matrimonio con la supresión de un status ya adquirido, del cual se derivan una serie de derechos y deberes; (V) en el caso existe una relación conyugal cuya estabilidad y protección goza del respaldo del ordenamiento; y, (VI) en la hipótesis de disolución 'automática', el otro cónyuge no tiene la posibilidad de discutir la decisión, con lo cual sufre una injerencia del Estado que se traduce en la privación de un derecho fundamental del cual ya era titular. Además, alegaron la violación del derecho de defensa y el debido proceso, y la configuración de una discriminación injustificada por resolución forzosa en una hipótesis en la cual los demás ciudadanos sí tienen derecho a solicitar el pronunciamiento judicial.

Corte de Casación⁸ se plantea el problema de identificar los particulares efectos de la rectificación del registro civil por cambio de sexo frente a un matrimonio preexistente, regularmente celebrado, en la hipótesis en la cual los cónyuges desean continuar la comunidad de vida. Al respecto, el Alto Tribunal precisó que el funcionario administrativo actuó conforme a derecho, pues simplemente cumplió con aquello que la ley ordenaba. También descartó que fuera siempre necesaria la decisión judicial que decreta la disolución del vínculo, pues, en su criterio, la elección del legislador fue la de incluir una hipótesis de divorcio "impuesto" ex lege que no exige, para producir sus efectos, un pronunciamiento judicial ad hoc, con excepción de los casos donde estén involucrados hijos menores de edad⁹.

De esta manera, el análisis de la casación se centró en la existencia de un conflicto entre el derecho al reconocimiento de la verdadera identidad de género de la persona, de una parte¹⁰, y, de otra, el interés estatal de no modificar los modelos familiares existentes en el ordenamiento, cuya ponderación puede derivar en un potencial sacrificio del derecho a la vida privada y familiar. La existencia de este conflicto llevó a la Corte a dudar de la constitucionalidad de la norma que preveía la hipótesis de disolución 'automática' del matrimonio por el cambio de sexo de uno de los cónyuges, por cuanto (i) el ordenamiento constitucional reconoce y tutela el derecho a la autodeterminación en relación con la identidad de género, y su proyección en la vida familiar; (ii) existe un derecho a conservar la dimensión relacional preexistente, cuando ella sea estable y continua, esto es, cuando haya lugar a la existencia de una formación social constitucionalmente garantizada¹¹; y, (III) puede resultar discriminatorio privar a una pareja de la posibilidad de elección sobre si continúa o no la vida en comunidad¹², lo que se traduce en la privación ipso iure del status conyugal, sin que los afectados puedan oponerse. Por ello, decidió suspender la actuación y remitir a la Corte Constitucional para que resolviera la duda sobre la legitimidad constitucional de la norma en cuestión.

Por su parte, la Corte Constitucional, luego de estudiar el caso concreto, afirmó que la rectificación por atribución de sexo conduce a una situación de hecho que se encuentra por fuera del modelo del matrimonio, en tanto que, gracias al cambio de sexo, se echa de menos el requisito -esencial en el ordenamiento italiano- de la heterosexualidad de los cónyuges, razón por la cual no resulta posible la prolongación del vínculo matrimonial. No obstante, reconoce el alto tribunal que la situación tampoco es equiparable per se a cualquier hipótesis de una unión de personas del mismo sexo, porque ello "equivaldría a eliminar, en el plano jurídico, una vida previa, en cuyo contexto la pareja ha madurado derechos y deberes recíprocos, incluso de rango constitucional que, aunque no encajen en el modelo matrimonial, no por ese solo hecho son susceptibles de sacrificio". En el juicio de constitucionalidad, la Corte descartó que el reconocimiento que el ordenamiento hiciera a las uniones entre personas del mismo sexo pudiera darse solo por la vía de la equiparación con el matrimonio¹³; al tiempo que precisó que corresponde al legislador, "en ejercicio de su discrecionalidad, determinar las formas de garantía y reconocimiento" para aquellas uniones, sin perjuicio de que la propia Corte pueda intervenir para tutelar situaciones específicas.

Bajo estos presupuestos, y ante el conflicto particular entre el interés del Estado de no modificar el modelo heterosexual de matrimonio y el interés de la pareja de que la rectificación de sexo no se penalice al extremo de sacrificar la dimensión jurídica de su relación¹⁴, concluye la Corte que existe un vacío jurídico en la protección de los derechos de los sujetos involucrados, y por tanto es "tarea del legislador incluir una forma alternativa (y diversa del matrimonio) que evite a los cónyuges pasar de un estado de máxima protección jurídica a una condición de absoluta indeterminación", de todo lo cual deriva la inconstitucionalidad de las normas censuradas.

Resuelto el reparo constitucional, se reanudó la actuación de la casación, que en principio aclaró que la Corte Constitucional introdujo una regla según la cual uniones como la referida en el caso "deben ser fuente de derechos y deberes regulados por una ley sobre uniones civiles, [aunque] en ausencia de la disciplina legislativa solo se puede aplicar mediante la adecuación caso por caso [...], pero no con la conservación de una unión conyugal entre personas del mismo sexo". A partir de este razonamiento, la Corte consideró que en este caso el respeto del núcleo de derechos que deben protegerse implicaba

... la remoción de los efectos de la caducidad automática del vínculo matrimonial sobre el régimen jurídico de protección de la unión hasta cuando el legislador intervenga para colmar el vacío normativo, visto [este] como constitucionalmente intolerable, constituido por la ausencia de un modelo de relación entre personas del mismo sexo, al interior del cual hacer confluir las uniones matrimoniales celebradas en su origen por personas de distinto sexo y que mediante la rectificación del sexo de uno de ellos devienen homosexuales.

Esta es una opción hermenéutica obligada constitucionalmente, y no determina la extensión del modelo de uniones matrimoniales a las uniones homoafectivas, desarrollando exclusivamente la función temporal definida de no crear aquella condición de máxima indeterminación estigmatizada por la Corte Constitucional en relación con un núcleo afectivo y familiar que, habiendo gozado legítimamente del estatuto matrimonial, se encuentra, en cambio, en una condición de ausencia radical de tutela.

Con fundamento en ello, la Corte decidió a favor de los recurrentes en el sentido de conservar para ellos "el reconocimiento de los derechos y deberes propios del vínculo matrimonial legítimamente celebrado, hasta cuando el legislador les permita mantener la relación de pareja jurídicamente regulada con otra forma de convivencia registrada que tutele adecuadamente sus derechos y obligaciones".

Por último, hay que aclarar que recientemente el Senado italiano aprobó un proyecto de ley que pretendía regular las uniones de hecho y las uniones civiles, como particular forma de familia¹⁵.

Se tiene entonces que, si bien en Italia no se permite el matrimonio entre personas del mismo sexo, lo cierto es que, por virtud de esta última decisión, existe un matrimonio entre personas homosexuales por virtud del 'cambio de sexo' de uno de los miembros de la pareja. Se trata de una hipótesis del todo impredecible tanto para el legislador como para el juez, y que por lo mismo, una vez resuelto en tal sentido, plantea diversos interrogantes en relación con la configuración de la familia a partir de la protección del derecho a la identidad de género, y con el principio de igualdad.

II. Aproximación crítica a las decisiones comentadas

Sin duda alguna, en la actualidad el derecho se ve enfrentado a diversos problemas propios del desarrollo de las sociedades según parámetros de libertades individuales, de protección de derechos fundamentales, cuyo respaldo se garantiza a nivel constitucional en el orden interno, y gracias al llamado bloque de constitucionalidad a nivel supranacional, con manifestación en los diversos tratados de derechos humanos y los pronunciamientos de los tribunales con competencia regional e internacional.

Así, por ejemplo, dentro de aquellos derechos y libertades individuales se destaca la identidad de género como una forma de expresión del libre desarrollo de la personalidad y la libertad sexual y de género¹⁶, íntimamente relacionados todos con la dignidad humana. En particular la identidad de género da cuenta de un fenómeno complejo que trasciende al dato biológico; en tal sentido, hoy se reconoce que se refiere a

La vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales¹⁷.

Visto así, y en relación con el caso que ocupó la atención de la jurisdicción, se comprende la dificultad primaria de cualquier legislador para dar respuesta ex ante a situaciones que están lejos de cualquier anticipación. Por ello sorprende que Italia se haya adelantado, al punto de ser uno de los primeros países en legislar el asunto, en términos de permitir la corrección en el registro civil de nacimiento¹⁸, con los efectos propios sobre el estado civil. No obstante, y pese al evidente avance, resulta contrario a derecho, tal como lo afirmó la Corte Constitucional, que el legislador se arrogue la posibilidad de disolver ipso jure un vínculo que goza de la mayor tutela constitucional y legal: el matrimonio, que, de hecho, en Italia constituye el 'modelo' familiar por excelencia (art. 29 constitucional); desconociendo cualquier asomo de autonomía privada o de autodeterminación. Esto seguramente está asociado a factores de orden cultural y de desarrollo del derecho, pues la República italiana no admite el matrimonio entre personas del mismo sexo.

Esta es una de las razones por las que resulta posible afirmar que la protección del derecho a la identidad de género constituye per se un desafío para el derecho. Ciertamente, un caso como el que debieron resolver los jueces italianos, en tanto que se refiere al derecho a la identidad de género como derecho individual, pero también en su proyección en el plano relacional, y particularmente a su incidencia en la construcción de la vida en pareja -si se quiere, de la vida en familia-, plantea por sí solo una ruptura del modelo jurídico tradicional de familia¹⁹.

Así, por ejemplo, lo primero que habría que señalar es que, siendo [el caso aquí analizado] de hecho una familia, no parece plausible insistir en que esta -en términos jurídicos, menos aún en términos prácticos- sea una sola, o, en gracia de discusión, que siendo una sola, sea aquella fundada en el matrimonio, es decir, que el elemento característico o constitutivo de la familia sea el matrimonio, y más aún, el matrimonio entre personas heterosexuales²⁰.

Por tanto, teniendo en cuenta la configuración jurídica de la familia a partir de la Constitución italiana, esto es, como una "sociedad natural fundada en el matrimonio" (art. 29), la afirmación de las cortes respecto de la heterosexualidad de los cónyuges como elemento esencial del mismo conduciría a afirmar que este es además un requisito esencial de toda familia. Una conclusión en tal sentido no resulta admisible, toda vez que hoy se acepta que esa relación de exclusividad entre familia y matrimonio no existe, o por lo menos no en los términos tradicionales²¹.

En relación con la ratio decidendi , sorprende el razonamiento, de ambas cortes, acerca de los intereses jurídicos a ponderar. Si bien es claro que puede existir una tensión entre el interés particular y el interés público, no parece correcto decir que el conflicto se da entre el derecho al reconocimiento de la verdadera identidad de género de la persona y el interés estatal de no modificar los modelos familiares existentes en el ordenamiento; o por lo menos, no sólo. En efecto:

Primero, sorprende que se afirme la existencia de un interés estatal de mantener intactos los modelos familiares. Esto, por supuesto, puede tener explicaciones de orden histórico o cultural; pero admitir un interés tal conduciría a la petrificación del derecho, factor que desvirtúa la propia decisión que, en últimas, mantiene vigente un matrimonio entre personas del mismo sexo, de otro modo impensable e inadmisible.

De otra parte, el interés estatal, como lo reconocen los jueces, también se dirige a la protección de la estabilidad de las relaciones y a garantizar la certeza de las situaciones de derecho; objetivos del todo contradictorios con la solución derivada de sus decisiones, pues la pareja en cuestión quedó sometida a la incertidumbre de la aprobación de una ley que colme el vacío jurídico respecto de las relaciones de pareja de personas del mismo sexo. En algún aparte la Corte de Casación advierte que esto podría derivar en la responsabilidad del Estado por la omisión legislativa, pero aún en esta hipótesis, nada se resuelve en concreto para los sujetos.

Finalmente, parece también estrecha la lectura respecto del interés particular, pues en efecto está en juego el derecho al reconocimiento de la propia identidad de género; pero también aquellos derechos en directa relación con este (de los cuales son titulares ambos cónyuges), por ejemplo: el derecho a la autodeterminación o el derecho a la personalidad jurídica (en relación con la afectación del estado civil).

No se quiere con ello desconocer la importancia de estas decisiones que, sin lugar a dudas, abren la puerta para la discusión y redundan en el reconocimiento de los derechos y libertades individuales, bajo un parámetro de constitucionalidad y convencionalidad. Se destaca por ejemplo, la exaltación que hacen de la posición del cónyuge que no cambia de sexo, quien resulta siendo víctima de una injerencia por demás intensa por parte del Estado en su autonomía, sin que de su parte haya mediado la decisión del 'cambio de sexo'; y sin que en el plano de la relación afectiva haya cambiado nada, pues aunque su pareja haya decidido, en ejercicio de su derecho a la identidad de género, acudir a la solución legal que ofrece el sistema, mal podría decirse que la relación matrimonial sea otra, es decir, al final su pareja es la misma persona con quien decidió en un principio construir un proyecto de vida en común, y su autonomía revela la intención de continuar con ella.

Ciertamente se trata de una decisión que soluciona de manera temporal la situación de incertidumbre y déficit de protección. Problema distinto es determinar sus efectos, lo que conduce a valoraciones con relación al principio de igualdad y cuestionamientos al paradigma heterosexual del matrimonio.

III. Desafíos de la protección del derecho a la identidad de género

El llamado 'cambio de sexo' es un fenómeno que ha sido objeto de preocupación por parte de los ordenamientos, por cuenta de su estrecha relación con los derechos fundamentales, y quizá también por los diversos pronunciamientos de tribunales internacionales en relación con las obligaciones particulares de los Estados al respecto²², y otros del orden interno con relación al matrimonio pre-existente²³.

Pareciera ser que el principal reto de los Estados consiste en colmar los vacíos jurídicos para otorgar plena garantía de los derechos individuales y, allí donde exista una legislación específica, eliminar todas las barreras que conduzcan a la discriminación de los destinatarios de la norma. Recientemente varios ordenamientos se han ocupado de manera específica de la posibilidad de corregir los registros de estado civil²⁴, dentro de los que llaman la atención de manera particular, en el ámbito latinoamericano, la regulación de Argentina y Colombia, a partir de cuyo análisis, y en relación con las decisiones comentadas, surgen diversos interrogantes respecto de las posibles respuestas de cualquier ordenamiento a este problemática, particularmente porque se basan en una concepción flexible del fenómeno.

En el caso de Colombia existe una regulación precisa en materia de corrección del registro civil por 'cambio de sexo', que parte de la consideración de que en estos casos existe una discrepancia entre el sexo atribuido al momento del nacimiento y la percepción respecto de la propia identidad de género que tiene la persona, siendo obligatorio para el ordenamiento considerar esta última; por ejemplo, explica la Corte Constitucional colombiana:

De la misma forma en que la intervención quirúrgica [que] se realiza para ajustar las características corporales de una persona a la identidad sexual asumida por esta no es propiamente una operación de "cambio de sexo", sino de "reafirmación sexual quirúrgica", la modificación de los datos del registro civil de las personas transgénero no responde a un cambio respecto de una realidad precedente, sino a la corrección de un error derivado de la falta de correspondencia entre el sexo asignado por terceros al momento de nacer y la adscripción identitaria que lleva a cabo el propio individuo, siendo esta última la que resulta relevante para efectos de la determinación de este elemento del estado civil25.

Esto precisa el problema como propio del derecho civil, en relación con la personalidad jurídica de los sujetos y con su status, respecto del cual los ordenamientos se muestran a favor de la posibilidad de modificar los datos de identificación de los documentos de identidad y del registro civil, y para el sujeto transgénero, particularmente el nombre y el componente 'sexo'²⁶.

Ahora bien, resuelto el punto sobre la posibilidad de cambiar el nombre y el componente 'sexo' de los registros civiles, se presenta el problema de los efectos de dicho cambio; de ellos, el que más interesa a los efectos de este análisis es: ¿qué ocurre con los derechos y obligaciones derivados de las relaciones de familia? Pues bien, el ordenamiento colombiano nada dice al respecto, siendo hasta el momento una situación no resuelta, pero que por lo mismo podría dar lugar a decir que, toda vez que no se ordena la modificación del status, este se mantiene intacto, al igual que los derechos y obligaciones que de él derivan30. Puesto que el problema se plantea por la derivación de un matrimonio entre heterosexuales en uno entre homosexuales, con la posibilidad para estos últimos de contraer matrimonio y adoptar de manera conjunta, desaparecía cualquier reparo a esta solución31.

La pregunta necesaria, luego de estudiar tanto las sentencias italianas comentadas como soluciones alternativas en otros ordenamientos, sería si, frente a un caso similar y ante el silencio del ordenamiento, el matrimonio anterior a la corrección del registro civil se mantiene. En principio, pareciera que la respuesta consecuente con todo el sistema de fuentes es que sí. Sin embargo, una respuesta categórica no será acogida de manera pacífica, ni en Italia ni en ningún ordenamiento que no admita de manera abierta el matrimonio entre personas homosexuales.

Esta pregunta también es válida para los demás ordenamientos en América Latina³², donde, aunque los Estados asuman las cargas públicas por la cobertura en salud y garantía de los procedimientos quirúrgicos tendientes a la reasignación sexual³³, persiste el problema relativo al cambio de nombre y sexo en el registro civil, y en consecuencia a conocer cuáles son sus efectos en el derecho de familia y en la familia misma, especialmente por la falta de regulación al respecto³⁴.

Pero, a propósito de las sentencias analizadas, y considerando que la República Italiana ya cuenta con una legislación especial en materia de uniones civiles entre personas del mismo sexo, conviene preguntarse si, a la manera de los jueces italianos, una medida que contemple la transformación del matrimonio en otra figura resistiría un test de igualdad. De igual manera, la valoración sobre la eventual ruptura o violación de la igualdad cabría ante la renuencia de un Estado para regular la materia. En esta última hipótesis hay que decir que no parece equilibrado que, de una parte, por virtud del "cambio de sexo" se permita la existencia de un matrimonio entre personas homosexuales y, de otra, para todas las demás hipótesis se sostenga la prohibición del mismo. Respecto de lo primero, en cambio, cabe la discusión, pues pese a la obligación de garantía de la igualdad, ciertamente no hay una obligación para los Estados de garantizar el derecho a conformar una familia sólo por vía del matrimonio.

Finalmente, lo que emerge de manera clara de esta discusión es que ante el ejercicio del derecho a la identidad de género, como derecho individual, los que parecieron ser en algún momento límites infranqueables del matrimonio y la familia se desvanecen, para dar paso a un derecho flexible que garantice un trato digno y en condiciones de igualdad para todos sus ciudadanos.

Notas